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CONCEPTO 519 DE 2024

(enero 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

Señora

XXXXXX

Asunto: Tasa Interna de Retorno en Concesiones de alumbrado público

Radicado CREG: E2023019440 Expediente CREG General N/A

Respetada señora Baquero:

Hemos recibido su comunicación en la cual nos solicita resolver algunas inquietudes sobre el servicio de alumbrado público.

De conformidad con las facultades conferidas a la Comisión de Regulación de Energía y Gas por las Leyes 142 y 143 de 1994, esta entidad es competente para regular los servicios públicos domiciliarios de energía y gas combustible. Teniendo en cuenta que el servicio de alumbrado público es un servicio público no domiciliario, de manera excepcional se le han asignado a la CREG solo algunas funciones relacionadas con la regulación económica para la prestación del servicio de alumbrado público.

Así las cosas, la competencia de la CREG frente al alumbrado público, se limita a lo dispuesto en el artículo 2.2.3.6.1.8. del Decreto 1073 de 2015 Único Reglamentario del Sector de Minas y Energía, el cual delegó en esta Comisión la responsabilidad en cuanto a la regulación económica de algunos aspectos del servicio de alumbrado público como los establecidos en la Resolución CREG 123 de 2011, que fue remplazada por la Resolución CREG 101 013 de 2022, en cumplimiento de la delegación otorgada por el Ministerio de Minas y Energía a la CREG a través de la Resolución la Resolución 41066 de 2018.

Esta metodología de costos máximos constituye una guía que permite a los municipios y distritos desarrollar el cálculo de las principales variables, que representan los costos del servicio, a través de una formulación matemática, para así trasladar a la tarifa del impuesto las actividades relacionadas con la prestación del servicio del servicio de alumbrado público.

A continuación, se describen sus inquietudes y en seguida se da respuesta:

Pregunta 1

1. ¿En los contratos de concesión de alumbrado público con más de 20 años de suscripción, (v.gr. 1998), cuál Tasa Interna de Retorno - TIR, debe utilizarse para realizar los cálculos con el fin de remunerar al contratista, ¿la TIR contractual o la TIR que dispone la CREG, en qué normas se fundamenta?

Respuesta

Sea lo primero aclarar que con el artículo 45 de la Resolución CREG 101 013 de 2022, Por la cual se establece la metodología para la determinación de costos máximos por la prestación del servicio de alumbrado público, se derogaron expresamente las resoluciones CREG 123 de 2011 y 114 de 2012. Así las cosas, le informamos que la tasa de retorno que se establece en la metodología es específicamente para remunerar los activos eléctricos a ser reconocidos.

Conforme con lo expresado en la parte introductoria de esta comunicación, dentro de las funciones delegadas por el Ministerio a la Comisión el tema de su pregunta no es de competencia de la Comisión y los municipios o distritos tienen la libertad de establecer en sus contratos la tasa con la que van a actualizarlos. De cualquier forma, el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 estipula:

ARTÍCULO 29. ELEMENTOS QUE SE DEBEN CUMPLIR EN LOS CONTRATOS ESTATALES DE ALUMBRADO PÚBLICO. Todos los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a terceros deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del Sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con ese modelo financiero. Así mismo, tendrán una interventoría idónea. Se diferenciará claramente el contrato de operación, administración, modernización, y mantenimiento de aquel a través del cual se adquiera la energía eléctrica con destino al alumbrado público, pues este se regirá por las Leyes 142 y 143 de 1994. (...)

Es importante tener en cuenta que el Decreto 943 de 2018, “Por el cual se modifica y adiciona la Sección 1, Capítulo 6 del Título III del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, relacionado con la prestación del servicio de alumbrado público", establece en sus artículos 6 y 7:

ARTÍCULO 6. Modifíquese el artículo 2.2.3.6.1.4 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, el cual quedará así:

"ARTÍCULO 2.2.3.6.1.4. Régimen de contratación para la prestación del servicio de alumbrado público a través de terceros. Los contratos relacionados con la prestación del servicio de alumbrado público que suscriban los municipios o distritos con los prestadores del mismo se regirán por las disposiciones contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y demás normas que lo modifiquen, adicionen o complementen, incluyendo los instrumentos de vinculación de que trata la Ley 1508 de 2012 o la disposición que la modifique, complemente o sustituya."

ARTÍCULO 7. Modifíquese el artículo 2.2.3.6.1.5 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, el cual quedará así:

ARTÍCULO 2.2.3.6.1.5. Contratos de suministro de energía. Los contratos para el suministro de energía eléctrica con destino al servicio de alumbrado público se regirán por las disposiciones de las leyes 142 y 143 de 1994, y la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

Adicionalmente, el contratante velará por que el proceso contractual y la suscripción del documento respectivo se realicen con la suficiente antelación y en la cantidad de energía necesaria, con el objetivo de evitar sobrecostos en la prestación del servicio de alumbrado público y brindar estabilidad frente a la volatilidad del costo de la energía eléctrica."

