CIRCULAR 13 DE 1995

(marzo 30)

<Fuente:Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

Hemos creído conveniente divulgar algunos comentarios a algunas de las observaciones que vienen haciéndose a las reglas trazadas por la CREG en la Resolución 009 de 1994, relativas a las compras de energía eléctrica en bloque por parte de las empresas comercializadoras del país.

1.- BASES LEGALES DE LA RESOLUCION

Ante todo, cuando se habla del régimen privado debe entenderse el conjunto de normas del Código de Comercio, del Código Civil y las contempladas en las leyes 142 y 143. Estas son explícitas al exigir mecanismos que estimulen procedimientos abiertos, transparentes y que estimulen la concurrencia de oferentes (artículo 42, tercer inciso de la ley 143), llegando hasta incluir como ejemplo la convocatoria mediante licitación pública (artículo 35 de la ley 142), pero sin llegar a ser éste el único procedimiento de oferta pública..

Los dos artículos en lo pertinente dicen:

Ley 143, artículo 42, tercer inciso:

“Las compras de electricidad por parte de las empresas distribuidoras de cualquier orden deberán garantizar, mediante contratos de suministro, el servicio a los usuarios atendidos directamente por ellas, por el término que establezca la Comisión de Regulación de Energía y Gas. Tales contratos se celebrarán mediante mecanismos que estimulen la libre competencia, y deberán establecer, además de los precios, cantidades, forma, oportunidad y sitio de entrega, las sanciones a que estarán sujetas las partes por irregularidades en la ejecución de los contratos y las compensaciones a que haya lugar por incumplimientos o por no poder atender oportunamente la demanda. ”

Ley 142:

“ARTICULO 35.- Deber de buscar entre el público las mejores condiciones objetivas. Las empresas de servicios públicos que tengan posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad sea la distribución de bienes o servicios provistos por terceros, tendrán que adquirir el bien o servicio que distribuyan por medio de procedimientos que aseguren posibilidad de concurrencia a los eventuales contratistas, en igualdad de condiciones. En estos casos, y en los de otros contratos de las empresas, las comisiones de regulación podrán exigir, por vía general, que se celebren previa licitación pública, o por medio de otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes. ”

Estos artículos, en primer lugar, facultan a la CREG a imponer, durante un tiempo, la obligación a quienes atiendan usuarios finales, de asegurar por medio de contratos de compra, las cantidades de energía eléctrica que requieran para la debida atención de la demanda a su cargo.

En segundo lugar, señalan que al efectuar dichas compras, lo harán buscando que operen principios de concurrencia y por ello la Resolución, al desarrollarlos, ordena que se soliciten cotizaciones a todos los generadores, en forma que tengan igualdad de condiciones para ofrecer su energía. Complementariamente, obliga a los compradores a evaluar las ofertas con criterios objetivos, que examinen los precios ofrecidos y otras condiciones que permitan escoger las ofertas en las mejores condiciones posibles. Pedir cotizaciones a todo el mercado y evaluarlas objetivamente, no son otra cosa que los elementos de la libre concurrencia previstos por la ley 143.

La Resolución como un todo, fija las reglas para todas las transacciones entre generadoras, entre distribuidoras, entre generadoras y distribuidoras y entre todas estas y los usuarios no regulados. Es decir, que la regla general es la de la libre negociación, en búsqueda de garantizar las mejores condiciones en cuanto a la compra de electricidad. Para el caso de las distribuidoras y comercializadoras que atienden a usuarios regulados, se introduce un período de transición en el inciso tercero citado textualmente arriba, cuando se dice que “por el término que establezca la CREG”, habrá contratos.

Es clara entonces la consonancia de las dos leyes y de la Resolución adoptada por la CREG en el sentido de que la prestación de los servicios públicos se fundamentan en procedimientos de mayor concurrencia y en la necesidad de buscar las mejores ofertas de bienes y servicios disponibles, como se mostrado con los artículos citados textualmente atrás.

Lo crucial es destacar que, regirse por el derecho privado no conduce necesariamente a escogencias ilimitadamente discrecionales o arbitrarias. Si una empresa completamente privada dedicada a la producción de un bien suntuario, vale decir, que no toca para nada el interés público, bien puede adoptar como regla propia, la de comprar los insumos requeridos por medio de convocatorias públicas a todos los oferentes posibles, escogiendo únicamente los que coticen mejores precios y otras condiciones.

No por ello esa determinada empresa se habrá sustraído del régimen del derecho privado. De allí que el Código de Comercio trace reglas para las ofertas o propuestas, definidos como “proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra”, incluyendo los que se dirigen a un número plural de destinatarios (artículos 845 a 863) y mencionando específicamente las licitaciones públicas o privadas (artículo 860). Estos artículos señalan cómo debe procederse si se adoptan dichos mecanismos e indican las consecuencias correspondientes.

En el caso de la electricidad y, en general, de los servicios públicos, lo que hizo el legislador fue hacer obligatoria la utilización de licitaciones, convocatorias u otros procedimientos que aseguren la mayor participación de ofertas, para conseguir las mejores condiciones que el mercado ofrezca. Sin por ello sustraer a las empresas del ámbito del derecho privado.

En resumen:

- El régimen jurídico de todas las empresas comercializadoras de electricidad, (como toda empresa de servicios públicos), es el privado, incluidas las reglas expresamente previstas en las leyes 142 y 143 (en este caso para las de electricidad).

- En el caso de las compras de energía eléctrica en bloque, la ley atribuyó a la CREG la facultad de fijar durante un plazo la obligación de hacerlo por contratos; la CREG determinó que dicho plazo vaya hasta el año 2.000, en proporciones decrecientes respecto de la demanda del mercado regulado de cada empresa.

- Dichas compras tienen que buscar las mejores ofertas posibles utilizando mecanismos de convocatorias públicas en todos los casos, incluyendo el de comercializadoras que a la vez tengan generación propia. La evaluación de ofertas debe hacerse en forma tal que conduzca a una selección objetiva.

2. CONTRATOS DE ENERGIA Y CONFIABILIDAD

En las convocatorias para contratos de energía de algunas empresas comercializadoras se otorga un mayor puntaje si los oferentes son de la misma región, con el argumento de que esto permite una mejor confiabilidad para la empresa.

En este aspecto, debe tenerse en cuenta que la confiabilidad de suministro es un concepto físico que mide la probabilidad de poder atender la demanda de potencia y energía en condiciones de incertidumbre respecto a la demanda, hidrología y fallas de equipos. En el caso de fallas intempestivas en el servicio ocasionadas por problemas en las redes o por falta de capacidad de generación, la confiabilidad del servicio para cada usuario está determinada por las características técnicas de los sistemas de generación, transmisión y distribución. En principio, un usuario podría obtener una confiabilidad mas alta si la red eléctrica que lo alimenta cuenta con una mayor redundancia o reserva, o si cuenta con centrales de generación mas cercanas a su carga, de tal forma que sea menos vulnerable a fallas en el sistema de transmisión.

Las resoluciones de la CREG que regulan la actividad de transmisión y el código de red que se está preparando establecen criterios y requisitos mínimos de planeación, operación y mantenimiento de la red de transmisión nacional para que se asegure una confiabilidad adecuada en los diferentes nodos de la red. Por otra parte, establecen cargos por conexión y uso de las redes que dan señales de la localización mas económica a los nuevos generadores al asignarles el costo que le ocasionan a la red. Los generadores estatales o privados deberían tomar sus decisiones teniendo en cuenta esta información, la demanda potencial y las características propias de las alternativas de generación. No parece conveniente, que la decisión de localización se determine por otros factores potencialmente poco objetivos como lograr un mayor puntaje en la convocatoria de compra de energía por ser generador local.

Por otra parte, como se mencionó arriba, la confiabilidad de una empresa de distribución ante fallas intempestivas no está determinada por los contratos de energía que realice sino por las características técnicas de la red que la abastece, la cual debe cumplir las normas establecidas por la CREG. En general, las tarifas reguladas por la CREG no reconocen sobrecostos asociados con confiabilidades mayores a la norma (excepto en el caso que el usuario final esté dispuesto a pagarlo, según el artículo 15 de la resolución CREG-001 de 1994). Por lo tanto, es curioso que una empresa de distribución esté dispuesta a pagar una prima por una confiabilidad mayor a costa de sus propias utilidades. Finalmente, si la CREG aceptara el concepto de que la red de transmisión no es confiable y que es necesario tener la generación cerca de la carga, se llegaría a la situación absurda de crear islas de generación y carga y dejar sin utilización la red de transmisión nacional.

3. EMPRESAS CON INTEGRACION VERTICAL

Algunas empresas que desarrollan conjuntamente las actividades de generación, distribución y comercialización han efectuado sus convocatorias solamente por la porción del mercado que no pueden atender con su generación propia.

Al respecto, el artículo 7o. de la resolución CREG-009 de 1994 establece:

“... Con este fin, estas empresas deberán solicitar y dar oportunidad a otras empresas de generación y otros agentes privados para presentar propuestas de suministro. El rechazo de las propuestas presentadas no puede fundarse en razones que permitan proteger una generación ineficiente.

Tales empresas podrán asegurar el suministro parcial o total de la demanda de su mercado por medio de su capacidad propia de generación, siempre y cuando establezcan en forma explícita y demostrable mediante registros contables entre los dos negocios, un precio igual o inferior al precio mas bajo evaluado, para condiciones similares de suministro, en las propuestas de suministro recibidas pero no aceptadas. Además, en virtud del principio de no discriminación, el negocio de generación de la empresa no podrá dar un trato preferencial a su negocio de distribución en contra de otras empresas, vendiendo a este a un precio mas favorable que a los demás, en condiciones similares de suministro....”

Por lo tanto, se deduce que estas empresas deben someter a la competencia también su generación propia, inclusive para su propio suministro. No hacerlo, no solamente viola el principio de no discriminación, sino que es una práctica restrictiva de la competencia.

Cordialmente,

EVAMARIA URIBE TOBON

Director Ejecutivo (E)