CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

RADICACION  No.    : 457

FECHA              : Octubre 8 de 1992

MAGISTRADO PONENTE : Dr. Javier Henao Hidrón

 <TESIS - Relatoría del Consejo de Estado>.

EMPRESA DE ENERGIA ELECTRICA DE BOGOTA / PLANTA DE PERSONAL / REGIMEN

PENSIONAL / ISS - Facultades

Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, por ser la entidad de previsión social a la cual se encuentran afiliados los empleados oficiales (empleados públicos y trabajadores oficiales) de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación cuando se cumplan por el afiliado las condiciones legales y los requisitos reglamentarios, previstos en su régimen jurídico. Pero si hay una prestación de tal naturaleza, de carácter extra legal creada por la Empresa, ésta debe asumir su reconocimiento y pago hasta cuando el afiliado cumpla la edad señalada en la ley sobre la materia y, además haya efectuado el número de cotizaciones exigidas, con lo cual la prestación pasará a ser de cargo del ISS. El régimen que debe aplicar el Instituto de Seguros Sociales, es el previsto en sus estatutos legales y en sus reglamentos. En ningún caso el régimen descrito para los empleados oficiales del orden nacional, por tratarse de servidores públicos del orden distrital que figuran como sus afiliados forzosos con anterioridad al 18 de julio de 1977. (Decreto 1650 de 1977, artículo 134).

PRESTACIONES SOCIALES / CONGRESO - Facultades / EMPLEADO PUBLICO / TRABAJADOR

OFICIAL

La determinación del régimen de prestaciones sociales, a favor de los empleados públicos y del régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales es competencia exclusiva del Congreso que ejercerá mediante la expedición de leyes de la República Y. por ende, tal atribución no puede arrogársela ninguna otra agencia o agente del Estado: si de hecho lo hiciere, y el acto expedido produce efectos jurídicos al amparo de la presunción de legalidad de los actos administrativos, deberá asumir la plena responsabilidad a que haya lugar conforme a la ley.

<ENCABEZADO DE LA SENTENCIA>.

Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Santafé de Bogotá, D.C. , ocho (8) de octubre de mil novecientos noventa y dos (1992)

Consejero Ponente: Dr. Javier Henao Hidrón

Ref. Consulta sobre el régimen pensional aplicable a los empleados oficiales de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá.

Radicación No. 457.

El señor Ministro de Minas y Energía, luego de exponer antecedentes legales concernientes a la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá creada y organizada por los Decretos Extraordinarios 1128 de 1951 y 744 de 1954 - , formula a la Sala una consulta relacionada con el régimen pensional que debe ser aplicado a sus empleados oficiales. Esta expresión comprende tanto a los empleados vinculados mediante relación legal y reglamentaria como a los trabajadores que son incorporados al servicio público por medio de contratos de trabajo.

La consulta contiene los siguientes literales, que se transcriben textualmente:

a. ¨Siendo la Empresa de Energía de Bogotá, la entidad empleadora y habiéndose inscrito como patrono y afiliado a sus empleados al Instituto de Seguros Sociales, ISS, forzosamente desde su creación y estableciendo los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985, que la pensión vitalicia de jubilación o vejez se reconocerá y pagará por la entidad de Previsión Social a la cual se halla afiliado el empleado o el trabajador, no es el Instituto de Seguros Sociales, ISS, como entidad de Previsión Social a quien le corresponde el reconocimiento de las pensiones legales?

b. En caso de que sea el ISS, qué régimen debe aplicar: el propio del Instituto o sea la pensión de vejez contemplada en el artículo 12 del Acuerdo No. 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, o el régimen descrito para los empleados oficiales del orden nacional?

c. Reconocida por la Empresa de Energía de Bogotá la pensión de jubilación extralegal contenida en la Convención Colectiva y Resolución No. 015 de 1987, al cumplir un empleado los 50 años de edad, puede ésta ser compartida con el ISS cuando el Instituto reconozca la pensión por vejez?

d. Cumplidos por un empleado, los requisitos exigidos por el Instituto de Seguros Sociales para acceder a la pensión de vejez y habiendo prestado 20 años de servicio en la empresa, está obligada la entidad empleadora a reconocerle pensión de jubilación o - dicha obligación recaería en cabeza del ISS como pensión de vejez?

