FACULTAD IMPOSITIVA MUNICIPAL - Restricción / COMPETENCIA TRIBUTARIA TERRITORIAL / NORMA CON FUERZA DE LEY COMO

CREADORA DE TRIBUTOS MUNICIPALES

Con relación al tema de la competencia de los departamentos y municipios para crear tributos conforme con las previsiones de los artículos 150 numeral 12, 313 numeral 4º y 338 numeral 4º de la Constitución Política de 1991, se ha precisado que la facultad de los municipios en esta materia está condicionada a la Constitución y la ley y los Concejos Municipales no pueden imponer tributos o contribuciones cuando la ley no los autoriza expresamente para el efecto. Si bien es cierto que, en vigencia de la nueva Carta Política, la facultad impositiva solo puede ejercerse por el Congreso a través de la ley y sólo la ley puede autorizar la creación de tributos por parte de los Concejos y Asambleas, esta facultad impositiva derivada, de los municipios no es innovación de la Constitución Política de 1991 pues ya estaba consagrada en términos similares en la Constitución Política de 1886, artículo 197 numeral 2º. Para que un Concejo Municipal pueda establecer un tributo es necesario que una norma con fuerza de ley lo autorice y, en este orden de ideas, la autorización concedida dentro del marco constitucional vigente, antes de 1991, por un decreto extraordinario constituye fundamento válido para su creación.

NORMA EXPEDIDA EN VIGENCIA DE LA CONSTITUCION DE 1886 / CODIGO DE REGIMEN MUNICIPAL / IRRETROACTIVIDAD DE LA CONSTITUCION DE 1991 / VALIDEZ EN LA EXPEDICION DE NORMA JURIDICA - Requisitos

Atendiendo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, contenida tanto en la sentencia del 21 de enero de 1993, citada, como en la providencia C - 465 de julio 16 de 1992, las acusaciones que se atribuyen a una "ley" (Decreto 1333 de 1986) deben analizarse de acuerdo con la Constitución vigente al momento de su expedición, toda vez que siendo ésta la norma que atribuye la facultad impositiva que se estima conculcada, la regularidad y validez de su ejercicio ha de apreciarse enfrente de ella. Dicha jurisprudencia reitera lo expresado a su vez en la sentencia C - 416 de junio 18 de 1992, cuando dijo: "..La valoración del ejercicio de una competencia, esto es, la definición acerca de si un órgano estatal obró o no de conformidad con las reglas que la fijan, debe hacerse necesariamente mediante el cotejo con los preceptos vigentes al tiempo en que se efectivizó, dado que por constituir éstos su fuente de validez son los que determinan la regularidad de su ejercicio. Mal podrían enervarse los efectos de lo que en su momento estuvo correctamente ejercido desde el punto de vista de la competencia, por el solo hecho de que en un momento ulterior se produjere un cambio normativo, pues ello equivaldría a signarle efectos retroactivos al nuevo ordenamiento respecto de actos con cuya emisión, dentro del término y con los demás requisitos exigidos por el antiguo, ya se había consumado o agotado el ejercicio de la competencia correspondiente. Téngase en cuanta además que la validez formal de la expedición de un acto, en la que queda incluido el elemento de la competencia de su autor, depende, de acuerdo con criterios de aceptación general en materia de aplicación de la norma jurídica en el espacio y en el tiempo, de la ley vigente en el lugar o en el momento de su celebración, plasmados en los conocidos aforismos locus regit actum y tempus regit actuam. En otras palabras, la nueva ley sobre competencia y forma regirá ex nunc, no ex tunc...".

NORMA TRIBUTARIA EXPEDIDA EN VIGENCIA DE LA CONSTITUCION DE 1886 / FACULTADES EXTRAORDINARIAS EN MATERIA IMPOSITIVA / NORMAS CON FUERZA DE LEY / FACULTADES EXTRAORDINARIAS DEL PRESIDENTE

Si con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, existió una norma, con fuerza de ley, que autorizó a los Concejos Municipales para crear un impuesto determinado, la expedición del artículo 150 numeral 10 de la Constitución, que prohibe al Congreso otorgar facultades extraordinarias para decretar impuestos, no puede implicar que, si esas facultades se ejercieron dichos actos sean ilegales o desaparezcan del mundo jurídico; así como tampoco resulta válido considerar que todas aquellas normas tributarias "con fuerza de ley" expedidas por el Gobierno en ejercicio de las precisas facultades extraordinarias hayan quedado insubsistentes a partir de la vigencia de la nueva Carta, cuando la facultad se ejerció antes de su vigencia. Distinto es el caso de una ley que otorgara al Presidente de la República facultades extraordinarias en las materias de creación de tributos o expedición de códigos y que éste pretendiera desarrollarlas con posterioridad a la vigencia de la nueva Carta, que prohibe las autorizaciones extraordinarias para ejercer las facultades impositiva y codificadora.

