CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIOS CIVIL

RADICACION  No.      : 578

FECHA                : 23 de febrero de 1994

MAGISTRADO PONENTE   : Dr. JAVIER HENAO HIDRON

<TEMA                : > 

 <TESIS - Relatoría Consejo de Estado>.

 HIDROCARBUROS / PRORROGA - Improcedencia / DERECHOS ADQUIRIDOS -Inexistencia

El concesionario no disponía al celebrar el contrato de un derecho de los denominados por la Constitución, adquirido y que otros prefieren llamar subjetivo, constituido o consolidado, por cuanto no se había incorporado definitivamente a su patrimonio, en razón de la exigencias impuestas por la misma ley que servía de soporte a la opción de prórroga. Esta ley defería el efectivo ejercicio de la opción, no tan solo al vencimiento del término de duración del contrato, sino a la vigencia de leyes que regularan la concesión y su aspecto tributario. De donde se infiere que el contratista disponía, en el aspecto específico de la prórroga, de una manera expectativa. Ciertamente la situación contractual fue respetada, pero el derecho público de la Nación hizo imposible la renovación o prórroga. Las prórrogas de los términos de explotación en los contratos de concesión, previstos en los artículos 23 y 24 del Código de Petróleos, desaparecieron del ordenamiento jurídico del país, porque estando ellas sujetas a la subsistencia de la concesión, esta figura jurídica fue remplazada en virtud del artículo 1o. del Decreto - Ley 2310 de 1974 por otras modalidades contractuales. Habiendo cambiado el derecho público de la Nación, ya no es posible prorrogar los contratos sustentados en la concesión petrolera.

<ENCABEZADO DE LA PROVIDENCIA>.

 Consejo de Estado - . Sala de Consulta y Servicio Civil - . Santafé de Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Consejero Ponente: Doctor Javier Henao Hidrón

Referencia: Radicación No. 578. Consulta sobre la prórroga en los antiguos contratos de concesión de hidrocarburos de propiedad nacional.

El señor Ministro de Minas y Energía, doctor Guido Nule Amín, formula a la Sala una consulta relacionada con los contratos de concesión de hidrocarburos suscritos con fundamento en el Código de Petróleos y, en especial, sobre los derechos que genera para el contratista y la posibilidad de su prórroga. Previamente hace los siguientes planteamientos:

1. El Decreto Legislativo 1056 de 1953 (Código de Petróleos) en sus artículos 23 y 24 previó los términos de duración de los contratos de concesión para la exploración y explotación de hidrocarburos de propiedad nacional, señalando un término de treinta (30) años para el período de explotación o de cuarenta (40) años para las concesiones situadas al Este y Sureste de la Cima de la Cordillera Oriental, prorrogables en los dos eventos por diez (10) años más.

2. Las prórrogas de los contratos de concesión se previeron en el inciso final del artículo 23 y en el penúltimo del 24, en los siguientes términos:

Artículo 23". El período de explotación es prorrogable hasta por diez (10) años más, a opción del contratista, si éste se somete a pagar al Gobierno las regalías y los impuestos que al expirar los treinta (30) años establezcan las leyes vigentes a la sazón, y se obliga, además, a cumplir las disposiciones legales que rijan en la época de la prórroga".

Artículo 24." El período de explotación de estas concesiones es prorrogable por diez (10) años más, a opción del contratista, si éste se somete a pagar al Gobierno las regalías, impuestos y cánones superficiarios vigentes entonces y se obliga, además, a cumplir las disposiciones legales que rijan en la época de la prórroga".

3. En los antiguos contratos de concesión, en la CLAUSULA TERCERA, se pactaba la duración del mismo en los siguientes términos:

"DURACION DEL CONTRATO - El término de duración del presente contrato es el señalado en el artículo 23 del Código de Petróleos. La fecha para contar los plazos legales de los períodos de exploración y explotación es la del día en que el Consejo de Estado declare definitivamente que este contrato está ajustado a la ley".

4. El artículo 8o. de la Ley 10a. de 1961, modificatorio de los artículos 23 y 24 del Código de Petróleos, guardó silencio respecto al término de duración del período de explotación y a la posibilidad de prórroga del mismo.

Dispuso el citado artículo:

"El período de exploración en los contratos será de tres (3) años, prorrogables por otros tres (3), de año en año y de conformidad con las disposiciones pertinentes del Código de Petróleos.

