CONCEPTO 1873 DE 2020

(mayo 04)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

XXXXXXXXXXXXXXX

Respetado señor

En la comunicación del asunto formula la siguiente petición a esta Comisión:

“XXXXX ha solicitado a XXXXX la suspensión de obligaciones correspondientes a contratos de transporte, debido a labores programadas para reparaciones técnicas o mantenimientos periódicos en la infraestructura de nuestros clientes (REMITENTES SECUNDARIOS). En consideración a que en anteriores oportunidades XXXXX ha negado nuestras solicitudes, aduciendo que XXXXX no es propietaria de las instalaciones objeto de suspensiones por evento eximente, comedidamente solicitamos su concepto sobre este particular. Para su referencia anexamos copia de comunicaciones.

En nuestro concepto, consideramos que XXXXX no interpreta correctamente las normas aplicables, por las siguientes razones de hecho y de derecho:

1. Es de su conocimiento que XXXXX es un comercializador Puro en el Mercado Secundario (…)

2. En los contratos de Transporte de gas natural suscritos con XXXXX, en el capítulo II titulado 'condiciones particulares' se estableció: (…)

3. En el mismo Contrato, suscrito con XXXXX, en el Capítulo III titulado 'Condiciones Operativas' también se pactó: (…)

4. Que nuestros clientes sean propietarios de sus instalaciones, (en su calidad de REMITENTE SECUNDARIO) y no XXXXX, en modo alguno exime a XXXXX de aceptar las solicitudes. De lo contrario, el único que podría invocar ese derecho, sería aquel usuario final que tuviera un contrato de transporte suscrito con XXXXX y adicionalmente fuera dueño de sus instalaciones; es más no podría tener infraestructura bajo la figura de arrendamiento financiero (leasing).

5. En forma general, frente a este tema la regulación sostiene en el artículo 12 de la Resolución CREG 114 de 2017: (…)

Nótese que la norma es general y no hace referencia a la propiedad de la infraestructura y por lo tanto no condiciona a que EL REMITENTE obligatoriamente tenga que ser el propietario de sus condiciones. Utilizando normas de interpretación en nuestro derecho, es sabido que donde la ley no distingue, no le cabe al intérprete distinguir.

Lo relevante es demostrar que, efectivamente el REMITENTE SECUNDARIO como usuario final, es quien va a realizar la actividad de suspensión por labores programadas para reparaciones técnicas o mantenimientos periódicos y cumpla con los términos previstos en la regulación. Lo contrario sería afectar económicamente de manera injusta y desproporcionada al Comercializador.

El requerimiento contractual de XXXXX relacionado con la propiedad de la infraestructura como condición indispensable para la aceptación del evento eximente de responsabilidad excede lo dispuesto en la normatividad de la CREG (…).

6. Finalmente, es importante señalar que para abril del presente año XXXXX ha anunciado un mantenimiento programado en la CPF Cusiana y la consecuente restricción en el suministro de gas natural desde ese Punto de Entrada al sistema, lo que impide totalmente a XXXXX la comercialización de capacidad de transporte en el mercado secundario, por no existir disponibilidad de gas para transportar.

(…)”.

Las funciones asignadas a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, le permiten a esta entidad absolver, de manera general, consultas sobre las materias de su competencia asociadas con la regulación expedida, pero no le permiten emitir conceptos sobre la aplicación de la regulación o legislación en casos específicos, ni tampoco sobre interpretaciones particulares o situaciones que se presenten entre empresas, o entre estas y los usuarios durante la prestación del servicio.

Según lo anterior, los conceptos aquí presentados deben entenderse de manera general y abstracta, sin referirnos a ningún caso en particular.

De acuerdo con su consulta, lo primero a señalar es que en la Resolución CREG 114 de 2017 la CREG, de manera taxativa, se definió qué eventos eximentes de responsabilidad se contemplan en los contratos de compra / venta de capacidad de transporte de gas:

“Artículo 12. Eventos eximentes de responsabilidad. Por evento eximente de responsabilidad se entenderá lo establecido en el Artículo 3 de la presente Resolución.

En los contratos a que se refiere el Artículo 9 de la presente Resolución, con excepción de los contratos de contingencia y de los contratos con interrupciones, únicamente podrán ser pactados los siguientes eventos eximentes de responsabilidad:

1. La imposibilidad parcial o total para la operación y funcionamiento de las instalaciones o infraestructura para la producción, manejo, transporte, entrega o recibo del gas, así como de las conexiones o las instalaciones de cualquiera de las partes, por actos malintencionados de terceros ajenos al control y manejo directo de cualquiera de las partes y sin su culpa, tales como los ataques o sabotajes terroristas o guerrilleros o las alteraciones graves del orden público, que directa o indirectamente contribuyan o resulten en la imposibilidad de alguna de las partes para cumplir con sus obligaciones.