CODIGO DE REGIMEN MUNICIPAL / FACULTAD IMPOSITIVA MUNICIPAL / IMPUESTO POR EL USO DEL SUBSUELO EN LAS VIAS PUBLICAS / LEY DE SERVICIOS PUBLICOS

En el caso de autos el Gobierno hizo uso de las facultades extraordinarias conferidas por la ley 11 de 1986, estando facultado para el efecto, y en el Decreto 1333 de 1986 concedió autorización a los Municipios para crear el impuesto. Tal norma constituye el antecedente legal válido de la autorización del gravamen que exige la Constitución Política. Dentro de este contexto, podía el Presidente incluir en la codificación las leyes que autorizaran la creación de impuestos, aun cuando tal facultad no se hubiera desarrollado por los respectivos entes municipales. La autorización del artículo 1º literal j) de la Ley 97 de 1913 aun cuando inicialmente solo se otorgó al Concejo Municipal de Bogotá, luego fue extendida en virtud de la Ley 84 de 1915 a los demás municipios. De conformidad con las normas anteriores es claro que el Municipio de Piedecuesta sí tenía atribución legal cuando expidió el Acuerdo 053, esto es el 19 de noviembre de 1993 para crear el impuesto denominado "impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones de los mismos". Por otra parte, si bien es cierto que la Ley 142 de 1994 en su artículo 186 derogó expresamente el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, tal derogatoria ocurrió con posterioridad a la expedición del acto demandado, lo cual indica que cuando el Concejo Municipal de Piedecuesta lo expidió sí tenía competencia para hacerlo. Ahora bien, derogada expresamente por la ley la facultad de los municipios para crear el impuesto en cuestión, a partir de dicha derogatoria, es decir del 11 de julio de 1994, fecha de publicación de la ley 142 de 1994, éstos no pueden establecer el tributo por ausencia de autorización legal, y respecto de los ya creados su permanencia en el tiempo solo será posible en la medida que la materia sobre la cual recaen no sea incompatible con la nueva ley que regula el uso del subsuelo para un determinado efecto, como es el de los servicios públicos.

IMPUESTO POR EL USO DEL SUBSUELO EN LAS VIAS PUBLICAS / HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO POR USO DEL SUBSUELO / SUJETO PASIVO DEL IMPUESTO POR USO DEL SUBSUELO / USUARIO DE SERVICIOS PUBLICOS / BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO POR USO DEL SUBSUELO

La autorización concedida por las Leyes 97 de 1913 u 84 de 1915 y el artículo 233 literal c) del decreto 1333 de 1986 estaba referida a la creación de: "impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones de las mismas". Enfrente a dicha norma debe analizarse el Acuerdo demandado y a ello procede la Sala: Hecho Generador: Según el Acuerdo lo configura el uso del suelo mediante excavación, canalización, tendido de redes para la prestación de servicios públicos que se realicen en las vías públicas de la jurisdicción de Piedecuesta. Lo anterior, coincide con el hecho generador del tributo previsto en la ley. El sujeto pasivo de acuerdo con la ley, es el sujeto que use el subsuelo y efectúe excavaciones en la vía pública, es decir la persona natural o jurídica que realiza la excavación o aquella que introduce elementos para la prestación del servicio público, pero no el usuario del servicio público instalado, que ni ha hecho excavación, ni ha tendido redes. El artículo 1º del Acuerdo acusado, al modificar e4l artículo 326 del Acuerdo 013 de 1982, Código de Rentas del Municipio, señala como sujeto pasivo al usuario de los servicios públicos que tienen redes subterráneas, con lo cual excede el mandato legal e incurre en vicio de nulidad. De igual manera en cuanto a la modificación de los artículos 327 y 328 del Acuerdo reformado, como consecuencia de lo anterior, el Acuerdo demandado también excede la ley en la medida que fija la base gravable sobre las disponibilidades del servicio público adjudicado al usuario y fija la tarifa sobre el servicio público de agua potable y demás servicios públicos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Santafé de Bogotá, D.C., julio veinticinco (25) de mil novecientos noventa y siete (1997)

Ref.: Expediente No. 8323

Apelación de la sentencia del 6 de Diciembre de 1996 del Tribunal Administrativo de Santander. Juicio de nulidad contra el Acuerdo 053 del 19 de Noviembre de 1993 del Concejo Municipal de Piedecuesta.