Pregunta 2

2. ¿En los contratos de concesión de alumbrado público, cuando la TIR para remunerar al contratista cambia o se modificada durante el plazo de ejecución del contrato (20 años, por ejemplo), incluidas las prórrogas, cuál debe usarse, la primera, la intermedia, la última, o es posible realizar cálculos por fracciones dependiendo la vigencia de cada una de ellas?

Respuesta

Sobre la tasa de retorno que deba aplicarse en el contrato que menciona su comunicación, no nos referiremos por las razones expuestas en la respuesta a la pregunta 1.

Pregunta 3

3. ¿De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 en relación con el contrato de concesión de alumbrado público, respecto del cual la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que, por no ser un servicio público domiciliario, no le son aplicables las leyes 142 y 143 de 1994, se pregunta si son vinculantes las resoluciones de la CREG en este tipo especial de contrato de concesión de alumbrado público?

Respuesta

Remitirse a la respuesta dada a su pregunta 1.

Sin perjuicio de lo anterior, es importante considerar lo expresado en el artículo 351 de la Ley 1819 de 2016 que establece:

ARTÍCULO 351. Límite del impuesto sobre el servicio de alumbrado público. En la determinación del valor del impuesto a recaudar, los municipios y distritos deberán considerar como criterio de referencia el valor total de los costos estimados de prestación en cada componente de servicio. Los Municipios y Distritos deberán realizar un estudio técnico de referencia de determinación de costos de la prestación del servicio de alumbrado público, de conformidad con la metodología para la determinación de costos establecida por el Ministerio de Minas y Energía, o la entidad que delegue el Ministerio.

(Subrayado nuestro)

Pregunta 4

4. ¿En los contratos de alumbrado público suscritos en 1998, quién debe ejercer el control fiscal si el contrato se paga con recursos del ente territorial y no con recursos del orden nacional trasladados a este, la Contraloría General de la República o la Contraloría Territorial, habida cuenta que el Consejo de Estado mediante decisión del 23 de enero de 20142 con fundamento en las consideraciones de la Corte Constitucional en Sentencia C-736 de 2008, declaró la nulidad del numeral 1 del artículo 12 del Decreto 2424 de 2006 el cual disponía que el control fiscal a estos contratos lo hacía la CGR?

Respuesta

Respecto de las actividades de control inspección y vigilancia relacionadas con el servicio no domiciliario de alumbrado público el artículo 12 del decreto 943 de 2018 establece:

ARTÍCULO 12. Modifiqúese el artículo 2.2.3.6.1.10 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, el cual quedara así:

"ARTÍCULO 2.2.3.6.1.10. Control, inspección y vigilancia en la prestación del servicio de alumbrado público. La prestación del servicio de alumbrado público estará sujeta al control, inspección y vigilancia de las siguientes entidades:

1) Control Técnico: El Sistema de Alumbrado público deberá cumplir con lo establecido en los reglamentos técnicos que expida el Ministerio de Minas y Energía. El control de los aspectos técnicos relacionados con la prestación del servicio, será ejercido por parte de las interventorías, en los términos del inciso 3 del artículo 83 de la Ley 1474 de 2011. Las interventorías elaborarán informes periódicos, haciendo especial énfasis en los aspectos técnicos, ambientales y económicos.

2) Control Social: Para efectos de ejercer el control social establecido en el artículo 62 de la Ley 142 de 1994 los contribuyentes y usuarios del servicio de alumbrado público podrán solicitar información a los prestadores del mismo, a la Contraloría respectiva en el ámbito territorial y a la interventoría. Los municipios o distritos definirán la instancia de control ante la cual se interpongan y tramiten las peticiones, quejas y reclamos de los contribuyentes y usuarios por la prestación del servicio de alumbrado público, los cuales serán registrados y tramitados de forma independiente

3) Control Fiscal: El control fiscal de que trata la Ley 42 de 1993, será ejercido por las contralorías departamentales, distritales y/o municipales, según corresponda la competencia del sujeto de control, respecto del manejo contractual con los prestadores del servicio de alumbrado público y sus interventores, así como al recaudo y uso del impuesto."

Pregunta 5

5. Según el Acto Legislativo 04 de 2019 del cual deviene el Decreto Ley 403 de 2020, y las sentencias de la Corte C-090/22, C-237/22, C-113/22, C-209/23, ¿la Contraloría General de la República puede ejercer el control prevalente sobre sobre las contralorías territoriales cuando se trata de recursos endógenos del ente territorial, solamente a través de los mecanismos de intervención funcional oficiosa y control excepcional, o tiene otro mecanismo y cuáles son los requisitos?

Respuesta

El tema de su pregunta no está dentro de las competencias de esta Comisión por lo tanto no nos pronunciaremos.

Finalmente, en nuestro gestor normativo encontrará las normas de la CREG que se han mencionado en el contenido de esta respuesta, así como los conceptos que esta Comisión ha emitido al respecto, el enlace es: https://gestornormativo.creg.gov.co/gestor/

En los anteriores términos damos por atendida su solicitud. Este concepto ese emite de conformidad con el numeral 73.24 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

OMAR PRIAS CAICEDO

Director Ejecutivo

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