CONCEPTO 1302 DE 2000

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

<NOTA: Concepto bajado de la página de internet de la CREG>

Solicitante: Jefe Oficina Asesora Jurídica -MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA.
Radicación: CREG- 3184 de 2000
Tema: Obligación legal de las ESP para otorgar subsidios.
Respuesta: MMECREG – 1302 de 13 de junio de 2000

PROBLEMA: La peticionaria consulta, si mediante la Resolución CREG No. 57 de 1996, se impone a las empresas el deber legal de otorgar subsidios.

EXTRACTO: ".. La ley 142 de 1994 desarrolló los anteriores postulados constitucionales y en punto a la facultad del Estado de otorgar subsidios para contribuir con el pago de los servicios públicos domiciliarios prestados a personas de bajos ingresos, es consecuente con la Constitución y reiterativa en señalar que tal otorgamiento es potestativo de las entidades señaladas en el art. 368 de la CN y que, como consecuencia, no existe obligación de alcanzar mediante estos subsidios los límites establecidos en la ley.

a) Así, su art. 99 ARTICULO 99..- Forma de subsidiar. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas: (he subrayado) no solo es expreso en señalar que estas entidades podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos, sino que establece las reglas conforme a las cuales pueden ser concedidos.

Estas reglas comportan definiciones de la entidad concedente en torno al alcance del subsidio que se decida conceder, como las plasmadas en los numerales 99.1 y 99.2 del citado art. 99 99.1.- Deben indicar específicamente el tipo de servicio subsidiado.

99.2.- Se señalará la entidad prestadora que repartirá el subsidio.

Que en manera alguna pueden entenderse sustituidas por la voluntad unilateral de la entidad prestadora o de cualquier entidad distinta a la calificada por la Constitución y la Ley, para libremente "Se pregunta la Corporación si desconoce el ámbito legítimo de la autonomía territorial, la disposición legal que, en punto a la financiación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, resuelve dejar librada a la libre decisión de las entidades territoriales la aportación de recursos presupuestales, pero en el evento de que lo hagan obliga a que el monto del aporte de la nación o de aquéllas no podrá ser inferior al 50% del total de los subsidios destinados al pago de las tarifas de los servicios públicos de las personas de menores ingresos." (He subrayado) Corte Constitucional, sentencia C-566 de 1995.

disponer de su presupuesto.

De otra parte, prevén estas disposiciones (numeral 99.6) 99.6.- La parte de la tarifa que refleje los costos de administración, operación y mantenimiento a que dé lugar el suministro será cubierta siempre por el usuario; la que tenga el propósito de recuperar el valor de las inversiones hechas para prestar el servicio podrá ser cubierta por los subsidios, y siempre que no lo sean, la empresa de servicios públicos podrá tomar todas las medidas necesarias para que los usuarios las cubran., la posibilidad de que los subsidios constituidos por contribuciones y por los que libremente otorguen las entidades territoriales - nuevamente con carácter facultativo - no sean suficientes para cubrir la parte de la tarifa que tenga el propósito de recuperar el valor de las inversiones hechas para prestar el servicio, evento en el cual faculta a la empresa de servicios públicos para tomar todas las medidas necesarias para que los usuarios las cubran, en otros términos, para disminuir los porcentajes de subsidios.

También disponen estas reglas (num. 99.9) que los subsidios que otorguen – nuevamente con carácter facultativo - la Nación y los departamentos, se asignen preferentemente, a los usuarios que residan en aquellos municipios que tengan menor capacidad para otorgar subsidios con sus propios ingresos, lo cual es indicativo de que no existe el deber legal de alcanzar a través de estos subsidios los limites subsidiables de la tarifa, pues es, precisamente, para este evento que se establecen prioridades en la asignación.

b) El art. 89 numeral 88.9 de la ley 142 de 1994, señala expresamente que la Nación y las entidades territoriales pueden canalizar en cualquier tiempo a través de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, los recursos que deseen asignar a subsidios y, aunque su parte inicial refiere la obligación de cubrir los subsidios necesarios, dentro del contexto constitucional y legal expuesto, no puede interpretarse este segmento del artículo, sino como los subsidios necesarios derivados de las correspondientes asignaciones presupuestales.

c) En la ley se señalan límites subsidiables, no porcentajes obligatorios a alcanzar. Art. 99 numeral 99.6 de la ley 142 de 1994

d) Finalmente, las obligaciones impuestas a las Empresas de Servicios Públicos por el art. 1 de la Ley 286 de 1996, sobre consecución de los límites establecidos en las leyes 142 y 143 de 1994 y 223 de 1995, no pueden ir más haya de lo que es de su disposición, de su arbitrio, esto es, la consecución de los niveles máximos de contribución y el desmonte de los subsidios que superen los limites establecidos por la ley.