Actor: CARLOS JESUS DIAZ PLATA

F     A     L     L     O

Consejera Ponente: Doctora CONSUELO SARRIA OLCOS

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Municipio de Piedecuesta (Santander) contra la sentencia del 19 de Noviembre de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, estimatoria de las súplicas de la demanda en el contencioso público de nulidad incoado por CARLOS JESUS DIAZ PLATA contra el Acuerdo 053 del 19 de Noviembre de 1993 expedido por el Concejo Municipal de Piedecuesta.

ANTECEDENTES

Mediante el demandado Acuerdo No. 053 del 19 de Noviembre de 1993, el Concejo Municipal de Piedecuesta invocando el ejercicio de facultades constitucionales y legales, en especial las previstas en: el numeral 4° del artículo 314 de la Constitución Política y 233 literal c) del Decreto 1333 de 1986, las Leyes 26 de 1906, 97 de 1913, 84 de 1915, 128 de 1941, 14 de 1913, 50 de 1984, 55 de 1985, 75 de 1986 y la Ley 44 de 1990, modificó el capítulo 37 del Acuerdo 013 de 1992 y reguló en su articulado el impuesto sobre el uso del subsuelo, precisando el hecho generador del tributo, el sujeto pasivo, la base gravable, la tarifa y oportunidad del pago así:

"ACUERDA:

"ARTICULO 1°. -  MODIFICAR el capítulo 37 el Acuerdo No. 013 de 1992, el cual quedará así:

IMPUESTO SOBRE EL USO DEL SUBSUELO:

"ARTICULO 325: HECHO GENERADOR: Lo configura el uso del suelo mediante excavaciones, canalizaciones, tendido de redes para la prestación de servicios públicos que se realicen en las vías públicas de la jurisdicción de Piedecuesta.

"ARTICULO 326: SUJETO PASIVO: Los contribuyentes o responsables del pago del tributo son las personas naturales o jurídicas que utilicen el subsuelo o los propietarios de los inmuebles o beneficiarios del servicio público instalado, cuyo tendido de redes sea subterráneo.

"ARTICULO 327: BASE GRAVABLE: Lo constituye cada disponibilidad del servicio público respectivo que sea adjudicado por las diferentes empresas que prestan los servicios públicos en la jurisdicción del Municipio de Piedecuesta.

"ARTICULO 328: TARIFA: La tarifa de Impuesto sobre el uso del subsuelo será:

" -  Para servicios públicos como agua potable, alcantarillado, gas, energía, será el 30% del salario mínimo mensual legal vigente por cada disponibilidad o derecho de servicio.

" -  Tratándose del sistema de auto construcción de vivienda la tarifa será el 10% del salario mínimo legal mensual vigente, por cada disponibilidad.

" -  Para los demás servicios públicos el 50% del salario mínimo mensual vigente por cada disponibilidad o derecho de servicio.

" -  Esta tarifa se cobrará por una sola vez.

"ARTICULO 329:  En los eventos de reposición de redes de servicios públicos serán exentos del pago de Impuestos de subsuelo.

"PAGO DE IMPUESTO:  El pago del Impuesto del uso del subsuelo se debe efectuar al momento de la adjudicación de la disponibilidad del servicio público y para efecto del recaudo las empresas que presten los servicios públicos en el Municipio de Piedecuesta, lo efectuarán junto con el del pago de la matrícula o derecho del servicio.

"PARAGRAFO:  Facultar el Ejecutivo Municipal para que en el término de dos meses reglamente el procedimiento y las sanciones respecto del pago y recaudo del uso del subsuelo.

"ARTICULO 330:  NEGACION DEL PERMISO PARA USO DEL SUBSUELO: La Oficina competente deberá abstenerse de conceder este permiso para excavaciones cuando:

" -  El trabajo a realizar ocasione perjuicios al municipio.

" -  Las excavaciones lesionen los derechos de terceros y les cause perjuicios.

"3. No se ciñan a las disposiciones vigentes sobre urbanismo.

"ARTICULO 331: REPOSICION DE LA VIA: La persona natural o jurídica que realice los trabajos por los conceptos mencionados en el artículo 325 deberá reparar la vía dejándola en perfectas condiciones, utilizando la misma clase de materiales de la construcción inicial o similares.

"ARTICULO 332: CONSTITUCION DE LA GARANTIA: La persona natural o jurídica que realice trabajos cuyo costo supere los tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, deberá presentar caución a través de una póliza de garantía, expedida por una compañía de seguros para garantizar la reparación de la vía.

"El Municipio podrá hace efectiva la caución, si vencido el término del permiso no se efectúa la reparación de la vía.

