CONTRIBUCIÓN DE SOLIDARIDAD - Naturaleza: Impuesto de destinación específica / IMPUESTO NACIONAL DE DESTINACION ESPECIFICA /  CONTRIBUCIÓN DEL SECTOR ELECTRICO - Determinación de la base gravable / USUARIO NO REGULADO DE SERVICIOS PUBLICOS - Sujeto pasivo de la contribución del sector eléctrico

No cabe duda que la naturaleza de la contribución de solidaridad, corresponde a un impuesto de destinación específica, cuya regulación en lo relativo a sus elementos esenciales es competencia del legislador, por expreso mandato del artículo 338 de la Constitución Política. Tratándose de la  contribución especial en el sector eléctrico, que en realidad corresponde a un impuesto nacional como lo precisó la Corte en la sentencia antes transcrita, la Ley 223 de 1995  modificatoria de las Leyes 142 y 143 de 1994, estableció en su artículo 97, que la base gravable corresponde al "20% del costo de prestación del servicio", de tal suerte que es frente a esta previsión que debe analizarse la legalidad de la Resolución acusada, en cuanto que se ocupó de fijar para los usuarios no regulados, la forma como debía calcularse la contribución, "sobre la base de la fórmula de Costo Unitario de Prestación del Servicio (CU) vigente para el comercializador que atienda el mayor número de usuarios regulados en el respectivo Mercado de Comercialización donde se encuentre el usuario No Regulado", con lo cual entró a determinar directamente la base gravable del referido impuesto a cargo los usuarios no regulados.

SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Competencia para fijar políticas de control y eficiencia / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Función administrativa en servicios públicos / COMISION DE REGULACIÓN DE SERVICIOS PUBLICOS - Falta de competencia para fijar elementos esenciales del impuesto de contribución de solidaridad  / CONTRIBUCIÓN DE SOLIDARIDAD - Competencia del congreso para fijar los elementos esenciales de este impuesto

En relación con la naturaleza jurídica de las comisiones de regulación y de la delegación de funciones presidenciales a tales organismos, la Corte Constitucional se pronunció en el fallo C-272 respecto de la constitucionalidad del artículo 68 de la Ley 142 de 1994, donde dejó claro que la fijación de políticas de control y eficiencia de los servicios públicos es una función administrativa que cumple el Presidente de la República, en calidad de suprema autoridad administrativa, para la concreción de políticas de desarrollo de los servicios públicos domiciliarios, por lo que la delegación de esta atribución no sólo resulta pertinente en razón de la naturaleza de la función, sino que, a la luz de la Carta de 1991, es una opción totalmente razonable, más aun cuando precisamente en materia como los servicios públicos, el Constituyente pretendió fortalecer los principios de eficacia y celeridad de la administración.  Resulta claro que no pueden las comisiones de regulación de los servicios públicos, so pretexto de ejercer una función administrativa, ejercer atribuciones dadas constitucionalmente al legislador o a los órganos de representación popular, como quiera que éstas no son delegables ni siquiera en cabeza del Presidente de la República. (artículo 150 numeral 10 C.P) Tal es el caso de la determinación de los elementos esenciales de los impuestos, como la contribución de solidaridad, cuya definición es competencia privativa del Congreso de la República, la cual debe cumplir de manera explícita y sin que de lugar a diversas interpretaciones, en atención al principio  de predeterminación, que impone que la fijación de los elementos esenciales de los tributos debe hacerse por parte de los organismos de representación popular, en la forma señalada en el artículo 338 de la Constitución Política,  y  que no puede haber impuestos sin representación. De tal suerte que el establecer la base gravable de dicha contribución, no es una función que pueda ser ejercida por el Presidente de la República, ni mucho menos delegada en cabeza de las comisiones de regulación de los servicios públicos.

CONTRIBUCIÓN DEL SECTOR ELECTRICO - Competencia para fijar la base gravable / BASE GRAVABLE -- Lo es el valor del consumo que sufraga el usuario y no es costo de prestación del servicio / PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA -  Violación / COMISION DE REGULACIÓN DE ENERGIA Y GAS - Extralimitación en la base gravable / CONTRIBUCIÓN EN EL SECTOR ELECTRICO - Incompetencia  para la fijación de la base gravable por acto administrativo / RESOLUCIÓN  DE 1998 - Nulidad / CREG