"En las concesiones que se otorguen sobre las zonas situadas al Este y Sureste de la cima de la Cordillera Oriental, el período de exploración será de cuatro (4) años, prorrogables por otros cuatro (4), de año en año y conforme a las disposiciones pertinentes del Código de Petróleos.

"Cuando la concesión entrare en explotación antes de terminarse el período de exploración, el período de explotación se aumentará automáticamente en los años no utilizados del período de exploración, incluyendo sus prórrogas.

"Durante el período inicial de exploración el contratista deberá perforar un mínimo de dos mil (2.000) metros con equipo completo de perforación en busca de petróleo, en uno o varios pozos. Estos trabajos deberán iniciarse por lo menos seis (6) meses antes de vencerse el período inicial de exploración.

"Para obtener cada una de las prórrogas anuales el contratista presentará para la aprobación del Gobierno y concepto del Consejo Nacional de Petróleos, un plan de actividades que desarrollará durante la prórroga solicitada, en el cual deberá incluir la perforación mínima de cuatro mil (4.000) metros en busca de petróleo, en uno o varios pozos.

"Comprobará además que en el período anterior ha llevado a cabo el plan correspondiente.

"En estos términos quedan modificados los artículos 23 y 24 del Código de Petróleos".

El artículo 31 de la Ley 10a. de 1961 derogó el inciso final del artículo 23 del Código de Petróleos.

5. El Decreto Legislativo 2310 de 1974, por el cual se dictan normas sobre abolición del régimen de concesiones en materia de hidrocarburos, establece en su artículo 1o. lo siguiente:

"Con excepción de los contratos de concesión vigentes en la fecha de expedición del presente decreto, la exploración y explotación de hidrocarburos de propiedad nacional, estará a cargo de la Empresa Colombiana de Petróleos, la cual podrá llevar a efecto dichas actividades, directamente o por medio de contratos de asociación, operación, de servicios o de cualquier otra naturaleza, distintos de los de concesión, celebrados con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras.

6. En lo concerniente a regalías el artículo 13 de la Ley 10 de 1961 dispone que los concesionarios deben pagar al Gobierno el 11.5% producto bruto explotado para las explotaciones ubicadas en el este y sureste de la cima de la Cordillera Oriental y el 14.5% para el resto del territorio nacional.

Por su parte, la Ley 75 de 1968 señala que las regalías en los contratos de asociación y en las operaciones directas de ECOPETROL, no deben ser inferiores al 20% del valor bruto de la producción.

7. En relación con el precio del crudo, para los Contratos de Concesión rige el del petróleo crudo incremental establecido en la resolución No. 058 de la Comisión de Precios del Petróleo y del Gas Natural (actualmente es más o menos de siete dólares).

Para los Contratos de Asociación rige el precio internacional del crudo, de acuerdo con lo previsto en la Resolución No. 060 de 1986.

Analizada la anterior normatividad el Gobierno CONSULTA:

1. Las prórrogas de los términos de explotación en los Contratos de Concesión previstas en los citados artículos 23 y 24 del Código de Petróleos, constituyen un derecho adquirido o una expectativa para los contratistas?

2. Bajo la legislación vigente, es obligación del Gobierno conceder la prórroga del período de explotación en los contratos de concesión o por el contrario debe entenderse que por estar abolido este sistema de contratación el Gobierno carece de facultad para conceder tal autorización?

3. De ser procedente la prórroga del período de explotación de los menciona dos contratos, éstas tendrían que darse bajo las mismas condiciones o deben adecuarse a un sistema contractual vigente?

Podría prorrogarse la concesión exigiendo que las regalías sean las previstas en la Ley 75 de 1986?

En el evento de que la prórroga deba adecuarse a un sistema contractual vigente, puede pactarse que el precio del crudo sea el que rige para las concesiones?

LA SALA CONSIDERA Y RESPONDE.

1. De los contratos de concesión de hidrocarburos. - El Decreto 1056 de 1953, que contiene la compilación conocida con el nombre de Código de Petróleos, reguló la actividad de exploración y explotación del petróleo de propiedad nacional. Preceptuó, además, que de pactarse dichas modalidades, debían hacerse constar en relación con el área solicitada, en un solo contrato de concesión.

