CONCEPTO 1222 DE 2021

(marzo 24)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

XXXXXXXXXXXXXXX

Respetado señor XXXXXX:

Hemos recibido, por traslado del Ministerio de Minas y Energía, su comunicación dirigida a la Presidencia de la República en la cual, haciendo uso del derecho de petición, realiza algunas solicitudes. Concretamente la comunicación de traslado del Ministerio expresa:

En atención a la naturaleza de la comunicación del asunto, se hace remisión del oficio con radicado 1-2021-003617 del 3 de febrero de 2021, mediante el cual la Presidencia de la República hace traslado a este Ministerio de petición efectuada por el señor XXXXX, en la que solicita información relacionada con la asignación de recursos por parte del Gobierno nacional para la prestación del servicio público de energía eléctrica, en el municipio de San Juan Nepomuceno en el departamento de Bolívar, así como de las acciones adelantadas para garantizar la efectiva prestación del mencionado servicio en correspondencia con lo señalado en el artículo 2 de la Ley 142 de 1994.

La remisión se efectúa en concreto sobre el punto 2, específicamente viñetas 5, 6 y 8 por su función como ente regulador y de acuerdo con las funciones asignadas en la Ley 142 de 1994 en relación con la prestación de los servicios públicos bajo libre competencia y sin abuso de la posición dominante, así como la fijación de las tarifas de energía eléctrica.

Es de resaltar que el traslado sobre puntos en específico se efectúa sin perjuicio de la información adicional que la Comisión considere que hay lugar a otorgar frente a los demás interrogantes de la solicitud.

El presente traslado se hace en atención al artículo 21 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, y rogamos el favor de remitir a esta oficina, copia de la respuesta que se le dé al peticionario.

Previo a dar respuesta a su solicitud le informamos que, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, a la CREG, aparte de las funciones genéricas que toda Comisión de Regulación tiene, se le asignó la regulación económica de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible. Adicionalmente, la Ley 143 de 1994 le asignó funciones de carácter regulatorio a la CREG, de manera específica en lo concerniente a la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica. Posteriormente, mediante el Decreto 1260 de 2013, se le otorgó la responsabilidad de la regulación económica de los combustibles líquidos.

Es importante precisar que, en desarrollo de la función consultiva, la CREG no resuelve casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y, en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse o entenderse en forma genérica, de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

Por otra parte, la función de control del cumplimiento de las Resoluciones expedidas por parte de la CREG, las leyes y demás actos administrativos a que están sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, le competen por ley a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y a la Superintendencia de Industria y Comercio en temas de derecho de la competencia. Según lo anterior, los conceptos aquí presentados deben entenderse de manera general y abstracta, sin referirnos a ningún caso en particular.

A continuación, se transcriben las viñetas aludidas y se da respuesta:

- Garantizar la libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante

Al respecto, esta Comisión expidió la Resolución CREG 108 de 1997, Por la cual se señalan criterios generales de protección de los derechos de los usuarios de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones.

En la citada norma se establece, en el Capítulo II Criterios generales sobre la protección de los derechos de los usuarios definido en el artículo 3, así:

Artículo 3º. Criterios Generales. Las relaciones que surgen del contrato de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y de distribución de gas combustible por red de ductos, se desarrollarán dentro de los principios consagrados en las Leyes 142 y 143 de 1994, y el Decreto 1842 de 1991, siempre que no contradigan tales leyes, con sujeción a los siguientes criterios generales sobre protección de los derechos de los suscriptores o usuarios de los servicios:

(…)

9.) De no abuso de posición dominante: Según los artículos 11, 34 y 133 de la ley 142 de 1994, las empresas deberán abstenerse de abusar de su posición dominante, cuando tengan esa posición. (Subrayas fuera de texto)

El artículo 11 de la Ley 142 de 1994 estipula:

ARTICULO 11. .- Función social de la propiedad en las entidades prestadoras de servicios públicos. Para cumplir con la función social de la propiedad, pública o privada, las entidades que presten servicios públicos tienen las siguientes obligaciones:

11.1.- Asegurar que el servicio se preste en forma continua y eficiente, y sin abuso de la posición dominante que la entidad pueda tener frente al usuario o a terceros.

11.2.- Abstenerse de prácticas monopolísticas o restrictivas de la competencia, cuando exista, de hecho, la posibilidad de la competencia.

11.3.- Facilitar a los usuarios de menores ingresos el acceso a los subsidios que otorguen las autoridades.

11.4.- Informar a los usuarios acerca de la manera de utilizar con eficiencia y seguridad el servicio público respectivo.

11.5.- Cumplir con su función ecológica, para lo cual, y en tanto su actividad los afecte, protegerán la diversidad e integridad del ambiente, y conservarán las áreas de especial importancia ecológica, conciliando estos objetivos con la necesidad de aumentar la cobertura y la costeabilidad de los servicios por la comunidad.

11.6.- Facilitar el acceso e interconexión de otras empresas o entidades que prestan servicios públicos, o que sean grandes usuarios de ellos, a los bienes empleados para la organización y prestación de los servicios.

11.7.- Colaborar con las autoridades en casos de emergencia o de calamidad pública, para impedir perjuicios graves a los usuarios de servicios públicos.

11.8.- Informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación, y a la Superintendencia de Servicios Públicos, para que esas autoridades puedan cumplir sus funciones. Las empresas que a la expedición de esta ley estén funcionando deben informar de su existencia a estos organismos en un plazo máximo de sesenta (60) días.

11.9.- Las empresas de servicios serán civilmente responsables por los perjuicios ocasionados a los usuarios y están en la obligación de repetir contra los administradores, funcionarios y contratistas que sean responsables por dolo o culpa sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.

11.10.- Las demás previstas en esta ley y las normas concordantes y complementarias.

PARAGRAFO. Los actos administrativos de carácter individual no sancionatorios que impongan obligaciones o restricciones a quienes presten servicios públicos y afecten su rentabilidad, generan responsabilidad y derecho a indemnización, salvo que se trate de decisiones que se hayan dictado también para las demás personas ubicadas en la misma situación.

Y el artículo 34 especifica:

ARTICULO 34. .- Prohibición de prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas. Las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia.

Se consideran restricciones indebidas a la competencia, entre otras, las siguientes:

34.1- El cobro de tarifas que no cubran los gastos de operación de un servicio;

34.2- La prestación gratuita o a precios o tarifas inferiores al costo, de servicios adicionales a los que contempla la tarifa;

34.3.- Los acuerdos con otras empresas para repartirse cuotas o clases de servicios, o para establecer tarifas, creando restricciones de oferta o elevando las tarifas por encima de lo que ocurriría en condiciones de competencia;

34.4.- Cualquier clase de acuerdo con eventuales opositores o competidores durante el trámite de cualquier acto o contrato en el que deba haber citaciones al público o a eventuales competidores, y que tenga como propósito o como efecto modificar el resultado que se habría obtenido en plena competencia;

34.5.- Las que describe el Título V del Libro I del Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio) sobre competencia desleal;

34.6.- El abuso de la posición dominante al que se refiere el artículo 133 de esta ley, cualquiera que sea la otra parte contratante y en cualquier clase de contratos.

Y el artículo 133 establece:

ARTICULO 133. .- Abuso de la posición dominante. Se presume que hay abuso de la posición dominante de la empresa de servicios públicos, en los contratos a los que se refiere este libro, en las siguientes cláusulas:

133.1.- Las que excluyen o limitan la responsabilidad que corresponde a la empresa de acuerdo a las normas comunes; o las que trasladan al suscriptor o usuario la carga de la prueba que esas normas ponen en cabeza de la empresa;

133.2.- Las que dan a la empresa la facultad de disolver el contrato o cambiar sus condiciones o suspender su ejecución, o revocar o limitar cualquier derecho contractual del suscriptor o usuario, por razones distintas al incumplimiento de este o a fuerza mayor o caso fortuito;

133.3.- Las que condicionan al consentimiento de la empresa de servicios públicos el ejercicio de cualquier derecho contractual o legal del suscriptor o usuario;

133.4.- Las que obligan al suscriptor o usuario a recurrir a la empresa de servicios públicos o a otra persona determinada para adquirir cualquier bien o servicio que no tenga relación directa con el objeto del contrato, o le limitan su libertad para escoger a quien pueda proveerle ese bien o servicio; o lo obligan a comprar más de lo que necesite;