La base gravable de la contribución de solidaridad fue fijada por la Ley 223 de 1995, modificatoria de las Leyes 142 y 143 de 1994 para efectos de la contribución que debe cobrarse para el sector eléctrico, en "el 20% del costo de prestación del servicio", que como lo recordó la Corte Constitucional en la sentencia C-086 de 1998, no es otro que el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario. Sin embargo, tal previsión fue interpretada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas como el "Costo Unitario de Prestación del Servicio (CU) vigente para el comercializador que atienda el mayor número de usuarios regulados en el respectivo Mercado de Comercialización donde se encuentra el usuario No regulado". Esta interpretación de la ley, efectuada por parte de un organismo cuyas funciones son exclusivamente administrativas, resulta contraria al espíritu de la ley al no tener en cuenta para efectos de la contribución, el valor del consumo a cargo de cada usuario, y proceder a ampliar la base gravable al costo de prestación del servicio vigente para el comercializador que atienda el mayor número de usuarios no regulados.  Con el acto acusado se está vulnerando, entre otros principios, el de equidad consagrado en el artículo 363 de la Constitución Política, toda vez que como fue regulado por el acto acusado, el monto del impuesto a pagar variaría según el comercializador que atienda el mayor número de usuarios en cada región, con lo cual se rompe el principio de equidad tributaria, que indica que el impuesto debe consultar la capacidad contributiva de cada contribuyente, pues a igual capacidad económica igual tratamiento fiscal y a desigual capacidad económica desigual tratamiento fiscal. Y tal como quedó regulada en la Resolución 093 de 1998, el monto de contribución no es el reflejo de capacidad contributiva del sujeto pasivo de la  contribución, sino del valor de prestación del servicio vigente para la comercializadora que atienda el mayor número de usuarios, lo que puede conducir a que sean aplicadas bases gravables que no se ajustan a la realidad económica del contribuyente al no consultar el verdadero valor de su costo de prestación del servicio, llegando a pagar valores distorsionados al valor real.  Conforme a ello no podía la Comisión de Regulación de Energía y Gas, establecer de manera unificada, la fórmula que permitiera determinar la base para fijar el cobro de la contribución especial para usuarios no regulados, de una parte, porque tal competencia radica exclusivamente en cabeza del legislador, a quien, como ya se explicó, corresponde de manera privativa determinar los elementos esenciales de los impuestos, dentro de los que se cuenta lógicamente su base gravable, razón por la cual tal función no puede ser ejercida a través de un acto administrativo por parte de una entidad cuyas funciones son básicamente de fijación de políticas generales de administración y, de otra parte, porque el unificar el valor de prestación del servicio según la comercializadora que atienda el mayor número de usuarios, deviene en violación al artículo 363 de la Constitución Política por no atender el valor del consumo de cada usuario, que es la base gravable establecida en la ley, al globalizar el costo de producción, trasladando con ello costos al usuario provenientes de la gestión de la comercializadora que atienda el mayor número de usuarios regulados, esto es, que si dicha comercializadora es eficiente, el costo será menor y si es ineficiente, el costo será mayor, independientemente del costo de producción de la comercializadora que atienda al usuario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: GERMÁN AYALA MANTILLA

Santafé de Bogotá D.C., cinco de mayo del año dos mil.

Radicación número: 9783

Actor: DARIO ALBERTO MÚNERA TORO

Referencia: ACCION DE NULIDAD

En ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el ciudadano DARÍO ALBERTO MÚNERA TORO demandó la Resolución 93 de fecha 4 de septiembre de 1998, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, "Por la cual" se dictan normas que previenen la competencia desleal."

EL ACTO ACUSADO

Se trata de la Resolución 093 expedida el 4 de septiembre de 1998 por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, "Por la cual se dictan normas que previenen la competencia desleal"

LA DEMANDA

En primer lugar el accionante, fundado en el fallo C-086 de marzo 18 de 1998, proferido por la Corte Constitucional, manifestó que la contribución de solidaridad que en materia de servicios públicos domiciliarios deben cancelar los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6, al igual que los usuarios no residenciales, es un impuesto de carácter nacional con destinación específica, lo que implica que atendiendo lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política, corresponde a la ley fijar directamente los sujetos pasivos y activos, los hechos, la base gravable y la tarifa de la contribución de solidaridad.

Explicó que tal como se desprende de los artículos 47 y 89 de la Ley 142 de 1994 y 97 de la Ley 223 de 1995, la ley si fijó directamente los elementos de la contribución, como la base gravable, que en materia de servicios públicos domiciliarios, para el caso de los usuarios no regulados, es el costo de prestación del servicio, el cual se halla referido directamente al sujeto pasivo, vale decir, al usuario no regulado y no al costo de prestación del servicio de un tercero.

Cuando las Leyes 142 y 143 de 1994, hacen alusión a la base gravable de la contribución de solidaridad o prohiben la inclusión de factores adicionales por concepto de ventas o consumos del usuario, o en el caso de los autogeneradores hacen referencia a su generación,  prohiben trasladar al usuario los costos  de una gestión ineficiente.  De tal forma que cuando la Comisión de Regulación de Energía y Gas dispone en la Resolución 093 de 1998, que los usuarios no regulados deben pagar la contribución de solidaridad no sobre el costo del servicio propio de cada usuario no regulado, sino sobre " la base de la fórmula de Costo Unitario de Prestación del Servicio (CU) vigente para el comercializador que atienda el mayor número de usuarios regulados en el respectivo Mercado de Comercialización, donde se encuentre el Usuario no Regulado", altera y vulnera la Base gravable que la ley determinó para dicha contribución de solidaridad.

Indicó que tal como se encuentran regulados los criterios de eficiencia, neutralidad y recuperación de costos y gastos, que rigen las tarifas de los servicios públicos domiciliarios en los artículos 87, 92 y 94 de la Ley 142 de 1994, éstos fueron infringidos en la resolución atacada, que de una parte estableció que la base gravable  para la contribución de solidaridad, a cargo de los usuarios no regulados, traslada a éstos los costos de gestión de una empresa diferente a la que los atiende, sin hacer consideración alguna a si esa empresa en más eficiente que otras, con lo cual viola el principio de eficiencia.