Para la exploración concedió un plazo inicial de cinco (5) años, contados a partir del perfeccionamiento del contrato, y prórrogas ordinarias por tres (3) años y extraordinarias por tres (3) años más. El término de duración de la explotación, por su parte, fue fijado en treinta (30) o cuarenta (40) años, dependiendo de la ubicación del área de la concesión, y prorrogable por diez (10) años más; en ambos casos, el plazo se contaba a partir del vencimiento definitivo del período de exploración, comprendidas las prórrogas ordinarias y extraordinarias si las hubiere.

En cuanto a la prórroga del período fijado para la explotación, el mencionado Código otorgó una opción en favor del contratista hasta por diez (10) años más, siempre que aceptara someterse a estas dos obligaciones: a) Pagar al Gobierno las regalías y los impuestos que a la fecha de expiración del plazo pactado establezcan las leyes vigentes; y b) Cumplir las disposiciones legales que rijan en la época de la prórroga.

Con posterioridad, las disposiciones mencionadas del Código de Petróleos fueron subrogadas de la manera siguiente:

Primero, por la Ley 10 de 1961, que dispuso no solamente una variación en el período de exploración - en lo sucesivo sería de tres (3) años, prorrogables por otros tres (3) años de año en año, o de cuatro (4) años, prorrogables por un lapso igual de año en año, según la situación del área de la concesión - , sino que expresamente derogó el inciso final del artículo 23 del Código de Petróleos, relacionado con la prórroga del período de explotación.

Y segundo, mediante el Decreto - Ley 2310 de 28 de octubre de 1974, el cual abolió el régimen de concesiones en materia de hidrocarburos de propiedad nacional. Fue así como dispuso que su exploración y explotación estará a cargo, ya no de la Nación sino de la Empresa Colombiana de Petróleos - ECOPETROL - , que podrá llevar a efecto dichas actividades, directamente o por medio de contratos de asociación, operación, de servicios o de cualquier otra naturaleza , distintos de los de concesión, celebrados con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras.

La norma últimamente citada hizo la salvedad respecto de los contratos de concesión, "vigentes en la fecha de expedición del presente decreto" (artículo 1o.). Por su parte, la Ley 10 de 1961 autorizó al Gobierno para convenir con los concesionarios respectivos "la adaptación a sus disposiciones" de los contratos de concesión perfeccionados con anterioridad (artículo 27).

2. Concepto de derecho adquirido y de mera expectativa. Legislación nacional y jurisprudencia.

La Constitución Política de 1886 traía, en su artículo 31, el siguiente precepto: "Los derechos adquiridos con justo título con arreglo a las leyes civiles por personas naturales o jurídicas, no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores". Y agregaba: "Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público".

Como consecuencia de la Reforma Constitucional del año 1936, el texto quedó, en lo pertinente, redactado así:

ART. 30. - Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título, con arreglo a las leyes civiles, por personas naturales o jurídicas, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.

Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

Finalmente, la Carta Política de 1991 prescribió de manera similar:

ART. 58. - Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de una entidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

La noción de derecho adquirido, tan importante como controvertida en la ciencia jurídica, tiene entre nosotros tradición y arraigo constitucional. Mediante ella se confiere certeza y seguridad a las situaciones jurídicas consolidadas con arreglo a la ley civil, de manera que el titular del derecho tenga garantizada su posición de beneficio frente a la voluntad del legislador; de ahí que la ley posterior no pueda ser aplicada con efecto retroactivo.

Diferente es la situación de las expectativas o meras expectativas, acerca de las cuales dispone el artículo 17 de la Ley 153 de 1887: "Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene".

Sobre la noción de derecho adquirido, conviene recordar la jurisprudencia del Consejo de Estado:

Los derechos adquiridos en su concepción amplia son equivalentes a situaciones subjetivas, individuales o concretas que han sido creadas o consolidadas bajo el imperio de una ley (..) Los derechos adquiridos amparados por la Constitución Política son únicamente los constituidos con justo título con arreglo a las leyes civiles y no administrativas, pero la ley ha amparado los derechos adquiridos mediante actos administrativos, los cuales no pueden ser desconocidos o vulnerados por la Administración sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. (Sentencias de 26 de agosto de 1983 y 3 de febrero de 1984).

La Corte Suprema de Justicia, por su parte, se ha expresado en los siguientes términos:

Por derecho adquirido han entendido la doctrina y la jurisprudencia aquel derecho que ha entrado al patrimonio de una persona, natural o jurídica, que hace parte de él y que por lo mismo, no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente.

Lo anterior conduce a afirmar que el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio cuya conservación o integridad está garantizada, en favor del titular del derecho, por una acción o por una excepción.

Ajusta mejor con la técnica denominar situación jurídica concreta o subjetiva, al derecho adquirido o constituido de que trata la Constitución en sus artículos 30 y 202; y situación jurídica abstracta u objetiva a la mera expectativa de derecho. Se está en presencia de la primera cuando el texto legal que lo crea ha jugado ya jurídicamente su papel en favor o en contra de una persona en el momento en que ha entrado a regir una ley nueva. A la inversa, se está frente a la segunda, cuando el texto legal que ha creado esta situación aún no ha jugado su papel jurídico en favor o en contra de una persona. (Sentencias de 12 de diciembre de 1974 y 15 de noviembre de 1990).

Por último, es certera la definición que traen los hermanos Mazaud en su Tratado de Derecho Civil: "El derecho adquirido es un derecho que ha entrado definitivamente a un patrimonio, o una situación jurídica creada definitivamente". (Mazaud, Derecho Civil, parte primera, vol.1, Buenos Aires, 1954, p. 224).

3. El derecho adquirido y el contrato de concesión. - Conforme a la teoría expuesta, es menester reconocer la validez de los derechos adquiridos, que algunos prefieren llamar subjetivos, consolidados o consumados. En tratándose de contratos, obviamente celebrados con el cumplimiento de la plenitud de las formalidades legales, dicha validez adquiere todavía mayor fuerza jurídica en virtud de la regla de derecho según la cual, en los contratos se entienden incorporadas la leyes vigentes en el momento de su celebración. Así se expresa la Ley 153 de 1887:

ART. 38. - En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

Exceptúase de esta disposición:

1o. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y

2o. Las que señalen penas para el caso de infracción de lo estipulado, la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.

Concordante con la disposición anterior, es el artículo 1602 del Código Civil: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causales legales".  (La jurisprudencia ha entendido que esas "causas legales", que pueden invalidar los contratos, son nulidad y la condición resolutoria tácita).

En relación con los contratos de concesión, concernientes a exploración y explotación de hidrocarburos, celebrados con anterioridad al 28 de octubre de 1974, fecha en que entró a regir el Decreto - Ley 2310 del mismo año, es menester concluir que ellos conservaron vigencia y continuaron produciendo sus efectos jurídicos, no solamente por aplicación de las normas transcritas (Ley 153 de 1887 y artículo 1602 del Código Civil) sino también por expresa voluntad del Gobierno Nacional que, convertido en legislador extraordinario, dispuso: "Con excepción de los contratos de concesión vigentes en la fecha de expedición del presente decreto..".

Los referidos contratos de concesión son los perfeccionados de conformidad con los requisitos establecidos en el artículo 72 del Código de Petróleos, esto es, con la aprobación del Presidente de la República oído el dictamen del Consejo Nacional de Petróleos (Comisión de Precios del Petróleo y del Gas Natural) y previo concepto del Consejo de Ministros, declaración del Consejo de Estado en que se ajustan a la ley, y, finalmente, su otorgamiento por escritura pública. En estos casos sus cláusulas, producto del acuerdo de voluntades nacido al amparo de la ley, generaron derechos y obligaciones para las partes.

Respecto de los derechos surgidos de esos contratos, en cuanto hubiesen ingresado al patrimonio de una de las partes, tienen el carácter de adquiridos o más propiamente de constituidos o consolidados, y, por consiguiente, no podrán ser "arrebatados o vulnerados por quien los creó o reconoció legítimamente", según lo expresado por la Corte Suprema de Justicia.

Debe advertirse, empero, que si el derecho no ha ingresado realmente al patrimonio de la persona natural o jurídica, por encontrarse sujeto a la realización futura de determinada condición, involucrada en el mismo contrato, habrá de estarse a su efectivo cumplimiento para que pueda nacer el derecho adquirido. Más aún: si se trata de contratación estatal, en la cual el objeto consista en la exploración o explotación de bienes del Estado, la situación jurídica del particular deberá ceder al interés público o social cuando ello sea necesario para la debida aplicación de la ley expedida con fundamento en intereses de esa índole, pues así lo dispone la Carta Política en forma reiterativa (art. 31 de la Constitución de 1886 y 58 de la Constitución de 1991).

4. Opción de prórroga. En los contratos de concesión de hidrocarburos, el Código de Petróleos establecía la prórroga de los mismos, como una opción a favor del contratista o concesionario, hasta por diez (10) años más. Pero esta opción no era ad libitum, sino sujeta al efectivo cumplimiento de dos obligaciones que el inciso final del articulo 23 ibídem hacía consistir, primeramente, en pagar al Gobierno Nacional las regalías e impuestos vigentes a la fecha en que deba empezar a contarse la prórroga, y además, en dar cumplimiento "a las disposiciones legales que rijan en la época de la prórroga".

Ha quedado suficientemente explicado que el inciso final del artículo 23 del Decreto 1056 de 1953 (Código de Petróleos) que establecía la prórroga de los contratos de concesión, fue derogado por el artículo 31 de la Ley 10 de 1961 y que, con posterioridad el Decreto - Ley 2310 de 1974 abolió la figura jurídica de la concesión en relación con la exploración y explotación de hidrocarburos.

Esa situación fue creada por el legislador colombiano con apoyo en motivos de utilidad pública que buscaban una mejor regulación de un recurso natural de propiedad del Estado. Cabe entonces preguntar: Cuáles son las disposiciones legales vigentes en la época de la prórroga, para contratos de concesión celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 10 de 1961 y cuyo plazo habrá de expirar en los próximos años? Porque sólo con acatamiento estricto a dichas normas legales, es como podría procederse a hacer efectiva la prórroga del contrato.

Si en ejercicio de una opción otorgada por la ley al contratista, éste hubiese pactado la prórroga como cláusula del respectivo contrato de concesión, su derecho a la misma sería ostensible. Pero siempre que no existieran condicionantes, como los que se dejan expresados. Y es que , suprimidas desde 1991 la posibilidad de la prórroga y desde 1974 el contrato de concesión de hidrocarburos, hoy en día no existen "disposiciones legales" que rijan la correspondiente materia. Lo que hay son disposiciones legales que presiden la celebración de otra clase de contratos sobre explotación de hidrocarburos, las que no son susceptibles de aplicación analógica a un régimen de contratación desaparecido. De modo que la nueva legislación es inaplicable a los contratos de concesión, a su prórroga y a la materia impositiva en relación con los mismos.

Aunque las normas a que se ha hecho referencia, expedidas en 1961 y 1974, no son retroactivas, tienen efecto general inmediato. Y, como tales, entraron a formar parte de las condiciones establecidas por el Código de Petróleos para la viabilidad de la prórroga en los contratos de concesión.

Inicialmente, la Ley 10 de 1961 autorizó al Gobierno para convenir con los concesionarios respectivos la adaptación a sus preceptos, de los contratos de concesión petrolera que hubiesen sido perfeccionados con anterioridad (artículo 27). El interés del legislador era que sus disposiciones tuvieran efectos prácticos generales y para ello confirió autorización al Gobierno con el fin de que buscara fórmulas de acuerdo que permitieran renegociar los contratos y eliminar la posibilidad de la prórroga. Así debió hacerse en su oportunidad, si bien el mandato en referencia no estaba sujeto a plazo. Pero dicho mandato se tornó de ejecución imposible una vez expedido el Decreto - Ley 2310 de 1974, el cual, siguiendo con mayor rigor las orientaciones dadas por el legislador de 1961, consideró conveniente prohibir el propio sistema de concesión, con el fin de dar cabida a nuevas modalidades contractuales, consideradas de mayor beneficio para el Estado y los intereses que éste representa. A partir de entonces, la opción mencionada ya no pudo ni ser negociada por el Gobierno, ni alegada en su favor por el concesionario, en ambos casos en relación con el contrato de concesión de hidrocarburos de propiedad nacional.

Por consiguiente, el concesionario no disponía al celebrar el contrato (y con mayor razón a partir de la vigencia de la nueva legislación expedida en 1974) de un derecho de los denominados por la Constitución, adquirido, y que otros prefieren llamar subjetivo, constituido o consolidado, por cuanto no se había incorporado definitivamente a su patrimonio, en razón de las exigencias impuestas por la misma ley que servía de soporte a la opción de prórroga. Esta ley defería el efectivo ejercicio de la opción, no tan solo al vencimiento del término de duración del contrato, sino a la vigencia de leyes que regularan la concesión y su aspecto tributario. De donde se infiere que el contratista disponía, en el aspecto específico de la prórroga, de una mera expectativa.

Ciertamente la situación contractual fue respetada, pero el derecho público de la Nación hizo imposible la renovación o prórroga.

En boncordancia con las consideraciones expuestas, SE RESPONDE:

Las prórrogas de los términos de explotación en los contratos de concesión, previstas en los artículos 23 y 24 del Código de Petróleos, desaparecieron del ordenamiento jurídico del país, porque estando ellas sujetas a la subsistencia de la concesión, esta figura jurídica fue reemplazada en virtud del artículo 1o. del Decreto - Ley 2310 de 1974 por otras modalidades contractuales.

Habiendo cambiado el decreto público de la Nación, ya no es posible prorrogar los contratos sustentados en la concesión petrolera.

Transcríbase, en sendas copias auténticas, a los señores Ministro de Minas y Energía y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.

ROBERTO SUAREZ FRANCOPresidente de la Sala

JAIME BETANCUR CUARTAS

JAVIER HENAO HIDRON

HUMBERTO MORA OSEJO

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala

Autorizada la publicación el 7 de marzo de 1994.

CONTRATO DE CONCESION DE HIDROCARBUROS / PRORROGA / DERECHOS ADQUIRIDOS / (Salvamento de Voto)

Las prórrogas de los términos de explotación pactadas en los contratos de concesión celebrados y perfeccionados antes de la vigencia de la Ley 10 de 1961, constituyen un derecho adquirido para los contratistas. Es obligación del Gobierno respetar la prórroga. La abolición posterior del sistema de contratación no suprime la prórroga pactada en los contratos celebrados de acuerdo a normas vigentes en la fecha de su solemnización. El hacer uso de la prórroga con fundamento en el artículo 23 del Código de Petróleos, no quiere decir que ello se circunscribe exclusivamente a extender la duración del contrato por 10 años más, para poder hacer efectiva la prórroga el contratista tiene que someterse a todas las otras disposiciones legales que rijan sobre distintos aspectos del régimen del petróleos, en el momento en que ejerza el derecho de opción. De lo contrario no podrá hacer uso de esta.

Consejo de Estado - . Sala de Consulta y Servicio Civil - . Santafé de Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Salvamento de Voto del Doctor Roberto Suárez Franco.

Radicación: No. 578

El suscrito no comparte el sentir mayoritario de la Sala por las siguientes razones:

1. El aspecto central de la consulta, previas las consideraciones que en ella se formulan, se puede concretar así:

Las prórrogas de los términos de explotación previstas en los contratos de concesión celebrados con anterioridad a la Ley 10 de 1961 y referidas a los artículos 23 y 24 del Código de Petróleos, constituyen un derecho adquirido o una simple expectativa para los contratistas?

I. Fundamentos jurídicos.

1. - En la Constitución de 1886 se establecía en su artículo 30: "garantizan la propiedad privada y demás derechos adquiridos con justo título, con arreglo a las leyes civiles, por personas naturales o jurídicas, los cuales no pueden ser desconocidos o vulnerados por leyes posteriores".

1.2. En un mismo orden de ideas en la Carta Política de 1991 se prescribe que "se garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.."

El artículo 322 de la Ley 153 de 1887 mantiene la noción de derecho adquirido con arreglo a la legislación de los extinguidos Estados y el artículo 17 de la misma ley agrega que "las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene" y el artículo 28 nuevamente se refiere a los derechos reales adquiridos. Por último el artículo 38 de la misma ley consagra "que en todos los contratos se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración" y en el artículo 1602 del C.C se ordena que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratistas y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

1.3. Por otra parte, el Decreto 1056 de 1953 contentivo del Código de Petróleos, reglamentaba en el capítulo III, de los "contratos de exploración y explotación". En su artículo 22 establecía que: "podrán otorgarse concesiones de petróleos en las condiciones generales y autorizarse traspasos a empresas privadas en que tengan intereses económicos gobiernos extranjeros", siempre y cuando mediasen ciertas circunstancias previstas en el mismo Código.

El artículo 23 del mismo estatuto, en su inciso 9o. establece en cuanto a los contratos de concesión que "El plazo de explotación es de 30 años a partir del vencimiento definitivo del período de exploración, comprendidas las prórrogas ordinarias y extraordinarias de este, si las hubiere, otorgadas al tenor del presente artículo, sin perjuicio de que la explotación comience antes de vencerse aquel período".

La disposición transcrita se adiciona luego con el inciso según el cual: "..El período de explotación es prorrogable hasta por diez (10) años más, a opción del contratista, si éste se somete a pagar al Gobierno las regalías y los impuestos que al expirar los treinta (30) años establezcan las leyes vigentes a la sazón, y se obliga, además, a cumplir las disposiciones legales que rijan en la época de la prórroga.

El artículo 24 del citado estatuto "..El período de explotación de estas concesiones es prorrogable por diez (10) años más, a opción del contratista, si éste se somete a pagar al Gobierno la regalías, impuestos y cánones superficiarios vigentes entonces y se obliga, además, a cumplir las disposiciones legales que rijan en la época de la prórroga".

1.4. La Ley 10 de 1961, en su artículo 31 derogó el inciso final del artículo 23 del Código de Petróleos que contenía el derecho a la prórroga del contrato de concesión, hasta por diez (10) años más.

Sin embargo por el artículo 27 de la misma ley se autoriza al Gobierno "Para con los concesionarios respectivos la adaptación de los contratos de concesión a las disposiciones de esta ley, de los contratos de exploración y explotación de petróleo de propiedad nacional perfeccionados con anterioridad a su vigencia"; con lo cual se estaba reconociendo implícitamente a la fecha de expedición de la Ley 10 de 1961, la vigencia de los contratos de concesión celebrados con anterioridad, y de consiguiente la cláusula de prórroga como parte integrante del contrato.

1.5. El Decreto 2310 de 1974 suprimió, como sistema de contratación de petróleos, la concesión; pero, en su artículo 1o. dejó a salvo los contratos de concesión vigentes a la fecha de expedición del decreto; con lo cual se mantuvo la vigencia de los contratos de concesión que se hubieren celebrado y perfeccionado de conformidad con las normas del Código de Petróleos; mantenía su vigencia.

2. Consideraciones:

2.1. De la normatividad constitucional a que se ha hecho referencia se aprecia, entonces, cómo el artículo 58 de la Constitución vigente mantiene la noción de derechos adquiridos, si se quiere en forma más amplia que la Constitución de 1886 por cuanto no los está condicionando a "un justo título". En efecto según se dispone en la Constitución vigente se garantizan los "derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.." (Se subraya).

Además, para el caso en estudio, lo anterior encuentra su complementación en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, según el cual "En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración..".

2.2. La noción de derecho adquirido remonta sus orígenes a los juristas de la edad media quienes proponían una distinción de los derechos adquiridos y las expectativas, que se hizo clásica y fue admitida por los primeros contratistas del Código Civil. "El derecho adquirido es un derecho que ha entrado definitivamente en un patrimonio o una situación jurídica creada definitivamente". Por el contrario, una expectativa no es sino una esperanza no realizada todavía. Los derechos adquiridos deben ser protegidos, incluso contra una ley nueva; ésta no podría privar de un derecho a las personas que están definitivamente investidas del mismo; a la inversa, las simples expectativas ceden ante la ley nueva, que puede atentar contra ellas y dejarlas sin efecto.

A primera vista, esa distinción se justifica; la necesidad de seguridad está suficientemente garantizada si el derecho adquirido está amparado, y las simples expectativas deben ceder ante una ley que se supone más justa.

De lo hasta ahora expuesto y en relación con el tema consultado se tiene entonces que los contratos de concesión se formalizaron conforme a l uanto fue derogada por tal estatuto.

2.3. De otra parte y con relación a la cláusula sobre la prórroga se debe observar que ésta contiene un derecho de opción para el contratista consistente en acogerse a la prórroga por 10 años más o no hacer uso de ésta.

