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Consulta. Radicación No. 959

 

 

 

ECOPETROL - Régimen Aplicable / DISTRIBUCION DE DERIVADOS DEL PETROLEO - Reglamentación / SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO DE GAS - Vigilancia / VIGILANCIA POR PARTE DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS - Improcedencia

Las actividades de exploración, explotación, transporte y comercialización de hidrocarburos de propiedad nacional que le corresponde realizar a la Empresa Colombiana de Petróleos, no deben considerarse complementarias de las actividades ordenadas a la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas combustible a que se refiere la ley 142 de 1994. A Ecopetrol como entidad administradora de los hidrocarburos, no le es aplicable el régimen de los servicios públicos domiciliarios establecido por la ley 142 de 1994. Ecopetrol no es una empresa de servicios públicos o una persona prestadora de éstos, al tenor de los artículos 15, 17 y 180 de la ley 142 de 1994 y, en consecuencia, no está sujeta a la vigilancia, inspección y control de la Superintendencia de Servicios Públicos.            Autorizada su publicación el 30 de mayo de 1997.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente: Javier Henao Hidrón

Santafé de Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de mil novecientos noventa

y siete (1997).

Radicación número: 959

Referencia: ECOPETROL. Su naturaleza jurídica. ¿ En la distribución de gas combustible le es aplicable el régimen de los servicios públicos domiciliarios establecido por la ley 142 de 1994 ?

El señor Ministro de Minas y Energía, doctor Rodrigo Villamizar Alvargonzález, en relación con la Empresa Colombiana de Petróleos, ECOPETROL, formula a la Sala los siguientes interrogantes:

1. Las actividades de exploración, explotación, transporte y comercialización de hidrocarburos de propiedad nacional que, en virtud de normas legales anteriores a la ley 142 de 1994 y aún vigentes, le corresponde realizar a la Empresa Colombiana de Petróleos en cumplimiento de su objeto empresarial, pueden considerarse complementarias de las actividades ordenadas a la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas combustible a las que alude la definición de éste contemplada en el artículo 14, numeral 14.28, del Estatuto de los Servicios Públicos Domiciliarios ?
2. Le es aplicable a la administración de hidrocarburos de propiedad nacional el régimen de los servicios públicos domiciliarios establecido por la ley 142 de 1994 ?
3. Es Ecopetrol una empresa de servicios públicos o una persona prestadora de éstos, al tenor de los artículos 15, 17 y 180 de la ley 142 de 1994 ?     

  

LA SALA CONSIDERA Y RESPONDE :

I. Antecedentes. Desde su creación en 1951, la Empresa Colombiana de Petróleos, ECOPETROL, ha tenido por objeto la administración de los hidrocarburos de propiedad de la Nación, o sea el desarrollo de las actividades industriales y comerciales relacionadas con su extracción, beneficio, transporte y distribución, tal como consta en el texto de los decretos 30 de 1951 y 3211 de 1959; criterios que ratifica el decreto 2310 de 1974 al determinar que la exploración y explotación de los hidrocarburos de propiedad nacional estarán a cargo suyo, así como el decreto 1209 de 1994, sobre reforma de los estatutos, en el cual se determina su naturaleza y objeto del modo siguiente:

ART. 1º. La Empresa Colombiana de Petróleos es una empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, con personería jurídica, autonomía administrativa y dispositiva, y con patrimonio propio e independiente. En su organización interna y en sus relaciones con terceros continuará funcionando como una sociedad de naturaleza mercantil, dedicada al ejercicio de las actividades propias de la industria y el comercio del petróleo y sus afines, conforme a las reglas del derecho privado y a las normas contenidas en sus estatutos, salvo las excepciones consagradas en la ley.

(…)

ART. 5º. Ecopetrol tiene por objeto administrar con criterio competitivo los hidrocarburos y satisfacer en forma eficiente la demanda de éstos, sus derivados y productos, para lo cual podrá realizar las actividades industriales y comerciales correspondientes, directamente o por medio de contratos de asociación, de participación de riesgo, de operación, de comercialización, de obra, de consultoría, de servicio o de cualquier otra naturaleza, celebrados con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras.

En seguida se dispone que para desarrollar su objeto empresarial, tendrá a su cargo, entre otras actividades:

(…)

c. La construcción, operación, administración, mantenimiento, disposición y manejo de oleoductos, gasoductos, poliductos, refinerías, estaciones de bombeo, de recolección, de comprensión, de tratamiento, de abastecimiento, terminales y, en general, de todos aquellos bienes muebles e inmuebles que se requieran para el cumplimiento de los fines de la empresa;

(…)

f. La comercialización, importación, exportación de hidrocarburos, sus derivados, productos y afines…

g. El transporte y la distribución de hidrocarburos y sus derivados, productos y afines.

