CONCEPTO 448 DE 2007

(18 febrero)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref: Su consulta sobre remuneración de activos de terceros formulada ante el Ministerio de Minas y Energía. Radicado Minminas 2007-046783. Radicado CREG E-2007-008324

Respetada XXXXX:

De manera atenta damos respuesta a la comunicación anunciada, que nos fue remitida por parte de la Dirección de Energía del Ministerio de Minas y Energía por razones de competencia, mediante la cual usted consultó sobre los siguientes aspectos:

1. Pregunta:

“La Empresa de Energía del Bajo Putumayo, viene prestando los servicios de energía desde el año 1999; para prestar los servicios viene utilizando los activos (redes) de diferentes entidades, como son: las redes de diferentes municipios, IPSE, Gobernación, y algunos particulares.

La Empresa de Energía, ha solicitado a los dueños de los activos (Cargos por uso) hacer entrega de una copia de los soportes donde demuestren la propiedad de los bienes a remunerar, y solo se ha recibido un inventario sin ningún soporte.

Es importante aclarar, que la Empresa de Energía viene constituyendo una provisión para el pago de los cargos por uso; si conocer hasta la fecha cual es el valor adeudado a cada propietario.

Con fundamento en lo anterior, le hago las siguientes preguntas:

1. ¿Qué procedimiento debe seguir la Empresa de Energía, para solucionar este problema de remuneración de los Activos (Cargos por uso)?”. (Hemos destacado).

Respuesta:

En primer lugar, según sus afirmaciones, la Empresa de Energía del Bajo Putumayo S.A. E.S.P. reconoce que opera activos de propiedad de diferentes entidades, a tal punto que ha hecho provisiones para pagar por el uso de tales activos ajenos.

Es decir, la empresa afirma que no ejerce actos de señor y dueño sino que reconoce derecho ajeno sobre tales bienes, lo que, a nuestro juicio, jurídicamente implica que la empresa ni siquiera ostentaría la posesión, sino que reconoce que ostenta la mera tenenci.

Según la regulación del Código Civil sobre la posesión y la mera tenencia, mientras que el poseedor no reconoce derecho ajeno sobre el bien sino que se comporta como señor y dueño y le disputa el dominio al verdadero propietario; el mero tenedor reconoce derecho ajeno, y no le disputa el dominio a su propietario.

Sin embargo, y pese a que la empresa reconoce que no es poseedor sino mero tenedor, nos llama la atención que pretende desconocer los inventarios que fueron entregados por las personas a quienes considera dueñas, exigiéndoles “los soportes donde demuestren la propiedad de los bienes a remunerar”.

Desconocemos a qué tipos de soportes se refiere la comunicación, pero, en nuestra opinión, debe tenerse en cuenta que en tratándose del dominio sobre bienes muebles la ley colombiana no exige una única o determinada prueba sobre la titularidad del mismo, sino que dicho título puede probarse mediante cualquier medio probatorio.

Por tal razón, entendemos que el mero tenedor, en tanto jurídicamente no le disputa el dominio al verdadero dueño, no podría exigirle a este último una única o determinada prueba de la propiedad, menos cuando la ley no la exige. Por el contrario, debe tenerse en cuenta que la ley 142 de 1994, artículos 34, 34.6 y 133, prohíbe a las empresas en sus actos o contratos, cualquiera que sea el acto o contrato y la otra parte, obligarla a “preparar documentos de cualquier clase, con el objeto de que... tenga que asumir la carga de una prueba que, de otra forma, no le correspondería” (Art. 133.8), o a “adoptar formalidades poco usuales o injustificadas para cumplir los actos que le corresponden respecto de la empresa o de terceros”. (Art. 133.23).

En todo caso, entendemos que los conflictos que pudieran suscitarse por el derecho real de dominio sobre un bien deben ser resueltos a través de los mecanismos alternativos de solución de conflictos previstos en el ordenamiento colombiano o a través de las respectivas acciones judiciales.