La Resolución 093 de 1998 tomó como base gravable el costo unitario de prestación del servicio, vigente para el comercializador que atienda el mayor número de usuarios regulados en el respectivo mercado de comercialización, donde se encuentre el usuario no regulado, independientemente de la eficiencia de ese comercializador. En la práctica, los costos unitarios de prestación del servicio  a los usuarios regulados de los comercializadores que atienden el mayor número de tales usuarios regulados, suelen ser más elevados, por lo tanto el acto acusado deriva en un traslado a los usuarios no regulados  de la gestión ineficiente de los comercializadores que atienden el mayor número de usuarios regulados.

Estimó que igualmente viola el criterio de neutralidad, al otorgar a los usuarios no regulados, el mismo régimen de los usuarios regulados que no les es propio.

Respecto del criterio legal de recuperación de costos y gastos de operación, advirtió que resultó desconocido al tomar como referencia no los costos y gastos de operación de las empresas más eficientes, sino el de las comercializadores que atienden el mayor número de usuarios regulados.

Adujo que resulta absurdo entender, como lo hace la resolución acusada, que el cobro de la contribución  de solidaridad a los usuarios de energía eléctrica no regulados, en iguales términos a los que señala la ley, sobre el costo de prestación del servicio a esos mismos usuarios no regulados, constituya competencia desleal, toda vez que el cumplimiento de la ley no puede derivar en responsabilidad alguna, a la cual habría lugar pero en caso de infracción a ella.

Por lo anterior entendió que el acto acusado se encuentra falsamente motivado, puesto que sus antecedentes jurídicos no guardan relación con los presupuestos que dan lugar a la competencia desleal, como es la infracción de una norma jurídica, en los términos del artículo 18 de la Ley 256 de 1996.

Explicó también que  al ser la contribución de solidaridad un impuesto, la definición de sus elementos esenciales es una función eminentemente legislativa, de tal suerte que la definición de su base gravable no es una función de carácter administrativo asignada al Presidente de la República o a la comisiones de regulación de servicios públicos, por lo que las comisión de Regulación de Energía y Gas, al regular mediante el acto acusado la base gravable de la contribución de solidaridad a cargo de los usuarios no regulados, excedió las atribuciones administrativas que le son propias y actuó en una materia que carece de competencia.

LA OPOSICIÓN

A juicio del apoderado de la parte demandada, la Comisión de Regulación de Energía y Gas puede determinar  el régimen tarifario, así como el nivel para ser considerado como usuario no regulado, que es distinto de determinar el régimen tarifario, el cual, de acuerdo con la ley, no hace ninguna distinción de este tipo.

Explicó que la tarifa debe incluir el costo de prestación del servicio, más o menos el subsidio o la contribución que el usuario debe recibir o cancelar respectivamente. Así, la contribución se paga según el factor variable de que habla la ley, que aunque sólo gravó a los usuarios de estratos 5 y 6 y a los industriales y comerciales, no distingue en consideración si se trata de un usuario regulado o no regulado, de manera que como donde la ley no distingue, no le  es dable distinguir al intérprete, por lo que no se podía distinguir entre una base de contribución para los usuarios regulados y otra, para los usuarios no regulados.

En relación con la naturaleza de la contribución, transcribió apartes de fallos de la Corte Constitucional que dicen que tratándose de impuestos, no cabe duda de que la opción de transferir  competencia a las autoridades administrativas para fijar cualquiera de los elementos del tributo, no existe, toda vez que tal opción únicamente ha sido contemplada para las tasas y contribuciones.

Adujo que la contribución de solidaridad no es un instrumento de competencia, porque ello implicaría negociar con recursos públicos y por ende, con propiedad ajena perteneciente a la Nación.

La competencia entre las empresas comercializadoras de energía radica en vender energía al mejor precio del producto final y en ningún caso, mediante el ofrecimiento de un precio que involucre la contribución de solidaridad, de tal suerte que un usuario sea no regulado, y por lo tanto dentro del régimen de libertad, deriva en que negociar libremente el precio de la energía, pero no el valor de la contribución.

En relación con la falta de competencia de la Comisión para regular la bese gravable de contribución, arguyó que la base gravable es el costo de prestación del servicio según lo definió la ley, el cual lo determina la aplicación de las fórmulas definidas por la Comisión. Que los usuarios no regulados se ajustan al régimen de libertad sobre el cual pueden negociar el precio de la energía, pero no los faculta para negociar la contribución de solidaridad y, que cuando la Comisión determina las características que debe reunir un usuario para ser tratado bajo la modalidad de usuario no regulado, no exonera de ninguna responsabilidad tributaria a esa persona.

Sostuvo que una cosa es fijar la tarifa de un tributo y otra, la creación misma del tributo.

LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte actora reiteró que la contribución de solidaridad es un impuesto de carácter nacional con destinación específica, de suerte que se halla sujeta a las reglas del artículo 338 de la Constitución Política, según las cuales corresponde directa y exclusivamente al Congreso, fijar los elementos esenciales de dicho impuesto.

Afirmó que el Congreso no fijó la base gravable de la contribución a cargo de los usuarios no regulados del sector eléctrico, de manera que las autoridades administrativas no pueden entrar a suplir dicho silencio, por cuanto la Constitución Política estableció que era competencia indelegable del Congreso la de fijar los elementos esenciales de los impuestos.