(…)

Sin embargo, han surgido dudas con motivo de la expedición por el Congreso de la República de la ley 142 de 1994, "por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones". Esta ley determina su ámbito de aplicación, el que comprende tanto actividades principales como complementarias o específicas, así:

1. Los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural.

2. Las siguientes personas prestadoras de servicios públicos:

2.1 Las empresas de servicios públicos, es decir, las sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

2.2 Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

2.3 Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios, conforme a la ley 142.

2.4 Las organizaciones autorizadas para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

2.5 Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición de que trata la ley 142.

2.6 Las entidades descentralizadas de cualquier orden nacional o territorial que al expedirse la ley 142, estuvieren prestando cualquiera de los servicios públicos domiciliarios y decidieren transformarse en empresa industrial y comercial del Estado con la finalidad de que su capital no esté representado en acciones (art. 15).

3. Las actividades complementarias, según la precisión que se hace al definir cada servicio. Y,

4. "Los otros servicios previstos en normas especiales de esta ley" (art. 1º.).

En concordancia con la cobertura de su campo de acción, la ley 142 dispone que el objeto de la empresa de servicios públicos consiste en "la prestación de uno o más de los servicios a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa" (art. 18).

II. Opinión del Ministro de Minas. En la parte de la consulta destinada a hacer algunas consideraciones, el señor Ministro manifiesta que las actividades de exploración, explotación, transporte y comercialización de los hidrocarburos, que cumple Ecopetrol por encargo de la Nación, no podrían considerarse como ordenadas a la distribución domiciliaria de gas combustible, ni a complementar ésta, sino a la adecuada explotación, en la acepción integral del término, de tales recursos.

La opinión es complementada en los términos siguientes:

La venta de gas que, desde los inicios de la Empresa Colombiana de Petróleos, le fue confiada por las normas legales y estatutarias dentro de su objeto de administración de los hidrocarburos, se lleva a cabo con otras personas naturales o jurídicas, que bien pueden destinar el combustible a la prestación del servicio público domiciliario de suministro de gas a través de empresas, ellas sí de servicios públicos domiciliarios, o utilizarlo en cualquier otra actividad. Ello significa que el servicio público domiciliario en esta materia puede ser consecuencia o derivación de uno de los múltiples objetivos de Ecopetrol, entre los cuales no se encuentra precisamente el de llevar el gas combustible hasta los domicilios de los usuarios finales del mismo.

III. Ley 142 de 1994. Considerados inherentes a la finalidad social del Estado, los servicios públicos podrán ser prestados por entidades oficiales, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.

Expedida en cumplimiento de un mandato superior, el contenido en el artículo 367 de la Constitución, la ley 142 de 1994 fija las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad, financiación y los criterios de costos, de solidaridad y redistribución de ingresos para que las entidades competentes determinen las tarifas.

Para su adecuada interpretación y aplicación, la ley mencionada ordena en su artículo 14 tener en cuenta una serie de definiciones, entre las cuales y para efecto de dar respuesta a la consulta, se extraen las siguientes:

(…)

1. Actividad complementaria de un servicio público. Son las actividades a las que también se aplica esta ley, según la precisión que se hace adelante, al definir cada servicio público. Cuando en esta ley se mencionen los servicios públicos, sin hacer precisión especial, se entienden incluidas tales actividades.

(…)                     

14.5 Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen el 100% de los aportes.

14.6 Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

14.7 Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a que se someten los particulares.

(…)

14.20 Servicios públicos. Son todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley.

14.21 Servicios públicos domiciliarios. Son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible, tal como se definen en este capítulo.

(…)

14.28 Servicio público domiciliario de gas combustible. Es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación del consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria.

(…)

14.33 Usuario. Persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio. A este último usuario se denomina también consumidor.

(…)

Como consecuencia, la Corte Constitucional entiende por servicios públicos domiciliarios "aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas" (sentencia T-578/92).

IV. Distribución de gas combustible y actividades complementarias. De las consideraciones expuestas se infiere con claridad que Ecopetrol no presta ninguno de los servicios públicos domiciliarios a que se refiere, con carácter de principal, la ley 142 de 1994.

Concretamente en cuanto a la distribución de gas combustible, ésta debe hacerse por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto hasta la instalación de un consumidor final. Incluye, además, su conexión y medición. Este conjunto de actividades, ordenadas a la distribución de gas domiciliario, tampoco forma parte del objeto asignado por la ley a la Empresa Colombiana de Petróleos.