Ahora bien, en cuanto se refiere a la remuneración de activos de terceros, esto es, de activos de uso que no son de propiedad del OR ni del usuario, el Artículo 2 de la Resolución CREG-082 de 2002, establece:

i) Cuando un Operador de Red no sea propietario de la totalidad de los activos de uso que conforman el STR o SDL que opera deberá remunerar al respectivo propietario, de acuerdo con lo establecido en el Numeral 9 del anexo general de la Resolución CREG 070 de 1998, o aquella que la adicione, modifique o sustituya. (Destacamos).

Esta última resolución en el numeral 9.3 de su Anexo General estableció:

“9.3.1 REMUNERACIÓN DE ACTIVOS DE TERCEROS.

Cuando un OR utiliza activos de terceros, está en la obligación de remunerar a los propietarios de dichos activos.

El OR que utilice los activos de terceros que sean Redes de Uso General es el responsable por la administración, operación y mantenimiento.

La remuneración consiste en el pago de una anualidad equivalente, calculada como el menor valor entre el costo medio reconocido para el STR y/o SDL respectivo en el nivel de tensión correspondiente y el costo medio de la instalación utilizada a su máxima capacidad. La anualidad se calcula con la siguiente expresión:

donde:

   =  Anualidad Equivalente ($).

CMR   = Costo Medio Reconocido ($/kWh) en un nivel de tensión para un STR y/o SDL, actualizado de acuerdo con lo establecido en la Resolución CREG 099 de 1997

CMMC  = Costo medio de la red o de un activo ($/ kWh) calculado con su máxima utilización y actualizado de acuerdo con lo establecido en la Resolución CREG 099 de 1997. Por máxima utilización se entiende la potencia máxima que puede soportar la instalación.

d = Consumo o flujo de energía que pasa a través del activo, registrado en el ultimo año o fracción de año (KWh).

Para el cálculo de los CMR y CMMC no se considerarán los gastos de administración, operación y mantenimiento.

La periodicidad de los pagos que efectúe el OR a un tercero podrá ser acordada entre las partes sin que tal periodicidad exceda a un año calendario. Los pagos se realizarán en proporción al tiempo en que estos activos han estado en operación.

Los activos de suplencia a un Usuario, se consideran como Activos de Conexión del respectivo Usuario”. (Destacamos).

Dado que la metodología de costos contenida en la resolución CREG-099 de 1997 citada en esta norma fue sustituida por la aprobada mediante la resolución CREG-082 de 2002, los costos a que hace referencia la norma trascrita deben determinarse conforme a lo aprobado la CREG para cada OR dando aplicación a esta última resolución.

2. Pregunta:

“Ante qué organismo se puede mediar para solucionar el problema del pago de cargos por uso?”.

Respuesta:

Entendemos que ante los jueces competentes, según el ordenamiento colombiano, o ante los organismos competentes que las partes de común acuerdo decidan, como a través de la amigable composición, la conciliación o el arbitraje.

3. Pregunta:

“¿En qué tiempo los operadores de red (Empresas de Energía) de los niveles de tensión I, II, III y IV pueden considerarse dueños de estos activos, por los motivos antes expuestos?”.

Respuesta:

Según expone en su comunicación, el Operador de Red reconoce derecho ajeno sobre los activos que opera. Por tanto, entendemos que mientras no sea poseedor sino mero tenedor no puede adquirir por el paso del tiempo, tal como está establecido en el Código Civil y la normatividad que lo modifica y complementa.

En los anteriores términos damos respuesta a sus inquietudes. Los conceptos contenidos en esta comunicación se emiten de conformidad con lo establecido en los artículos 73.24 de la ley 142 de 1994 y 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

HERNÁN MOLINA VALENCIA

Director ejecutivo

Copia:

Dr. LUIS EDUARDO VILLAMIZAR CAICEDO

Director de Energía – Ministerio de Minas y Energía