2. Cesación ilegal de actividades, cuando esos actos contribuyan o resulten en la imposibilidad de cualquiera de las partes para cumplir con sus obligaciones.

3. Las suspensiones por labores programadas para reparaciones técnicas o mantenimientos periódicos, siempre que de ello se dé aviso amplio y oportuno conforme al protocolo al que se hace referencia en el parágrafo 3 de este artículo. Las suspensiones por este concepto estarán sujetas a lo establecido en el Artículo 13 de la presente Resolución.

4. Las salidas forzadas de la infraestructura de transporte, que serán objeto de regulación aparte, en el caso de los contratos de transporte.

5. Cuando por causas imputables a una de las partes del contrato no se haya realizado el registro de que trata el literal b) del numeral 1.3 del Anexo 2. En este caso la no entrega del gas natural o la no prestación del servicio de transporte debido a la inexistencia del registro serán consideradas como eventos eximentes de responsabilidad para la otra parte.

Parágrafo 1. La obligación de los compradores de pagar el servicio de suministro del gas contratado y la obligación de los remitentes de pagar el servicio de transporte según la capacidad contratada se suspenderán durante los eventos eximentes de responsabilidad. En caso de que no se afecte la capacidad total de suministro el comprador deberá pagar la cantidad que efectivamente le fue entregada. En caso de que no se afecte la capacidad total de transporte el remitente deberá pagar los cargos fijos aplicados a la capacidad que efectivamente estuvo disponible y los cargos variables aplicados al gas efectivamente transportado.

Parágrafo 2. Para los eventos señalados en los numerales 1,2 y 4 del presente artículo deberá seguirse el procedimiento establecido en el Artículo 11 de la presente Resolución. Las obligaciones suspendidas por la ocurrencia de un evento eximente de responsabilidad se podrán reiniciar antes del período establecido en el numeral 5 del Artículo 11 de la presente Resolución si las partes así lo convienen.

Parágrafo 3. Los productores-comercializadores, los comercializadores de gas importado y los transportadores informarán al CNOG y coordinarán con dicho organismo las suspensiones por labores programadas para reparaciones técnicas o mantenimientos periódicos, de acuerdo con el protocolo que adopte la CREG. El CNOG someterá a consideración de la CREG dicho protocolo dentro de los tres (3) meses siguientes a la entrada en vigencia de esta Resolución. De no hacerlo, la CREG procederá a adelantar las acciones necesarias para diseñar y adoptar el protocolo.

Los compradores o remitentes informarán a los productores-comercializadores, comercializadores de gas importado y transportadores las suspensiones por labores programadas para reparaciones técnicas o mantenimientos periódicos con una anticipación no inferior a un mes”. Subrayas fuera del texto original.

Comprendiendo que en su consulta usted hace referencia a lo ordenado en el citado numeral 3 del artículo 12 de la Resolución CREG 114 de 2017, y en concreto, frente a los “eventos eximentes de responsabilidad”, qué disposiciones en el mercado secundario aplican, es necesario exponer que, en el artículo 30 de la mencionada resolución, se ordenó lo siguiente en esta materia:

“Artículo 30. Modalidades de contratos permitidos. [Modificado por la Resolución 021 de 2019] En el mercado secundario sólo podrán pactarse las siguientes modalidades de contratos:

1. Contrato firme o que garantiza firmeza.

2. Contrato de suministro con firmeza condicionada.

3. Contrato de transporte con firmeza condicionada.

4. Contrato de opción de compra de gas.

5. Contrato de opción de compra de gas contra exportaciones.

6. Contrato de opción de compra de transporte.

7. Contrato de suministro de contingencia.

8. Contrato de transporte de contingencia.

9. Contrato con interrupciones.

Con excepción de los contratos con interrupciones, los contratos señalados en este artículo deberán cumplir las condiciones establecidas en los Artículos 11, 12, 14, 15, 31 y 31 de esta Resolución.

(…)”. Subrayas fuera del texto original.

Nótese que, de acuerdo con lo ordenado en el citado artículo, en los contratos que se suscriban en el mercado secundario las disposiciones del artículo 12 también aplican. En consecuencia, cuando este tipo de eventos ocurra a una de las partes que suscriben un contrato del mercado secundario de transporte de gas natural, y esta lo invoque, dichas disposiciones deben acatarse por parte de los agentes que participan como compradores y vendedores en ese mercado.

En los anteriores términos damos respuesta general sobre cómo deben interpretarse los eventos eximentes de responsabilidad en los contratos de compra / venta de capacidad de transporte en el mercado secundario. Sobre los textos transcritos en su comunicación en referencia a los contratos de transporte suscritos en el mercado secundario, de manera expresa esta Comisión señala que todas las disposiciones deben estar enmarcadas dentro del régimen regulatorio aplicable.

El anterior concepto se emite con fundamento en lo dispuesto en el numeral 73.24 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, y el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

JORGE ALBERTO VALENCÍA MARÍN

Director Ejecutivo