Quedaría por definir si Ecopetrol cumple actividades complementarias en relación con la distribución del gas combustible. Porque según el estatuto de los servicios públicos domiciliarios, "también se aplicará esta ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecta a una red secundaria" (art. 14.28, segunda parte).

Con el propósito de adoptar una posición definida, la Sala estima pertinente hacer al respecto estas consideraciones básicas:

1. La ley 142 se refiere de modo específico al servicio de gas combustible que se conecta a una red domiciliaria o complementariamente a una red secundaria. Este tipo de gas está empezando a ser preferido a la energía eléctrica en las residencias, porque además de otras ventajas permite la reducción de costos en los hogares colombianos.

El gas que Ecopetrol extrae, transporta y comercializa ofrece una utilización múltiple. Entre los diversos usos, es admisible su destinación por terceros compradores a la prestación de servicio domiciliario. Esta última es tarea que Ecopetrol nunca ha desarrollado en sus cerca de cincuenta años de existencia, ni podría cumplirla, a menos que, con autorización de la ley, decidiera construir redes e instalaciones o hacer las modificaciones pertinentes para extender sus servicios a usuarios residenciales.

La función de prestar servicios públicos domiciliarios se encuentra asignada a las empresas que tienen ese objeto social, el que asumen como labor principal o, en relación con ésta, como actividad complementaria, pues la condición de complemento sólo es predicable de la "cosa, cualidad o circunstancia que se añade a otra cosa para hacerla íntegra o perfecta", según el Diccionario de la Lengua Española. Excepcionalmente, los municipios, a través de la administración central, y organizaciones autorizadas en municipios menores, podrán prestar alguno o algunos de los servicios públicos domiciliarios, en forma directa, pero con excepción de la gestión del uso del gas combustible, función que únicamente compete a la Nación a través de empresas oficiales, mixtas o privadas, según los artículos 8.2 y 15.

Precisamente las empresas a que se hace referencia, y en su caso los municipios u organizaciones sociales, son las  reconocidas por la ley 142 de 1994 y quedan sometidas a su campo de aplicación.

Tampoco es aplicable a Ecopetrol el artículo 15.2, que la Sala entiende en el sentido de que confiere una opción a las personas naturales o jurídicas que produzcan bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos domiciliarios, para asumir la prestación de estos en lo pertinente. Por eso el título del artículo al que corresponde el numeral citado, enuncia que "pueden prestar los servicios públicos…" y en seguida se refiere a empresas, entidades, municipios, organizaciones e inclusive a personas naturales que en determinadas condiciones pueden entrar a colaborar con el Estado en la prestación del servicio público, buscándose así una amplia cobertura, en beneficio de "todos los habitantes del territorio nacional", como es el propósito del constituyente de 1991 (inciso primero del art. 365). Ecopetrol no es empresa que haya hecho uso de la opción de  producir para ella misma o con destino a usuarios residenciales, bienes o servicios de la naturaleza indicada en la disposición, por lo que se sustrae, también por este concepto, a la aplicación del marco jurídico de la ley en referencia.

          

2. La ley 142 cuando admite la prestación de servicios públicos domiciliarios por determinadas empresas, las clasifica en oficiales, mixtas y privadas. Las oficiales son aquellas en las cuales la Nación, las entidades territoriales o las descentralizadas aportan el 100% del capital; las mixtas son aquellas en las cuales la Nación, las entidades territoriales o las descentralizadas aportan el 50% o más del capital, y las privadas, aquellas en donde el capital pertenece mayoritariamente a los particulares. Hay que incluir, igualmente, a las empresas industriales y comerciales del Estado que adquirieron esta condición jurídica - la que les permite que su capital no esté representado en acciones - por la vía de transformación dispuesta en los artículos 17 y 180 de la ley 142 de 1994, que alude exclusivamente a entidades descentralizadas de cualquier orden, existentes en la fecha en que entró en vigencia dicha ley, cuya naturaleza jurídica predominante era la de establecimientos públicos y que estaban prestando cualquiera de los servicios públicos domiciliarios. Como consecuencia, todas estas empresas, quedan sometidas al control, la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, cuyas funciones enumera el artículo 79 ibídem; esta norma, en cuanto se refiere a vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que están sujetos quienes presten servicios públicos, dispone que dicho cumplimiento deberá afectar "en forma directa e inmediata" a usuarios determinados (79.1).

En cambio, a la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible, creada por el decreto 2119 de 1992, le corresponde, según la ley 142, ejercer en relación con el sector de gas combustible, entre otras, las funciones consistentes en regular el ejercicio de sus actividades para asegurar la disponibilidad de una oferta eficiente, proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacía la libre competencia, así como establecer el reglamento de operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del sistema interconectado nacional, regular el funcionamiento del mercado mayorista de gas combustible y fijar sus tarifas de venta (art. 74.1).