133.5.- Las que limitan la libertad de estipulación del suscriptor o usuario en sus contratos con terceros, y las que lo obligan a comprar sólo a ciertos proveedores. Pero se podrá impedir, con permiso expreso de la comisión, que quien adquiera un bien o servicio a una empresa de servicio público a una tarifa que sólo se concede a una clase de suscriptor o usuarios, o con subsidios, lo revenda a quienes normalmente habrían recibido una tarifa o un subsidio distinto;

133.6.- Las que imponen al suscriptor o usuario una renuncia anticipada a cualquiera de los derechos que el contrato le concede;

133.7.- Las que autorizan a la empresa o a un delegado suyo a proceder en nombre del suscriptor o usuario para que la empresa pueda ejercer alguno de los derechos que ella tiene frente al suscriptor o usuario;

133.8.- Las que obligan al suscriptor o usuario a preparar documentos de cualquier clase, con el objeto de que el suscriptor o usuario tenga que asumir la carga de una prueba que, de otra forma, no le correspondería;

133.9.- Las que sujetan a término o a condición no previsto en la ley el uso de los recursos o de las acciones que tiene el suscriptor o usuario; o le permiten a la empresa hacer oponibles al suscriptor o usuario ciertas excepciones que, de otra forma, le serían inoponibles; o impiden al suscriptor o usuario utilizar remedios judiciales que la ley pondría a su alcance;

133.9.- Las que confieren a la empresa mayores atribuciones que al suscriptor o usuario en el evento de que sea preciso someter a decisiones arbitrales o de amigables componedores las controversias que surjan entre ellos;

133.10.- Las que confieren a la empresa la facultad de elegir el lugar en el que el arbitramento o la amigable composición han de tener lugar, o escoger el factor territorial que ha de determinar la competencia del juez que conozca de las controversias;

133.11.- Las que confieren a la empresa plazos excesivamente largos o insuficientemente determinados para el cumplimiento de una de sus obligaciones, o para la aceptación de una oferta;

133.12.- Las que confieren a la empresa la facultad de modificar sus obligaciones cuando los motivos para ello sólo tienen en cuenta los intereses de la empresa;

133.14.- Las que presumen cualquier manifestación de voluntad en el suscriptor o usuario, a no ser que:

a.- Se dé al suscriptor o usuario un plazo prudencial para manifestarse en forma explícita, y

b.- Se imponga a la empresa la obligación de hacer saber al suscriptor o usuario el significado que se atribuiría a su silencio, cuando comience el plazo aludido;

133.15.- Las que permiten presumir que la empresa ha realizado un acto que la ley o el contrato consideren indispensable para determinar el alcance o la exigibilidad de las obligaciones y derechos del suscriptor o usuario; y las que la eximan de realizar tal acto; salvo en cuanto esta ley autorice lo contrario;

133.16.- Las que permiten a la empresa, en el evento de terminación anticipada del contrato por parte del suscriptor o usuario, exigir a éste:

a.- Una compensación excesivamente alta por el uso de una cosa o de un derecho recibido en desarrollo del contrato, o

b.- Una compensación excesivamente alta por los gastos realizados por la empresa para adelantar el contrato; o

c.- Que asuma la carga de la prueba respecto al monto real de los daños que ha podido sufrir la empresa, si la compensación pactada resulta excesiva;

133.17.- Las que limitan el derecho del suscriptor o usuario a pedir la resolución del contrato, o perjuicios, en caso de incumplimiento total o parcial de la empresa;

133.18.- Las que limiten la obligación de la empresa a hacer efectivas las garantías de la calidad de sus servicios y de los bienes que entrega; y las que trasladan al suscriptor o usuario una parte cualquiera de los costos y gastos necesarios para hacer efectiva esa garantía; y las que limitan el plazo previsto en la ley para que el suscriptor o usuario ponga de presente los vicios ocultos de los bienes y servicios que recibe;

133.19.- Las que obligan al suscriptor o usuario a continuar con el contrato por mas de dos años, o por un plazo superior al que autoricen las comisiones por vía general para los contratos con grandes suscriptores o usuarios; pero se permiten los contratos por término indefinido.

133.20.- Las que suponen que las renovaciones tácitas del contrato se extienden por períodos superiores a un año;

133.21.- Las que obligan al suscriptor o usuario a dar preaviso superior a dos meses para la terminación del contrato, salvo que haya permiso expreso de la comisión;

133.22.- Las que obligan al suscriptor o usuario a aceptar por anticipado la cesión que la empresa haga del contrato, a no ser que en el contrato se identifique al cesionario o que se reconozca al cedido la facultad de terminar el contrato;

133.23.- Las que obliguen al suscriptor o usuario a adoptar formalidades poco usuales o injustificadas para cumplir los actos que le corresponden respecto de la empresa o de terceros;

133.24.- Las que limitan el derecho de retención que corresponda al suscriptor o usuario, derivado de la relación contractual;

133.25.- Las que impidan al suscriptor o usuario compensar el valor de las obligaciones claras y actualmente exigibles que posea contra la empresa;

133.26.- Cualesquiera otras que limiten en tal forma los derechos y deberes derivados del contrato que pongan en peligro la consecución de los fines del mismo, tal como se enuncian en el artículo 126 de esta ley.

La presunción de abuso de la posición dominante puede desvirtuarse si se establece que las cláusulas aludidas, al considerarse en el conjunto del contrato, se encuentran equilibradas con obligaciones especiales que asume la empresa. La presunción se desvirtuará, además, en aquellos casos en que se requiera permiso expreso de la comisión para contratar una de las cláusulas a las que este artículo se refiere, y ésta lo haya dado.

Si se anula una de las cláusulas a las que se refiere este artículo, conservarán, sin embargo, su validez todas las demás que no hayan sido objeto de la misma sanción.

Cuando una comisión haya rendido concepto previo sobre un contrato de condiciones uniformes, o sobre sus modificaciones, el juez que lo estudie debe dar a ese concepto el valor de una prueba pericial firme, precisa, y debidamente fundada.

Cuando se demuestre que hay alguna práctica violatoria de los mandatos citados en los artículos antes transcritos de la citada ley por algún prestador del servicio, la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios entrará a sancionar la conducta.

En resumen, en toda la regulación expedida por la Comisión se han tenido en cuenta los preceptos de la Ley en lo que concierne con el establecimiento de reglas que propicien el impulso de la competencia en el segmento de la generación, por lo cual se dispusieron todas las condiciones de participación en el mercado mayorista de energía y, principalmente, la Bolsa de energía, en la que participan todos los generadores que operan en el sistema interconectado, con directrices claras a las que deben acogerse, sin el establecimiento de tratos diferenciales conforme con la ley.

De igual manera, para las actividades monopólicas como son la transmisión y la distribución, se han establecido las metodologías de remuneración, que consideran la infraestructura con la que realizan su actividad, sin establecer un tratamiento diferencial para una empresa en específico.

Adicional a lo antes mencionado, se ha promulgado la Resolución CREG 128 de 1996, Por la cual se dictan reglas sobre la participación en las actividades de generación, distribución y comercialización de electricidad y se fijan límites a la participación accionaria entre empresas con actividades complementarias., mediante la cual se limita la participación accionaria, lo que evita que se incurra en posiciones dominantes.

Además, como ya se citó, en la Resolución CREG 108 de 1997, Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones, se establecen los deberes y derechos de los usuarios de los servicios de Energía Eléctrica y Gas combustible por tubería.

Y en cuanto a las reglas de comportamiento del mercado, se promulgó la Resolución CREG 080 de 2018, Por la cual se establecen reglas generales de comportamiento de mercado para los agentes que desarrollen las actividades de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible.

- La obtención de economías de escala comprobables

Sobre esta inquietud, la entidad llamada a dar respuesta es AFINIA, que es el prestador del servicio en el departamento de Bolívar, por lo cual daremos traslado mediante radicado CREG S-2021-001223 cuya copia se adjunta a este oficio.

- Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad.

Al respecto nos permitimos adjuntar a esta comunicación el Anexo I, el cual contiene toda la explicación de las tarifas que se aplican y de cada una de las variables que interviene en su cálculo.

De cualquier manera, se reitera que la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) no tiene dentro de sus funciones competencia para pronunciarse sobre situaciones particulares que se presenten entre el usuario y la empresa prestadora del servicio, razón por la cual se envía copia de su comunicación a AFINIA, que es el prestador del servicio para el departamento de Bolívar, y es quien debe conocerla y responder de fondo sus inquietudes, mediante oficio CREG S-2021-001223, copia del cual se adjunta a esta comunicación.

Esperamos que esta información sea de su utilidad. La presente comunicación se emite en los términos del numeral 73.24 del Artículo 73 de la Ley 142 de 1994, y con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

JORGE ALBERTO VALENCIA MARÍN

Director Ejecutivo