"ARTICULO SEGUNDO: El presente acuerdo rige a partir de su publicación.

"COMUNÍQUESE Y CUMPLASE. -

"Se expide en Piedecuesta a los diez y nueve (19) días del mes de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993)."

LA DEMANDA

Expresa que el Acuerdo anteriormente transcrito, viola los artículos 4, 20, 63, 150 numeral 10, 313 numeral 4°, 332 y 336 de la Constitución Política y el artículo 233 literal c) del Decreto 1333 de 1986 en concordancia con los artículos 171 y 172 ibídem.

Como concepto de la violación básicamente expone, que si en virtud de lo dispuesto por el artículo 332 de la Carta Política el Estado es el propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, solo puede el Congreso a través de la ley establecer tributos que recaigan sobre dichos bienes.

Que tal atribución no puede delegarla el Congreso en el Presidente de la República para que éste mediante la expedición de un decreto ley autorice la creación del impuesto y que bajo tal esquema, el artículo 233 literal c) del Decreto 1333 de 1986, que cita el Concejo como fundamento del Acuerdo expedido, quedó derogado tácitamente por la Constitución Política de 1991, porque siendo la Constitución Política norma de normas, en caso de incompatibilidad entre ésta y la ley, prevalece la primera.

Que aún en el supuesto de que el Presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por el Congreso, en vigencia de la Constitución Política de 1886, pudiera autorizar al Municipio para crear el impuesto, tal facultad ya no existe, pues la Ley 11 de 1986, en virtud de la cual fue expedido el Decreto 1333 de 1986 quedó insubsistente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 380 de la Constitución Política de 1991, y ante la derogatoria tácita de la norma que facultaba al Concejo de Piedecuesta para imponer el tributo, desapareció su sustento legal y por lo tanto se produjo su decaimiento.

Adicionalmente, anota que las facultades, que la Ley 11 de 1986 otorgó al Presidente, fueron para codificar las disposiciones constitucionales y legales vigentes para la organización y el funcionamiento de la Administración Municipal y no para crear o autorizar la creación de un impuesto en favor de los municipios.

Anota que tampoco el impuesto previsto en el Acuerdo demandado se ajusta a las previsiones contenidas en el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, que autoriza crear el impuesto sobre el hecho allí determinado, pues establece un hecho generador distinto para ampliar los sujetos pasivos y gravar los servicios públicos.

OPOSICION DEL DEMANDADO

El apoderado del Municipio de Piedecuesta se opone a las pretensiones del actor alegando que, si bien es cierto que a través del artículo 332 de la Carta Política se estableció que el "Estado es propietario del subsuelo" también lo es que del Estado hacen parte los entes territoriales y por lo mismo el Congreso mediante las Leyes 4a. de 1913, 97 de 1913, 84 de 1915 y posteriormente por medio del Decreto Ley 1333 de 1986 autorizó a los Municipios para crear esta clase de impuestos como lo es el de uso del subsuelo.

Anota que estas normas son anteriores a la vigencia de la actual Constitución Nacional que no contempló la prohibición que establece la Constitución de 1991 respecto de las facultades que el Congreso puede conceder al Ejecutivo hasta por seis (6) meses.

Advierte que la Ley 136 de 1993 en su artículo 32, numeral 7° le atribuye a los Concejos las facultades de establecer, reformar o eliminar tributos, impuestos y sobretasas de conformidad con la Ley.

Expresa que el Acuerdo acusado no está gravando los servicios públicos, sino que reglamentó su cobro y aclara que el sujeto pasivo del impuesto al uso del subsuelo son las personas naturales o jurídicas que utilicen el subsuelo para instalar redes de servicios, por lo que este cargo no tiene fundamento, ni relevancia alguna.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Santander, accedió a las súplicas de la demanda al considerar con fundamento en la sentencia C - 455, proferida el 20 de Octubre de 1994 por la Corte Constitucional, Ponente doctor José Gregorio Hernández Galindo, que en el caso sub - lite, ha operado el fenómeno previsto en el artículo 3° de la Ley 153 de 1887 denominado INSUBSISTENCIA de una disposición legal (artículo 233 literal c) del Decreto 1333 de 1986), por incompatibilidad con una disposición especial posterior de carácter constitucional como es el artículo 150 - 10, en concordancia con el artículo 338 ibídem, pues no obstante que el citado artículo 233 literal c) del Decreto Ley 1333 de 1986 faculta a los Concejos para crear el impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas, dicha delegación no la hace el Congreso, sino el Presidente de la República en uso de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 11 de 1986, lo cual contraría el mandato constitucional previsto en el citado artículo 150 - 10, que prohibe expresamente al Congreso conferir facultades extraordinarias al ejecutivo para expedir normas con fuerza de ley relacionadas con la creación de impuestos.

