Concepto de la Sala de Consulta número 449 92
DESCARGAS
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIOS CIVIL
RADICACION No. : 449
FECHA : 25 de junio de 1992
MAGISTRADO PONENTE : Dr. JAVIER HENAO HIDRON
<TEMA : >
<TESIS - Relatoría Consejo de Estado>.
CONTRATO DE FIDUCIA / COMISION NACIONAL DE ENERGIA / PATRIMONIO AUTONOMO
Los rendimientos que produzcan los aportes entregados directamente por ECOPETROL, CARBOCOL, ISA, y la FEN a la Previsora, al pertenecientes al patrimonio autónomo constituido por la fiducia, deberán ser reinvertidos en la misma forma prevista para el capital inicial y destinarse a sufragar los gastos de las actividades que le corresponde cumplir a la Comisión Nacional de Energía de acuerdo con la Ley 51 de 1989. Los rendimientos que produzcan los recursos entregados en fiducia por la Nación - Ministerio de Minas y Energía, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 2o., 14 y 15 de la Ley 51 de 1989, deberán ser administrados, invertidos y destinados en los términos que se estipulan en el respectivo contrato de fiducia que suscribió la previsora. Por tanto no se requieren de su inclusión en el Presupuesto General de la Nación. De consiguiente, ningún mecanismo jurídico distinto del previsto en la Ley 51 de 1989, es menester adoptar para que mediante el negocio de la fiducia sean canalizados los rendimientos obtenidos hacia las finalidades establecidas por dicha ley, que consisten básicamente en asegurar el debido funcionamiento de la Comisión Nacional de Energía.
Consejo de Estado. - Sala de Consulta y Servicio Civil
Santafé de Bogotá, D.C., junio veinticinco (25) de mil novecientos noventa y dos (1992).
Consejero Ponente: Doctor Javier Henao Hidrón
Referencia: Radicación No. 449 Consulta sobre el manejo y destinación de los rendimientos obtenidos por los recursos entregados en fiducia, con destino al funcionamiento de la Comisión Nacional de Energía, de conformidad con lo dispuesto por la ley 51 de 1989.
El señor Ministro de Minas y Energía, doctor Juan Camilo Restrepo Salazar, formula a la Sala de consulta que concibe en los siguientes términos textuales:
1o. La Ley 51 de 1989, 11 por la cual se crea la Comisión Nacional de Energía y se dictan otras disposiciones", consagra en su artículo 2o.:
Créase la Comisión Nacional de Energía, adscrita al Ministerio de Minas y Energía que tendrá por objeto organizar y regular la utilización racional e integral de las distintas fuentes de energía, de acuerdo con los requerimientos del país.
La Comisión operará mediante el contrato de fiducia previsto en el artículo 15 de la presente Ley, con base en el cual la entidad fiduciaria vinculará el personal y desarrollará las demás actuaciones que deba cumplir por mandato de la Comisión.
2o. Asimismo, el artículo 14 del citado estatuto legal señala que la Comisión Nacional de Energía fijará anualmente su presupuesto, el cual deberá ser aprobado por el Gobierno Nacional, y será sufragado por la Empresa Colombiana de Petróleos, ECOPETROL, Carbones de Colombia S.A., CARBOCOL, Interconexión Eléctrica S.A., ISA, y la Financiera Energética Nacional, FEN, en los porcentajes definidos en la norma.
3o. El artículo 15 de la referida ley es del siguiente tenor:
Los recursos que aporten las entidades indicadas en el artículo anterior para el funcionamiento de la Comisión Nacional de Energía, serán administrados mediante un contrato de fiducia celebrado entre el Gobierno y la fiduciaria La Previsora S.A.
Con fundamento en la disposición transcrita, la Nación - Ministerio de Minas y Energía y la Fiduciaria La Previsora Ltda. - , suscribieron el 3 de septiembre de 1990, un contrato de fideicomiso individual para la administración, manejo y ejecución de los recursos presupuestases de la Comisión Nacional de Energía.
El objeto del referido contrato de fideicomiso es el siguiente:
Constituir una fiducia mercantil sobre los recursos provenientes de los aportes de ECOPETROL, CARBOCOL, ISA y FEN, de conformidad con lo previsto por los artículos 14 y 15 de la Ley 51 de 1989, que el fideicomitente transferirá a la fiduciaria con el fin de que ésta administre, invierta y destine dichos bienes a la operación y funcionamiento de la Comisión Nacional de Energía... (CI. 1a).
La cláusula 4a. expresa las obligaciones de la Fiduciaria, entre las que se cuentan:
2) Reinvertir los rendimientos que produzcan las sumas dadas en fiducia, en la misma forma prevista para el capital inicial.
Parágrafo. Queda entendido que capital e intereses se destinarán por la FIDUCIARIA al desarrollo del presente contrato.
La legislación aplicable al contrato de fiducia es la contenida en el Código de Comercio (art. 1226 ss), las disposiciones de la Ley 51 de 1989 y demás normas legales reglamentarias y complementarias. (CI. 14a.).
4o. El artículo 1226 del Código de Comercio define la fiducia como un negocio jurídico, en virtud del cual el fiduciante o fideicomitente transfiere a otra persona, llamada fiduciaria, uno o varios bienes, para que los administre o enajene para cumplir una finalidad señalada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.
Los tratadistas del Derecho consideran como una de las notas características esenciales del contrato de fiducia, la transferencia al fiduciario del dominio de los bienes fideicomitidos, los cuales conforman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo.
Los bienes salen del patrimonio del constituyente, razón por la cual no pueden ser embargados por los acreedores posteriores a la constitución (art. 1238 Co. Co.) ni son susceptibles de libre disposición por su parte (art. 1234 (4), 1236, ib), y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida (art. 1227 Co. Co.).
5o. De conformidad con lo anterior, el contrato de fiducia es una institución de derecho privado que tiene características particulares que, como hemos visto, transfiere un patrimonio, lo excluye de la masa general y le transmite una entidad jurídica.
6o. En el caso que nos ocupa, la intención expresa del Legislador fue dotar a la Comisión Nacional de Energía de un patrimonio con el propósito de afectarlo a una finalidad específica, para lo cual acudió al contrato de fiducia. Bien hubiera podido optar por la creación de un Fondo o una cuenta de manejo especial, con personería jurídica o sin ella.
Con fundamento en lo anteriormente expuesto,
Teniendo en cuenta que, en el caso sometido a estudio, los recursos entregados en fiducia no provienen del presupuesto nacional, sino de los aportes entregados directamente por ECOPETROL, CARBOCOL, ISA y FEN:
a). ¨Los rendimientos obtenidos por aquéllos pertenecen a la Nación, y consecuentemente, deben ingresar a su patrimonio y al tesoro común, o, por el contrario deben permanecer en el patrimonio autónomo constituido por la fiducia, y contribuir a sufragar las actividades señaladas por la Ley 51 de 1989 a la Comisión Nacional de Energía?
b). ¨Así mismo, los mencionados rendimientos deben ser manejados y utilizados a través del mecanismo de la fiducia, y disponer de ellos conforme a las facultades otorgadas por la referida Ley 51 de 1989 o requieren su inclusión en el Presupuesto General de la Nación?
c). ¨Qué mecanismo jurídico debería adaptarse para que los rendimientos se destinen a la finalidad prevista por la Ley 5a. de 1989 y no ingresen a un fondo que el legislador no previó ni deseó?
La fiducia celebrada por una cualquiera de las entidades a que se refiere el Estatuto Contractual de la Nación y sus entidades descentralizadas o decreto ley 222 de 1983, tiene la categoría de contrato de derecho privado de la administración. Por consiguiente, a los contratos de fiducia les son aplicables las disposiciones especiales contenidas en el Código de Comercio (Libro IV, Título XI), por expresa remisión del artículo 80 de aquel Estatuto.
La naturaleza del negocio fiduciario, como contrato de derecho privado de la administración, fue reconocida por el decreto 632 de 1988 al establecer los requisitos a los cuales deben sujetarse las entidades públicas para la celebración de esta clase de contratos. Dispuso para el efecto y entre otros requisitos, la obligación para la entidad contratante de verificar que el objeto del contrato de fiducia no correspondiera al ejercicio de una función administrativa constitutiva de la naturaleza de la entidad, salvo expresa autorización legal y que las estipulaciones contractuales se ajusten a las prescripciones establecidas en la ley 45 de 1923, el Código de Comercio y sus posteriores reformas.
De esa manera se reconoció expresamente a las entidades públicas la facultad de utilizar el procedimiento contractual de la fiducia, permitiendo que un tercero especializado en la prestación de servicios fiduciarios administrara recursos públicos con las correspondientes ventajas en materia de protección de esos recursos, de aplicación directa a la satisfacción del interés público y de rapidez y eficiencia en la ejecución de los gastos autorizados.
La fiducia ha sido estructurado como un contrato típicamente mercantil en los términos del artículo 1226 del Código de Comercio:
La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.
Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.
Sólo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios.
Es necesario precisar entonces si los elementos que son esenciales a ese contrato, conservan su identidad cuando en la relación fiduciaria interviene una entidad de derecho público.
La doctrina ha reconocido la existencia de varios elementos esenciales en el contrato fiduciario, a saber: un elemento real, otro teleológico y un doble elemento formal y temporal. Los dos primeros hacen referencia al hilo común que regula las relaciones provenientes del contrato con el objeto de darle un sentido único y los dos últimos a las formalidades exigidas para su existencia y a la restricción de su duración en el tiempo.
En razón del elemento real, la fiducia implica la transferencia de los bienes del fideicomitente o fiduciante al fiduciario, conformándose con ellos un patrimonio nuevo y distinto, autónomo en los términos del artículo 1233 del Código de Comercio, que recibe el tratamiento de un todo separado del patrimonio individual de los sujetos involucrados en el negocio jurídico. Los bienes fideicomitidos salen de la esfera patrimonial del fideicomitente por cuanto éste así lo ha dispuesto y si se tratara de entidades públicas en desarrollo de la autorización legal particular. Esta transferencia de bienes estará sujeta a las restricciones, limitaciones y alcances previstos por las partes en el acto de constitución.
El elemento teleológico marca la dirección general del contrato, la causa del mismo, los motivos del fideicomitente y los deberes del fiduciario y se erige en el principio orientador de la voluntad de las partes y en el criterio básico de interpretación de las relaciones entre fideicomitente y fiduciario. Fundamentalmente este principio orientador debe ingerirse en las cláusulas consignadas en el acto de constitución.
De modo que con la celebración de contratos fiduciarios, las entidades públicas a que se refiere el decreto - ley 222 de 1983 se desprenden de bienes que les pertenecen para que con respecto a ellos se ejecuten por un tercero (establecimiento de crédito o sociedad fiduciaria) los actos jurídicos para los cuales ha recibido autorización expresa.
Cuando la ley 51 de 1989 creó la Comisión Nacional de Energía, como un organismo con funciones públicas adscrito al Ministerio de Minas y Energía y cuyo objeto consiste en organizar y regular la utilización racional e integral de las distintas fuentes de energía, dispuso que los recursos que para el funcionamiento de dicha Comisión aporten la Empresa Colombiana de Petróleos, ECOPETROL, Carbones de Colombia S.A., CARBOCOL, Interconexión Eléctrica S.A., ISA y la Financiera Eléctrica Nacional S.A., FEN, en los porcentajes que establece el artículo 14, serán administrados mediante un contrato de fiducia celebrado "entre el Gobierno y la fiduciaria La Previsora S.A.", empresa industrial y comercial del Estado.