Con base en la sentencia de la Corte Constitucional C-086 de 1998, sostuvo que el Congreso fijó la base gravable de la contribución de solidaridad a cargo de los usuarios no regulados, constituida por el costo de prestación del servicio propio del usuario no regulado, sin que sea dable a la Comisión de Reliquidación de Energía y Gas decir que es el costo de prestación del servicio vigente para el comercializador que atienda el mayor número de usuarios regulados, en el respectivo mercado de comercialización, donde se encuentre el usuario no regulado, por cuanto es únicamente al legislador a quien compete precisar quien cuál es el costo de prestación del servicio a tomar en cuenta.

Por su parte el apoderado de la Nación defendió la legalidad de la resolución acusada. Argumentó que el costo de prestación del servicio es la suma de los costos necesarios para llevar la energía hasta el usuario final. Que es igual a la tarifa, sólo cuando el mismo no se halla afectado por el factor de contribución ni el factor de subsidio. Que la competencia para determinarlo, en los términos de los artículos 73 y 74.1 de la Ley 142 de 1994, es de la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

Que la diferencia entre el usuario regulado y el no regulado, es simplemente el régimen tarifario, por cuanto el primero de los citados, se encuentra sometido al régimen de libertad regulada donde la empresa que lo atiende debe aplicar una fórmula dada, en tanto que el y el segundo, puede aplicar libremente la tarifa, pues el costo debe ser igual para un usuario regulado que para un usuario no regulado.

Explicó que se estaba presentando un problema de discriminación artificial, toda vez que las empresas estaban compitiendo con el impuesto y no con el costo, lo cual implicaba el logro de una ventaja en el mercado a través del desobedecimiento de las reglas del mismo. Si los usuarios no regulados estaban recibiendo un beneficio de la interpretación contrario al de la resolución, tal beneficio era ilegítimo y contrario a la normatividad que faculta a la Comisión de Regulación de Energía y Gas,  para determinar el régimen tarifario de ciertos usuarios mediante la calificación de regulados y no regulados, pero no de libertad de régimen tributario que es competencia exclusiva del legislador.

En relación con el desconocimiento de los criterios de eficiencia, neutralidad y recuperación de pérdidas, indicó que éstos no son aplicables al régimen tarifario regulado en la resolución, pues no debe confundirse el tema de la contribución de servicios públicos cuya fijación debe adecuarse al artículo 363 de la Constitución Política, con el régimen tarifario que se halla enfocado a la remuneración de las empresas prestadoras del servicio público.

El representante del Ministerio Público, Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, solicitó que se denieguen las súplicas de la demanda tras argumentar que la fórmula para el cobro de la contribución especial de solidaridad, para usuarios no regulados, establecida sobre la base de costo unitario de prestación del servicio vigente para el comercializador que atienda el mayor número de usuarios no regulados, no alteró la base gravable fijada por el legislador.

A su juicio, la Comisión de Regulación de Energía y Gas no varió el porcentaje de la contribución, al establecer, de manera unificada, la fórmula que permitiera determinar la base para fijar el cobro de la contribución a los usuarios no regulados.

Reconoció que respecto de las compras de energía de los usuarios no regulados, es exigible el pago de la contribución de solidaridad por parte de las empresas vendedoras de este servicio, el cual es un factor independiente del costo de prestación del servicio.

Adujo que con la regulación contenida en el acto acusado, se asegura que los usuarios no regulados pagarán siempre, por la contribución de solidaridad, el equivalente al 20% del costo de prestación del servicio fijado por el legislador, evitando esguinces propiciados por la libertad comercial de compra y venta de energía, realizando de paso el cometido estatal de facilitar el acceso a los servicios públicos domiciliarios del sector social de menores recursos.

Oportunamente presentaron escritos los ciudadanos Héctor Julio Becerra B. y Luis Miguel Gómez S.  a quienes se les reconoció dentro del proceso como parte coadyuvante.

Los coadyuvantes Héctor Julio Becerra y Luis Miguel Gómez estimaron que se debe acceder a las súplicas de la demanda, toda vez que  a pesar que la Resolución 093 establece que se dicta para controlar posibles manifestaciones de competencia desleal, se dirige a regular  como expresamente lo dice su artículo 1°, un aspecto de la contribución de solidaridad, por lo que tiene un carácter tributario, particularmente en lo que se refiere a la base gravable del tributo aludido.

Adujeron que la Comisión de Regulación de Energía y Gas desbordó sus límites de competencia, como ente administrativo, al so pretexto de controlar eventos de competencia desleal, invadir la órbita del legislador. La fijación de la base gravable es asunto que sólo atañe a la ley, por lo que a la Comisión le está vedado constitucionalmente, entrar siquiera a intentar una definición o adecuación de la misma.

Con base en lo dispuesto en las leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995 y 286 de 1996 y el fallo de constitucionalidad C-086 de 1998, explicaron que la contribución  de solidaridad es técnicamente un impuesto con destinación específica, cuyos elementos son, en cuanto al sujeto pasivo, los usuarios de los sectores industriales y comerciales y estratos 5 y 6;  las empresas que prestan el servicio público son los agentes recaudadores; el hecho gravable lo determina el ser usuario de los servicios públicos y la base gravable es el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario, que tratándose del servicio público de energía, el monto se fijó directamente en un 20% del valor del servicio.

A juicio de los coadyuvantes, el valor del servicio corresponde al precio que paga el usuario por la energía que adquiere y consume, toda vez que cada sujeto pasivo debe quedar gravado en función de sus propias características y capacidades, en atención a los mandatos 95-9 y 363 de la Constitución Política.