Como el Acuerdo Municipal 053 de 1993, expedido por el Concejo Municipal de Piedecuesta (s), tiene su fundamento legal en el ya mencionado artículo 233 literal c) del Decreto 1333 de 1986, norma que conforme a los planteamientos anteriores ha quedado incursa en el fenómeno de la insubsistencia, dicho acto administrativo viene a sufrir el fenómeno del decaimiento que establece el artículo 66 - 2 del Código Contencioso Administrativo, al haber desaparecido sus fundamentos de hecho y de derecho, por entrar a regir una norma posterior de carácter supra legal, cual es, el artículo 150 - 10 de la Carta fundamental que extingue los efectos de dicho acto jurídico.

Por último estima preciso señalar que las disposiciones de carácter constitucional deben ser interpretadas y aplicadas en su integridad, de tal manera que  resulta inadmisible, como método de interpretación o como criterio de juzgamiento, la aplicación parcial de un precepto (artículo 313 - 4) para hacer valer algunos de sus efectos dejando de aplicar otros como son, para el presente caso, los artículos 150 - 10 y 338 ibídem.

LA APELACION

El apoderado del Municipio de Piedecuesta, al apelar la decisión de primera instancia y luego de referirse a los argumentos del Tribunal para dar prosperidad a las peticiones de la demanda, alegó que el a - quo no hizo análisis alguno respecto de la argumentación expuesta en el sentido de mencionar que no obstante que el Decreto 1333 de 1986 autorizó al Municipio para crear el impuesto, otras normas legales ya le habían otorgado la posibilidad, entre ellas las Leyes 4a. y  97 de 1913 y 84 de 1915.

Aduce adicionalmente, que la Constitución Política de 1991 en su artículo 332 respetó tanto el Decreto 1333 de 1986, como la facultad de los Concejos para crear y reglamentar el impuesto, al dejar a salvo los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes, y por lo tanto no operó la insubsistencia, ni el decaimiento del mismo.

Además, la Ley 136 de 1994, artículo 32, numeral 7°, le atribuye a los Concejos la facultad de establecer, reformar o eliminar tributos, impuestos y sobretasas de conformidad con la ley.

ALEGATOS DE CONCLUSION

El Ministerio Público, representado en esta oportunidad por la Procuradora Octava Delegada ante la Corporación, estima que la sentencia debe confirmarse porque aunque el Concejo Municipal de Piedecuesta al expedir el acto acusado invocó como fundamento constitucional y legal los artículos 313 numeral 4° de la Constitución Política y 233 literal c) del Decreto 1333 de 1986, no observó las normas constitucionales de 1991 vigentes para el momento de la expedición del acto demandado.

En su entender, la norma que sirvió de fundamento legal al Concejo para proferir el Acuerdo quedó tácitamente derogada por la Constitución Política de 1991 en razón a su incompatibilidad con lo previsto en el artículo 150 numeral 10, respecto a la prohibición al Congreso del otorgamiento de facultades extraordinarias al Presidente de la República para crear impuestos.

Adicionalmente expone que el artículo 233 del Código de Régimen Municipal fue derogado en forma expresa por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994 (Ley de Servicios Públicos Domiciliarios) que en materia de impuestos autoriza a los Concejos para crear los impuestos que allí, se señalan y de conformidad con las nuevas disposiciones, la construcción, operación para el transporte y distribución de agua, electricidad, gas y telefonía pública al igual que su uso y las tarifas sobre el mismo se rigen por esta ley y por las normas sanitarias y municipales a que aluden los artículos 25 y 26 de la misma ley, que en su título VI (artículo 86 y s.s.) solo habla de tarifas de las empresas de servicios públicos.

Alega que al estar derogada la disposición y no haberse reproducido en los mismos términos en la Ley 142 de 1994, las normas acusadas están sujetas a su inaplicabilidad por lo dispuesto en la nueva norma constitucional (artículo 150, numeral 10) en la cual se prohibe conceder facultades extraordinarias para imponer impuestos, reservándolo, sólo al legislador, sin perjuicio de las facultades de los Concejos, para votar los tributos, de conformidad con la Constitución y la ley.