e. Si un empleado tienen acreditado tiempo de servicio en otras entidades oficiales aportando a una Caja de Previsión Social diferente al ISS y cumple los 20 años de servicio en la Empresa de Energía de Bogotá pero no ha cotizado al Instituto las 500 semanas requeridas por su reglamento, ¨a qué entidad le corresponde reconocerle la pensión de jubilación o de vejez?

f. En el supuesto de que la Empresa de Energía de Bogotá le sea obligatorio reconocer y pagar las pensiones de jubilación legales, ¨bajo qué régimen pensional y con base en cuáles argumentos jurídicos puede hacerlo? ¨Tendría entonces derecho a que el Instituto le devuelva o reintegre los aportes?

g. Si una persona vincula a la Empresa de Energía de Bogotá teniendo la calidad de pensionado en la Caja Nacional de Previsión Social o cualquier otra de Previsión, pero sin que se le haya reconocido la pensión de jubilación, y labora uno o dos años más en la EEB, ¨a qué entidad le corresponde reconocerle la pensión de jubilación?

h. ¨Puede la Junta Directiva de la Empresa de Energía de Bogotá conceder pensiones extralegales a los empleados públicos a su servicio?

i. Si la empresa de Energía de Bogotá, como entidad empleadora y no de Previsión Social, tiene la obligación de reconocer y pagar las pensiones, ¨cuál sería entonces la entidad de Previsión Social a la cuál debería afiliarse, para el traslado de este riesgo y cómo se procedería a la desafiliación del Instituto de Seguros Sociales?

j. Nuevamente, y en el caso de que la Empresa deba asumir dicha obligación, ¨debe también prestar los servicios médicos y demás beneficios consagrados a favor de los pensionados con toda la carga prestacional que ello implica?

k. Si un empleado cumple la edad de retiro forzoso (65 años) pero no tiene el tiempo de servicios requeridos para acceder a la pensión de jubilación ni las 500 semanas cotizadas al ISS, ¨qué entidad debe asumir el pago de la pensión de retiro por vejez?

l. Siendo afiliados forzosos los empleados de la Empresa al ISS, ¨el reglamento de invalidez, vejez y muerte de dicho Instituto excluye para los mismos la aplicación de las normas legales previstas para los empleados oficiales del orden nacional?

LA SALA CONSIDERA.

1. Antecedentes. Sobre el régimen de prestaciones sociales, por las cuales el Diccionario de la Lengua Española entiende "cada uno de los servicios que el Estado, instituciones públicas o empresas privadas deben a sus empleados", ésta Sala se ha pronunciado en los últimos años al absolver diversas consultas formuladas por el Gobierno Nacional en ejercicio de la atribución que le confiere el artículo 98, numeral 2, del Código Contencioso Administrativo. Se mencionan a partir de 1987, las radicadas bajo los números 146, 151, 221, 433, 440 y 451.

2. Empleados públicos y trabajadores oficiales. - Sostuvo la Sala (Consulta número 146 de septiembre 10 de 1987) que la discriminación entre empleados públicos y trabajadores oficiales forma parte del derecho público de la Nación y que, por tanto, todo acto que lo contradiga (por ejemplo, un contrato o una convención colectiva de trabajo) carece de relevancia.

Para tal efecto, la ley prescribe un criterio objetivo: Son empleados públicos (en el orden nacional) las personas que prestan servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos; y son trabajadores oficiales los trabajadores de la construcción y mantenimiento de obras públicas. (Decreto Ley 3135 de 1968, artículo 5o.). Agrega la norma que en los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

Por el contrario, las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. (ibídem, artículo 5o. inciso 2o.).

Para la entidad territorial denominada Departamento, el criterio precedente fue adoptado por el legislador de 1986 (Ley 3a., incorporada en lo pertinente al Código de Régimen Departamental o Decreto - ley 1222 del mismo año, artículo 233). En tal virtud, los servidores departamentales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. La nueva Constitución excluye expresamente de la condición de empleados públicos, a los diputados (artículo 299 inciso 3o.).

Respecto de los municipios, el legislador mantuvo el expresado criterio al prescribir:

Los servidores municipales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales y en las sociedades de economía mixta municipales con participación estatal mayoritaria son trabajadores oficiales. Sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. (Decreto - Ley 1333 de 1986, artículo 292. La Nueva Constitución excluye de la condición de empleados públicos, en su artículo 312 inciso 2o., a los concejales).

La disposición legal últimamente citada, agrega:

Los empleados públicos se rigen por las. normas de ley y las demás disposiciones que, en desarrollo de ésta dicten las autoridades municipales competentes. Los trabajadores oficiales, por la ley, las cláusulas del respectivo contrato y la convención colectiva de trabajo, si la hubiere. (ibídem, artículo 293).

Y en el PARAGRAFO hace una importante precisión:

Las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales, no serán afectadas por lo establecido en los dos artículos anteriores.

Por lo demás, solamente los trabajadores oficiales pueden celebrar convenciones colectivas de trabajo en que se les reconozcan prestaciones sociales superiores al mínimo que prescribe la ley. Este precepto se justifica en razón de que realizan actividades materiales (construcción o sostenimiento de obras públicas en forma directa o indirecta), iguales o similares a los trabajadores particulares, también vinculados por contrato de trabajo. Obviamente, como sostuvo la Sala en la consulta inicialmente mencionada, "la catalogación del personal necesariamente precede a la convención colectiva de trabajo: Sólo mediante la previa clasificación del personal es posible determinar quiénes, como trabajadores oficiales pueden celebrar convención colectiva de trabajo".

En cuanto a la denominación de empleados oficiales, es empleada en sentido genérico para referirse a quienes pueden estar vinculados a la administración pública por una relación legal y reglamentaria o por un contrato de trabajo, y en consecuencia comprende a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. (Decreto reglamentario 1848 de 1969,, artículo 1o.).

3. Régimen constitucional sobre prestaciones sociales. Durante la vigencia de la Constitución de 1886 y con mayor precisión a partir de la expedición del acto legislativo número uno de 1968, articulo 11, correspondía al Congreso de la República la atribución de determinar la estructura de la administración nacional y fijar las escalas de remuneración a las distintas categorías de empleo, así como el régimen de sus prestaciones sociales. (ibídem, artículo 76, ordinal 9o.).

La Nueva Constitución promulgada el 7 de julio de 1991 atribuye igualmente al Congreso de la República la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, y agrega: "De los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública". También es función del órgano legislativo del Estado, la regulación del régimen de prestaciones mínimas de los trabajadores oficiales.

En cuanto al ejercicio de las funciones concernientes al régimen de prestaciones sociales de los empleados y trabajadores del sector público, dispone la Carta política que son indelegables en las corporaciones públicas territoriales (asambleas departamentales y concejos municipales) y, más aún, que éstas "no podrán arrogárselas". (artículo 150, numeral 19, letras e. y f).

Resulta pertinente sostener que de acuerdo con las anteriores prescripciones constitucionales, es competencia privativa del Congreso, que ejercerá por medio de leyes, la regulación del régimen prestacional de los empleados públicos.

Ello explica que el Consejo de Estado haya incorporado de tiempo atrás a su jurisprudencia el principio según el cual "el régimen de las prestaciones sociales, tanto las nacionales como las concernientes a las entidades territoriales, es de orden legal". (sentencia de noviembre 17 / 82, Sección Segunda).

4. Régimen legal sobre prestaciones sociales. Descendiendo de la " norma de normas" a la legislación ordinaria, la ley 11 de 1986, artículo 11, dispuso que "el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos municipales será el que establezca la ley" y agregó que la ley también podrá ordenar lo necesario para que, dentro del marco de su autonomía administrativa, los municipios provean el reconocimiento y pago de dichas prestaciones. (texto incorporado al Código de Régimen Municipal o Decreto - Ley 1333 de 1986, artículo 291).

Siguiendo, pues, la orientación jurídica expresada en normas constitucionales y legales, las prestaciones sociales de los empleados oficiales, municipales - y para el caso de la consulta, también de los pertenecientes al nivel distrital - se encuentran consagradas en disposiciones legales y reglamentarias dictadas por el

normativo, es preciso partir de 1945, año al que corresponden la ley 6a. y los Decretos 1600 y 2767. Con posterioridad fueron dictadas Leyes tales como la 65 de 1946, la 24 y la 72 de 1947, la 48 de 1962, la 5 de 1969, la 4 de 1976, la 33 de 1985 y la 71 de 1988, así como los respectivos decretos de carácter reglamentario.

Por consiguiente, las disposiciones legales y reglamentarias que establecen prestaciones sociales para los empleados oficiales al servicio de las entidades territoriales (departamentos, distritos, municipios), la determinación de los hechos que las originan, los elementos qué las estructuran, la forma de liquidarlas y su cuantía, no pueden ser modificadas por ordenanzas departamentales, ni por acuerdos municipales, ni por autoridad alguna de la administración central o descentralizada de tales entidades, sin incurrir en un típico caso de usurpación de funciones públicas.

5. Pensión de retiro por vejez. En tratándose de la pensión de retiro por vejez, prevista en el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968 (reglamentado en este aspecto por los artículos 81 a 92 del Decreto 1848 de 1969), como aquella a que tiene derecho el empleado público o trabajador oficial que sea retirado del servicio por haber cumplido la edad de 65 años y no reúna los requisitos necesarios para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación o la de invalidez, es preciso advertir que solamente existe como prestación social para los empleados oficiales nacionales vinculados a la rama ejecutiva del poder público. Dicha pensión debe ser pagada por la respectiva entidad de previsión y es equivalente al 20% del último sueldo devengado por el empleado o trabajador, y un 2% por cada año de servicios, siempre que carezca de recursos para su cóngrua subsistencia.

La jurisprudencia del Consejo de Estado tiene dicho que "en lo que respecta a las remuneraciones, así como al régimen de prestaciones sociales, concretamente, reguladas por el Decreto 3135 de 1968, su ámbito de aplicación se encuentra restringido al orden nacional, tanto porque así se expresa en el mismo decreto, como porque las facultades extraordinarias que para legislar en ésta materia le otorgó al Presidente de la República la Ley 65 de 1967, se encuentran limitadas a los empleados nacionales según el ordinal (sic) del artículo 1o. de dicha ley que faculta al ejecutivo para fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos nacionales, así como el régimen de prestaciones sociales". (sentencia de junio 7 / 80, de la Sección Segunda).

Y aún en la situación propia de los empleados oficiales de la administración nacional, las pensiones de jubilación, de invalidez y de retiro por vejez, son incompatibles entre sí, debiendo el empleado o trabajador optar por aquella que le resulte más favorable.

6. Situación prestacional en la E.E.E.B. La Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá es un establecimiento público del orden Distrital que vincula a su personal mediante una relación legal y reglamentaria en calidad de empleados públicos, o en virtud de contratos de trabajo como trabajadores oficiales. A la primera clase de servidores les es aplicable el régimen prestacional respectivo establecido por la ley para la administración municipal y a los trabajadores oficiales, éste mismo, adicionado por las prerrogativas convencionales.

Por tal razón y debido a la competencia exclusiva de la ley para regular el régimen prestacional de los empleados oficiales, es que resulta indebida la decisión adoptada por el Concejo de Bogotá mediante el Acuerdo 26 de 1958, que en materia de jubilación puso a regir para los trabajadores del distrito las normas aplicables a los trabajadores de la Nación.

Similar planteamiento puede predicarse, y con mayor énfasis, respecto de la Resolución 0 1 5 de 1987 emanada de la Junta Directiva de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, que extendió las condiciones especiales para obtener la pensión vitalicia de jubilación por parte de los trabajadores oficiales, a los empleados públicos de dicha entidad distrital, creando de éste modo una prestación extralegal. Con ello no solamente se desconocieron las disposiciones sobre competencia en materia de régimen prestacional, sino que se benefició a empleados públicos con prerrogativas convencionales que son exclusivas de los trabajadores ofíciales.

Sin embargo, las consideraciones anteriores que hace la Sala deben ser entendidas sin perjuicio de las situaciones de hecho consolidadas en beneficio de los empleados de la empresa oficial y en razón de la presunción de legalidad que ampara toda clase de actos administrativos, mientras no sean anulados o suspendidos por la autoridad judicial competente.

De tales postulados se infiere que también los empleados de la E.E.E.B. adquirieron el derecho, por resolución de la Junta Directiva, a obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación de acuerdo con las condiciones previstas en la convención colectiva de trabajo suscrita entre la empresa y el sindicato, o sea, cuando cumplan 50 años de edad y 20 años de servicio.

Teniendo en consideración, además, que en la mencionada convención no se pactó la incompatibilidad entre la pensión de jubilación reconocida convencionalmente y la pensión legal a cargo del Instituto de Seguros Sociales, la empresa deberá continuar cotizando para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte hasta cuando el asegurado cumpla los requisitos exigidos por el Instituto para el reconocimiento y pago de la pensión. En éste caso será de cargo del empleador la diferencia entre el mayor valor de la pensión legal y el correspondiente a aquella que se venía reconociendo al empleado.

7. Afiliación forzosa al Instituto de Seguros Sociales de los empleados ofíciales de la E.E.E.B. Dice el consultante que según lo dispuesto por el artículo 3o. de la ley 90 de 1946, el articulo 2o. letra b) del Decreto 433 de 1971 y el Decreto 3041 de 1966, la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá se inscribió como patrono e inscribió a todo su personal, tanto de empleados públicos como de trabajadores oficiales, al Instituto de Seguros Sociales, "ISS", aportando y cotizando ara los riesgos de invalidez, vejez y muerte, con base en la reglamentación dada or el gobierno a dichos riesgos.

La más reciente de las disposiciones mencionadas, el Decreto - Ley 433 de 1971, en su artículo 2o., prescribe que estarán sujetos al Seguro Social Obligatorio las siguientes personas:

b. Los trabajadores que presten sus servicios a la Nación los departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las obras públicas, y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del Seguro Social Obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares.

En el caso de la E.E.E.B., la afiliación comprendió a todos sus servidores y no tan solo a sus trabajadores oficiales.

Posteriormente, el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 12 de 1977, expidió el Decreto 1650 del mismo año, 44 por el cual se determinan el régimen y la administración de los seguros sociales obligatorios".

Respecto a los alcances de este decreto, se pronunció la Sala al absolver una consulta formulada por el Ministro de Minas y Energía, relacionada con los empleados oficiales de la Empresa Colombiana de Minas "Ecominas" (Radicación número 151 de 28 de septiembre de 1987). Allí se expresó, en síntesis: que según el Decreto - Ley 1650 de 1977 forzosamente deben afiliarse al régimen general de los Seguros Sociales Obligatorios los trabajadores nacionales y extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; los funcionarios de seguridad social, y los pensionados por el régimen de los seguros sociales obligatorios, pero pueden ser afiliados otros sectores de la población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos; que los servidores del Estado, dentro del nuevo régimen de funcionamiento del Instituto de Seguros Sociales, conserven la calidad de afiliados respecto del mismo, formalizado bajo el régimen anterior al establecido por el Decreto 1650 de 1977; que en el caso de las entidades públicas, al asumir el Instituto de Seguros Sociales el riesgo de vejez, sustituye la obligación de aquellas de reconocer a sus empleados y trabajadores pensión de jubilación al cabo de una edad y de un tiempo de servicio prescritos por la ley; que la afiliación original al Seguro Social Obligatorio prevista en la Ley 90 de 1946, actualizada por el Decreto 433 de 1971 y sostenida expresamente por el Decreto - Ley 1650 de 1977 que lo sustituye, corresponde a la situación específica de los servidores del Estado afiliados con anterioridad al 18 de julio de 1977, cuando empezó a regir el último Decreto; y que la competencia del Instituto de Seguros Sociales, respecto al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista por el artículo 1o. de la Ley 33 de 1985, excluye la aplicabilidad de los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, cuyas normas se aplican a los empleados públicos y trabajadores oficiales no afiliados forzosos al ISS "mientras la ley no disponga otra cosa".

Por consiguiente y de conformidad con el régimen pensional establecido por el Decreto - Ley 1650 de 1977, los servidores de la E.E.E.B. conservaron la calidad de afiliados forzosos al ISS, de manera que su afiliación original al Seguro Social Obligatorio prevista sucesivamente en la Ley 90 de 1946 y los Decretos 3041 de 1966 y 433 de 1971, expresamente se mantiene por virtud del Decreto - Ley 1650 de 1977 y corresponde a la situación específica de los servidores del Estado anterior a la fecha de vigencia de dicho Decreto, o sea el 18 de julio de 1977. De ahí que para los empleados oficiales afiliados al ISS con anterioridad a la fecha indicada, el régimen jurídico aplicable es el dispuesto por la ley para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por parte del ISS y no las disposiciones que también la ley ha señalado para empleados públicos y trabajadores oficiales que no son afiliados forzosos al mencionado instituto. Como lo sostuvo la Sala en la consulta ya citada, "en el caso de las entidades públicas, al asumir el Instituto de Seguros Sociales el riesgo de vejez, sustituye la obligación de aquellas de reconocer a sus empleados y trabajadores pensión de jubilación al cabo de una edad y de un tiempo de servicio prescritos por la ley (artículo 249 del Código Sustantivo de 1 Trabajo)".

8. Pensión de jubilación. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará por la entidad de previsión social a la cual se encontraba afiliado el empleado oficial en el momento del retiro, si para entonces cumple los requisitos de tiempo y edad señalados por la ley para el goce de la pensión y, en su caso, también el número de cotizaciones mínimas exigidas por el ISS.

El régimen ordinario es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, que prescribe: "el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años contínuos o discontínuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio" (artículo 1o.). Pero de este régimen ordinario, la misma ley excluye a "los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente" y a los que, de conformidad con la ley, "disfruten de un régimen especial de pensiones" (artículo 1o., inciso segundo, ibídem).(Cfr. consulta número 433 de 26 de marzo de 1992).

Para los afiliados forzosos al Instituto de Seguros Sociales, el Decreto nacional 758 de 1990, por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero lo de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, dispone en su articulo 12 que tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta años o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años si se es mujer, y b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

De acumularse el tiempo de servicio en varias entidades, el organismo de previsión obligado al pago de la jubilación tendrá derecho a repetir contra las cajas de previsión a las cuales el beneficiario hubiere aportado, en proporción a su aporte y al tiempo laborado.

LA SALA RESPONDE.

a. Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, por ser la entidad de previsión social a la cual se encuentran afiliados los empleados oficiales (empleados públicos y trabajadores oficiales) de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación cuando se cumplan por el afiliado las condiciones legales y los requisitos reglamentarios, previstos en su régimen jurídico.

Pero si hay una prestación de tal naturaleza, de carácter extralegal creada por la Empresa, ésta debe asumir su reconocimiento y pago hasta cuando el afiliado cumpla la edad señalada en la ley sobre la materia, y, además haya efectuado el número de cotizaciones exigidas, con lo cual la prestación pasará a ser de cargo del ISS.

b. El régimen que debe aplicar el Instituto de Los Seguros Sociales, es el previsto en sus estatutos legales y en sus reglamentos. En ningún caso el régimen descrito para los empleados oficiales del orden nacional, por tratarse de servidores públicos del orden distrital que figuran como sus afiliados forzosos con anterioridad al 18 de julio de 1977. (Decreto 1650 de 1977, artículo 134).

c. Dentro de las condiciones legales es posible compartir el pago de la pensión vitalicia de jubilación entre el Instituto de Seguros Sociales y la entidad que convencionalmente haya reconocido prestaciones extralegales, si sus trabajadores son afiliados forzosos del ISS, pero no en forma concurrente sino alternativa.

Por tanto, al cumplir un empleado los 50 años de edad, si le es reconocida la pensión de jubilación por la E.E.E.B., es esta entidad la obligada al pago de la misma.

d. Cumplidos los requisitos de edad, cotizaciones, y tiempo de servicio por un afiliado al ISS, el titular de la obligación para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación es dicho Instituto, como pensión de vejez. De presentarse la concurrencia de pensiones, el empleado oficial optará por la que considere más favorable.

e. El reconocimiento de la pensión de jubilación, o en su caso de la de vejez, es obligación de la entidad de previsión social a la cual se encontraba afiliado el empleado en el momento del retiro, pudiendo repetirse contra los demás organismos de previsión en proporción al aporte y al tiempo servido.