En desarrollo de ese mandato legal y según consta en el texto correspondiente suscrito por las partes el 3 de septiembre de 1990 y protocolizado mediante escritura pública otorgada ante el Notario Diecinueve del Círculo Notarial de Bogotá el día 20 del mismo mes y año, la Nación Ministerio de Minas y Energía y la Fiduciaria La Previsora Limitada celebraron un contrato de fideicomiso individual de administración y pagos, para el manejo y ejecución de los recursos presupuestases de la Comisión Nacional de Energía. El objeto específico de este contrato interadministrativo es el de administrar e invertir tales recursos y destinarlos a cancelar todos los gastos administrativos y operacionales de la Comisión, de acuerdo con los términos del contrato y las instrucciones del fideicomitente.
El mencionado contrato de fiducia, al disponer lo correspondiente a las obligaciones de la fiduciaria estableció que los recursos que se le contaban por razón de la administración debían invertirse en uno cualquiera de los papeles financieros indicados en la cláusula cuarta y reinvertir los rendimientos que generaran, en la misma forma prevista para el capital inicial, igualmente, en el parágrafo de la citada cláusula se estipuló que tanto el capital como los generados por la inversión de los aportes en actividades permisibles intereses debían destinarse al desarrollo de la fiducia.
La voluntad de las partes, incorporada al texto del contrato, consistió en darle idéntica destinación al capital conformado con los aportes dispuestos por la ley y a los rendimientos que esas sumas produjeran.
No desvirtúa la anterior conclusión el hecho de que el decreto 1425 de 1990, reglamentario de la ley 51 de 1989, hubiese dispuesto en su artículo 16 que el presupuesto anual de la Comisión Nacional de Energía deberá ser aprobado por el Gobierno dentro del marco de la ley orgánica del presupuesto General de la Nación (ley 38 de 1989), pues esta prescripción obedeció tan, solo a la necesidad de que los aportes con los cuales contribuyen las entidades legalmente obligadas, sean incluidos en sus respectivos presupuestos y puedan transferirse a la cuenta especial que señale la Fiduciaria La Previsora conforme al artículo 18 del decreto últimamente citado. Estos aportes no forman parte del presupuesto nacional, puesto que se trasladan directamente del presupuesto de las entidades aportantes al patrimonio autónomo surgido a partir de la constitución de la fiducia.
Con fundamento en lo expuesto, y advirtiendo que cualquier cuestionamiento de la validez de cláusulas contractuales corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, la Sala responde:
A la primera pregunta: Los rendimientos que produzcan los aportes entregados directamente por ECOPETROL, CARBOCOL, ISA y la FEN a la Previsora, pertenecen al patrimonio autónomo constituido por la fiducia, deberán ser reinvertidos en la misma forma prevista para el capital inicial y destinarse a sufragar los gastos de las actividades que le corresponde cumplir a la Comisión Nacional de Energía de acuerdo con la ley 51 de 1989.
A la segunda pregunta: Los rendimientos que produzcan los recursos entregados en fiducia por la Nación - Ministerio de Minas y Energía, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 2o., 14 y 15 de la ley 51 de 1989, deberán ser administrados, invertidos y destinados en los términos que se estipulan en el respectivo contrato de fiducia que suscribió con La Previsora el 3 de septiembre y protocolizó el 20 de septiembre, ambas fechas de 1990. Por tanto, no requieren de su inclusión en el Presupuesto General de la Nación.
De consiguiente, ningún mecanismo jurídico distinto del previsto en la ley 51 de 1989, es menester adoptar para que mediante el negocio de fiducia a que se refiere la consulta sean canalizados los rendimientos obtenidos hacia las finalidades establecidas por dicha ley, que consisten básicamente en asegurar el debido funcionamiento de la Comisión Nacional de Energía.
Transcríbase al señor Ministerio de Minas y Energía y al Secretario Jurídico de la Presidencia de la República, en sendas copias auténticas.
JAIME BETANCUR CUARTASPresidente de la Sala
JAVIER HENAO HIDRON
HUMBERTO MORA OSEJO
Ausente con excusa
JAIME PAREDES TAMAYO
ELIZABETH CASTRO REYES
Secretaria de la Sala
Autorizada su publicación con oficio No. 13374 del 2 de julio de 1992
