Concepto de la Sala de Consulta número 1251 2000
DESCARGAS
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIOS CIVIL
RADICACION No. : 1251
FECHA : 24 de febrero de 2000
MAGISTRADO PONENTE : Dr. FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE
<TEMA : >
<TESIS - Relatoría Consejo de Estado>.
EMPRESAS TRANSPORTADORAS Y DISTRIBUIDORAS DE GAS NATURAL - En principio no
están obligadas a contribuir al Fondo de Becas del Ministerio de Minas y
Energía/FONDO ESPECIAL DE BECAS DEL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA- Aportes
por empresas transportadoras de gas natural por gasoducto
Las empresas transportadoras y distribuidoras de gas natural, sometidas a la legislación mencionada en este concepto, no son sujetos pasivos de la obligación establecida en el artículo 19 de la ley 10 de 1961. Sin embargo, las empresas que firmaron con el Ministerio de Minas y Energía contrato de concesión para prestar el servicio público de transporte y distribución de gas natural por gasoducto, y suscribieron el convenio del 12 de diciembre de 1989, están obligadas a pagar el aporte al Fondo de Becas, en los términos y condiciones señalados en este y en el contrato principal.
NOTA DE RELATORIA: Concepto 1099 de 3 de junio de 1998.
Autorizada su publicación con oficio 33058 de 13 de junio de 2000.
<ENCABEZADO DE LA PROVIDENCIA>.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero Ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE
Santa Fe de Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil (2000)
Radicación número: 1251
Actor: MINISTRO DE MINAS Y ENERGIA
Referencia: Aportes al Fondo Especial de Becas del Ministerio de Minas y
Energía
El señor Ministro de Minas y Energía consulta a la Sala:
"¨Son las empresas distribuidoras y transportadoras de gas natural por gasoducto, sujeto pasivo de la obligación establecida en el artículo 19 de la Ley 10 de 1961?
" En caso de ser negativa la respuesta a la pregunta anterior, puede sostenerse que las empresas que suscribieron con la Nación - Ministerio de Minas y Energía contratos de concesión para la prestación del servicio público de transporte y/o distribución de gas natural, en los cuales se pactó expresamente la obligación de los Concesionarios de hacer los aportes al Fondo Especial de Becas del Ministerio, en virtud de dichos contratos, deben seguir cumpliendo con la obligación de pagar dichos aportes?
Se aduce que el Ministerio de Minas y Energía suscribió varios contratos de concesión para prestar los servicios públicos de transporte o distribución de gas natural por gasoducto, los cuales se rigen de manera "absoluta e incondicional" por el Código de Petróleos, las normas que lo adicionen o reformen, la ley 10 de 1961 y el decreto 1348 del mismo año, cuyas disposiciones "constituyen cláusulas de la presente negociación y se consideran incorporadas a ella", lo mismo que las vigentes al tiempo de la celebración del acuerdo, conforme al artículo 38 de la ley 153 de 1887. Tales contratos estipulan que iniciada la explotación u operación del gasoducto "el Contratista acepta que el Ministerio de Minas y Energía haga las liquidaciones correspondientes a la obligación prevista en los artículos 18 del Código de Petróleos y 19 de la ley 10 de 1961", la que se remite al aporte al Fondo de Becas. (Negrillas de la Sala)
Los contratistas consideran que no son destinatarios de la obligación legal que impone un aporte al Fondo de Becas del Ministerio de Minas y Energía, pues ella cubre sólo a quienes celebren contratos de exploración y explotación de petróleo, calidad que no poseen las empresas distribuidoras o transportadoras de gas natural.
Destaca el consultante que el 12 de diciembre de 1989 los concesionarios acordaron la forma de calcular el valor del aporte al Fondo, convenio que hace parte integral del contrato de concesión, para lo cual se suscribiría un otrosí.
La industria del petróleo se divide en los ramos de exploración, explotación, refinación transporte y distribución según el artículo 4o. del decreto 1056 de 1953.
Los capítulos VIIIs del Código de Petróleos, parte primera y disposiciones reglamentarias, artículos 45 y siguientes y 189 y subsiguientes -, regulan bajo el título "Transportes" lo relacionado con los oleoductos, clasificándolos por su uso en privados y públicos, diferenciando esta actividad de aquellas destinadas a la explotación y exploración de petróleo.
En la legislación colombiana - civil, comercial y administrativa - el contrato es fuente de obligaciones. Cuando éste obliga recíprocamente a las partes toma el nombre de bilateral. Cumplidos los procedimientos y requisitos previos pertinentes y autorizado por el señor Presidente de la República, el Ministro de Minas y Energía suscribió con anterioridad al año de 1989, varios contratos de concesión con cláusula de caducidad, para prestar el servicio público de transporte y distribución de gas natural por gasoducto, con término de duración de cincuenta años. La prestación comprende la construcción, operación y mantenimiento del gasoducto.
Según la cláusula primera del contrato, se entiende por gasoducto toda la red de tuberías, las líneas submarinas, las válvulas y en general todos los accesorios, instalaciones y construcciones que sean necesarios y convenientes para el transporte y entrega domiciliaria de gas natural.
Tales contratos se rigen - conforme a la cláusula tercera - de "manera absoluta e incondicional" por todas y cada una de las disposiciones del Código de Petróleos y demás disposiciones que lo adicionan y reforman, las de la ley 10 de 1961 y su decreto reglamentario 1348 del mismo año, "disposiciones que constituyen cláusulas de la presente negociación y se consideran incorporadas a élla quedando íntegramente aceptadas como tales por el Gobierno y el Contratista sin reserva ni limitación alguna". También se consideran incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración (artículo 38 de la ley 153 de 1887); el contratista declara además, su sometimiento a las leyes y reglamentos sobre transporte vigentes durante el término del contrato, en lo que sean aplicables a este medio de conducción .
El decreto 1056 de 1953, en los artículos 18 y 119 previó, a cargo de los concesionarios de exploración y explotación de la industria del petróleo de propiedad nacional, la obligación permanente de dar en sus explotaciones, enseñanza técnica gratuita hasta tres alumnos, a partir de la fecha en que se diera principio a la explotación.
El artículo 19 de la ley 10 de 1961, sustituyó la obligación así:
La persona que celebre con el Estado contrato de exploración y explotación de petróleo se obliga a depositar mensualmente, en el Fondo Especial de Becas del Ministerio de Minas y Petróleos (1) para atender el sostenimiento de becas en el exterior, la suma de un tercio de centavo de dólar (US$ 1/3 centavos) por cada barril de petróleo obtenido en la explotación.
"Esta obligación reemplaza la establecida en el artículo 18 del Código de Petróleos." (Negrilla fuera del texto).
A términos del artículo 12 del decreto 1348 de 1961, reglamentario de la ley 10 de 1961,"se entiende que una concesión entra en período de explotación, cuando a juicio de las dos partes contratantes hubiere un mínimo de instalaciones, tales como tanques de almacenamiento, separadores de gas, planta de desalación y deshidratación y medios de recolección de crudo y gas...". El artículo 13 ibídem establece que el acuerdo por el cual se declara en explotación comercial una concesión se registrará en un acta especial, en la cual se determinará el día en que habrá de terminar el período de explotación. A su vez el artículo 27 dispone que toda persona que explore y explote petróleo conjuntamente con gas natural o gas únicamente, de propiedad privada o nacional, tiene la obligación de suministrar determinados informes.
Y el artículo 38 dispuso:
" La División de Petróleos del Ministerio, al hacer la liquidación de las participaciones del Estado en las explotaciones correspondientes a contratos perfeccionados a partir de la vigencia de la Ley 10 de 1961, determinará el valor a cargo del respectivo explotador para atender el sostenimiento de becas de que trata el artículo 19 de la misma.
"La suma liquidada se consignará mensualmente por el concesionario en el Fondo Especial de Becas del Ministerio de Minas y Petróleos".
Según los términos del artículo 39 Ibídem, las participaciones previstas en el artículo 18 del Código de Petróleos para las concesiones en explotación anteriores a la vigencia de la ley 10 de 1961, continúan rigiéndose por el decreto 916 de 1959, "y la determinación del número de becas, así como la liquidación del valor correspondiente, se hará (...) con destino al Fondo..." de Becas.
Posteriormente el decreto 0896 de 1975, reglamentario del artículo 19 de la ley 10 de 1961 ordenó:
" Toda persona que se asocie con la empresa Colombiana de Petróleos para explotar petróleo de propiedad nacional, pagará con destino al Fondo de Becas del Ministerio de Minas y Energía la suma establecida en el artículo 19 de la Ley 10 de 1961.
"En las explotaciones de gas natural esta obligación se liquidará teniendo en cuenta el volumen equivalente de gas en poder calorífico a un barril de petróleo crudo".
De la legislación citada se desprende que la obligación de contribuir al Fondo de becas del Ministerio de Minas y Energía está a cargo de los exploradores y explotadores de petróleo y no de quienes prestan el servicio público de transporte y distribución de gas natural por oleoducto. Si bien el gas natural, como mezcla de hidrocarburos, está comprendido dentro del concepto de petróleo (2), de ello, sin embargo, no se sigue que los concesionarios de los contratos de prestación del servicio de transporte o distribución de gas natural por gasoducto están obligados, del mismo modo que los explotadores y exploradores de hidrocarburos, a realizar aportes al Fondo de Becas del Ministerio de Minas y Energía.
A esta conclusión llega la Sala ateniéndose no sólo al sentido corriente de las palabras, que distinguen la exploración y la explotación, del transporte y de la distribución, sino de la cualificación que hace el legislador de la actividad de transporte, al disponer que "todos los oleoductos de uso público serán considerados como empresas públicas de transporte (art. 27 del Código Civil en concordancia con el artículo 45 del Código de Petróleos).
No obstante, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, los concesionarios pactaron en la cláusula vigésima quinta del contrato lo siguiente:
"Una vez iniciada la explotación u operación del gasoducto, el CONTRATISTA acepta que el Ministerio de Minas y Energía haga las liquidaciones correspondientes a la obligación prevista en los artículos (18) del Código de Petróleos y diecinueve (19) de la Ley Décima (10a.) de mil novecientos sesenta y uno" . (Resalta la Sala )
El contenido y alcance de la obligación de contribuir al Fondo de Becas se asumió por los contratistas contractualmente - de manera pura y simple - y los efectos de ella comenzaron a producirse desde el momento en que se presentó el hecho contemplado en esta cláusula, esto es, la explotación u operación del gasoducto.
Esta obligación, adquirida contractualmente, fue ratificada el 12 de diciembre de 1989, mediante la suscripción de un convenio que es del siguiente tenor, según el texto que aparece en la solicitud de consulta:
"1. Las Empresas representadas por los abajo firmantes que hayan firmado Contrato de Concesión con la Nación para la prestación del servicio público de distribución de gas natural domiciliario, deberán cancelar el equivalente de un tercio (1/3) de centavo de dólar por cada barril de petróleo transportado, con destino al Fondo de Becas del Ministerio de Minas y Energía
"2. La obligación prevista en el numeral anterior se liquidará teniendo en cuenta un poder calorífico de 5.500.000 BTU por barril estándar.
"3. Para el cálculo del valor que cada empresa debe cancelar, se tendrá en cuenta el volumen anual de gas vendido, multiplicado por el tipo de cambio vigente el primero de julio de cada año, a partir de la fecha de la firma del respectivo contrato de concesión
"4. A partir del primero de enero de l990, la obligación de que tratan los numerales anteriores, se reemplazará por cinco (5) centavos de peso colombiano por metro cúbico mensual de gas vendidos (sic).
"5. El valor establecido en el numeral anterior se reajustará anualmente por el índice de precios al consumidor.
Este acuerdo es parte integral de cada Contrato de Concesión y se hará el Otrosí a cada uno respectivamente, en constancia se firma...".
Además los concesionarios, en la cláusula tercera del contrato principal, incorporaron las disposiciones del Código de Petróleos y de la ley 10 de l961, "...quedando integramente aceptadas como tales por el Gobierno y el Contratista sin reserva ni limitación alguna". (Se resalta).
De esta manera, el aporte para el Fondo de Becas constituye una obligación a cargo de los concesionarios. Ahora bien, si los contratistas consideran que no están obligados a contribuir al Fondo de Becas en las condiciones pactadas, deberán recurrir a la autoridad judicial competente.
Finalmente, se precisa que resulta innecesario analizar el asunto planteado con fundamento en la legislación expedida con posterioridad a los preceptos antes mencionados, particularmente el decreto 624 de 1994, por el cual se adoptó el procedimiento para la contratación de gasoductos de uso público y según el cual en los respectivos contratos, de manera clara y precisa, entre otros puntos, debe estipularse lo relativo a los aportes con destino al Fondo de becas del Ministerio de Minas y Energía, pues no es viable la aplicación retroactiva de tales normas a los contratos de concesión aludidos.
Las empresas transportadoras y distribuidoras de gas natural, sometidas a la legislación mencionada en este concepto, no son sujetos pasivos de la obligación establecida en el artículo 19 de la ley 10 de 1961. Sin embargo, las empresas que firmaron con el Ministerio de Minas y Energía contrato de concesión para prestar el servicio público de transporte y distribución de gas natural por gasoducto, y suscribieron el convenio del 12 de diciembre de 1989, están obligadas a pagar el aporte al Fondo de Becas, en los términos y condiciones señalados en este y en el contrato principal.
Transcríbase al señor Ministro de Minas y Energía. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZPresidente de la Sala
ARCE CESAR HOYOS SALAZAR
LUIS CAMILO OSORIO
AUGUSTO TREJOS JARAMILLO
ELIZABETH CASTRO REYES
Secretaria de la Sala
1 La Sala en la Consulta No. 1.099, del 3 de junio de 1998, se pronunció
acerca de la naturaleza de este Fondo
2 Código de Petróleos, artículo 1o: "Las disposiciones de este Código se
refieren a las mezclas naturales de hidrocarburos que se encuentran en la
tierra, cualquiera que sea el estado físico de aquéllas, y que componen el
petróleo crudo, lo acompañan o se derivan de él.
"Para los efectos del presente Código, las mezclas naturales de hidrocarburos
a que se refiere el inciso anterior se denominan petróleo". (Negrilla del
texto).