Es la ley, tratándose de un impuesto nacional, la que tenía que fijar directamente el hecho y la base gravable de la contribución de solidaridad, sin que tal facultad sea delegable, ni siquiera mediante el otorgamiento de facultades extraordinaria al gobierno nacional, que no son posibles en materia de impuestos. Y si el sujeto pasivo y el hecho gravable deben ser fijados directamente por la ley, en uso de sus facultades reglamentarias, el gobierno nacional no puede corregir, adicionar, limitar, extender o aclarar la ley, sino tomar las medidas necesarias para que ésta sea aplicada y así propender por su exacto cumplimiento.

Sostuvieron que lo dispuesto en la resolución demandada, no corresponde a lo ordenado por la ley, que "como lo ha interpretado la Corte Constitucional, debe entenderse como 'el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario' ", al paso que el acto acusado hace referencia a la fórmula de Costo Unitario de Prestación del Servicio (CU) vigente para el comercializador que atienda el mayor número de usuarios regulados en el respectivo mercado de comercialización donde se encuentre el usuario no regulado.

Las leyes que establecieron la contribución no son claras, ni explícitas, en cuanto a si el costo de prestación del servicio a que aluden, corresponde al usuario o a la empresa prestadora del servicio. Pero, atendiendo la naturaleza de la relación jurídico tributaria, resulta correcto interpretar que es el costo o precio para el usuario contribuyente, como lo consideró la Corte Constitucional.

Insistieron en que el hecho gravado necesariamente tiene que corresponder a las personas que intervienen en la relación que origina el impuesto y forzada e impropiamente al prestador del servicio, pero en ningún caso a persona extraña a dicha relación jurídica.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En esta oportunidad corresponde a la Sala pronunciarse sobre la legalidad de la Resolución 093 del 4 de septiembre de 1998, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, cuyo texto es el siguiente:

"RESOLUCIÓN NÚMERO 093 DE 1998

(septiembre 4)

Por la cual se dictan normas que previenen la competencia desleal.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994 y los Decretos 1525 y 2253 de 1994, y

CONSIDERANDO:

Que la CREG tiene la facultad legal de establecer mecanismos regulatorios que eviten la competencia desleal entre las empresas de los sectores que regula;

Que la actividad de comercialización para los no regulados tiene el régimen de libertad, en razón a la competencia existente;

Que los comercializadores deben competir en este mercado de acuerdo con los costos de prestación del servicio;

Que la contribución de solidaridad no puede ser un elemento de competencia entre los agentes que participan en el mercado de los no regulados;

Que la actividad de comercialización tiene tratamiento legal y regulatorio distinto para el mercado regulado y el no regulado;

Que la ley 142 de 1994 determina como práctica restrictiva de la competencia, el otorgar subsidios con recursos de la empresa, o provenientes de otra actividad,

RESUELVE  :

Artículo 1º. Los usuarios No Regulados deberán pagar la contribución de que trata la Ley 142 de 1994, en el artículo 89, sobre la base de la fórmula de Costo Unitario de Prestación del Servicio (CU) vigente para el comercializador que atienda el mayor número de usuarios regulados en el respectivo Mercado de Comercialización donde se encuentre el usuario No Regulado.

Artículo 2º. La Dirección Ejecutiva de la CREG divulgará el nombre del comercializador que atienda el mayor número de usuarios regulados en los diferentes mercados.

Artículo 3º. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial."          

La contribución materia de reglamentación por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, tuvo origen en la Ley 142 de 1994, "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones", que estableció en lo pertinente,

"ARTÍCULO 89. Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes presten servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2.  Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.

Los concejos municipales están en la obligación de crear "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos", para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente Ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta Ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso.

89.1. Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario. Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta Ley, las comisiones sólo permitirán que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales. Para todos estos, el factor o factores se determinará en la forma atrás dispuesta, se discriminará en las facturas, y los recaudos que con base en ellos se haga, recibirán el destino señalado en el artículo 89.2 de esta Ley.(Subraya la Sala)

89.3. Los recaudos que se obtengan al distinguir, en las facturas de energía eléctrica y gas combustible, el factor o factores arriba dichos, y que den origen a superávits, después de aplicar el factor para subsidios y sólo por este concepto, en empresas oficiales o mixtas de orden nacional y privadas se incorporarán al presupuesto de la Nación (Ministerio de Minas y Energía), en un "fondo de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos", donde se separen claramente los recursos y asignaciones de estos dos servicios y que el congreso destinará, como inversión social, a dar subsidios que permitan generar, distribuir y transportar energía eléctrica y gas combustible a usuarios de estratos bajos, y expandir la cobertura en las zonas rurales preferencialmente para incentivar la producción de alimentos y sustituir combustibles derivados del petróleo."                 

Por su parte, la Ley 143 de 1994 "Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética" para efectos del cumplimiento del objetivo definido en la ley, facultó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas en su artículo 23 literal h), para "Definir los factores que deban aplicarse a las tarifas de cada sector de consumo con destino a cubrir los subsidios a los consumos de subsistencia de los usuarios de menores ingresos. Estos Factores deben tener en cuenta la capacidad de pago de los usuarios de menores ingresos, los costos de la prestación del servicio y el consumo de subsistencia que deberá ser establecido de acuerdo con las regiones;"

Esta norma tiene desarrollo en el capítulo IX de la ley, atinente al régimen económico y tarifario, en particular en el artículo 47 que estableció:

"ARTÍCULO 47. En concordancia con lo establecido en el literal h) del artículo 23 y en el artículo 6 de la presente Ley, aplíquense los factores para establecer el monto de los recursos que los usuarios residenciales de los estratos altos y los usuarios no residenciales deben hacer aportes que no excederán del 20% del costo de prestación del servicio para subsidiar los consumos de subsistencia de los usuarios residenciales de menores ingresos. (Subraya la Sala)

El faltante de los dineros para pagar la totalidad de los subsidios será cubierto con recursos del presupuesto nacional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3o de la presente Ley, para lo cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público incluirá las apropiaciones correspondientes en el presupuesto general de la Nación.