No existe pues para las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, ni constitucional ni legalmente, el deber de otorgar subsidios y menos, de alcanzar los limites establecidos en el art. 99 numeral 99.6 de la ley 142 de 1994, salvo que se trate de desmonte de subsidios.

(..) En las normas regulatorias invocadas por el peticionario Artículos 107 numerales 107.1, 107.2, 107.2.1, 107.2.2 y 107.2.2.1 de la resolución CREG 057 de 1996 y 3 de la resolución CREG 124 de 1996., por parte alguna se lee o siquiera se infiere que se haya impuesto a las empresas distribuidoras o comercializadoras de gas natural, la obligación de otorgar subsidios. Tampoco establecen ellas, la obligación para estas empresas de financiar los subsidios que decidan otorgar las entidades estatales y menos, los que todavía no se han concedido y, por tal circunstancia, no existen. Obviamente, en estas circunstancias, tampoco resulta posible imputarlos indiscriminadamente a cualquiera de las entidades autorizadas para conceder subsidios Art. 368 de la CN..< Oficio MMECREG-1302 de 13 de junio de 2000>.


Santa Fé de Bogotá, D.C.

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Solicitud de concepto jurídico

Respetado doctor:

En atención a la reclamación que por concepto de subsidios presento en este ministerio la empresa GAS NATURAL S.A. ESP., y en la que entre otros argumentos, se expone que las disposiciones adoptadas en materia de fórmulas tarifarías mediante la resolución 57 de 1996 de la CREG. imponen a las empresas el deber legal de otorgar subsidios; por tanto, encontrándose el tema dentro del objeto de competencia de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, me permito solicitar su concepto jurídico al respecto, y para el efecto, remito de manera atenta, copia de la reclamación, en cuyo numeral 1o. se consigna lo planteado acerca de la citada Resolución.

Cordialmente,

SANDRA GONZALEZ VELASCO
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

Santa Fe de Bogotá, D.C., 13 de junio de 2000
MMECREG-1302

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref.: Consulta según radicación No. 09379 de 1999.
Radicación CREG-3184 de 2000

Apreciada doctora:

Con motivo de la reclamación que la empresa GAS NATURAL S. A E. S. P. formuló al Ministerio de Minas y Energía para el reconocimiento y pago de los costos financieros originados, según el peticionario, en "[…] la demora en la cancelación de la deuda contraída por concepto de subsidios otorgados a través de aquella entre enero de 1997 y junio de 1998", ese Ministerio consulta, si mediante la Resolución CREG No. 57 de 1996, se impone a las empresas el deber legal de otorgar subsidios, para cuyo propósito se hacen las siguientes consideraciones:

Normas Programa

Dentro de la Concepción del Estado Social de Derecho que acoge nuestra Constitución, se consagran una serie de principios generales que le imponen obligaciones al Estado en materia de educación, salud, empleo, acceso a la propiedad y servicios públicos, entre otras. A estas disposiciones la jurisprudencia constitucional las ha denominado normas programa, para señalar que aunque perfilan grandes líneas de acción y propósitos del Estado, su cumplimiento no debe ser mirado como la obligación de alcanzar la satisfacción total de la respectiva necesidad, sin consideración a sus posibilidades reales de atención.

El cumplimiento de estas obligaciones está íntimamente ligado a las limitaciones materiales del Estado y su observancia sólo puede ser medida dentro de esta restricción.

Por ejemplo, en materia de acceso a la propiedad ha dicho la Honorable Corte Constitucional:

Normas-programa son aquellas cuya cristalización a nivel macroeconómico y con plena cobertura social no puede lograrse de un día para otro sino de manera progresiva, como el mismo mandato constitucional lo establece, y sobre el supuesto necesario de que el acceso a la tierra y a la propiedad, así como a los servicios que la Constitución contempla, se produzca con arreglo al sistema jurídico y no mediante su quebrantamiento, que no otra cosa significaría que se prohijara la invasión indiscriminada y masiva de tierras en sectores urbanos y rurales, con olvido de que la propiedad protegida por la Constitución es aquélla adquirida "con arreglo a las leyes civiles". Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1997

Normas Programa en Materia de Servicios Públicos

Los artículos 365 y 366 de la Carta contienen disposiciones que participan de la naturaleza programática comentada, específicamente, en la atribución al Estado de responsabilidades en materia de eficiente prestación de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional, bienestar general y mejoramiento de la calidad de vida de la población.