La opción no es otra cosa que el derecho atribuido a una persona ya por una ley, ya por una convención para que elija entre dos situaciones jurídicas. Y esto es lo que precisamente ocurre con la cláusula referida: existe un acuerdo de voluntades entre el Estado y el particular mediante el cual éste adquiere el derecho de escoger entre la prórroga del término del contrato por diez años más o su renuncia a ello, en razón del reconocimiento expreso que le hizo el propio Estado al suscribir el contrato; éste tenía como respaldo la normatividad legal que en forma concreta y específica reglamentaba la materia. El derecho a optar o no por la prórroga es entonces, en este caso, un derecho adquirido o una situación jurídica concreta del contratista, que tiene su respaldo jurídico en la ley y en la Constitución, siempre y cuando se hubiese perfeccionado el contrato con anterioridad a la Ley 10 de 1961.

Estos derechos no podían ser desconocidos por leyes que entrasen en vigencia con posterioridad a su solemnización; los contratos de concesión , fuente de tales derechos sólo podían modificarse mediante un nuevo convenio para cuya celebración se facultó de manera expresa al Gobierno, mediante el artículo 27 de la Ley 10 de 1961 con el fin de adecuarlos a la nueva reglamentación jurídica, lo cual es obvio, si se tiene en cuenta que este era el medio idóneo para suprimir o modificar la cláusula sobre prórroga; al fin y al cabo el contrato es una ley para las partes.

Tampoco puede sostenerse, en sana hermenéutica jurídica, que un contrato celebrado por el Estado con un particular pueda, por un acto unilateral de éste, modificar las situaciones jurídicas concretas, derivadas de aquel ocasionando la supresión o la modificación de unos derechos. En qué quedaría entonces la noción de derecho adquirido, de situación jurídica concreta o de seguridad jurídica?; cuál sería entonces la situación de quien de buena fe, que es presumida por la ley y hoy también por la Constitución ha contratado con el Estado?.

Ahora bien, en la cláusula referente al término de "duración del contrato" se estipula que es el señalado en el artículo 23 del Código de Petróleos; el cual agrega que "el período de explotación" es prorrogable por 10 años más a opción del contratista si éste se somete a pagar al Gobierno y los impuestos que al expirar los treinta años que establezcan las leyes vigentes a la sazón y se obliga además, a cumplir las disposiciones legales que rijan en la época de la prórroga".

Esta disposición parece tener una interpretación bien sencilla; en primer término, en ella se parte del supuesto de la prórroga, por cuanto, de no ser así, mal podría acogerse a una determinada normatividad jurídica aplicable al contrato, una vez vencido éste; ello resultaría inocuo.

Lo que se quiso decir es que la prórroga está condicionada, a que el contratista acepte las tasas, los impuestos, contribuciones, regalías y demás cargas y ordenamientos vigentes al expirar los treinta años tal como están ellos reglamentados en las leyes colombianas y obviamente se someta a todas las demás disposiciones legales sobre explotación de petróleo vigentes en el momento de la prórroga. De no aceptarse estos condicionamientos el derecho a la prórroga se torna en nugatorio. Por este motivo mal puede sostenerse una eventual violación del derecho público, por cuanto el contratista se está sometiendo de manera expresa a las normas legales que rijan en la época de la prórroga.

Sobra agregar que el derecho de opción de la prórroga debe hacerse antes del vencimiento del contrato; de lo contrario precluye.

Como consecuencia de lo anterior se tiene que:

1. Las prórrogas de los términos de explotación pactadas en los contratos de concesión celebrados y perfeccionados antes de la vigencia de la Ley 10 de 1961, constituyen un derecho adquirido para los contratistas.

2. Es obligación del Gobierno respetar la prórroga. La abolición posterior del sistema de contratación no suprime la prórroga pactada en los contratos celebrados de acuerdo a normas vigentes en la fecha de su solemnización.

3. El hacer uso de la prórroga, con fundamento en el artículo 23 del Código de Petróleos, no quiere decir que ello se circunscribe exclusivamente a extender la duración del contrato por 10 años más. Para poder hacer efectiva la prórroga el contratista tiene que someterse a todas las otras disposiciones legales que rijan sobre los distintos aspectos del régimen de petróleos, en el momento en que ejerza el derecho de opción. De lo contrario no podrá hacer uso de ésta.

De los señores Consejeros respetuosamente,

ROBERTO SUAREZ FRANCO

Autorizada la publicación el 7 de marzo de 1994.