El valor de los aportes para cada sector de consumo será definido anualmente por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

Los subsidios se pagarán a las empresas distribuidoras y cubrirán no menos del 90%, de la energía equivalente efectivamente entregada hasta el consumo de subsistencia a aquellos usuarios que por su condición económica y social tengan derecho a dicho subsidio según lo establecido por la ley.

Los usuarios no regulados que compren energía a empresas generadoras de energía no reguladas deberán también pagar la contribución.

Autorízase al Gobierno Nacional para que en concordancia con lo estatuido en la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios establezca el mecanismo especial a través del cual se definirán los factores y se manejarán y asignarán los recursos provenientes de los aportes.

Las empresas de electricidad recaudarán las sumas correspondientes a estos factores en las facturas de cobro por ventas de electricidad, estableciendo claramente el monto de las mismas.

Así mismo, en las facturas de los usuarios de menores ingresos establecerán el valor del subsidio otorgado. Las empresas recaudadoras consignarán el excedente dentro de los 30 días siguientes a su recaudo en la entidad o entidades que el Gobierno señale para tal fin.

El subsidio neto que atiende el presupuesto nacional debe ser cancelado a las empresas beneficiarias dentro de los 60 días siguientes a su facturación. "

              

Por su parte, el parágrafo segundo del artículo 97 de la Ley 223 de 1995, se ocupó de regular la sobretasa o contribución del sector eléctrico, en los siguientes términos:

"ARTÍCULO 97.  Parágrafo "°. Para los efectos de la sobretasa o contribución especial en el sector eléctrico de que trata el artículo 47 de la Ley 143 de 1994 se aplicará para los usuarios no regulados que compren energía a empresas generadoras de energía no reguladas, para los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6, y para los usuarios no residenciales, el 20% del costo de prestación del servicio."  (Subraya la Sala)

La Ley 286 de 1996, "Por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142 y 143 de 1994", estableció en esta materia lo siguiente:

"ARTÍCULO 5. Las contribuciones que paguen los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados, los usuarios del servicio de gas combustible distribuido por red física pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial, y al sector industrial incluyendo los grandes consumidores, y los usuarios de los servicios públicos de telefonía básica conmutada pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a los sectores comercial e industrial, son de carácter nacional y su pago es obligatorio. Los valores serán facturados y recaudados por las empresas de energía eléctrica, de gas combustible distribuido por red física o de telefonía básica conmutada y serán utilizados por las empresas distribuidoras de energía o de gas, o por las prestadoras del servicio público de telefonía básica conmutada, según sea el caso, que prestan su servicio en la misma zona territorial del usuario aportante, quienes lo aplicarán para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos I; II y III áreas urbanas y rurales.

Quedan excluidas del pago de la contribución, las entidades establecidas en el numeral 89.7 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994.

..."

Respecto de la naturaleza de esta contribución, factor o aporte indistintamente denominado en las leyes referidas, la Corte Constitucional se pronunció en el fallo C-086 de 1998 al estudiar la constitucionalidad del artículo 5 de la Ley 286 de 1996, del cual vale la pena destacar lo pertinente:

"Dadas las características de este recargo, considera la Corte que es un impuesto de destinación específica, independientemente de la forma en que ha sido denominado por las distintas leyes. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha determinado que "la denominación tributaria usada por el legislador es indiferente en sí misma al momento de resolver si el contenido material del gravamen, sus características, forma de cobro y demás elementos con incidencia jurídica se avienen a la Constitución'. (Sentencia C-430 de 1995. Magistrado Ponente, doctor José Gregorio Hernández Galindo)

Se afirma que este sobrecosto en los servicios públicos domiciliarios, es un impuesto, por las siguientes razones:

- Su imposición no es el resultado de un acuerdo entre los administrados y el Estado. El legislador, en uso de su facultad impositiva (artículo 150 numeral 12), y en aplicación del principio de solidaridad que exige la Constitución en materia de servicios públicos, como de los principios de justicia y equidad (artículo 95, numeral 9 y 338 de la Constitución), decidió gravar a un sector de la población que, por sus características socioeconómicas podría soportar esta carga.

- Su pago es obligatorio, y que lo realiza no recibe retribución alguna.

Razón por la quien no se puede afirmar que este pago es una tasa o  sobretasa, pues su pago no es retribución del servicio prestado, no existe beneficio alguno para quien lo sufraga, y el usuario no  tiene la opción de no  pago.

         Los elementos de este gravamen, se pueden definir así:

          - Los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6, se constituyen en los sujetos pasivos.

          - Las empresas que prestan el servicio público son los agentes  recaudadores.

          - El hecho gravable lo determina el ser usuario de los servicios públicos que prestan las empresas correspondientes.

