CONCEPTO 2217 DE 2021

(mayo 24)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicado E-2021-004311

Respetado señor XXXXX:

Las funciones asignadas a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, le permiten a esta entidad absolver, de manera general, consultas sobre las materias de su competencia asociadas con la regulación expedida, pero no le permiten emitir conceptos sobre la aplicación de la regulación o legislación en casos específicos, ni tampoco sobre interpretaciones particulares o situaciones que se presenten entre empresas, o entre estas y los usuarios, durante la prestación del servicio.

Según lo anterior, los conceptos aquí presentados deben entenderse de manera general y abstracta, sin referirnos a ningún caso en particular.

En la comunicación formula ocho preguntas, las cuales a continuación se transcriben y se les da respuesta:

“1. Contexto

El artículo 38 de la Ley 153 de 1887 establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 38. En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

Exceptúense de esta disposición:

1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y

2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.”

A su vez, el parágrafo 1 del artículo 6 de la Resolución CREG 185 de 2020 indica:

“Parágrafo 1. Los contratos de transporte de gas que estén en vigor a la entrada en vigencia de la presente resolución continuarán rigiendo hasta la fecha de terminación pactada en los mismos. Sin embargo, las partes no podrán prorrogar su vigencia, con excepción de los casos señalados en el parágrafo 1 del Artículo 15 de la presente resolución.”

A partir del anterior se plantean las siguientes preguntas.

1. ¿La Resolución CREG 185 de 2020 atiende el principio conforme al cual los contratos se rigen por la ley vigente al momento de su celebración establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887?

Respuesta pregunta 1

En primer término, las disposiciones contenidas en la Resolución CREG 185 de 2020 están dentro del marco de la Constitución, las Leyes y los Decretos que se han expedido.

Lo segundo a mencionar es que las disposiciones que expide la CREG no tienen carácter retroactivo. Así, los efectos de la Resolución CREG 185 de 2020, tal como quedó explícito en el artículo 39 de esa resolución, iniciaron su aplicación a partir del 5 de enero de 2021.

“Artículo 39. Transición. Todas las disposiciones de la presente resolución se aplicarán una vez el gestor del mercado de gas natural desarrolle e implemente lo que le corresponda y a más tardar el 5 de enero de 2021. Dentro del mes siguiente a la publicación de la presente resolución, el gestor del mercado de gas natural deberá publicar en su página web el cronograma y la fecha de implementación de las disposiciones que le correspondan conforme a la presente resolución”.

Para los contratos que se convinieron con las disposiciones anteriores (e.g. Resolución CREG 114 de 2017), y cuyo plazo continúa vigente, en el parágrafo 1 del artículo 185 de 2020 se previó lo siguiente:

“Parágrafo 1. Los contratos de transporte que estén vigentes al momento de la expedición de la presente resolución y que tengan fecha de vencimiento anterior al último día de uno de los trimestres estándar podrán ser acortados o extendidos, de mutuo acuerdo entre las partes, hasta el último día del trimestre estándar anterior o posterior en que terminen”.

Con la disposición transcrita, los vendedores y los compradores de capacidad de transporte pueden, de mutuo acuerdo, acortar o extender el contrato hasta el último día del trimestre estándar anterior o posterior en que terminen.

2. ¿Si las partes de un contrato de transporte de gas natural que estaba vigente para la fecha de entrada en vigor de la Resolución CREG 185 de 2020, deben adaptar tales contratos a las disposiciones contenidas en esta resolución, la cual es posterior a la celebración de los contratos?

Respuesta pregunta 2

De manera general, como se expone en la respuesta a la pregunta 1, en el mercado primario las disposiciones contenidas en la Resolución CREG 185 de 2020 no afectan las condiciones convenidas en los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución CREG 185 de 2020.

3. ¿Cuáles disposiciones en particular de la Resolución CREG 185 de 2020 deben ser adaptadas y atendidas por las partes respecto de un contrato de transporte de gas natural que estaba vigente al momento de la entrada en vigor de aquella?

Respuesta pregunta 3

De manera general, con respecto al mercado primario, ver respuestas anteriores. Con respecto al mercado secundario, para todos los contratos que estén vigentes, deben cumplirse las disposiciones que están contenidas en el Título III de la Resolución CREG 185 de 2020.

4. ¿La Cláusula 11 de la Resolución CREG 185 de 2020, que trata sobre eventos eximentes de responsabilidad en transporte, tiene aplicación respecto de los contratos de transporte de gas natural suscritos y registrados antes de la entrada en vigor de la Resolución CREG 185 de 2020?

5. Lo estipulado sobre eventos eximentes en los contratos suscritos antes de la expedición de la Resolución CREG 185 del 2020, ¿fueron modificados por lo contenido en esta nueva resolución?

Respuestas preguntas 4 y 5

Las disposiciones en materia de eventos eximentes de responsabilidad son las que se convinieron en los contratos, las cuales se entiende debieron observar las disposiciones que en esa materia estaban en la regulación vigente.

Ahora bien, en materia de eventos eximentes, en la Resolución CREG 185 de 2020 no se cambiaron las disposiciones que en esa materia, de manera taxativa, estaban en la Resolución CREG 114 de 2017.

6. En el Mercado Minorista ¿se debe aplicar la misma duración permisible para suspensiones del servicio que la Regulación establece para el Mercado Mayorista?

Respuesta pregunta 6

Las disposiciones de la Resolución CREG 185 de 2020 rigen la compra – venta de capacidad de transporte de gas natural en el mercado mayorista, tanto para el mercado primario, como para el secundario.

7. Teniendo en cuenta la separación de las responsabilidades del Productor y del Transportador contenidas en las resoluciones CREG 185 y 186 de 2020 ¿cuándo una de las Partes declare un evento eximente de responsabilidad por mantenimientos programados, ¿quién debe asumir las obligaciones de pago del Contrato sobre el cual no se predica el evento eximente? ¿Las debe asumir El Usuario final, El comercializador, El transportador, ¿El Productor – comercializador?

Respuesta pregunta 7

Las disposiciones de la Resolución CREG 185 de 2020 rigen las transacciones de capacidad de transporte en el mercado mayorista. Cuando en un contrato alguna de las partes del mercado primario (i.e. los vendedores del artículo 7 o los compradores del artículo 8) reclama el evento eximente por mantenimiento programado, desde el punto de vista regulatorio se entiende que se trata de un evento convenido en virtud de que, de manera taxativa, así se definió en el numeral 3 del artículo 11 de la mencionada resolución.

Con respecto a quién debe asumir el pago de un contrato de capacidad de transporte del mercado primario sobre el cual no se predica el evento eximente, se entiende que es el remitente primario que, al no declarar el evento eximente, debe continuar pagando el servicio de transporte.

En el parágrafo 1 del artículo 11 de la Resolución CREG 185 de 2020, está la siguiente disposición:

“Parágrafo 1. La obligación de los remitentes de pagar el servicio de transporte según la capacidad contratada se suspenderá durante los eventos eximentes de responsabilidad. En caso de que no se afecte la capacidad total de transporte el remitente deberá pagar los cargos fijos aplicados a la capacidad que efectivamente estuvo disponible y los cargos variables aplicados al gas efectivamente transportado”. Subrayas fuera del texto original.

Del texto resaltado con subrayas resulta claro que, si el evento eximente no afecta la capacidad total contratada, el remitente primario deberá pagar los correspondientes cargos.

8. ¿El comercializador puro tiene derecho a que los efectos de los eventos eximentes se hagan extensivos a las instalaciones que no son de su propiedad, sino de sus clientes finales?”.

Respuesta pregunta 8

En la Resolución CREG 185 de 2020 se define evento eximente de la siguiente manera:

“Eventos eximentes de responsabilidad en transporte: eventos taxativamente establecidos en la presente resolución, distintos a los eventos de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña, que eximen de responsabilidad a los participantes del mercado por incumplimiento parcial o total de obligaciones contractuales, si éste se deriva de ellos, por estar razonablemente fuera de control de la parte que lo alega, pese a la oportuna diligencia y cuidado debidos por dicha parte para prevenir o impedir su acaecimiento o los efectos del mismo. Las interrupciones por mantenimientos o labores programadas se considerarán eventos eximentes de responsabilidad, de acuerdo con lo dispuesto en la presente resolución”.

Teniendo en cuenta la definición transcrita, en el artículo 11 de la Resolución CREG 185 de 2020, de manera taxativa se definieron cuatro circunstancias de eventos eximentes, las cuales, desde el punto de vista regulatorio, deben estar reflejadas en los contratos del mercado mayorista de capacidad de transporte de gas natural. Esto es, entre los vendedores (i.e. los transportadores) y los compradores (i.e. el comercializador y el usuario no regulado).

En el caso que pregunta, sobre si en los eventos eximentes se puede incluir las circunstancias de los clientes finales de un comercializador, esta Comisión le indica que ello depende de las condiciones descritas en el contrato entre el remitente primario (en este caso el comercializador) y el transportador.

Los conceptos aquí emitidos tienen el alcance previsto en el numeral 73.24 del Artículo 73 de la Ley 142 de 1994, y en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

Cordialmente,

JORGE ALBERTO VALENCIA MARÍN

Director Ejecutivo