Entre los principales medios de que dispone el Estado para alcanzar estos fines, se encuentra la fijación de un régimen tarifario que debe tener en cuenta, además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos (art. 367 CP) y la posibilidad de que la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas concedan subsidios (art. 368 CP).

Son, las plasmadas en estas normas, obligaciones para el Estado de cumplimiento programático, por estar estrechamente vinculadas a la capacidad de recaudo de recursos para el erario público:

La función distributiva de determinados bienes y servicios culturales y materiales por parte del Estado, se apoya fundamentalmente en el ejercicio de la potestad tributaria y tiene, por ende, un límite en la capacidad de exacción del sistema fiscal, el cual a su turno depende del nivel y del crecimiento de la economía. No es, pues, ilimitado, el poder del Estado social de derecho de captar ingresos y convertirlos en recursos fiscales. Corte Constitucional, sentencia C-566 de 1995

La imposibilidad de exigir la satisfacción total de las necesidades colectivas en materia de servicios públicos domiciliarios, mediante la aportación de subsidios destinados al pago de estos servicios, surge, pues, de varias consideraciones:

- El subsidio es uno de los medios para alcanzar la eficiente prestación de los servicios públicos pues el Estado dispone de otros medios.

- El tenor gramatical del art. 368 de la CN indica que el otorgamiento de subsidios por parte de las entidades que señala es potestativo, no mandatorio.

- Esta facultad tiene como límite el monto de los ingresos presupuestales.

- Tiene también como límite otras necesidades y principios jurídicos que pueden ser prioritarios. El artículo 368 de la C.P., autoriza la fijación de subsidios, pero no precisa su cuantía. La pretensión de que el subsidio cubriera la totalidad del costo de la necesidad básica, sería posible si existieran suficientes recursos, luego de satisfechas otras necesidades más apremiantes, y si otros principios jurídicos cedieran íntegramente su preeminencia al de igualdad. La realidad financiera y jurídica, normalmente impide que un principio llegue a tener tal grado de cumplimiento. Por esta razón no se considera que un principio deja de observarse cada vez que se compruebe que no se ha agotado su máximo potencial. Corte Constitucional, sentencia C-566 de 1995

Desarrollo Legislativo

La ley 142 de 1994 desarrolló los anteriores postulados constitucionales y en punto a la facultad del Estado de otorgar subsidios para contribuir con el pago de los servicios públicos domiciliarios prestados a personas de bajos ingresos, es consecuente con la Constitución y reiterativa en señalar que tal otorgamiento es potestativo de las entidades señaladas en el art. 368 de la CN y que, como consecuencia, no existe obligación de alcanzar mediante estos subsidios los límites establecidos en la ley:

e) Así, su art. 99 ARTICULO 99..- Forma de subsidiar. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas: (he subrayado) no solo es expreso en señalar que estas entidades podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos, sino que establece las reglas conforme a las cuales pueden ser concedidos.

Estas reglas comportan definiciones de la entidad concedente en torno al alcance del subsidio que se decida conceder, como las plasmadas en los  numerales 99.1 y 99.2 del citado art. 99 99.1.- Deben indicar específicamente el tipo de servicio subsidiado.

99.2.- Se señalará la entidad prestadora que repartirá el subsidio.

que en manera alguna pueden entenderse sustituidas por la voluntad unilateral de la entidad prestadora o de cualquier entidad distinta a la calificada por la Constitución y la Ley, para libremente "Se pregunta la Corporación si desconoce el ámbito legítimo de la autonomía territorial, la disposición legal que, en punto a la financiación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, resuelve dejar librada a la libre decisión de las entidades territoriales la aportación de recursos presupuestales, pero en el evento de que lo hagan obliga a que el monto del aporte de la nación o de aquéllas no podrá ser inferior al 50% del total de los subsidios destinados al pago de las tarifas de los servicios públicos de las personas de menores ingresos." (He subrayado) Corte Constitucional, sentencia C-566 de 1995.

Disponer de su presupuesto.

De otra parte, prevén estas disposiciones (numeral 99.6) 99.6.- La parte de la tarifa que refleje los costos de administración, operación y mantenimiento a que dé lugar el suministro será cubierta siempre por el usuario; la que tenga el propósito de recuperar el valor de las inversiones hechas para prestar el servicio podrá ser cubierta por los subsidios, y siempre que no lo sean, la empresa de servicios públicos podrá tomar todas las medidas necesarias para que los usuarios las cubran., la posibilidad de que los subsidios constituidos por contribuciones y por los que libremente otorguen las entidades territoriales - nuevamente con carácter facultativo - no sean suficientes para cubrir la parte de la tarifa que tenga el propósito de recuperar el valor de las inversiones hechas para prestar el servicio, evento en el cual faculta a la empresa de servicios públicos para tomar todas las medidas necesarias para que los usuarios las cubran, en otros términos, para disminuir los porcentajes de subsidios.

