CONCEPTO 394 DE 2022

(febrero 7)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

Respetado señor XXXXXX

En la comunicación del asunto formula la siguiente solicitud a esta Comisión:

(…)

En atención a lo establecido en los Artículos 10 y 11 de las resoluciones CREG 185 de 2020 y CREG 186 de 2020 (de ahora en adelante “Resoluciones”) referente a las causales y procedimiento aplicable ante la ocurrencia de un Evento Eximente, consideramos adecuado poner en conocimiento de la Comisión que con ocasión de la ocurrencia de un evento de fuerza mayor, caso fortuito o evento eximente puede que se presenten situaciones que aumenten el riesgo en la operación de la infraestructura de suministro y/o transporte de gas natural cuando se presenta insalvables restricciones en la oferta de gas natural o situaciones de grave emergencia, no transitorias, que impidan la prestación continua del servicio, según definiciones establecidas en el Decreto No. 1073 de 2015.

Por lo anterior, consideramos pertinente consultar a la CREG lo siguiente:

Ante la ocurrencia de fuerza mayor o Eventos eximentes de responsabilidad que generen insalvable restricción en la oferta de gas natural o situaciones de grave emergencia, no transitorias, originadas en la infraestructura de suministro o de transporte, que impidan la prestación continua o parcial del servicio, según definiciones establecidas en el Decreto No. 1073 de 2015 y que se materialice en los contratos a través de una declaratoria de evento eximente de suministro o transporte de gas, es correcto entender que:

a. ¿La afectación o restricción al comprador a los que hace referencia el Artículo 8 de la Resolución CREG 185 de 2020 y/o el Artículo 17 de la Resolución CREG 186 de 2020 (de ahora en adelante “compradores”), para mercado primario, se aplicaría a partir del momento de la notificación del evento eximente por parte del agente afectado o a partir del acaecimiento del evento siempre y cuando los compradores no hayan consumido el gas (suministro y transporte)?

b. ¿La afectación o restricción al comprador a los que hace referencia el Artículo 26 de la Resolución CREG 185 de 2020 y/o el Artículo 30 de la Resolución CREG 186 de 2020 (de ahora en adelante “compradores”), para mercado secundario, se aplicaría a partir del momento de la notificación del evento eximente por parte del agente afectado o a partir del acaecimiento del evento siempre y cuando los compradores no hayan consumido el gas (suministro y transporte)?

c. ¿Quién debe asumir el déficit de gas que acumule desde el inicio del evento y hasta la declaratoria del evento eximente a los compradores?

Adicionalmente, y con el fin de tener un entendimiento único en el sector, proponemos modificar los Artículos 10 y 11 de las Resoluciones CREG 185 y 186 de 2020 relacionadas con fuerza mayor o Eventos eximentes de responsabilidad que genere una insalvable restricción en la oferta de gas natural o situaciones de grave emergencia, no transitoria, originadas en la infraestructura de suministro o de transporte que permita, dentro del plazo comprendido entre la ocurrencia del evento y su declaratoria, la prestación continua del servicio, es decir, que los agentes de la demanda en dicho plazo consuman el gas aprobado en sus nominaciones, y que se materialice en los contratos a través de una declaratoria de evento eximente o fuerza mayor de suministro o transporte de gas para lo cual nos permitimos sugerir la adición del siguiente parágrafo aplicable a los eventos de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña y eventos eximentes de responsabilidad:

“Parágrafo. Ante la ocurrencia de un evento de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña o un evento eximente de responsabilidad que genere insalvables restricciones en la oferta de gas natural o situaciones de grave emergencia, no transitorias, originadas en la infraestructura de suministro o de transporte, que permita, dentro del plazo comprendido entre la ocurrencia del evento y su declaratoria, la prestación continua del servicio y que se materialice en los contratos a través de una declaratoria de evento eximente o fuerza mayor de suministro o transporte de gas, según los Artículos 10 y 11 de las Resoluciones CREG 185 y 186 de 2020, se aplicarán las siguientes disposiciones:

I. Desde la ocurrencia del evento y su notificación, respecto al gas tomado en los puntos de recibo por parte del remitente, siempre que haya sido autorizado previamente por el Transportador y Productor, no se aplicará reajustes a estas autorizaciones. Para el gas no tomado por el remitente a consecuencia del evento, aplicará ajustes con retroactividad, siempre que no superen las 24 horas contadas desde el momento de la notificación del evento.

