CONCEPTO 1943 DE 2020

(mayo 06)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Respuesta a radicado CREG E-2020-003670 del 23 de abril de 2020

Respetado señor XXXXXX:

Esta Comisión ha recibido su comunicación, mediante la cual la Organización Terpel presenta las siguientes inquietudes:

“1. En la Resolución 024 de 2020 se incluye la siguiente definición de abanderamiento exclusivo: 'obligación del distribuidor minorista de exhibir la marca comercial del distribuidor mayorista del cual se abastece y de no vender combustibles líquidos derivados del petróleo de otra marca comercial diferente a la que tenga exhibida'.

De acuerdo con la definición antes señalada, en los casos donde no exista obligación regulatoria para el distribuidor minorista de exhibir la marca del distribuidor mayorista que lo abastece, pero en la práctica, por acuerdo entre las partes el minorista sí exhibe la marca de su mayorista, ¿son aplicables las disposiciones de la resolución 024 de 2020 a la relación entre dicho distribuidor mayorista y el distribuidor minorista?

2. En la Resolución 024 de 2020 se incluye la siguiente definición de integración vertical entre distribuidor mayorista y distribuidor minorista: 'para los efectos del presente acto administrativo, existe integración vertical cuando el poder de decisión del distribuidor minorista se encuentra sometido a la voluntad del distribuidor mayorista, bien sea directamente (filial) o indirectamente (subsidiaria), en los términos del código de comercio'.

Teniendo en cuenta que bajo la ley colombiana (decreto 2153 de 1992, artículo 45 núm. 4) existen varias formas de ejercer control sobre otro agente más allá del control societario, ¿debe entenderse que la definición sobre integración vertical entre distribuidor mayorista y minorista contenida en la resolución 024 de 2020 incluye todas las posibles formas de control de un mayorista a un distribuidor minorista y no sólo el control societario? por ejemplo, el control que se ejerce bajo un contrato de franquicia.

3. En el artículo 8 de la Resolución 024 de 2020 se establece que, de existir una cláusula de cesión en el contrato entre un distribuidor mayorista y un distribuidor minorista con obligación de abanderamiento exclusivo, ésta debe contener lo siguiente: (i) la posibilidad de realizar la cesión de mutuo acuerdo y (ii) la posibilidad de terminar dicho acuerdo de manera unilateral, para el caso en el que una de las partes no acepte la cesión.

De acuerdo con lo antes señalado, debe entenderse que:

(i) ¿Es viable que cualquiera de las partes o ambas tengan la libertad de cesión del contrato, como lo establece el Código de Comercio para los contratos de naturaleza comercial?

(ii) En caso de que una de las partes no acepte la solicitud de cesión que la otra le formule y proceda en consecuencia la terminación unilateral del contrato, ¿se entiende que la otra parte está en derecho de reclamarle el pago de las inversiones realizadas no recuperadas y/o acreencias existentes para el momento de la terminación unilateral?

A continuación, esta Comisión procede a dar respuesta a las inquietudes arriba citadas, en el mismo orden en el que fueron presentadas:

1. La definición de Abanderamiento Exclusivo contenida en la Resolución CREG 024 de 2020, no diferencia entre obligaciones provenientes de la regulación y aquellas que surjan en el marco de un acuerdo comercial.

En tal sentido, siempre que el distribuidor minorista tenga la obligación conjunta de: i) exhibir la marca de su distribuidor mayorista y, ii) no vender combustibles derivados del petróleo de otra marca, se tratará de una relación de abanderamiento exclusivo entre el mayorista y el minorista, a la cual le aplican las disposiciones de la Resolución CREG 024 de 2020.

2. Para efectos de la Resolución 024 de 2020, esta Comisión acogió el concepto de subordinación empresarial, en los términos del Código de Comercio, para delimitar la definición de Integración Vertical. Esto con el fin de enmarcar allí únicamente las relaciones entre mayoristas y minoristas que dan lugar a que no haya independencia en la toma de decisiones.

En consecuencia, para aquellas situaciones de control que no den lugar a subordinación empresarial, en los términos del Código de Comercio, aplicarán todas las disposiciones de la Resolución CREG 024 de 2000, en particular las contenidas en el Capítulo III.

3. (i) El artículo 8 de la Resolución CREG 024 de 2000 hace referencia a las condiciones mínimas que debe tener una cláusula de cesión del acuerdo comercial, en caso de que las partes convengan su existencia. Como resultado de la negociación entre el mayorista y el minorista, pueden surgir condiciones adicionales, siempre que estas se ajusten a las demás disposiciones de contenido mínimo y prohibiciones que contiene la resolución, y siempre que no sean contrarias a las demás disposiciones legales vigentes para las relaciones entre estos dos agentes.

(ii) Las obligaciones que resulten de la terminación del acuerdo comercial para las partes son el resultado de la libre negociación entre el mayorista y el minorista. Es importante resaltar en este punto que, de acuerdo con el artículo 4 de la Resolución 024 de 2020, si en el marco de un acuerdo comercial entre un mayorista y un minorista existieran derechos u obligaciones derivados de productos o servicios distintos a los aspectos relacionados con los combustibles líquidos, estos deberán ser tratados de manera independiente en el objeto del acuerdo.

El presente concepto se emite en los términos y con el alcance previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

JORGE ALBERTO VALENCIA MARÍN

Director Ejecutivo