También disponen estas reglas (num. 99.9) que los subsidios que otorguen – nuevamente con carácter facultativo - la Nación y los departamentos, se asignen preferentemente, a los usuarios que residan en aquellos municipios que tengan menor capacidad para otorgar subsidios con sus propios ingresos, lo cual es indicativo de que no existe el deber legal de alcanzar a través de estos subsidios los limites subsidiables de la tarifa, pues es, precisamente, para este evento que se establecen prioridades en la asignación.

f) El art. 89 numeral 88.9 de la ley 142 de 1994, señala expresamente que la Nación y las entidades territoriales pueden canalizar en cualquier tiempo a través de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, los recursos que deseen asignar a subsidios y, aunque su parte inicial refiere la obligación de cubrir los subsidios necesarios, dentro del contexto constitucional y legal expuesto, no puede interpretarse este segmento del artículo, sino como los subsidios necesarios derivados de las correspondientes asignaciones presupuestales.

g) En la ley se señalan límites subsidiables, no porcentajes obligatorios a alcanzar. Art. 99 numeral 99.6 de la ley 142 de 1994

h) Finalmente, las obligaciones impuestas a las Empresas de Servicios Públicos por el art. 1 de la Ley 286 de 1996, sobre consecución de los límites establecidos en las leyes 142 y 143 de 1994 y 223 de 1995, no pueden ir más haya de lo que es de su disposición, de su arbitrio, esto es, la consecución de los niveles máximos de contribución y el desmonte de los subsidios que superen los limites establecidos por la ley.

No existe pues para las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, ni constitucional ni legalmente, el deber de otorgar subsidios y menos, de alcanzar los limites establecidos en el art. 99 numeral 99.6 de la ley 142 de 1994, salvo que se trate de desmonte de subsidios.

Desarrollo Regulatorio

La producción de regulación, entendida esta como la expedición por un órgano de la Administración de normas obligatorias de carácter general o particular, impersonal y abstracto, dirigidas a regular los monopolios y promover la competencia Art. 73 de la ley 142 de 1994, para este caso, en materia de prestación servicios públicos domiciliarios, implica una sujeción total del acto del regulador a la ley que le fija los parámetros, pautas y límites conforme a los cuales debe ejercerse esta función, es decir, la ley que le sirve de marco.

En estas condiciones, no puede interpretarse la regulación prescindiendo de la le ley que fija su alcance.

En las normas regulatorias invocadas por el peticionario Artículos 107 numerales 107.1, 107.2, 107.2.1, 107.2.2 y 107.2.2.1 de la resolución CREG 057 de 1996 y 3 de la resolución CREG 124 de 1996., por parte alguna se lee o siquiera se infiere que se haya impuesto a las empresas distribuidoras o comercializadoras de gas natural, la obligación de otorgar subsidios. Tampoco establecen ellas, la obligación para estas empresas de financiar los subsidios que decidan otorgar las entidades estatales y menos, los que todavía no se han concedido y, por tal circunstancia, no existen. Obviamente, en estas circunstancias, tampoco resulta posible imputarlos indiscriminadamente a cualquiera de las entidades autorizadas para conceder subsidios Art. 368 de la CN..

Al margen de estas apreciaciones que de por sí, son suficiente respuesta a la consulta elevada, resulta de interés observar que, aun cuando del examen aislado del literal b) del numeral 107.2.2.1 del art. 107 de la resolución CREG 57 de 1996 y del parágrafo 1o del art. 3o de la resolución CREG No. 124 de 1996, puede, eventualmente, inferirse la obligación de alcanzar los límites legales de subsidio a los estratos bajos, los encabezamientos de ambas normas son análogos en reconocer la sujeción de sus disposiciones al artículo 99 de la ley 142 de 1994.

Para el primer caso –literal b)-, la disposición expresamente reitera la obligación de no exceder los limites establecidos en el art. 99 ibídem.

Para el segundo –parágrafo 1o-, se cita específicamente el numeral 99.6 ibídem que, como ya se vio, faculta a las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos, ante la insuficiencia de subsidios para alcanzar los limites legales, para tomar todas las medidas necesarias para que los usuarios, no las entidades públicas autorizadas para conceder subsidios, los cubran.

En estos términos, rindo el concepto solicitado.

Atentamente,

FERNANDO BARRERA REY
Director Ejecutivo (e)