f. Las pensiones de jubilación de los trabajadores y empleados de la E.E.E.B. (que según el consultante se conceden al cumplir los 50 años de edad y 20 años de servicio en la Empresa o en varias entidades de derecho público), son de cargo de dicha Empresa con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo y en la Resolución 015 de 1987, emanada de la Junta Directiva, respectivamente. La legalidad de esta resolución se presume hasta cuando sea anulada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y por ser más favorable a los empleados se aplica en la Empresa con prevalencia a la ley 33 de 1985, que contiene el régimen ordinario de la pensión jubilatoria, extensivo a los servidores municipales por las Leyes 6a. de 1945, 11 de 1986 y Decreto - Ley 1333 de 1986 o Código de Régimen Municipal, según lo expuesto en los considerandos de la presente consulta.

El ISS deberá asumir el pago si con posterioridad el afiliado cumple los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez.

La eventual desafiliación al ISS y lo concerniente al reintegro de aportes, si esto último es viable, se rige por las normas estatutarias y reglamentarias del ISS.

g. En este evento, compete el reconocimiento de la pensión de jubilación a la entidad de previsión a la cual se encontraba afiliada la persona en el momento en que se cumplieron los requisitos exigidos por la ley para acceder al derecho correspondiente.

h. Esta pregunta debió formulársela, y muy seriamente, la Junta Directiva de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, antes de proceder a expedir en 1987 una resolución sobre prestaciones sociales a favor de los empleados públicos al servicio de la empresa. La Sala reitera que la determinación del régimen de prestaciones sociales a favor de los empleados públicos y del régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales es competencia exclusiva del Congreso, que ejercerá mediante la expedición de leyes de la República y, por ende, tal atribución no puede arrogársela ninguna otra agencia o agente del Estado; si de hechn lo hiciere, y el acto expedido produce efectos jurídicos al amparo de la presunción de legalidad de los actos administrativos, deberá asumir la plena responsabilidad a que haya lugar conforme a la ley.

i. La obligación de la E.E.E.B. de reconocer y pagar las pensiones extralegales a sus empleados oficiales, una vez cumplidos los requisitos exigidos en la convención colectiva de trabajo o en actos administrativos proferidos por la Junta Directiva, no excluye la asunción del pago de la pensión por parte del ISS cuando sean satisfechos los supuestos sobre edad y cotizaciones, exigidos por las normas que rigen para el instituto.

La eventual desafiliación de los empleados oficiales para que otra entidad de previsión social asuma los riesgos y el pago de pensiones, implicará la revocatoria del acto administrativo de afiliación, y dar cumplimiento a los requisitos que para tal efecto exige el ISS.

j. Los empleados oficiales que prestaron sus servicios a la E.E.E.B. y hubieran obtenido el reconocimiento como pensionados, tienen derecho a que el Instituto de Seguros Sociales, del cual son afiliados forzosos, les reconozca las prestaciones asistenciales y económicas previstas en los reglamentos del Instituto para quienes tienen dicha condición.

En el caso de que la Empresa deba asumir el pago de prestaciones extralegales, deberá también prestar o asegurar la prestación de los servicios médicos y demás beneficios consagrados a favor de los pensionados.

k. En la hipótesis planteada, ninguna entidad está en la obligación de asumir el pago de la pensión de retiro por vejez, por cuanto esta clase de pensión (Decreto Ley 3135 de 1968, artículo 29) solamente existe en favor de los empleados oficiales del orden nacional vinculados a la rama ejecutiva del poder público.

l. La respuesta es afirmativa. El estatuto jurídico del ISS en materia pensional (reglamentos de invalidez, vejez y muerte) excluye para los servidores de la E.E.E.B. la aplicación de las normas legales previstas para los empleados oficiales del orden nacional, y también del orden distrital.

Transcríbase, en sendas copias auténticas, a los señores Ministro, de Minas y Energía y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.

JAIME BETANCUR CUARTAS

Presidente de la Sala

JAVIER HENAO HIDRON

HUMBERTO MORA OSEJO

JAIME PAREDES TAMAYO

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria

Autorizada la publicación el 6 de noviembre de 1992