CONCEPTO 777 DE 2017

(febrero 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

Asunto: Su comunicación del 5 de enero de 2017

Radicado CREG E-2017-000119

Respetado señor:

Recibimos su comunicación de la referencia en la cual después de hacer referencia al artículo 14.15 de la Ley 142 de 1994 formula las preguntas que transcribimos y respondemos a continuación:

a. Qué requisitos regulatorios debe cumplir un Productor Marginal respecto de su conexión al SIN para entregar excedentes a través de una red privada?

b. Si el Productor Marginal está conectado al SIN con fines de respaldo de energía, es suficiente para poder entregar excedentes a un vinculado económicamente a través de una red privada?

c. Qué requisitos debe cumplir ante al ASIC el Productor Marginal para entregar excedentes a sus vinculados económicamente?

d. Qué tipo de vinculación económica debe existir con el Productor Marginal para que él pueda suministrarle energía a través de una red privada?

e. La venta de excedentes a través de una red privada a un vinculado económicamente genere algún costo por parte del ASIC o del sistema para el Productor Marginal?

f. El Productor Marginal es libre de entregar cuantías que no sean fijas a los vinculados económicamente con él o debe definir un esquema de cantidades fijas a través de un contrato?

g. En el caso que un Productor Marginal tenga un contrato de respaldo de energía con un comercializador y el vinculado económicamente tenga a su vez otro contrato de respaldo con el mismo u otro comercializado^ el vinculado puede atender parte de su demanda a través de una red privada con el Productor Marginal? Debe registrar un contrato o frontera especial?

El artículo 15 de la Ley 142 de 1994 establece qué personas pueden prestar los servicios públicos, dentro de las que se tienen “Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos”, quienes son denominadas en términos generales “productor marginal, independiente o para uso particular”, según la terminología de los artículos 14.15 y 16 de la misma ley.

En particular, el artículo 14.15, modificado por la Ley 689 de 2001, define al productor marginal, independiente o para uso particular como sigue:

14.15. PRODUCTOR MARGINAL, INDEPENDIENTE O PARA USO PARTICULAR. Es la persona natural o jurídica que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad vigente para cada servicio, produce bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para si misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal.

Según esta norma, cualquier persona natural o jurídica, utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normativa vigente, puede producir energía eléctrica, con las siguientes opciones:

a) Para si misma.

b) Como subproducto de otra actividad.

c) Para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros.

Entendemos, según estas disposiciones, que si la persona produce energía principalmente para si misma, tendrá la calidad de autogenerador, según la definición del artículo 11 de la Ley 143 de 1994, y lo dispuesto en la Ley 1715 de 2014. Las reglas aplicables al autogenerador de energía están contenidas en el Decreto 2469 de 2014 y la Resolución CREG 024 de 2015.

En el caso de que se trate de un proceso de producción de energía como subproducto de otra actividad, esto es, de producción combinada de energía eléctrica y energía térmica, que haga parte integrante de la actividad productiva de quien las genera y que las destine al consumo propio o de terceros en procesos industriales o comerciales, entendemos que se trata de cogeneración.

En este caso, la regulación vigente define claramente las alternativas que tiene el cogenerador para la venta de los excedentes de energía se encuentran definidas en el artículo 8 de la Resolución CREG 107 de 1998. Según esta resolución el cogenerador puede suscribir un contrato de venta con un comercializador que destine la energía a usuarios no regulados, con los cuales el cogenerador puede tener o no, una vinculación económica directa. Adicionalmente, la energía excedente debe ser entregada al sistema de transmisión nacional, al sistema de transmisión regional o al sistema de distribución local conforme con las reglas establecidas para la conexión de los cogeneradores y comercializada siguiendo la regulación establecida por esta Comisión.

Para el tercer caso en que la persona natural o jurídica que genera energía utilizando sus propios recursos y la destina para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros, la comisión no ha expedido regulaciones específicas. Sin perjuicio de lo anterior, la Ley 142 de 1994 es clara en señalar la destinación de la energía, es decir, la clientela se encuentra conformada exclusivamente por aquellos con los que tiene vinculación económica directa o con sus socios o miembros, por lo que es necesario concluir que no puede ser comercializada con personas diferentes a estas. Adicionalmente, el suministro de energía a esos vinculados debe hacerse sin utilizar activos de transmisión o distribución del sistema interconectado nacional, SIN, de otra forma le aplicarán las normas que rigen la actividad de quienes generan energía para entregarla al SIN y que por tanto la deben comercializar a través del MEM.

Cumplidas estas condiciones y en tanto que, como ya se dijo no hay regulación específica para esta ventas de energía, se entiende que se aplicarán las disposiciones generales de la Ley 142 de 1994 y las leyes civiles y comerciales. En este contexto los términos y condiciones contractuales de este suministro de energía se encuentran enmarcados por el principio contractual de la autonomía de la voluntad privada. Así mismo entendemos que el concepto de vinculación económica se debe interpretar conforme a lo dispuesto en la legislación comercial y tributaria sobre el tema. No compete a la CREG pronunciarse sobre los aspectos tributarios aplicables a este tipo de transacciones por cuanto son ajenos a la competencia de esta Comisión.

Los contratos de respaldo están regulados para los autogeneradores, en la Resolución CREG 024 de 2015 y congeneradores, en la Resolución 005 de 2010. La regulación no ha establecido disposiciones específicas para el respaldo en los casos de producción marginal por tanto no hay norma que obligue a los usuarios atendidos por dicho productor a tener contratos de respaldo con el OR. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que al no contar con contrato de respaldo el OR no estará obligado a contar con la capacidad en sus redes para atender dicha demanda y por tanto podría ocurrir que de llegar a requerir la prestación del servicio, por la falla del productor marginal, éste le sea negado por no contar con las condiciones técnicas para ello. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que quien compra energía para suministrarla a usuarios finales realiza la actividad de comercialización de energía y por consiguiente estará sujeto a todas las disposiciones legales y regulatorias aplicables a quienes desarrollan esta actividad, lo anterior ante la posibilidad de que el productor marginal utilice el respaldo contratado para sí mismo para suministrar el servicio a los usuarios can quienes tiene vinculación económica.

Las fronteras de autogeneradores y cogeneradores que entregan excedentes de energía al SIN se registran ante el ASIC según lo definido en las resoluciones que venimos de mencionar. En tanto que la regulación no establece condiciones especiales para los productores marginales, entendemos que no habrá lugar al registro de fronteras comerciales siempre que para la entrega de energía entre éste y sus vinculados económicas no se haga uso de las redes de uso general, ya que en tal caso la energía se estaría entregando al sistema con las consecuencias ya enunciadas.

En los anteriores términos damos por atendida su solicitud. Este concepto ese emite de conformidad con el numeral 24 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

GERMÁN CASTRO FERREIRA

Director Ejecutivo