          - La base gravable la constituye el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario.

          - El monto del impuesto, si bien no está determinado directamente por la ley, si es determinable, pues se establece que no podrá ser mayor al 20% del valor del servicio prestado. Para el efecto, se delega en las comisiones de regulación correspondientes, la fijación dentro de este límite, del porcentaje que se debe cobrar.

En tratándose del servicio público de energía, el monto de éste se fijó directamente en un 20% del valor del servicio.(ley 223 de 1995, artículo 95)."

La Sala comparte lo expuesto por la Corte Constitucional, pues no cabe duda que la naturaleza de la contribución de solidaridad, corresponde a un impuesto de destinación específica, cuya regulación en lo relativo a sus elementos esenciales es competencia del legislador, por expreso mandato del artículo 338 de la Constitución Política, que en lo pertinente establece:

"ARTÍCULO 338.- En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas de los impuestos." (Resalta la Sala)

Tratándose de la  contribución especial en el sector eléctrico, que en realidad corresponde a un impuesto nacional como lo precisó la Corte en la sentencia antes transcrita, la Ley 223 de 1995  modificatoria de las Leyes 142 y 143 de 1994, estableció en su artículo 97, que la base gravable corresponde al "20% del costo de prestación del servicio", de tal suerte que es frente a esta previsión que debe analizarse la legalidad de la Resolución acusada, en cuanto que se ocupó de fijar para los usuarios no regulados, la forma como debía calcularse la contribución, "sobre la base de la fórmula de Costo Unitario de Prestación del Servicio (CU) vigente para el comercializador que atienda el mayor número de usuarios regulados en el respectivo Mercado de Comercialización donde se encuentre el usuario No Regulado", con lo cual entró a determinar directamente la base gravable del referido impuesto a cargo los usuarios no regulados.

Con la expedición de la Ley 142 de 1994, "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones", el legislador fijó el régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios y reglamentó en su artículo 68, la facultad, en cabeza del Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, de diseñar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, la cual puede ejercer bien sea de manera directa, o a través de las comisiones de regulación de los servicios públicos a quienes puede delegarles, tales funciones de carácter exclusivamente administrativo, en los términos de la citada ley.

Consecuente con ello, la ley le dio a las comisiones de regulación el carácter de unidades administrativas especiales y les atribuyó a las mismas, objetivos y estructura que les permitan ejercer como delegatarias de una función asignada expresamente al Presidente de la República, como garante y promotor de la gestión administrativa en los servicios públicos.  De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 365, 367 y 370 de la Carta Política,  el legislador tiene competencia constitucional para atribuir a las comisiones, si el Presidente decidía efectuar la delegación, las funciones relativas a señalar las políticas generales de control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que tienen un carácter típicamente administrativo.

En relación con la naturaleza jurídica de las comisiones de regulación y de la delegación de funciones presidenciales a tales organismos, la Corte Constitucional se pronunció en el fallo C-272 respecto de la constitucionalidad del artículo 68 de la Ley 142 de 1994, donde dejó claro que la fijación de políticas de control y eficiencia de los servicios públicos es una función administrativa que cumple el Presidente de la República, en calidad de suprema autoridad administrativa, para la concreción de políticas de desarrollo de los servicios públicos domiciliarios, por lo que la delegación de esta atribución no sólo resulta pertinente en razón de la naturaleza de la función, sino que, a la luz de la Carta de 1991, es una opción totalmente razonable, más aun cuando precisamente en materia como los servicios públicos, el Constituyente pretendió fortalecer los principios de eficacia y celeridad de la administración.

Conforme a lo anterior, resulta claro que no pueden las comisiones de regulación de los servicios públicos, so pretexto de ejercer una función administrativa, ejercer atribuciones dadas constitucionalmente al legislador o a los órganos de representación popular, como quiera que éstas no son delegables ni siquiera en cabeza del Presidente de la República. (artículo 150 numeral 10 C.P)

Tal es el caso de la determinación de los elementos esenciales de los impuestos, como la contribución de solidaridad, cuya definición es competencia privativa del Congreso de la República, la cual debe cumplir de manera explícita y sin que de lugar a diversas interpretaciones, en atención al principio  de predeterminación, que impone que la fijación de los elementos esenciales de los tributos debe hacerse por parte de los organismos de representación popular, en la forma señalada en el artículo 338 de la Constitución Política,  y  que no puede haber impuestos sin representación. De tal suerte que el establecer la base gravable de dicha contribución, no es una función que pueda ser ejercida por el Presidente de la República, ni mucho menos delegada en cabeza de las comisiones de regulación de los servicios públicos.

La base gravable de la contribución de solidaridad fue fijada por la Ley 223 de 1995, modificatoria de las Leyes 142 y 143 de 1994 para efectos de la contribución que debe cobrarse para el sector eléctrico, en "el 20% del costo de prestación del servicio", que como lo recordó la Corte Constitucional en la sentencia C-086 de 1998, no es otro que el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario.

Sin embargo, tal previsión fue interpretada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas como el "Costo Unitario de Prestación del Servicio (CU) vigente para el comercializador que atienda el mayor número de usuarios regulados en el respectivo Mercado de Comercialización donde se encuentra el usuario No regulado".