II. La asignación a la demanda de gas se realizará conforme a la prioridad en el abastecimiento de gas natural establecido en el Capítulo 2 correspondiente al Título II del Decreto No. 1073 de 2015.

Asimismo, las recomendaciones planteadas en los párrafos anteriores también aplicarán entre Comercializadores y usuarios no regulados.

 (…).

Previo a dar respuesta a su solicitud, le informamos que de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, a la CREG, aparte de las funciones genéricas que toda Comisión de Regulación tiene, se le asignaron la regulación económica de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible. Adicionalmente, la Ley 143 de 1994 le asignó funciones de carácter regulatorio a la CREG, de manera específica en lo concerniente a la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica.

Por tal razón, es importante precisar que, en desarrollo de la función consultiva, la CREG no resuelve casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y, en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse o entenderse en forma genérica, de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

De otra parte, como es de su conocimiento, la función de control del cumplimiento de las Resoluciones expedidas por parte de la CREG, las leyes y demás actos administrativos a que están sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, le competen por ley a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y a la Superintendencia de Industria y Comercio en temas de derecho de la competencia.

Sobre sus consultas procedemos a responderlas de la siguiente manera:

a. ¿La afectación o restricción al comprador a los que hace referencia el Artículo 8 de la Resolución CREG 185 de 2020 y/o el Artículo 17 de la Resolución CREG 186 de 2020 (de ahora en adelante “compradores”), para mercado primario, se aplicaría a partir del momento de la notificación del evento eximente por parte del agente afectado o a partir del acaecimiento del evento siempre y cuando los compradores no hayan consumido el gas (suministro y transporte)?

Respuesta:

Con el fin de atender la pregunta formulada, se tendrán en cuenta las siguientes consideraciones:

A. En el Artículo 10 de la Resolución CREG 185 de 2020 se establece lo siguiente para el caso de eventos de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña que se presenten en la ejecución de los contratos para la prestación del servicio de transporte de gas:

“En caso de que ocurra un evento de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña se deberá proceder de la siguiente forma:

1. La parte afectada directamente por el evento de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña notificará por escrito a la otra parte el acaecimiento del hecho, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes, invocando las circunstancias constitutivas del evento de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña.

2. La parte afectada directamente por el evento de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña entregará por escrito a la otra parte, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes al acaecimiento del hecho, toda la información necesaria para demostrar la ocurrencia del mismo y los efectos del evento en la prestación del servicio para la otra parte.

3. Una vez que la parte afectada directamente por el evento de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña haya hecho la notificación, se suspenderá el cumplimiento de la obligación de transportar gas natural a partir del acaecimiento del respectivo hecho y hasta el momento en que haya cesado la causa eximente de responsabilidad y superado el evento, y se considerará que ninguna de las partes ha incumplido.” (subrayado con resaltado fuera de texto)

Así mismo, en el Parágrafo 2 del Artículo 11 de la Resolución CREG 185 de 2020 se establece que:

“Parágrafo 2. Para los eventos señalados en los numerales 1, 2 y 4 del presente artículo deberá seguirse el procedimiento establecido en el Artículo 10 de la presente resolución. Las obligaciones suspendidas por la ocurrencia de un evento eximente de responsabilidad se podrán reiniciar antes del período establecido en el numeral 5 del Artículo 10 de la presente resolución, si las partes así lo convienen”.

B. Por otra parte, en el Artículo 10 de la Resolución CREG 186 de 2020 se establece lo siguiente para cuando ocurran eventos de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña durante la ejecución de los contratos de suministro gas:

“En caso de que ocurra un evento de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña se deberá proceder de la siguiente forma:

1. La parte afectada directamente por el evento de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña notificará por escrito a la otra parte el acaecimiento del hecho, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes, invocando las circunstancias constitutivas del evento de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña.