Específicamente en relación con el uso de gas combustible, su planeación, asignación y la gestión en cuanto sea económicamente posible a través de empresas oficiales, mixtas o privadas, es función que compete en forma privativa a la Nación (ibídem, art. 8.2), de manera que de la misma están excluidas las entidades territoriales. El Presidente de la República en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 105 de la ley 142, asignó dichas funciones al Ministerio de Minas y Energía (decreto 27 de 1995).

A propósito, en la ponencia para primer debate al proyecto de ley 65/96 (Senado), que crea la Empresa Colombiana de Gas, ECOGAS, como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, que dentro de los doce meses contados a partir de la entrada en vigencia de la ley el Gobierno deberá transformar en sociedad por acciones, se dice lo siguiente:

La actividad de transporte mayor de gas que ha venido ejecutando ECOPETROL dentro de la administración de los hidrocarburos de propiedad nacional, en cumplimiento de los establecido por el decreto legislativo 2310 de 1974, está destinada a permitir la salida del gas del patrimonio de la Nación, para que pueda ser puesto a disposición de los diferentes agentes de la actividad económica del país y constituye servicio público por mandato del artículo 212 del Código de Petróleos.

Por tal razón, la actividad de transporte de gas que se separa de ECOPETROL y que conlleva una escisión patrimonial, pasa a ser el objeto esencial de ECOGAS y es completamente distinta de las nociones de servicio público domiciliario y de actividad complementaria de aquellas que están ordenadas al suministro domiciliario de gas combustible, al tenor de la ley 142 de 1994.             

Pues bien, Ecopetrol no pertenece a ninguna de las modalidades de empresa que autoriza la ley 142 de 1994 para que asuman la prestación de servicios públicos domiciliarios. Conforme a la ley y sus estatutos, es una empresa industrial y comercial del Estado creada por el Gobierno Nacional con fundamento en facultades extraordinarias conferidas por  ley de la república, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, con personería jurídica, autonomía administrativa y dispositiva, y con patrimonio propio e independiente, cuyo objeto consiste en administrar con criterio competitivo los hidrocarburos de propiedad de la Nación y satisfacer en forma eficiente la demanda de éstos, sus derivados y productos. Su condición de empresa industrial y comercial del Estado no deriva del procedimiento de transformación a que se refiere la citada ley.

3. La empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica la ley 142, "o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa" (art. 18). Las actividades principales y complementarias relacionadas con la prestación de servicios públicos domiciliarios, se predican por tanto de las diversas modalidades de empresa que admite la ley 142. Sólo éstas pueden realizarlas, en estricto sentido. Empresas diferentes y que cumplen otro objeto social, así desarrollen actividades similares a las complementarias de que trata aquella ley, no quedan sometidas a su ámbito de aplicación.

De todo lo cual se deduce que Ecopetrol no está sometida a los preceptos de la ley 142 de 1994, con excepción de las funciones que en forma privativa le atribuye a la Nación en relación con el uso de gas combustible (art. 8.2) y de manera especial a la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible (art. 74.1). En todo lo demás, el deber de obediencia de la empresa se predica respecto de las normas que establecen su organización, funcionamiento, y su vigilancia y control.  

Se responde:

1. Las actividades de exploración, explotación, transporte y comercialización de hidrocarburos de propiedad nacional que le corresponde realizar a la Empresa Colombiana de Petróleos, no deben considerarse complementarias de las actividades ordenadas a la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas combustible a que se refiere la ley 142 de 1994.

2. A Ecopetrol como entidad administradora de los hidrocarburos, no le es aplicable el régimen de los servicios públicos domiciliarios establecido por la ley 142 de 1994.

3. Ecopetrol no es una empresa de servicios públicos o una persona prestadora de éstos, al tenor de los artículos 15, 17 y 180 de la ley 142 de 1994 y, en consecuencia, no está sujeta a la vigilancia, inspección y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Transcríbase al señor Ministro de Minas y Energía. Igualmente, envíese copia a la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República.

