CONCEPTO 2131 DE 2007

(16 agosto)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Su consulta sobre normas de integración. Oficio ACD No. 222.

Radicado CREG E-2007-005997

Respetado XXXXX:

De manera atenta damos respuesta a la comunicación anunciada en la cual formula las siguientes preguntas:

1. Pregunta:

“A la luz de lo dispuesto en el Artículo 74 de La Ley 143 de 1994 y a la reciente sentencia del Consejo de Estado [Cita: Sentencia de mayo 2 de 2007. Exp. 16257. M.P. Dra. RUTH STELLA CORREA PULIDO] que concluyó que la limitación establecida en esta norma aplica "solo para los nuevos operadores del servicio de electricidad que hagan parte del Sistema Interconectado Nacional”, se consulta ¿Cualquier Empresa que existiera antes de la vigencia de la Ley 143 de 1994 desarrollando alguna de las actividades (Generación, Transmisión, Distribución o Comercialización), tiene limitación para desarrollar las actividades de Generación, Transmisión, Distribución y Comercialización en forma integrada con posterioridad a la entrada en vigencia de esta Ley?”.

Respuesta:

El artículo 74 de la ley 143 de 1994 establece:

“Las empresas que se constituyan con posterioridad a la vigencia de esta Ley con el objeto de prestar el servicio público de electricidad y que hagan parte del sistema interconectado nacional no podrán tener más de una de las actividades relacionadas con el mismo con excepción de la comercialización que puede realizarse en forma combinada con una de las actividades de generación y distribución”. (Se destaca).

Sobre el alcance y contenido de esta norma, en comunicación S-2004-002574 del 1 de septiembre de 2004, la CREG emitió la siguiente opinión:

“Entendemos, según el artículo 74 citado, que la Ley 143 de 1994, permite que las empresas de transmisión constituidas antes de su vigencia realicen de manera integrada la actividad de generación. No obstante, a nuestro juicio, lo que hizo la ley fue respetar las situaciones jurídicas que estuvieran constituidas antes de su vigencia, de tal manera que solamente las empresas transmisoras que antes de la vigencia de dicha ley realizaran la actividad de generación podrían continuar haciéndolo de manera integrada”.

En la sentencia del pasado 2 de mayo de 2007, citada en su consulta, el honorable Consejo de Estado, al analizar el alcance de esa misma norma se centró en dos “supuestos” para su aplicación: las condiciones que debe reunir el sujeto y “las condiciones de aplicabilidad”.

En cuanto a las condiciones que debe reunir un sujeto para que le sea aplicable el citado artículo 74, concluyó que solamente aplica a quienes reúnan las siguientes:

“i) Que se trate de empresas que tengan por objeto prestar el servicio público de electricidad; ii) que se constituyan con posterioridad a la vigencia de la ley 143 de 1994 y iii) que hagan parte del sistema interconectado nacional...”

En cuanto se refiere a “las condiciones de aplicabilidad”, concluyó el honorable Consejo que en tanto el supuesto normativo: “no podrán tener más de una de las actividades relacionadas con el mismo”, constituye un límite a la libertad económica, “no puede hacerse extensivo a sujetos distintos a los allí previstos...”(Destacamos) pues, en síntesis, no admite interpretaciones extensivas.

Entendemos que el análisis que presenta la referida sentencia, en este aspecto, se centra fundamentalmente en los supuestos para la aplicación del artículo 74 de la ley 143 de 1994 a las empresas que se constituyan con posterioridad al 12 de julio de 1994, sin referirse expresamente a las empresas que antes de esta fecha estaban constituidas con un objeto social que no incluye las distintas actividades del sector eléctrico.

Sin embargo, dado que estos últimos sujetos serían “distintos” de las empresas constituidas después del 12 de julio de 1994, tácitamente, este criterio del honorable Consejo de Estado llevaría a concluir que la situación que habría privilegiado el artículo 74 de la ley 143 de 1994, no es la de que la empresa constituida al 12 de julio de 1994 pudiera continuar realizando las actividades incluidas en el objeto social con que estaba constituida a esa fecha, sino que el simple hecho de estar constituida en ese entonces le permitiría adicionar en dicho objeto social, de manera integrada, todas las actividades del sector.

En síntesis, entendemos que del anterior criterio jurisprudencial podría deducirse que por el simple hecho de haber estado constituida una empresa antes de la vigencia de la ley 143 de 1994, tendría el privilegio de adicionar en su objeto todas las actividades del sector, pues como se expresó en el referido fallo, a estos sujetos no se puede hacer extensiva la prohibición de tener más de una de las actividades.

2. Pregunta. En su segunda pregunta cita el artículo 5 de la Resolución CREG 056 de 1994 que regula la separación de actividades en el sector eléctrico; las definiciones de “Generador” contenidas en las resoluciones CREG-024 de 1995 y 042 de 1999, el artículo 3 de la resolución CREG 086 de 1996, sobre las opciones de las plantas menores; así como los conceptos de “Generador” expresados en los conceptos 1129 de agosto 17 de 1995 y 0872 del 20 de marzo de 2001, y consulta:

“Con base en lo anterior, y teniendo en cuenta la actual situación de cada una de las cinco empresas que hacen parte del programa de enajenación en relación con sus activos de generación, ¿Cuáles de las cinco Empresas que son parte del programa de enajenación de acciones de la Nación, desarrollan actualmente la actividad de Generación, es decir, son generadores a la luz de la regulación vigente, pero pueden estar integradas de acuerdo con lo dispuesto en el Articulo 74 de la Ley 143 de 1994?”.

Respuesta:

A nuestro juicio, la normatividad citada en su comunicación muestra en perspectiva cronológica la forma como ha cambiado regulatoriamente el concepto de “Generador”:

En primer lugar, en la resolución CREG-056 de 1994 se dispuso, de manera general, que “para interpretar las disposiciones generales sobre el servicio de energía eléctrica”, Generador es la “Persona natural o jurídica que produce energía eléctrica por medio de centrales de generación”. (Destacamos).

En esa misma resolución se introdujo una norma especial (Art. 5, inciso 2) que, a nuestro juicio, consideraba como empresa generadora nueva para efectos del artículo 74 de la ley 143 de 1994, únicamente a la constituida después del 12 de julio de 1994, que “destine a la generación de energía una capacidad que exceda de 50 MW”.

Posteriormente, la Resolución CREG-024 de 1995 dispuso que para efectos de la aplicación de las normas que regulen “aspectos relacionados con el mercado mayorista de energía eléctrica”, Generador es la “Persona natural o jurídica que produce energía eléctrica, que tiene por lo menos una central conectada al SIN con una capacidad efectiva total en la central superior a los 20 MW o aquellos que tienen por lo menos una central de capacidad efectiva total menor o igual a 20 MW conectada al SIN, que soliciten ser despachados centralmente”.

En adición, debe recordarse que, mediante la resolución CREG-086 de 1996, la CREG le dio tratamiento de generadores a las plantas menores que participen en el Mercado Mayorista de Energía a través de cualquiera de las opciones definidas en dicha regulación.

En ese mismo año de 1996, después de expedida la Resolución CREG-086 de 1996, y, específicamente, para efectos de aplicar las normas sobre participación en las actividades de generación, distribución y comercialización de electricidad y composición accionaria entre empresas con actividades complementarias, mediante la resolución CREG-128 de 1996 definió al Generador como la “persona natural o jurídica que produce energía eléctrica y tiene por lo menos una planta hidráulica o una unidad térmica conectada al Sistema Interconectado Nacional, bien sea que desarrolle esa actividad en forma exclusiva o en forma combinada con otra u otras actividades del sector eléctrico, cualquiera de ellas sea la actividad principal”. (Destacamos).

Posteriormente, esta última definición fue modificada, para los mismos efectos, por la resolución CREG-042 de 1999, en la que, en esencia, se eliminó de la definición de generador la fuente del recurso que se utiliza para producir la energía (hidráulico o térmico), para referirlo en términos generales a cualquier planta y/o unidad de generación:

“Generador: Persona natural o jurídica que produce energía eléctrica y tiene por lo menos una planta y/o unidad de generación conectada al Sistema Interconectado Nacional, bien sea que desarrolle esa actividad en forma exclusiva o en forma combinada con otra u otras actividades del sector eléctrico, cualquiera de ellas sea la actividad principal”. (Destacamos).

En la modificación introducida por esta última resolución, se dispuso expresamente que dicha definición se adoptó “Para la aplicación de la presente resolución y de las normas que expida la Comisión de Regulación de Energía y Gas en materia de concentración de la propiedad, promoción de la competencia y prevención del abuso de posición dominante”.

Dado que su consulta se orienta a determinar qué se debe entender por Generador para efectos de la enajenación de acciones de una empresa, aspectos relacionados directamente con la concentración de la propiedad, promoción de la competencia y prevención de abuso de posición dominante, concluimos que para tales efectos, debe aplicarse la definición contenida en el artículo 2 de la Resolución CREG-128 de 1996 modificado por la resolución CREG-042 de 1999, tal como lo dispone esa misma norma.

Por tal razón, entendemos que si cualquiera “de las cinco Empresas que son parte del programa de enajenación de acciones de la Nación”, referidas en su consulta, produce energía eléctrica y tiene por lo menos una planta y/o unidad de generación conectada al Sistema Interconectado Nacional, bien sea que desarrolle esa actividad en forma exclusiva o en forma combinada con otra u otras actividades del sector eléctrico, cualquiera de ellas sea la actividad principal, es Generador.

3. Pregunta:

“Si de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 6 de la Resolución CREG 128 de 1996, ninguna Empresa Distribuidora puede controlar una Empresa Generadora o Transmisora y si el Consejo de Estado, con ocasión de la interpretación que hizo del Articulo 74 de la Ley 143 de 1994 determinó que la restricción allí contenida solo aplica para los nuevos operadores del servicio que hagan parte del Sistema Interconectado Nacional que se constituyan a partir de la promulgación de la ley, se pregunta cuál de las Empresas que hacen parte del programa de enajenación de acciones de la Nación que hemos mencionado puede ser controlada por una Empresa de Distribución?”.

Respuesta:

El referido artículo 6 de la Resolución CREG-128 de 1996, establece:

“ARTICULO 6o. Límites a la participación accionaria en el capital de una empresa generadora o comercializadora. A partir del vencimiento del plazo previsto en el artículo 8o de la presente resolución, ninguna empresa generadora podrá tener acciones, cuotas o partes de interés social que representen más del veinticinco por ciento (25%) del capital social de una empresa distribuidora. Igual regla se aplicará a las empresas distribuidoras que tengan acciones, cuotas o partes de interés en el capital social de una empresa generadora. Para los efectos de este artículo el concepto empresa no incluye a las personas vinculadas o subordinadas económicas de la empresa que realiza la inversión o adquiere las acciones.

PARAGRAFO.- En el evento de que una empresa constituida antes del 12 de julio de 1994 desarrolle en forma combinada la generación con la distribución de electricidad y opte por escindirse antes del 1º. de enero del año 2002, las empresas generadoras o distribuidoras de electricidad que surjan como efecto directo e inmediato de la escisión, no estarán sujetas, entre sí, a los límites dispuestos en el presente artículo y las participaciones de capital entre ellas podrán mantenerse sin que les aplique lo dispuesto en el artículo 8º. de la presente resolución.

Las empresas generadoras o distribuidoras de electricidad a que se refiere el inciso anterior, quedarán sujetas a los límites del presente artículo respecto a su participación en el capital de empresas generadoras o distribuidoras ajenas a las que resulten de la escisión. (Destacamos).

Como se observa, esta norma regula específicamente la participación accionaria de las empresas de generación en las de distribución y viceversa.

Debe recordarse que mediante sentencia del 12 de febrero de 1.998, Consejero ponente: Dr. ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ; Expediente No. 4443, el honorable Consejo de Estado negó la nulidad de la resolución CREG-128 de 1996, incluido su artículo 6, por considerar que las normas contenidas en este acto fueron expedidas legítimamente por la CREG dentro del marco de sus competencias y con observancia de las normas superiores. Dicha sentencia tiene efectos de cosa juzgada.

Por su parte, con la reciente sentencia aludida en su consulta se decidió una demanda de nulidad, específicamente, contra el literal a) del artículo 10 de la Resolución CREG-051 de 1998, norma que se refiere exclusivamente a la composición del objeto social que deben tener las empresas que pueden participar en los procesos de selección de inversionistas interesados en adelantar proyectos de expansión del STN.

No encontramos que en esta última sentencia el honorable Consejo de Estado haya abordado, en su estudio sobre el alcance del artículo 74 de la ley 143 de 1994, aspectos propios de la concentración en la propiedad accionaria de las empresas distribuidoras en otras empresas o viceversa. Del análisis de dicha sentencia concluimos que los pronunciamientos del máximo tribunal se refieren, directamente, a la conformación del objeto social de las empresas y no a la participación de una empresa en la propiedad accionaria de otra.

De tal forma que no encontramos una relación directa, inmediata, entre este último pronunciamiento y el alcance del artículo 6 de la Resolución CREG-128 de 1996, que regula la participación accionaria de las empresas de generación en las de distribución y viceversa. Como ya se señaló, la legalidad de esta última norma no fue objeto de decisión en la referida sentencia.

Por lo anterior, concluimos que, según el artículo 6 de la Resolución CREG-128 de 1996, una empresa distribuidora no podrá adquirir cuotas o partes de interés social que representen más del veinticinco por ciento (25%) del capital social de alguna de “las Empresas que hacen parte del programa de enajenación de acciones de la Nación”, mientras realice la actividad de generación.

4. Pregunta:

“Dentro del proceso de enajenación de las acciones de la Nación es posible que un nuevo inversionista en el sector eléctrico adquiera el control de cualquiera de las cinco Empresas que son parte del mencionado programa de enajenación de acciones y de acuerdo con lo dispuesto en el Articulo 74 de la Ley 143 de 1994 pueda profundizar la integración de las actividades de Generación, Transmisión, Distribución y Comercialización de energía hasta los limites fijados por la regulación vigente?.

Respuesta:

Si el nuevo inversionista, al que se refiere su pregunta, es una empresa de servicios públicos constituida con posterioridad al 12 de julio de 1994, no podrá tener, en su objeto social, más de una actividad, con excepción de la actividad de comercialización que podrá realizar conjuntamente con la generación o la distribución.

En adición, para efectos de determinar la posibilidad jurídica de adquirir el control de cualquiera de las mencionadas cinco empresas, entendemos que se debe aplicar en cada caso los respectivos límites establecidos en la Resolución CREG-128 de 1996 y las normas que la modifican y complementan.

En cuanto se refiere a las empresas que hacen parte del referido programa de enajenación de acciones, que estaban constituidas antes del 12 de julio de 1994, podría concluirse, conforme a la reciente sentencia del honorable Consejo de Estado referida en su consulta, que siendo adquiridas por un nuevo inversionista, en tanto conserven su existencia jurídica, cada una de tales empresas continuarían con la posibilidad de tener en su objeto social, de manera integrada, las distintas actividades del sector eléctrico. En todo caso, entendemos que estarían sujetas a los respectivos límites de participación en el mercado y en la propiedad accionaria de otras empresas.

En los anteriores términos esperamos haber absuelto sus inquietudes. Este concepto se emite con fundamento en los artículos 73.24 de la ley 142 de 1994 y 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

CAMILO QUINTERO MONTAÑO

Director Ejecutivo