2. La parte afectada directamente por el evento de fuerza mayor caso fortuito o causa extraña entregará por escrito a la otra parte, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes al acaecimiento del hecho, toda la información necesaria para demostrar la ocurrencia del mismo y los efectos del evento en la prestación del servicio para la otra parte.

3. Una vez que la parte afectada directamente por el evento de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña haya hecho la notificación, se suspenderá el cumplimiento de la obligación de entregar o de aceptar la entrega, a partir del acaecimiento del respectivo hecho y hasta el momento en que haya cesado la causa eximente de responsabilidad y superado el evento, y se considerará que ninguna de las partes ha incumplido.” (subrayado con resaltado fuera de texto).

Así mismo, en el Parágrafo 2 del Artículo 11 de la Resolución CREG 186 de 2020 se establece que:

“Parágrafo 2. Para los eventos señalados en los numerales 1 y 2 del presente artículo deberá seguirse el procedimiento establecido en el Artículo 10 de la presente Resolución. Las obligaciones suspendidas por la ocurrencia de un evento eximente de responsabilidad se podrán reiniciar antes del período establecido en el numeral 5 del Artículo 10 de la presente Resolución si las partes así lo convienen”.

De la lectura y análisis de los textos arriba transcritos, damos respuesta en el sentido de que, en el caso de la afectación o restricción al comprador, que hace referencia el Artículo 8 de la Resolución CREG 185 de 2020 y/o el Artículo 17 de la Resolución CREG 186 de 2020 (de ahora en adelante “compradores”), para mercado primario, se aplicaría a la parte afectada directamente por la ocurrencia del evento, en este caso propuesto por el vendedor.

A partir de dicha ocurrencia, la parte afectada directamente cuenta con un plazo máximo de veinticuatro (24) horas siguientes para proceder a notificar a la otra parte, en este caso propuesto, el comprador. Una vez notificado la ocurrencia del evento a la otra parte, se debe entender que el cumplimiento de la obligación de entregar o aceptar la entrega de gas natural o de transportar, según corresponda al contrato de suministro o transporte, se suspendió a partir del acaecimiento del hecho.

 De lo anterior, también debe entenderse que la afectación o restricción a la otra parte, en este caso el comprador, puede iniciar a partir de la ocurrencia del evento, y no a partir de la notificación. Sin embargo, se debe tener en cuenta si el evento tiene como efecto el incumplimiento inmediato o no de la obligación pactada contractualmente, o si el incumplimiento no es total. Para ello, la parte afectada directamente por el acaecimiento del evento, en este caso el vendedor, debe informar dentro de los cinco (5) días calendario siguientes al acaecimiento del evento (no a la notificación del evento), entre otros aspectos, “los efectos del evento en la prestación del servicio para la otra parte”. Si, a pesar de la ocurrencia del evento, fue posible ya sea la entrega o el transporte del gas, con posterioridad a ese hecho, los compradores, en este caso propuesto, deben pagar el gas y el transporte suministrados, de acuerdo con la modalidad contractual utilizada.

Es importante hacer notar que, derivado de lo establecido en la regulación, si la ocurrencia del evento es notificada con posterioridad a las veinticuatro (24) horas siguientes a su ocurrencia, a partir de ese momento se incurrirá en una situación de incumplimiento por parte de la parte afectada directamente por el evento, en este caso el vendedor, frente a la otra parte, en este caso el comprador, con las consecuencias que de ello se deriva.

Es importante tener en cuenta que lo establecido es recíproco, es decir, no solo aplica para el caso que el afectado directamente por el evento sea el vendedor, sino también para el caso que la afectación directa sea al comprador.

b. ¿La afectación o restricción al comprador a los que hace referencia el Artículo 26 de la Resolución CREG 185 de 2020 y/o el Artículo 30 de la Resolución CREG 186 de 2020 (de ahora en adelante “compradores”), para mercado secundario, se aplicaría a partir del momento de la notificación del evento eximente por parte del agente afectado o a partir del acaecimiento del evento siempre y cuando los compradores no hayan consumido el gas (suministro y transporte)?

Respuesta:

Con el fin de atender la pregunta formulada, se tendrán en cuenta las siguientes consideraciones:

1.) El segundo inciso del Artículo 23 de la Resolución CREG 185 de 2020 establece que:

“Con excepción de los contratos de transporte con interrupciones, los contratos señalados en este artículo deberán cumplir las condiciones establecidas en los artículos 10, 11, 13, 14 de la presente resolución”.

2.) Por otra parte, el segundo inciso del Artículo 26 de la Resolución CREG 186 de 2020 establece que:

“Con excepción de los contratos con interrupciones, los contratos señalados en este artículo deberán cumplir las condiciones establecidas en los Artículos 10, 11, 13, 14, 27 y 28 de esta Resolución.”

Como se puede observar de lo anterior, tanto en el mercado secundario de capacidad de transporte de gas natural, como en el mercado secundario de suministro de gas natural, se deben cumplir las mismas condiciones establecidas anteriormente y señaladas para el mercado primario en los artículos 10 y 11.

De la lectura y análisis de los textos transcritos en el literal A anterior y en el presente literal, damos respuesta en el sentido de que, en el caso de la afectación o restricción al comprador, que hace referencia el Artículo 26 de la Resolución CREG 185 de 2020 y/o el Artículo 30 de la Resolución CREG 186 de 2020 (de ahora en adelante “compradores”), para mercado secundario, se aplicaría a la parte afectada directamente por la ocurrencia del evento, en este caso propuesto, el vendedor.

A partir de dicha ocurrencia, la parte afectada directamente cuenta con un plazo máximo de veinticuatro (24) horas siguientes para proceder a notificar a la otra parte, en este caso propuesto, el comprador. Una vez notificado la ocurrencia del evento a la otra parte, se debe entender que el cumplimiento de la obligación de entregar o aceptar la entrega de gas natural o de transportar, según corresponda al contrato de suministro o transporte, se suspendió a partir del acaecimiento del hecho.

De lo anterior, también debe entenderse que la afectación o restricción a la otra parte, en este caso, el comprador, puede iniciar a partir de la ocurrencia del evento y no a partir de la notificación. Sin embargo, se debe tener en cuenta si el evento tiene como efecto el incumplimiento inmediato o no de la obligación pactada contractualmente, o si el incumplimiento no es total. Para ello la parte afectada directamente por el acaecimiento del evento, en este caso el vendedor, debe informar dentro de los cinco (5) días calendario siguientes al acaecimiento del evento (no a la notificación del evento), entre otros aspectos, “los efectos del evento en la prestación del servicio para la otra parte”. Si a pesar de la ocurrencia del evento fue posible, ya sea la entrega o el transporte del gas, con posterioridad a ese hecho, los compradores en este caso propuesto, deben pagar el gas y el transporte suministrados, de acuerdo con la modalidad contractual utilizada.

Es importante hacer notar que, derivado de lo establecido en la regulación, si la ocurrencia del evento es notificada con posterioridad a las veinticuatro (24) horas siguientes a su ocurrencia, a partir de ese momento se incurrirá en una situación de incumplimiento por parte de la parte afectada directamente por el evento, en este caso el vendedor, frente a la otra parte, en este caso el comprador, con las consecuencias que de ello se deriva.

Es importante tener en cuenta que lo establecido es recíproco, es decir, no solo aplica para el caso que el afectado directamente por el evento sea el vendedor, sino también para el caso que la afectación directa sea al comprador.

c. ¿Quién debe asumir el déficit de gas que acumule desde el inicio del evento y hasta la declaratoria del evento eximente a los compradores?

Respuesta

Con el fin de atender la pregunta formulada, se tendrán en cuenta las siguientes consideraciones:

1.) El Parágrafo 1 del Artículo 10 de la Resolución CREG 185 de 2020 establece que:

“Parágrafo 1. La obligación de los remitentes de pagar el servicio de transporte según la capacidad contratada se suspenderá durante los eventos eximentes de responsabilidad. En caso de que no se afecte la capacidad total de transporte el remitente deberá pagar los cargos fijos aplicados a la capacidad que efectivamente estuvo disponible y los cargos variables aplicados al gas efectivamente transportado.”.

2.) El Parágrafo 1 del Artículo 10 de la Resolución CREG 186 de 2020 establece que:

“Parágrafo 1. La obligación de los compradores de pagar el servicio de suministro del gas contratado se suspenderán durante los eventos de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña. En caso de que no se afecte la capacidad total de suministro el comprador deberá pagar la cantidad que efectivamente le fue entregada”.

Es importante tener en cuenta que lo que existe de por medio en el procedimiento establecido para la comunicación del acaecimiento de un evento de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña o constitutivo de evento eximente, es una notificación y no una declaratoria, como dice la comunicación recibida, aspecto que deberá ser objeto de decisión judicial sí y solo sí las partes no estuvieren de acuerdo.

Tal como se tuvo en consideración en la respuesta a los literales a. y b. anteriores de la comunicación recibida, la afectación o restricción a la otra parte, en este caso propuesto el comprador, podría iniciar a partir de la ocurrencia del evento y no de su notificación, y es a partir de ese momento de la ocurrencia del evento, que el gas que se acumule hasta la notificación del evento, no es asumido por ninguna de las partes, tal como resulta de lo establecido en los textos anteriormente transcritos de las resoluciones CREG 185 y 186 de 2020.

De modo similar, si la notificación se realizó por fuera del plazo establecido para ello en los numerales 1 de los Artículos 10 de ambas resoluciones, la duración de la demora en el cumplimiento de dicho plazo conllevará el incumplimiento de la obligación pactada contractualmente por la duración de la misma.

d. Sobre la propuesta de ajustes regulatorios

Adicionalmente, y con el fin de tener un entendimiento único en el sector, proponemos modificar los Artículos 10 y 11 de las Resoluciones CREG 185 y 186 de 2020 relacionadas con fuerza mayor o Eventos eximentes de responsabilidad que genere una insalvable restricción en la oferta de gas natural o situaciones de grave emergencia, no transitoria, originadas en la infraestructura de suministro o de transporte que permita, dentro del plazo comprendido entre la ocurrencia del evento y su declaratoria, la prestación continua del servicio, es decir, que los agentes de la demanda en dicho plazo consuman el gas aprobado en sus nominaciones, y que se materialice en los contratos a través de una declaratoria de evento eximente o fuerza mayor de suministro o transporte de gas para lo cual nos permitimos sugerir la adición del siguiente parágrafo aplicable a los eventos de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña y eventos eximentes de responsabilidad:

“Parágrafo. Ante la ocurrencia de un evento de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña o un evento eximente de responsabilidad que genere insalvables restricciones en la oferta de gas natural o situaciones de grave emergencia, no transitorias, originadas en la infraestructura de suministro o de transporte, que permita, dentro del plazo comprendido entre la ocurrencia del evento y su declaratoria, la prestación continua del servicio y que se materialice en los contratos a través de una declaratoria de evento eximente o fuerza mayor de suministro o transporte de gas, según los Artículos 10 y 11 de las Resoluciones CREG 185 y 186 de 2020, se aplicarán las siguientes disposiciones:

I. Desde la ocurrencia del evento y su notificación, respecto al gas tomado en los puntos de recibo por parte del remitente, siempre que haya sido autorizado previamente por el Transportador y Productor, no se aplicará reajustes a estas autorizaciones. Para el gas no tomado por el remitente a consecuencia del evento, aplicará ajustes con retroactividad, siempre que no superen las 24 horas contadas desde el momento de la notificación del evento.

II. La asignación a la demanda de gas se realizará conforme a la prioridad en el abastecimiento de gas natural establecido en el Capítulo 2 correspondiente al Título II del Decreto No. 1073 de 2015.

Asimismo, las recomendaciones planteadas en los párrafos anteriores también aplicarán entre Comercializadores y usuarios no regulados.

Respuesta

Se analizará el texto propuesto y, de encontrarse pertinente, se adelantará el procedimiento regulatorio para realizar las modificaciones en la regulación de suministro y transporte de gas natural.

En los anteriores términos damos por atendida su solicitud. Los conceptos aquí emitidos tienen el alcance previsto en los artículos 73.24 de la Ley 142 de 1994, y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

JORGE ALBERTO VALENCIA MARÍN.

Director Ejecutivo