Afirma que si de acuerdo con la Constitución Política, el Estado es el propietario del subsuelo y de  los recursos naturales no renovables, dentro del régimen de la Hacienda Pública, en tiempo de paz, solamente el Congreso, las Asambleas y los Concejos puede imponer contribuciones fiscales y parafiscales, lo cual es sustancialmente diferente al régimen de la anterior Constitución, cuando permitía que el Congreso se despojara de su competencia en esta materia de impuestos, para otorgársela al ejecutivo, por lo que, como lo afirma el demandante, tratándose de un bien de propiedad del Estado (el subsuelo) la imposición de tributos le corresponde al Congreso.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. -  Competencia del Concejo Municipal

En primer lugar debe la Sala precisar lo relativo a la competencia del Concejo Municipal de Piedecuesta para expedir el acuerdo acusado, regulando lo relativo al impuesto sobre el uso del subsuelo en el territorio del citado Municipio.

Se observa, que el Acuerdo 53 de 1993, al modificar el Capítulo 37 del Acuerdo 13 de 1992, reguló lo relativo al impuesto por el uso del suelo y del subsuelo y al referirse a los artículos 330, 331 y 332 del Acuerdo que modifica, incluyó las obligaciones de reposición de la vía pública, con utilización de la misma clase de materiales de la construcción inicial o similares por parte de las personas naturales o jurídicas que realicen los trabajos relacionados con excavaciones, canalizaciones, o tendido de redes para prestación de servicios públicos, así como la de constituir una garantía para el efecto, aspectos que no corresponden al tributo regulado, sino que contienen la obligación de reparar el daño causado en la vía pública en observancia de los principios de justicia, equidad y responsabilidad por daño en cosa ajena, lo cual, aunque fue demandado, no fue objeto de argumentación, debiendo negarse en este aspecto las peticiones de la demanda.

Con relación al tema de la competencia de los departamentos y municipios para crear tributos conforme con las previsiones de los artículos 150 numeral 12, 313 numeral 4° y 338 numeral 4° de la Constitución Política de 1991, ha precisado la Sala que la facultad de los municipios en esta materia está condicionada a la Constitución y la ley y los Concejos Municipales no pueden imponer tributos o contribuciones cuando la ley no los autoriza expresamente para el efecto.

Si bien es cierto que, en vigencia de la nueva Carta Política, la facultad impositiva solo puede ejercerse por el Congreso a través de la ley y sólo la ley puede autorizar la creación de tributos por parte de los Concejos y Asambleas, esta facultad impositiva derivada, de los municipios no es innovación de la Constitución Política de 1991 pues ya estaba consagrada en términos similares en la Constitución Política de 1886, artículo 197 numeral 2°.

Para que un Concejo Municipal pueda establecer un tributo es necesario que una norma con fuerza de ley lo autorice y, en este orden de ideas, la autorización concedida dentro del marco constitucional vigente, antes de 1991, por un decreto extraordinario constituye fundamento válido para su creación.

No comparte la Sala la decisión del Tribunal a - quo ni el concepto rendido por la Procuradora Octava Delegada, pues atendiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional, contenida tanto en la sentencia del 21 de Enero de 1993, citada, como en la providencia C - 465 de Julio 16 de 1992, las acusaciones que se atribuyen a una "ley" (Decreto 1333 de 1986) deben analizarse de acuerdo con la Constitución vigente al momento de su expedición, toda vez que siendo ésta la norma que atribuye la facultad impositiva que se estima conculcada, la regularidad y validez de su ejercicio ha de apreciarse enfrente de ella.

Dicha jurisprudencia reitera lo expresado a su vez en la sentencia C - 416 de Junio 18 de 1992, cuando dijo:

"...La valoración del ejercicio de una competencia, esto es, la definición acerca de si un órgano estatal obró o no de conformidad con las reglas que la fijan, debe hacerse necesariamente mediante el cotejo con los preceptos vigentes al tiempo en que se efectivizó, dado que por constituir éstos su fuente de validez son los que determinan la regularidad de su ejercicio. Mal podrían enervarse los efectos de lo que en su momento estuvo correctamente ejercido desde el punto de vista de la competencia, por el solo hecho de que en un momento ulterior se produjere un cambio normativo, pues ello equivaldría a asignarle efectos retroactivos al nuevo ordenamiento respecto de actos con cuya emisión, dentro del término y con los demás requisitos exigidos por el antiguo, ya se había consumado o agotado el ejercicio de la competencia correspondiente.

"Téngase en cuenta además, que la validez formal de la expedición de un acto, en la que queda incluido el elemento de la competencia de su autor, depende, de acuerdo con criterios de aceptación general en materia de aplicación de la norma jurídica en el espacio y en el tiempo, de la ley vigente en el lugar o en el momento de su celebración, plasmados en los conocidos aforismos locus regit actum y tempus regit actuam. En otras palabras, la nueva ley sobre competencia y forma regirá ex nunc, no ex tunc.

"Así que en este preciso punto está lejos de tener cabida el fenómeno de la retroactividad de la nueva Constitución, al contrario, lo que sucede es que la de 1886 continúa proyectando efectos aún después de perder vigencia o aplicabilidad.

"Por otra parte, de optarse por una solución diferente se causarían traumatismos de incalculables consecuencias a la sociedad, al sumirla en la incertidumbre sobre la vigencia de gran parte del ordenamiento jurídico por el que se venía rigiendo. Piénsese, por ejemplo, en lo que implicaría para el país la desaparición, de un momento a otro, de casi todos los Códigos, expedidos  - como han sido -  en desarrollo de facultades extraordinarias que hoy, según el artículo 150 - 10 de la Constitución que hace poco entró en vigor, no pueden emplearse para semejante propósito; o la del sistema tributario nacional, condensado en el Estatuto tributario (Decreto 624 de 1989) que igualmente es fruto de esta clase de facultades, no utilizables tampoco a partir de la Constitución de 1991 para decretar impuestos en virtud del mismo precepto superior citado."

Si, con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de  1991, existió una norma, con fuerza de ley, que autorizó a los Concejos Municipales para crear un impuesto determinado, la expedición del artículo 150 #10 de la Constitución, que prohibe al Congreso otorgar facultades extraordinarias para decretar impuestos, no puede implicar que, si esas facultades se ejercieron, dichos actos sean ilegales o desaparezcan del mundo jurídico; así como tampoco resulta válido considerar que todas aquellas normas tributarias "con fuerza de ley" expedidas por el Gobierno en ejercicio de las precisas facultades extraordinarias hayan quedado insubsistentes a partir de la vigencia de la nueva Carta, cuando la facultad se ejerció antes de su vigencia.

Distinto es el caso de una ley que otorgara al Presidente de la República facultades extraordinarias en las materias de creación de tributos o expedición de códigos y que éste pretendiera desarrollarlas con posterioridad a la vigencia de la nueva Carta, que prohibe las autorizaciones extraordinarias para ejercer las facultades impositiva y codificadora.

En el caso de autos, el Gobierno hizo uso de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 11 de 1986, estando facultado para el efecto, y en el Decreto 1333 de 1986 concedió autorización a los Municipios para crear el impuesto. Tal norma constituye el antecedente legal válido de la autorización del gravamen que exige la Constitución Política.

Observa la Sala que las facultades conferidas al Presidente de la República por el artículo 76 de la Ley 11 de 1986, en cuanto al tema en discusión se consignaron así:

"Revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias, de acuerdo con el numeral 12 del artículo 76 de la Constitución Política, por el término de cien (100) días contados a partir de la fecha de promulgación de la presente Ley. Con tal fin podrá:

"…

"b) Codificar las disposiciones constitucionales y legales vigentes para la organización y el funcionamiento de la Administración Municipal. la numeración comenzará por la unidad y los títulos se nominarán y ordenarán de acuerdo con el contenido de las disposiciones que se codifique.

"…"

Dentro de este contexto, podía el Presidente incluir en la codificación las leyes que autorizaran la creación de impuestos, aún cuando tal facultad no se hubiera desarrollado por los respectivos entes municipales.

Dispuso el artículo 233 del Código de Régimen Municipal (Decreto 1333 de 1986):

"Los Concejos Municipales y el Distrito Especial de Bogotá, pueden crear los siguientes impuestos, organizar su cobro y darles el destino que juzguen más conveniente para atender a los servicios municipales:

"…

"... c) Impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas.

"…"

El anterior texto es exacto al contenido en el literal j) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913, que dispone:

"El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente: organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental:

"... j) Impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas."

Dicha autorización, aún cuando inicialmente solo se otorgó al Concejo Municipal de Bogotá, luego fue extendida en virtud de la Ley 84 de 1985 a los demás municipios así:

"Artículo 1°. -  Los concejos municipales tendrán las siguientes atribuciones, además de las que les confiere el artículo 169 de la Ley 4° de 1913:

"a) Las que le fueron conferidas al Municipio de Bogotá por el artículo 1° de la Ley 97 de 1913, excepto la de que trata el inciso b) del mismo artículo..."

De conformidad con las normas anteriores es claro que el Municipio de Piedecuesta sí tenía atribución legal cuando expidió el Acuerdo 053, esto es el 19 de Noviembre de 1993 para crear el impuesto denominado "impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones de los mismos".

Por otra parte, si bien es cierto que la Ley 142 expedida el 11 de Julio de 1994 en su artículo 186 derogó expresamente el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, tal derogatoria ocurrió con posterioridad a la expedición del acto demandado, lo cual indica que cuando el Concejo Municipal de Piedecuesta lo expidió si tenía competencia para hacerlo.

Ahora bien, derogada expresamente por la ley la facultad de los municipios para crear el impuesto en cuestión, a partir de dicha derogatoria, es decir del 11 de Julio de 1994, fecha de publicación de la ley 142 de 1994, éstos no pueden establecer el tributo por ausencia de autorización legal, y respecto de los ya creados su permanencia en el tiempo solo será posible en la medida que la materia sobre la cual recaen no sea incompatible con la nueva ley que regula el uso del subsuelo para un determinado efecto, como es el de los servicios públicos.

Por lo demás, no es pertinente el argumento del demandante cuando alega la falta de competencia del Concejo Municipal por la razón jurídica de haber dispuesto el artículo 332 de la Constitución Política que "El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables", porque no se está discutiendo el derecho de propiedad sobre el subsuelo y tampoco resulta acertada la aseveración general que hace el actor en el sentido de que al ser el Estado el dueño del subsuelo y de los recursos naturales hayan quedado insubsistentes las normas que autorizan a los municipios para gravar actividades que directa o indirectamente utilicen el subsuelo, pues si así fuera todos los tributos territoriales que gravan aquellas actividades industriales que directa o indirectamente implican la utilización o explotación del subsuelo, tales como el impuesto de industria y comercio sobre actividades extractivas (petróleo, gas, etc) habrían quedado insubsistentes, lesionando así el patrimonio de los municipios amparados por la Constitución Política.

2. -  El Acuerdo y la Autorización Legal

Precisa la Sala que la autorización concedida por las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 y el artículo 233 literal c) del Decreto 1333 de 1986 estaba referida a la creación de :

"Impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones de las mismas."

Enfrente a dicha norma debe analizarse el Acuerdo demandado, y a ello procede la Sala:

Hecho Generador: Según el Acuerdo lo configura el uso del suelo mediante excavación, canalización, tendido de redes para la prestación de servicios públicos que se realicen en las vías públicas de la jurisdicción de Piedecuesta. Lo anterior, coincide con el hecho generador del tributo previsto en la ley.

El sujeto pasivo de acuerdo con la ley, es el sujeto que use el subsuelo y efectué excavaciones en la vía pública, es decir la persona natural o jurídica que realiza la excavación o aquella que introduce elementos para la prestación del servicio público, pero no el usuario del servicio público instalado, que ni ha hecho excavación, ni ha tendido redes.

El artículo 1° del Acuerdo acusado, al modificar el artículo 326 del Acuerdo 013 de 1982, Código de Rentas del Municipio, señala como sujeto pasivo al usuario de los servicios públicos que tienen redes subterráneas, con lo cual excede el mandato legal e incurre en vicio de nulidad.

De igual manera en cuanto a la modificación de los artículos 327 y 328 del Acuerdo reformado, como consecuencia de lo anterior, el Acuerdo demandado también excede la ley en la medida que fija la base gravable sobre las disponibilidades del servicio público adjudicado al usuario y fija la tarifa sobre el servicio público de agua potable y demás servicios públicos.

Así mismo la modificación del artículo 329 del Acuerdo reformado, en lo referente a la cancelación del impuesto, que determina la oportunidad del pago en el momento de la adjudicación de la disponibilidad del servicio público al usuario esta viciado de nulidad.

De acuerdo con lo anterior, es procedente la revocatoria parcial del numeral 1° de la sentencia apelada para anular el Acuerdo únicamente en cuanto modifica los artículos 325, 326, 327, 328 y 329 del Acuerdo 013 de 1992, referidos a la creación del impuesto de que trataba el artículo 233 literal c) del Decreto 1333 de 1986, negando las demás pretensiones de la demanda que no fueron objeto de argumentación por el accionante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1) REVOCASE el numeral 1° de la sentencia apelada. En su lugar anúlanse el artículo 1° del Acuerdo 053 de 1993 en cuanto modifica los artículos 325 y 326, 327, 328 y 329 del Acuerdo 013 de 1992.

2) NIEGANSE las demás pretensiones de la demanda.

3) CONFIRMASE el numeral 2° de la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha.

DELIO GOMEZ LEYVA                     GERMAN AYALA MANTILLA

Presidente de la Sección

JULIO E. CORREA RESTREPO              CONSUELO SARRIA OLCOS

CARLOS A. FLOREZ ROJAS

Secretario

Actor: CARLOS JESUS DIAZ PLATA