    

César Hoyos Salazar María Elena Gómez Giraldo

Presidente de la Sala

Javier Henao Hidrón Luis Camilo Osorio Isaza

Elizabeth Castro Reyes

Secretaria de la Sala

         

ECOPETROL-Régimen Aplicable/REGIMEN DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS/USO DE GAS COMBUSTIBLE-Regulación/ COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS COMBUSTIBLE-Funciones/ EXPLOTACION DE TRANSPORTE Y COMERCIALIZACION DE GAS

La Sala considera que a la empresa colombiana de petróleos, ECOPETROL, no le es aplicable el régimen de los servicios públicos domiciliarios, porque no tiene ese objeto social, ni extiende sus servicios a usuarios residenciales, ni es sentido estricto, ejerce actividad complementaria ordenada a la distribución domiciliaria de gas combustible. Por ende, tampoco se encuentra dentro de la órbita de vigilancia asignada por la ley a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Lo anterior no es obstáculo para que la ley 142 de 1994, "por la cual se establece el régimen de servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones", sea aplicable a ECOPETROL en otros aspectos específicos consignados en dicha ley. En este sentido, la Nación puede regular el uso del gas combustible y la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible (CREG), a su turno puede cumplir con respecto la gas combustible que  explota, transporta, comercializa aquella empresa, las precisas funciones que le asignan en el art. 74, numeral 1 Autorizada su publicación con oficio No. 52241 del 12 de agosto de 1997.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente: Javier Henao Hidrón

Santafé de Bogotá, D.C.,  treinta y uno (31) de julio de mil novecientos noventa y siete (1997).

Radicación número: 959. Aclaración

Referencia: ECOPETROL. Su naturaleza jurídica. ¿ En la distribución de gas combustible le es aplicable el régimen de los servicios públicos domiciliarios establecido por la ley 142 de 1994 ?

El señor Viceministro de Energía encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Minas y Energía, solicita aclaración de la respuesta número 2 del concepto de la referencia, previas las siguientes consideraciones:

Ante la pregunta formulada por el señor Ministro de Minas y Energía en el sentido de si a ECOPETROL "Le  es aplicable a la administración de hidrocarburos de propiedad nacional el régimen de los servicios públicos domiciliarios establecido por la ley 142 de 1994 ? La Sala contestó: "A Ecopetrol como entidad administradora de los hidrocarburos, no le es aplicable el régimen de los servicios públicos domiciliarios establecido por la ley 142 de 1994".

La anterior respuesta, dio lugar para que un importante sector del Gobierno, concluyera que la competencia de la Comisión de Regulación de Energía y Gas para regular a ECOPETROL en relación con el servicio de distribución de gas combustible no tiene sustento legal aplicable, por cuanto dicha empresa no está sujeta a la ley de servicios públicos domiciliarios, ley que es la misma que atribuye las competencias de regulación a la CREG.

Sin embargo, y no obstante la claridad de la respuesta de la Sala de Consulta y Servicio Civil, otra tesis que ha hecho carrera en el seno del Gobierno, sostiene que la Comisión de Regulación si ostenta la competencia para regular a ECOPETROL. Esta posición sostiene que si bien a Ecopetrol como entidad administradora de los hidrocarburos, no le es aplicable el régimen de los servicios públicos domiciliarios establecido en la Ley 142 de 1994, si le son aplicables las funciones que en forma privativa le atribuye a la Nación en relación con el uso del gas combustible y de manera especial a la CREG en su artículo 74.1.

La anterior tesis tiene como principal sustento las consideraciones expuestas por la Sala en la mayoría  motiva del Concepto y en algunos apartes del salvamento de voto presentado por el Doctor Luis Camilo Osorio Isaza, los cuales me permito citar:

En el considerando No. 3 de la parte motiva del Concepto, contenido en las páginas 17 y 18, la Sala consigna:

"3. La empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica la ley 142, "o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa" (art. 18). Las actividades principales y complementarias relacionadas con la prestación de servicios públicos domiciliarios, se predican por tanto de las diversas modalidades de empresa que admite la ley 142. Sólo éstas pueden realizarlas, en estricto sentido. Empresas diferentes y que cumplen otro objeto social, así desarrollen actividades similares a las complementarias de que trata aquella ley, no quedan sometidas a su ámbito de aplicación.

(…)

De todo lo cual se deduce que Ecopetrol no está sometida a los preceptos de la Ley 142 de 1994, con excepción de las funciones que en forma privativa le atribuye a la Nación en relación con el uso del gas combustible (art. 8.2) y de manera especial a la Comisión de Regulación de Energía y Gas (art. 74.1). En todo lo demás, el deber de obediencia de la empresa se predica respecto de las normas que establecen su organización, funcionamiento, y su vigilancia y control". (Se subraya)

De otro lado, en las consideraciones expuestas en el Salvamento de Voto que acompaña el Concepto, se consigna en la página No. 5 lo siguiente:

"La aplicación de la ley 142/94 que reconoce la mayoría de la Sala, únicamente en cuanto a las funciones de la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible debe estar acompañada de la correspondiente verificación del cumplimiento de sus determinaciones por la respectiva Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en cuanto a la actividad relacionada con la explotación de gas combustible y todas las demás actividades intermedias hasta concluirlas con la comercialización". (Se subraya)

Las anteriores consideraciones, han dado pie para sostener que por ser Ecopetrol, de acuerdo con la ley y sus estatutos una empresa industrial y comercial del Estado creada por el Gobierno Nacional con fundamento en facultades extraordinarias conferidas por la ley de la República, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, con personería jurídica, autonomía administrativa y dispositiva, y con patrimonio propio e independiente, cuyo objeto consiste en administrar con criterio competitivo los hidrocarburos de propiedad de la Nación y satisfacer en forma eficiente la demanda de éstos, sus derivados y productos, y que su naturaleza no proviene del procedimiento de transformación a que hace referencia la ley 142 de 1994, no está sujeta al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ni en general a la ley de servicios públicos domiciliarios, con excepción de las funciones que en forma privativa le atribuye a la Nación en relación con el uso del gas combustible y de manera especial a la Comisión de Regulación de Energía y Gas en el artículo 74.1.

Con base en lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta las diversas interpretaciones que en el seno del Gobierno han surgido con relación a la aplicación del Concepto proferido por el Consejo de Estado, y con el objeto de capitalizar de la mejor manera el mismo, de manera comedida le solicito se aclare la respuesta No. 2, con el objeto de determinar si la Comisión de Regulación de Energía y Gas ostenta competencia con base en lo dispuesto en el artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994 para regular a la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL.                                              

SE CONSIDERA :

Cuando la Sala, en el concepto número 959 de fecha 8 de abril del presente año, cuya aclaración se solicita, asevera que "ECOPETROL no está sometida a los preceptos de la ley 142 de 1994, con excepción de las funciones que en forma privativa le atribuye a la Nación en relación con el uso del gas combustible (art. 8.2) y de manera especial a la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible (art. 74.1). En todo lo demás, el deber de obediencia de la empresa se predica respecto de las normas que establecen su organización, funcionamiento, y su vigilancia y control", y a continuación, en la respuesta No. 2., sostiene que "A ECOPETROL como entidad administradora de los hidrocarburos, no le es aplicable el régimen de los servicios públicos domiciliarios establecido por la ley 142 de 1994" (se resalta), no incurre en contradicción, pues se trata de apreciaciones que se complementan.

En efecto, la Sala considera que a la Empresa Colombiana de Petróleos, ECOPETROL, no le es aplicable el régimen de los servicios públicos domiciliarios, porque no tiene ese objeto social, ni extiende sus servicios a usuarios residenciales, ni en sentido estricto, ejerce actividad complementaria ordenada a la distribución domiciliaria de gas combustible. Por ende, tampoco se encuentra dentro de la órbita de vigilancia asignada por la ley a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Lo anterior no es obstáculo para que la ley 142 de 1994, "por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones", sea aplicable a ECOPETROL en otros aspectos específicos consignados en dicha ley. En este sentido, la Nación puede regular el uso del gas combustible y la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible (CREG), a su turno puede cumplir con respecto al gas combustible que explota, transporta y comercializa aquella empresa, las precisas funciones que se le asignan en el artículo 74, numeral 1.

Las consideraciones expuestas en forma sucinta, recogen el pensamiento expresado en forma más amplia en la consulta principal, sin perjuicio de los criterios expuestos en el salvamento de voto.   De

aquélla resulta ser fiel intérprete la segunda tesis a que se refiere el consultante, con cuyas palabras textuales la mayoría de la Sala se identifica:

"… por ser Ecopetrol, de acuerdo con la ley y sus estatutos una empresa industrial y comercial del Estado creada por el Gobierno Nacional con fundamento en facultades extraordinarias conferidas por la ley de la República, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, con personería jurídica, autonomía administrativa y dispositiva, y con patrimonio propio e independiente, cuyo objeto consiste en administrar con criterio competitivo los hidrocarburos de propiedad de la Nación y satisfacer en forma eficiente la demanda de éstos, sus derivados y productos, y que su naturaleza no proviene del procedimiento de transformación a que hace referencia la ley 142 de 1994, no está sujeta al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ni en general a la ley de servicios públicos domiciliarios, con excepción de las funciones que en forma privativa le atribuye a la Nación en relación con el uso del gas combustible y de manera especial a la Comisión de Regulación de Energía y Gas en su artículo 74.1".

Transcríbase al Ministro de Minas y Energía. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

    

César Hoyos Salazar Javier Henao Hidrón

Presidente de la Sala

Luis Camilo Osorio Isaza Augusto Trejos Jaramillo

Elizabeth Castro Reyes

Secretaria de la Sala

 

ECOPETROL-Régimen Aplicable/DISTRIBUCION DE DERIVADOS DEL PETROLEO-Reglamentación/SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO DE GAS/SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS

En síntesis la ponencia ha debido reconocer la aplicabilidad de la ley 142/94 a las actividades de ECOPETROL relacionadas con los aspectos complementarios al servicio público domiciliario, "distribución de gas combustible". Estas actividades complementarias son: Las operaciones a partir de la obtención del producido de gas en la boca del pozo; El tratamiento de dicho gas y los aspectos de medición y control; La conducción hasta que se entregue en lugar distinto del de la exploración; La comercialización. Estas actividades y las disposiciones de la Comisión Reguladora de Energía y Gas Combustible son sujeto de control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, en aplicación de la ley 142/94. En consecuencia, las respuestas han debido incluir la afirmación de la Sala sobre la aplicación de la ley 142/94 para las actividades de ECOPETROL relacionadas con la operación de explotación de gas combustible desde el sitio de generación a partir de la boca del pozo, la conexión y envío a los distribuidores y mayoristas desde las instalaciones de producción, las operaciones a través de equipos para regular y medir el producto, las relacionadas con el centro de despacho del gas combustible y la utilización de redes de tubería u otros medios, desde el sitio de acopio si se trata de propiedad de la misma empresa que lo explota, en este caso ECOPETROL.   Autorizada su publicación el 30 de mayo de 1997.

C O N S E J O  D E  E S T A D O

 SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Ref: Rad. 959.

Es ECOPETROL una empresa de servicios públicos o una persona prestadora de estos? (arts. 15 y 180 de la ley 142 de 1994).

Discrepo del criterio mayoritario de los colegas en cuanto la afirmación de que no es aplicable el régimen de servicios públicos domiciliarios regulados por la ley 142 de 1994 a las actividades de la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL, que resultan complementarias del servicio público "distribución de gas combustible" en cuanto a la explotación, conducción (transporte) y comercialización de gas combustible (auncuando comparto el contenido de la respuesta según la cual la persona jurídica ECOPETROL no es una empresa de servicios públicos domiciliarios).

El artículo 365 de la Constitución define a los servicios públicos como inherentes a la finalidad social al Estado y agrega que "es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes. . . los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley. . . el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios".

La ley 142/94 regula los servicios públicos domiciliarios, es derecho público y desarrolla mandatos de la Constitución Política; auncuando remite al derecho privado, esta ley en vez de derogar el derecho público en materia de servicios públicos, lo que hace es suplir sus carencias y garantizar los principios superiores que inspiran la atención a todos los ciudadanos.

El servicio público domiciliario "distribución de gas combustible" propiamente tal, está determinado en la ley 142/94 y desde luego no se trata de afirmar que dentro de sus objetivos ECOPETROL cumpla con la prestación de este servicio, sino que entre sus actividades, una de ellas resulta complementaria al servicio.

Tampoco  es propio calificar a ECOPETROL como una empresa que deba declararse y sujetarse al régimen de las denominadas "prestadora del servicio" o que deba  transformarse y tomar las características de las  Empresas de Servicios Públicos (E.S.P.).

La cuestión bajo análisis consiste en el caso de una persona jurídica, ECOPETROL, cuya actividad principal es la explotación, exploración, transporte y comercialización de hidrocarburos, la cual como complemento o consecuencia de su objeto comercial en una porción que resulta limitada, también incluye la explotación de gas combustible. Es precisamente en tal consideración que las actividades complementarias  son objeto de aplicación de la ley 142. Desde luego, en primer lugar, las que constituyen la generación (en este caso explotación)de la materia prima o producción bruta, esto es el gas, constituyen actividades complementarias a la prestación del servicio domiciliario denominado "distribución de gas combustible".

El artículo 14.28, ibídem describe el servicio público domiciliario "distribución de gas combustible", y sus actividades complementarias como,

"El conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de comercialización de la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquél en donde se conecte una red secundaria".

La disposición es clara pero si se requiere abundamiento, basta con observar como el servicio domiciliario de acueducto comprende la actividad complementaria de la captación de agua, su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte (art. 14.22); el de energía eléctrica extiende como actividad complementaria la generación, comercialización, transformación, interconexión y transmisión (art. 14.25).