Esta interpretación de la ley, efectuada por parte de un organismo cuyas funciones son exclusivamente administrativas, resulta contraria al espíritu de la ley al no tener en cuenta para efectos de la contribución, el valor del consumo a cargo de cada usuario, y proceder a ampliar la base gravable al costo de prestación del servicio vigente para el comercializador que atienda el mayor número de usuarios no regulados.

Comparte la Sala los argumentos esgrimidos por los coadyuvantes, quienes acertadamente explicaron que con el acto acusado se está vulnerando, entre otros principios, el de equidad consagrado en el artículo 363 de la Constitución Política, toda vez que como fue regulado por el acto acusado, el monto del impuesto a pagar variaría según el comercializador que atienda el mayor número de usuarios en cada región, con lo cual se rompe el principio de equidad tributaria, que indica que el impuesto debe consultar la capacidad contributiva de cada contribuyente, pues a igual capacidad económica igual tratamiento fiscal y a desigual capacidad económica desigual tratamiento fiscal. Y tal como quedó regulada en la Resolución 093 de 1998, el monto de contribución no es el reflejo de capacidad contributiva del sujeto pasivo de la  contribución, sino del valor de prestación del servicio vigente para la comercializadora que atienda el mayor número de usuarios, lo que puede conducir a que sean aplicadas bases gravables que no se ajustan a la realidad económica del contribuyente al no consultar el verdadero valor de su costo de prestación del servicio, llegando a pagar valores distorcionados al valor real.

Tal como lo precisó la Sala en el fallo 9194, con ponencia del Magistrado Julio Correa Restrepo, la base gravable ha sido definida doctrinariamente como una magnitud del hecho gravado o de algunos de sus presupuestos, a la que aplicada la tarifa correspondiente, permite cuantificar individualmente el monto del impuesto.

Por regla general la base de cálculo debe ser compatible con la naturaleza jurídica del tributo de que se trate, y como quiera que la obligación tributaria tiene por finalidad el pago de una suma de dinero, ésta debe ser fijada en referencia a una dimensión íncita en el hecho imponible, que se derive de él, o que se relacione con éste.

El presupuesto material o jurídico del hecho imponible debe definir la naturaleza del impuesto, y la base de cálculo a la que se aplica la tarifa. La elección de una base gravable inadecuada puede desvirtuar la naturaleza jurídica del impuesto, de manera que la base está ligada al hecho imponible; por lo que no es dable tomar como base de cálculo, una circunstancia extraña a ese presupuesto o que su medición no consulte la capacidad económica de los sujetos y desborde los principios económicos de la tributación.

Conforme a ello no podía la Comisión de Regulación de Energía y Gas, establecer de manera unificada, la fórmula que permitiera determinar la base para fijar el cobro de la contribución especial para usuarios no regulados, como lo afirmó el ministerio público, de una parte, porque tal competencia radica exclusivamente en cabeza del legislador, a quien, como ya se explicó, corresponde de manera privativa determinar los elementos esenciales de los impuestos, dentro de los que se cuenta lógicamente su base gravable, razón por la cual tal función no puede ser ejercida a través de un acto administrativo por parte de una entidad cuyas funciones son básicamente de fijación de políticas generales de administración y, de otra parte, porque el unificar el valor de prestación del servicio según la comercializadora que atienda el mayor número de usuarios, deviene en violación al artículo 363 de la Constitución Política por no atender el valor del consumo de cada usuario, que es la base gravable establecida en la ley, al globalizar el costo de producción, trasladando con ello costos al usuario provenientes de la gestión de la comercializadora que atienda el mayor número de usuarios regulados, esto es, que si dicha comercializadora es eficiente, el costo será menor y si es ineficiente, el costo será mayor, independientemente del costo de producción de la comercializadora que atienda al usuario.

La defensa asumida a la Resolución 093 de 1998 por parte de la Nación, no resulta admisible, como quiera que una cosa es la facultad de la Comisión de Regulación de Energía y Gas para regular la tarifa del servicio prestado por las empresas comercializadoras de energía y otra, la facultad para modificar la base gravable de un impuesto, determinada directamente por el legislador.

Si bien la contribución de solidaridad es uno de los factores a tener en cuenta para determinar la tarifa del servicio público de energía, ello no implica que por tal razón su determinación pueda ser producto de una fórmula establecida mediante resolución por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, máxime cuando de la resolución no se desprende que tal fórmula vaya a ser utilizada para determinar la tarifa del servicio, sino para fijar la base de la contribución de que trata el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, esto es, la contribución de solidaridad.

Por último, advierte la Sala que no puede ser un mecanismo para prevenir la competencia desleal, la modificación de la base gravable de un impuesto, fijada en la ley, como quiera que ello es contrario al artículo 338 de la Constitución Política que establece como se fijan los elementos de los impuestos y, porque los impuestos no son mecanismos para prevenir prácticas desleales.

Así, concluye la Sala, que al ser la contribución de solidaridad un impuesto nacional con destinación específica, la determinación de sus elementos esenciales como la base gravable, es atribución exclusiva e indelegable del Congreso de la República, de tal suerte que su modificación por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, a través de un acto administrativo, Resolución 093 de 1998, resulta ilegal por lo que se impone su anulación.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

DECLÁRASE  la nulidad de la Resolución 093 de 1998, expedida el 4 de septiembre por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

 DANIEL MANRIQUE GUZMÁN                GERMÁN AYALA MANTILLA            

Presidente de la Sección

DELIO GÓMEZ LEYVA                               JULIO ENRIQUE CORREA R.                         

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario