RESOLUCION 1188 DE 2019

(Febrero 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Esta norma no incluye análisis de vigencia>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

XXXXXXXXXXXXXXX

Respetado señor XXXXX:

Revisado el contrato de condiciones uniformes enviado por ustedes, a continuación, y de acuerdo con las facultades establecidas en el numeral 73.10 del Artículo 73 de la Ley 142 de 1994, solicitamos tener en cuenta las siguientes observaciones:

- Definiciones

En relación con las definiciones se observa que dentro del contrato se hace una referencia a varios conceptos técnicos relacionados con la prestación del servicio. No obstante, consideramos conveniente que se tengan en cuenta las definiciones contenidas en la Resolución CREG 108 de 1997.

Adicionalmente se observa que se definen aspectos legales, tales como los que se debe entender por recursos de ley y sus diferentes clases, a lo que llamamos la atención de que los mismos ya se encuentran definidos en la legislación contencioso administrativa, y en especial en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que no es necesario incorporarlos en el contrato.

- Negación de la Solicitud de Conexión

Se observa que se enlistan una serie de motivos por los cuales se negaría la prestación del servicio. Es necesario que las mismas se ajusten a lo dispuesto en el artículo 17 de la Resolución CREG 108 de 1997.

- Facturas

En relación con la facturación del servicio, después de haber revisado el mismo, encontramos que es necesario que se acojan a lo dispuesto por el Artículo 41 y siguientes de la Resolución CREG 108 de 1997.

- Cobros por servicios complementarios

En el contrato de establecen los diferentes valores a ser cobrados por la prestación de servicios de la empresa, como por ejemplo costo de conexión, revisión de instalaciones, entre otros, los cuales no tienen ningún soporte de la forma como se llegó a esas cifras, por lo que consideramos que estos valores no deben ser objeto del contrato de condiciones uniformes, pero en todo caso su Implementación debe contar con el soporte respectivo, en el evento de que sean requeridos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entidad encargada de la vigilancia y control de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

- Determinación del consumo facturable

Frente a la determinación del consumo facturable, le solicitamos que se tenga en cuenta lo dispuesto en su integridad por el Capítulo V de la Ley 142 de 1994, así como el Capítulo V de la Resolución CREG 108 de 1997, en donde se establece lo referente a este tema.

- Investigaciones de desviaciones significativas

En los parágrafos del artículo 26 se establecen unas condiciones relacionadas con el mecanismo para la investigación de desviaciones significativas, en donde se observan unos parámetros de porcentajes de estas. Al respecto, es importante que se determine la fuente de donde salen esos porcentajes, ya que, como se observa en el contrato, pareciera que son calculados por la empresa y sin un soporte técnico que los sustente.

Así mismo, en relación con la facturación en caso de desviaciones significativas y su restablecimiento económico, deben ajustarse a los artículos 38 y 39 de la Resolución CREG 108 de 1997.

En relación con este tema y el procedimiento para el análisis de consumos y desviaciones significativas, es necesario tener en cuenta las garantías del debido proceso y el derecho de defensa en los términos de la normativa actual y, en especial, al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Adicionalmente, se establecen casos en los que no se aplican las desviaciones significativas. Sería conveniente sustentar el porqué de ese hecho y los mecanismos a utilizar que conduzcan a la toma de tal determinación.

- Intereses de mora

Se debe acotar el cobro de los intereses de mora de acuerdo con las tasas que en el momento sean certificadas por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia y que en ningún momento deben superar la tasa de usura.

- Suspensión, Terminación del Contrato y Corte del Servicio

En el contrato por ustedes enviado se establece la forma como actuaría la empresa en el caso de la suspensión, terminación del contrato y corte del servicio, a lo que nosotros encontramos que es necesario que se ajuste a lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, así como la contemplado en la Resolución CREG 108 de 1997.

Por lo anterior, solicitamos atenerse a lo dispuesto en la normativa antes mencionada y en especial a lo dispuesto en los artículos 139 y siguientes de la Ley 142 de 1994, así como lo establecido en los artículos 49, 50, 51, 52, 55 y 56, entre otros, de la Resolución CREG 108 de 1997.

- Falla del Servicio

Teniendo en cuenta lo que se estipula en el contrato de condiciones uniformes en relación con las fallas del servicio, observamos que es necesario que se ajuste a lo establecido en el artículo 13 y siguientes de la Resolución CREG 108 de 1997, así como en los artículos 136, 137, 139 y 142 de la Ley 142 de 1994, por lo que es necesario que la propuesta se ajuste a lo que allí se estipula en relación con este tema.

- Defensa del Usuario en Sede

Consideramos que en el contrato tan solo se debe remitir a lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley 142 de 1994, y sobra todo lo que tiene que ver con definiciones y requisitos de los recursos, puesto que son aspectos contemplados en la legislación colombiana y que se entienden Incorporados al contrato.

La empresa dispone de un término de 15 días hábiles para dar respuesta a las mismas.

Si el usuario presenta una petición ante la empresa que le presta el servicio, y ésta no la responde en un término de 15 días hábiles, opera el silencio administrativo positivo, es decir, que por mandato de la ley, debe entenderse aceptada la petición del usuario.

Así mismo, si el usuario presenta un reclamo y no queda satisfecho con la respuesta recibida, puede Interponer ante la empresa un “recurso de reposición y en subsidio de apelación”. La empresa resolverá el recurso de reposición. Y si la respuesta no fuere favorable al usuario, la empresa remitirá el expediente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para que resuelva la apelación.

Ahora bien, en relación con el trámite de los recursos y su forma de presentarlos, debe hacerse de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Por todo lo anterior, es necesario que el contrato propuesto se ajuste a lo anteriormente citado.

Adicionalmente debe darse cumplimiento a todo lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo, en este sentido y que no es necesario detallar el contrato ya que se encuentran en la ley.

- Incumplimiento del Contrato

Consideramos que este título sobra, teniendo en cuenta que ya en otro acápite se dispone el proceder, conforme a la Ley 142 de 1994 y la Resolución CREG 108 de 1997.

- Procedimiento para investigar uso no autorizado de energía

Consideramos que, en el evento en que se tenga algún indicio al respecto, y de acuerdo con la tipificación de las conductas en el derecho penal, corresponde a la empresa hacer las denuncias respectivas para que la autoridad competente proceda. Por lo anterior, no es necesario que se tenga un procedimiento de este tipo dentro de un contrato de condiciones uniformes.

Al referirse a la posibilidad que tiene la empresa de sancionar a los suscriptores y/o usuarios por el incumplimiento de sus obligaciones, en el numeral 14.3 de las condiciones uniformes, la Corte Constitucional, en sentencia T-720 de 2005, se refirió a la limitación que existe en materia sancionatoria, toda vez que esta atribución de las empresas de servicios públicos domiciliarios tiene reserva legal. Igualmente, en esta sentencia se hizo referencia al artículo 54 de la Resolución CREG 108 de 1997, que podría dar un posible sustento jurídico a las facultades sancionatorias de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, descartando esta posibilidad, entre otras razones por que esta disposición es de carácter reglamentario y en ningún caso puede subsanar el vacío legal que existe en la materia.

Estos argumentos fueron reiterados en posteriores pronunciamientos en sentencias de tutela T-558, T-561, T-815, T-854 de 2006 y T-041 de 2007, SU-1010 de 2008 y la sentencia de constitucionalidad C-539 de 2008.

Bajo estas consideraciones y teniendo en cuenta la reserva legal que existe en materia sancionatoria por parte de los prestadores de servicios públicos, en esta misma línea el honorable Consejo de Estado, en su Sección Tercera, declaró la nulidad del artículo 54 de la Resolución CREG 108 de 1997, mediante providencia del 8 de julio de 2008, expediente 26520, con ponencia de Ramiro Saavedra Becerra, en la que se estableció que, si bien el Congreso puede consagrar a través de una ley la facultad de las empresas para imponer sanciones, lo cierto es que no existe una norma de esa categoría que así lo autorice.

Es necesario precisar que la carencia de potestad sancionatoria de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios está referida a las sanciones de carácter pecuniario, de tal forma que, si un usuario incumple las obligaciones legales y contractuales a su cargo, la empresa podrá tomar medidas al respecto, pero sujetas a los parámetros hechos por la jurisprudencia constitucional.

Igualmente, no se puede confundir el concepto de sanción pecuniaria propio del ejercicio de una atribución de la empresa, al de intereses moratorios por el no pago del servicio, conforme a lo expuesto en la Sentencia C-389 de 2002, por lo que se sugiere tener en cuenta modificar esta cláusula.

- Solución de Controversias

En relación con este aspecto, es necesario precisar que la cláusula debe ajustarse a lo dispuesto en la Ley 640 de 2001 y, ante la posibilidad de que se someta al arbitraje aquellos asuntos que puedan ser susceptibles de transacción, desistimiento y conciliación, de acuerdo con la naturaleza jurídica de las empresas, en consideración el artículo 23 de la Ley 640 de 2001, para que una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial concilie sus asuntos, deberá definir previamente la materia que será tratada y de este modo definir al conciliador ante el cual debe acudir.

Ahora, en cuanto a las empresas privadas, aquellos asuntos que resulten transables, desistibles y conciliables, de conformidad con las normas de derecho privado, podrán conciliarse ante los centros de conciliación a que se refiere el artículo 10 de la ley 640 de 2001. En cambio, los asuntos y materias de carácter pecuniario de los que deba conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio de las acciones de nulidad y restablecimiento, reparación directa y contractual, de conformidad con el artículo 60 de la Ley 23 de 1991, modificado por el artículo 80 de la Ley 446 de 1998 y compilado por el artículo 62 del Decreto 1818 de 1998, podrán ser conciliados pre-judicialmente ante el agente del ministerio público asignado al juez o corporación que fuere competente para conocer de aquellas.

Por lo anterior, en la medida en que esta cláusula tiene el carácter de compromisoria, en ésta se insertan únicamente los asuntos transables, desistibles y conciliables de derecho privado, por lo que no se entienden insertos aquellas discrepancias o conflictos que no tengan estas características.

Así mismo, el artículo 111 de la Ley 446 de 1998 en relación con el arbitramento y sus modalidades, sin que exista restricción en cuanto a la posibilidad general que las empresas de servicios públicos puedan acudir a este mecanismo alternativo de solución de conflictos con el objeto de dirimir materias de carácter contractual. Sin embargo, es pertinente anotar que, si una empresa de servicios públicos decide incluir una cláusula compromisoria en el contrato de condiciones uniformes, se debe clarificar que no se podrá llevar un proceso ejecutivo por tal procedimiento.

El presente concepto se emite en los términos del numeral 73.24 del Artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

CHRISTIAN JARAMILLO HERRERA

Director Ejecutivo