CONCEPTO 1689 DE 2009

(Marzo)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Su comunicación de marzo 3 de 2009 Radicado CREG E-2009-001876

Respetada XXXXX:

De manera atenta damos respuesta a la comunicación de la referencia absolviendo las distintas consultas formuladas, en el orden en el cual fueron presentadas:

“A. ¿Las sucursales de sociedades extranjeras pueden prestar servicios públicos en Colombia?”

“B. Si lo anterior es viable, se pregunta si esas sucursales de sociedades extranjeras pueden prestar en Colombia el Servicio Público domiciliario de Energía Eléctrica y las demás actividades complementarias de generación, comercialización, transformación, interconexión y transmisión?”

 
Respuesta: Sobre el particular nos permitimos manifestarle:

1.- La Ley 142 de 1994, artículo 15, establece que pueden prestar servicios públicos en el territorio colombiano, las siguientes personas:

• Las empresas de servicios públicos.
• Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
• Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley.
• Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
• Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley.
• Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del Artículo 17.

De otra parte, la Ley 286 de 1996, artículo 2, estableció que “las entidades descentralizadas y demás empresas que estén prestando los servicios a los que se refiere la Ley 142 de 1994, se transformarán en empresas de servicios públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en un plazo hasta de dieciocho (18) meses a partir de la vigencia de la presente Ley”.

2.- En cuanto se refiere a las empresas de servicios públicos, la ley 142 de 1994, artículos 17 y 18, las define como sociedades por acciones, salvo las excepciones de que trata el artículo 17, que tienen por objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.

Y el artículo 10 de la misma Ley, establece que “es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley”. (subrayamos).

Según la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos pueden asociarse, en desarrollo de su objeto, con personas nacionales o extranjeras, o formar consorcios con ellas (art. 18); los aportes de capital podrán pertenecer a inversionistas nacionales o extranjeros, (art. 19).

3.- Adicionalmente, establece la Ley 142, artículo 176, que cualquier empresa pública o privada, nacional o extranjera puede participar en las licitaciones que organice la Nación relacionadas con la organización del transporte, la distribución y el suministro de hidrocarburos de propiedad nacional que puedan resultar necesarios para la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

4. El Código de Comercio prevé que para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios en Colombia debe establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional, la cual sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos legales. Además, dicho Código, en los artículos 472 y siguientes, establece las normas relativas al funcionamiento de tales sucursales.

En cuanto a la representación de personas jurídicas extranjeras de derecho privado con domicilio en el exterior, que establezcan negocios permanentes en Colombia, el Código de Procedimiento Civil, artículo 48, establece que “deberán constituir en el lugar donde tengan tales negocios, apoderados con capacidad de representarlos”. Cuando la sociedad tuviere por objeto explotar, dirigir o administrar un servicio público, el representante legal y los suplentes serán ciudadanos colombianos. (C. de Co. artículo 473).

5.- La Superintendencia de Sociedades, entidad a cuyo control están sujetas por mandato del artículo 470 del Código de Comercio todas las sucursales de sociedades extranjeras que desarrollen actividades permanentes en Colombia, ha conceptuado sobre la naturaleza y capacidad de tales sucursales:

“…podemos insistir en que la sucursal, en este caso de sociedad extranjera, no es un ente autónomo distinto de la casa matriz por cuanto no goza de personería jurídica independiente, toda vez que es ésta quien la crea, por decisión del órgano de dirección, otorgándole a la sucursal ciertas facultades para el desempeño de las actividades que le asigna, observando las formalidades exigidas por la ley y sin desbordar el marco de capacidad de la persona jurídica creadora de este instrumento de descentralización e internacionalización del capitalismo.” (Ofic. 220-58283, diciembre 9 de 1996). Subrayas fuera de texto.

6.- De acuerdo con lo anterior, entendemos que para que las sucursales de sociedades extranjeras puedan prestar servicios públicos domiciliarios en el país, no basta con que la matriz de la cual dependa sea una sociedad por acciones, sino que además debe tratarse de una de las personas que conforme a lo establecido en la Ley 142, artículo 15, en concordancia con la Ley 286 de 1996, artículo 2o, pueden prestar servicios públicos domiciliarios en Colombia. Ello implica, que la sociedad extranjera que quiera establecer sucursal en Colombia para la prestación de servicios públicos domiciliarios, debe comprender en su objeto social la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica la Ley 142, o realizar una o varias de las actividades complementarias de estos servicios, o una y otra cosa, ya que de este objeto social dependería la capacidad para obrar de la sucursal, pues como lo ha expresado la Superintendencia de Sociedades, la sucursal de sociedad extranjera no puede “desbordar el marco de capacidad de la persona jurídica creadora de este instrumento de descentralización e internacionalización del capitalismo.”

“C. Si la respuesta a la pregunta anterior es positiva, se pregunta, si la sociedad extranjera quedaría sujeta a la regulación existente sobre los límites permisibles para la integración vertical y horizontal entre negocios, específicamente en la actividad de de distribución y generación, y no solo en cuanto a los límites en participación accionaria, sino también en cuanto al porcentaje de participación en el Mercado?

Respuesta: Dispone el artículo 3 de la Ley 142 de 1994 que “todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta”. (subrayamos). De manera que las sociedades extranjeras que presten servicios públicos domiciliarios en Colombia, están sujetas a la regulación de las Comisiones de Regulación, incluida, por supuesto, la relativa a límites para la integración vertical y horizontal.

En los anteriores términos esperamos haber aclarado sus inquietudes, con sujeción a lo previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

HERNÁN MOLINA VALENCIA

Director Ejecutivo