El argumento expuesto en la ponencia para desechar la aplicación de la ley 142, consistente en la afirmación de que los sujetos son las empresas de servicios públicos, y como según la ponencia, ECOPETROL no lo es, no habría lugar a su aplicación, resulta coherente, pero se restó importancia a los textos, según los cuales, también es aplicable la ley a las actividades de otras personas que prestan servicios o tienen actividades complementarias, así:

"Art. 1º. Ambito de aplicación de aplicación de la ley. esta ley se aplica a los servicios. . .; a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II,. . ."

Art. 14.2. Actividad complementaria de un servicio público. Son actividades a las cuales también se aplica esta ley, . . .cuando en esta ley se mencionan los servicios públicos, sin hacer precisiones especiales, se entienden incluidas tales actividades.

Art. 14.20. Servicios públicos. Son todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley.

Art. 15. Personas que prestan servicios públicos. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento principal de su actividad, los bienes y servicios propios de las empresas de servicios públicos".

Precisamente este es el caso de ECOPETROL, o sea, que es productor de servicios, así sea de carácter marginal dentro de una actividad comercial principal más amplia; por ello no está obligada a organizarse como empresa de servicios públicos, ni le es aplicable su régimen.

En consecuencia, en este caso solo la actividad relacionada, complementaria del servicio público "distribución de gas" está sujeta a las regulaciones de la ley 142/94 y no la persona jurídica ECOPETROL.

La explotación del gas combustible, su tratamiento, la central de distribución, el transporte y comercialización están sujetas a la ley 142/94, lo cual para nada afecta que el resto de  actividades comerciales principales de exploración y explotación de hidrocarburos pueda realizarlas sin intervención o interferencia de los aspectos reguladores previstos por la ley 142/94.

La aplicación de la ley 142/94 que reconoce la mayoría de la Sala, únicamente en cuanto a las funciones de la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible debe estar acompañada de la correspondiente verificación del cumplimiento de sus determinaciones por la respectiva Superintendencia de Servicios Públicos en cuanto a la actividad relacionada con la explotación de gas combustible y todas las demás actividades intermedias hasta concluirlas con la comercialización.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible (art. 74) tiene como función regular el ejercicio de actividades de los sectores de energía y gas combustible, la ley 142 le señala la obligación de,

"a).Regular el ejercicio de las actividades del sector de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energetica eficiente, propiciar la competencia,. . . la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante. . . b). expedir regulaciones específicas para la autogeneración y cogeneración de electricidad y el  uso  eficiente  de energía y gas combustible, . . ." c). . . regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía y gas combustible. D). fijar tarifas de venta de electricidad y  gas combustible,. . . e) definir metodologías de tarifas por los servicios de despachos,. . . y por el centro nacional de despacho".

Estas funciones de la Comisión cuya competencia es precisamente consecuencia de la aplicación de la ley 142/94 (aplicación que la consulta desconoce en la respuesta 2ª), debe adicionalmente complementarse con la competencia propia de la Superintendencia de Servicios Públicos (para dar cumplimiento al artículo 79) que la tiene con respecto a las personas prestadoras de servicios y también respecto a las actividades  de cualquier otra persona (aun cuando la entidad misma no esté sujeta a su control y vigilancia), como es el caso de ECOPETROL.

En consecuencia, hay personas sujeto de la vigilancia de la Superintendencia de Servicios  Públicos Domiciliarios y existen también actividades que deben observar las normas del servicio público domiciliario (ley 142/93) y además están bajo el control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En síntesis, la ponencia ha debido reconocer la aplicabilidad de la ley 142/94 a las actividades de ECOPETROL relacionadas con los aspectos complementarios al servicio público domiciliario, "distribución de gas combustible".

Estas actividades complementarias son;

-Las operaciones a partir de la obtención del   producido  del gas en la boca de pozo.

-El tratamiento de dicho gas y los aspectos de medición y control.

-La conducción hasta que se entregue en lugar distinto del de la exploración.

-La comercialización.

Estas actividades y las disposiciones de la Comisión Reguladora de Energía y Gas Combustible son sujeto de control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, en aplicación de la ley 142/94.

En consecuencia, las respuestas han debido incluír la afirmación de la Sala sobre la aplicación de la ley 142/94 para las actividades de ECOPETROL relacionadas con la operación de explotación de gas combustible desde el sitio de generación  a partir de la boca de pozo, la conexión y envío a los distribuidores y mayoristas desde las instalaciones de producción, las operaciones a través de equipos para regular y medir el producto, las relacionadas con el centro de despacho del gas combustible y la utilización de redes de tubería u otros medios, desde el sitio de acopio si se trata de propiedad de la misma empresa que lo explota, en este caso ECOPETROL.

Dejo consignada así mi discrepancia con el concepto emitido por la Sala.

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA