SISTEMA INTERCONECTADO NACIONAL - Reglamento de operación / COMERCIALIZADORES Y DISTRIBUIDORES - Programas de limitación de suministro a morosos / CONTRATO DE SUMINISTRO DE ENERGIA - Causales de terminación / COMISION DE REGULACIÓN DE ENERGIA Y GAS / CREG

La resolución 116 de 6 de noviembre de 1998, por la cual se reglamenta la limitación del suministro a comercializadores y/o distribuidores morosos, y se dictan otras disposiciones sobre garantías de los participantes en el mercado mayorista, como parte del reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional, fue expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, invocando sus atribuciones legales, en especial, las conferidas por las leyes 142 y 143 de 1.994 y los decretos 1524 y 2253 del mismo año. El motivo relevante de la misma es el de la necesidad de reglamentar la adopción de programas de limitación de suministro a las comercializadores y/o distribuidores morosos que participan en el mercado mayorista de energía por el peligro que para la adecuada prestación del servicio de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional representa dicha conducta, y, con ello, procurar el cumplimiento del Reglamento de Operación y los acuerdos adoptados para la ejecución del mismo, so pena de las sanciones que establezca la misma Comisión. Por lo anterior, el objeto sobre el cual recae el contenido de la resolución está referido en su mayor parte al contrato de suministro de energía, bajo la consideración de que éste se encuentra sujeto a la regulación que expida la Comisión, y atendiendo las causales de terminación del contrato de suministro previstas en el Código de Comercio.

COMISIONES DE REGULACIÓN - Cumplen funciones por delegación del Presidente de la República  sobre administración y control de servicios públicos / COMISION DE REGULACIÓN DE ENERGIA Y GAS - Régimen legal de creación y delegación de funciones

Las comisiones de regulación, a las cuales pertenece la CREG, aparecen en la ley 142 de 1.994, pudiéndose observar que, según el artículo 68, inciso segundo, las funciones que en ella se les asigna son ante todo o en principio del Presidente de la República, de manera que aquéllas sólo las pueden ejercer si el Presidente se las delega. Según el artículo 68 las comisiones de regulación están instituidas como órganos destinados a ejercer funciones delegadas por el Presidente de la República en relación con la fijación de políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que el artículo 370 de la Constitución le encomienda a éste; si bien la Corte Constitucional admite que también han recibido atribuciones directamente de la ley. En lo que concierne a la CREG, fue creada mediante el decreto 2119 de 1.992, y sus funciones específicas están dadas en la delegación de las funciones, previstas en el artículo 23 de la ley 143 de 1.994, que le hizo el  Presidente de la República mediante los decretos 1524 de 15 de julio de 1.994 y 2253 de 1.994, en desarrollo de lo dispuesto en los artículos 68 y 105 de la ley 142, en concordancia con el precitado artículo 23 de la ley 143, para efecto de las funciones que le asigna el artículo 370 de la Carta y en lo que sea compatible con ésta, en el artículo 11 del decreto 2119 de 1.992.

SERVICIOS PUBLICOS - El marco general es competencia del congreso / COMISIONES DE REGULACIÓN - Facultad reglamentaria en servicios públicos por competencia legal y por delegación del Presidente / RESOLUCIÓN 116 DE 1998 - Inexistencia de incompetencia

La Sala concluye, en primer lugar, que si bien la Constitución reserva a la ley la regulación del marco general de los servicios públicos, las Comisiones de Regulación participan también de una facultad reguladora, dada tanto por la misma ley, como recibida de la delegación que en ellas efectúe el Presidente de la República, delegación que se hizo mediante el decreto 1524 de 1.994, en relación con todas y cada una de las actualmente existentes, y mediante el 2253 del mismo año en lo relativo específicamente a la CREG, lo cual se enmarca, entonces, en el artículo 370 de la Constitución. Respecto de la facultad reguladora de dichos organismos, la Corte Constitucional dice que "...en parte alguna la Constitución prohibe que las Comisiones de Regulación dicten normas de carácter general que, no obstante no ser leyes, puedan constituir el parámetro objetivo por el actor reclamado" (Sentencia C-066 de 1.997). De modo que ora facultadas por la misma ley, ora por delegación presidencial, las comisiones en comento tienen competencia para expedir regulaciones sobre servicios públicos domiciliarios, dentro del marco general que les fije el legislador, es decir, están investida de potestad reglamentaria sobre la materia. Por consiguiente, el acto demandado, en tanto reglamentario de un aspecto relativo a la prestación de un servicio público domiciliario, como es el de la energía eléctrica, y dentro de éste, referido a puntos expresamente señalados en la ley, como son los indicados en los artículos 7 y 21 de la ley 143 de 1.994, atrás reseñados, bien podía ser expedido por la Comisión que la profirió, luego el cargo de incompetencia que se le endilga no tiene vocación de prosperar.

NOTA DE RELATORIA: Se cita sentencia de la Corte Constitucional C-272 de 1998 sobre delegación de funciones del Presidente a las Comisiones de Regulación.

CONTRATO DE SUMINISTRO DE ENERGIA - El regulado por la Comisión de Regulación es especial y complementario al regulado por el Código de Comercio / SUSPENSIÓN DEL SERVICIO DE SUMINISTRO - Procede para los distribuidores o comercializadores morosos

Si bien el contrato de suministro, en general, se encuentra regulado en los artículos 968 a 980 del Código de Comercio, y normas relativas a los contratos que sean concordantes con aquél, resulta que no es cierto que el mismo se encuentre regulado en su integridad, y, por tanto, para todo contrato de suministro, por tales preceptos, sino que en ellos apenas se encuentra un marco general, tanto que el artículo 978 del mismo ordenamiento dispone que cuando la prestación que es objeto del suministro esté regulado por el Gobierno, el precio y "las condiciones" del contrato "se sujetarán a los respectivos reglamentos". De modo que además de encontrar respaldo en la constitución y en la ley, el acto acusado resulta expresamente legitimado por el propio Código de Comercio, por cuanto es claro que se está ante un contrato de suministro especial, que está regulado por el gobierno, comprendido en el proceso de prestación de un servicio público domiciliario, que como es sabido obedecen a una especial regulación por expreso mandato de la Carta, en aras de asegurar la finalidad social del Estado, y su funcionamiento continuo, permanente y eficiente. Al prohibirse la suspensión del servicio público a los consumidores "que no estén en mora", se deja abierta la posibilidad de que la persona que presta un servicio público pueda suspender el suministro a los consumidores que estén en mora, que para el caso serían los agentes económicos que ejerzan actividades de generación o distribución que comercialicen energía y que incurran en incumplimiento de sus obligaciones nacidas del contrato.

CONTRATO DE SUMINISTRO - El programa de limitación de suministro no contiene sanciones sino reglas contractuales de ejecución e incumplimiento / FALTAS ADMINISTRATIVAS EN SERVICIOS PUBLICOS - Competencia de la Superintendencias de Servicios Públicos Domiciliarios

Lo que se adopta en la resolución 116 no son sanciones propiamente dichas, sino reglas para la efectividad de los derechos y obligaciones de los sujetos o partes del contrato de suministro de energía, y, por tanto, para la ejecución del mismo y la aplicación de las consecuencias del incumplimiento  o mora por parte de los comercializadores y /o distribuidores, con el consecuente procedimiento, en el cual por cierto se deja a salvo el derecho de defensa de la parte incumplida, en razón de que la ejecución de la medida de limitación del suministro debe estar antecedida de un previo requerimiento (artículo 9º, literal a) y la concesión de un plazo para hacer efectivas las garantías. Más que la tipificación de faltas administrativas, de sanciones y de procedimiento administrativo sancionatorio, lo que se incluye en la resolución son reglas atinentes a las relaciones jurídicas propias del contrato de suministro de energía, por consiguiente, no se opone a las disposiciones legales que prevén sanciones y procedimientos por faltas administrativas en materia de servicios públicos, como, por ejemplo, el artículo 81 de la ley 142 de 1.994, aparte de que esta norma se refiere a las sanciones que son de competencia de la Superintendencia de Servicios domiciliarios respecto de las empresas prestadoras de dichos servicios, que son los sujetos pasivos de su potestad de inspección y vigilancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

Santa Fe de Bogotá D.C., diecisiete de agosto de dos  mil

Radicación número: 5920

Actor: JESÚS ANDRES JIMÉNEZ RIVIERE

Referencia: AUTORIDADES NACIONALES

La Sala, en sentencia de única instancia, decide la demanda que, en acción pública de nulidad, ha interpuesto el ciudadano JESÚS ANDRES JIMÉNEZ RIVIERE contra la resolución número 116 de 6 de noviembre de 1998, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, "Por la cual se reglamenta la limitación del suministro a comercializadores y/o distribuidores morosos, y se dictan otras disposiciones sobre garantías de los participantes en el mercado mayorista, como parte del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional".

LA DEMANDA

1. El actor solicita que se declare la nulidad de la resolución 116 de 6 de noviembre de 1998, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, en su totalidad.

2. En los hechos en que se funda la demanda informa que la resolución fue publicada en el Diario Oficial número 43448 de 11 de diciembre de 1.998, y que la entidad que la expidió fue organizada como una Unidad Administrativa Especial del Ministerio de Minas y Energía, en los términos del artículo 21 de la ley 143 de 1.994, de la cual relaciona una serie de asuntos sobre los cuales dice que aquélla no tiene atribuciones legales.  

3. En el abultado número de cargos, el actor señala como normas violadas las siguientes:

3.1. Los artículos 1º, 2º, 4º,  6º, 29, 89, 122, 123, 150, 367, 369 y 370 de la Constitución, cuyos respectivos conceptos de violación tienen en común razones como las de que el acto acusado atenta contra el Estado Social de Derecho por:

- Haber sido expedido sin competencia, tanto por la Comisión que la expidió como por el funcionario que la firmó,  el Viceministro de Minas y Energía, delegado por el señor Ministro de Minas y Energía, Presidente de la Comisión, siendo que el artículo 21 de la ley 143 no permite trasladar la competencia del Ministro en su Delegado.

- Contener falsa motivación, debido a que el artículo 972 del C. de Co. no establece la forma de terminación del contrato de suministro, como se indica en la parte motiva del acto.

- Modificó la regulación que en materia comercial y en particular respecto del contrato de suministro, contempla el libro 4º, título 3, del C. de Co., al determinar unos efectos jurídicos distintos a los previstos en este Código en caso de incumplimiento de algunas de las partes de dicho contrato, y trasladar tales efectos, al establecer en el artículo 5º como causales para ordenar la limitación del suministro de la energía, la mora en el cumplimiento de diversas obligaciones contractuales, v.g. las derivadas de transacciones en la bolsa de energía, con lo cual desconoce el artículo 864 del C. de Co., o sea que la CREG desconoció principios constitucionales como la cláusula general de competencia, al reformar los códigos, someter el contrato de suministro de energía a la regulación que ella expida y desconocer las acciones y procedimientos establecidos en la ley para conservar el orden público, con lo cual incurrió en extralimitación de funciones en razón de que las normas de orden público no establecen que el incumplimiento contractual conlleve la limitación del suministro y mucho menos determina las causales para ordenar la limitación del suministro ni la magnitud del mismo, como lo hace la resolución.

En las normas del Código de Comercio no se autoriza a ninguna de las partes y menos a un tercero ordenar tal limitación en el caso comentado, y las controversias en materia contractual están asignadas a la jurisdicción civil o comercial. Además, el procedimiento viola el derecho de defensa por establecer unas pocas pruebas y se inicia sin haberse hecho efectivas las garantías contractuales que se otorgan al administrador del sistema, para el cumplimiento de las obligaciones. Se desconoce que es la ley la que establece las acciones y los procedimientos para salvaguardar el orden jurídico.

La resolución enjuiciada define en sus artículos 2º, 4º, 5º, 8º, 9º y 10º competencias relativas a la prestación de los servicios públicos, en cabeza del Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, del Administrador de Cuentas por uso del Sistema de Transmisión Nacional y del Consejo Nacional de Operaciones, y determina unos efectos jurídicos por el incumplimiento del reglamento de operaciones, siendo ésta una función del legislador y no de la CREG.

3.2. De la ley 143 de 1.994 señala como violadas los artículos 3º, que establece los asuntos a cargo del Estado en relación con el servicio público de electricidad; 5º, que establece las características de dicho servicio; 6º, que fija los principios de las actividades del mismo; 7º, que indica quienes pueden participar en las actividades del sector; 10º, que prevé requisitos para los antes mencionados; y todos por regular el contrato de suministro, crear las limitaciones del suministro ya anotadas y desconocer la libertad que tienen los agentes para manejar sus relaciones comerciales.

El artículo 11 de la misma ley, contentivo de una serie de definiciones a tener en cuenta para interpretar y aplicar la ley, por no tener nada que ver con principios, criterios y procedimientos para lograr el planeamiento, la coordinación y ejecución de la operación del sistema interconectado nacional, y pretender encuadrarse en el reglamento de operación cuyos fines son modificar el Código de Comercio en el tema del contrato de suministro.

Así mismo, los artículos 20, 21, 23, 34, 83 y 96 de la misma ley, por las limitaciones y excesos en que incurre la CREG mediante la resolución acusada.

3.3. De la ley 142 de 1.994 da como violados los artículos 74, 81, 168, 169 y 171 por los mismos vicios antes expuestos.

II. CONTESTACION DE LA DEMANDA

Obtenidos los antecedentes del acto administrativo acusado y notificada en debida forma la entidad que lo expidió, la Nación, representada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, a través de apoderado, dio contestación a la demanda, manifestando de entrada que se opone a todas y cada una de las pretensiones de la misma.

Respecto de los cargos, después de hacer una reseña histórica del origen de las comisiones de regulación en el derecho anglosajón y de las explicaciones doctrinarias y jurisprudenciales sobre el poder normativo de las mismas, en especial, las recogidas en la sentencia C-066 de 1.997, concluye que las comisiones de regulación ejercen funciones normativas de diverso origen y naturaleza. Unas, las tiene por adscripción legal; otras, las ha recibido por delegación del Presidente de la República, dualidad ésta que quedó establecida en la definición que de ellas trae el artículo 48 de la ley 489 de 1.998.

En lo que concierne a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, afirma que sus funciones las recibió directamente de la ley y no por delegación y que a ella le competen las funciones generales de las comisiones de regulación dadas en la ley 142 de 1.994 y las específicas para el sector energético, establecidas en la ley 143 del mismo año.

El Reglamento de Operación es el principal instrumento técnico jurídico con que cuenta el servicio para la gestión del sistema interconectado nacional y lo expide dicha Comisión.

En relación con el principio de continuidad a que alude el cargo de violación del artículo 6º de la ley 143 de 1.994, anota que las obligaciones de prestación del servicio son exigibles frente a la empresa contratante y no frente a los agentes que le proveen los bienes y servicios, pues entre éstas y el usuario no existe ningún instrumento generador de derechos y obligaciones, en consecuencia, es exigible en los términos mismos de quien presta el servicio.

En cuanto a los cargos, descarta la incompetencia que se le atribuye al Viceministro para firmar la resolución acusada, por estimar que ello está autorizado en el decreto 1050 de 1.968, vigente para la época, y es función propia de éste representar al Ministro en las juntas o consejos directivos y en las actividades oficiales que éste le señale. Además, fue aprobada por la Comisión en Pleno, la cual tiene plena facultad legal para regular el mercado, y cita al efecto las sentencias C-263 de 1.996 y C-066 de 1.997, con lo cual no es cierto que pretenda modificar los códigos, sino que la normatividad de derecho privado confluye con la de derecho público, según lo dispuesto en la legislación de los servicios públicos, sector en el que los contratos se encuentran sujetos a la intervención estatal, y, en el caso, tal intervención le está autorizada a la CREG por el artículo 7º de la ley 143 de 1.994, en concordancia con el artículo 10 de la misma ley, respecto de la comercialización en el sector energético.

En este orden de ideas, esta Comisión dispone de facultad para establecer e imponer sanciones, en especial para asegurar el cumplimiento del reglamento de operación, atendiendo el artículo 25, ibídem.

Así las cosas, estando conforme a la legislación el acto acusado, no es posible atribuirle los cargos de inconstitucionalidad que se le endilgan++++ en la demanda, por el contrario, los principios, valores y reglas de la Constitución son los que desvirtúan las censuras de la demanda.

III. ALEGATOS PARA  FALLO

En la etapa para alegar de conclusión se pronunciaron las partes y el Ministerio Público.

1. El apoderado de la entidad demandada resalta las características, objeto y fundamentos jurídicos del acto acusado, retomando al efecto los argumentos expuestos en la contestación de la demanda sobre el punto y sobre el poder normativo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, y sus consecuentes facultades de intervención y sanción en la actividad correspondiente, así como sobre la legalidad del acto en cuanto hace a la competencia para su expedición.

2. El actor, por su parte, insiste en los cargos formulados en la demanda, dentro de lo cual advierte que las competencias dadas a las comisiones de regulación están en cabeza del Presidente de la República, por mandato del artículo 370 de la Constitución, en concordancia con el numeral 21 del artículo 189, ibídem, y 68 de la ley 142 de 1.994, por lo tanto, aquéllas solo pueden ejercerla por delegación que éste les haga, de lo cual son pruebas los decretos 1524 de 1.994 y 2253 de 1.994.

Así mismo, reitera que el Ministro no puede delegar sus funciones como Presidente de la Comisión y que hubo falsa motivación porque no existe disposición que permita concluir, como se afirma en los considerandos del acto, que el contrato de suministro de energía está sujeto a la regulación que al efecto expida la CREG, regulación con la cual se extralimitó e incurrió en desviación de sus funciones.

3. El delegado ante la Sala del Ministerio Público expone que el problema jurídico se plantea en torno a si la CREG estaba facultada para reglamentar la limitación del suministro de electricidad a comercializadores y/o distribuidores, por el incumplimiento de sus obligaciones como agentes registrados en el mercado mayorista de este servicio.

Señala que se debe establecer si la delegación en el Viceministro del ramo para expedir la resolución acusada se ajusta a las disposiciones constitucionales y legales que regulan la materia.

Sobre el particular anota que el Presidente de la República, con fundamento en los artículos 370 de la Constitución y 68 de la ley 142 de 1.994, expidió los decretos 1524 y 2253 de 1.994, mediante los cuales delegó en la CREG la función de adoptar las políticas generales para el sector energético, y con fundamento en esta delegación, dicho organismo expidió la resolución enjuiciada.

Además, el artículo 74.1, literal c), de la ley 142 de 1.994 prevé como una de las funciones de la Comisión la de establecer el reglamento de operación para realizar el planeamiento y coordinación de la operación del sistema interconectado nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía y gas combustible, mientras que la ley 143 de 1.994, en sus artículos 7º y 25 la faculta para adoptar disposiciones obligatorias para los agentes que realicen algunas de las actividades de generación o distribución, e imponer las sanciones a que haya lugar por su incumplimiento, disposiciones a las que corresponde el acto acusado, por tanto, dicha Comisión sí podía expedirla, sin que sea cierto que con ella altera las disposiciones del Código de Comercio en materia de contrato de suministro, sino que sus normas se integran al bloque normativo que deben observar las partes del contrato a fin de garantizar el cumplimiento de los cometidos del Estado.

Finalmente, advierte que de acuerdo con el artículo 71 y parágrafo de la ley 142 de 1.994, el Ministro podía delegar sus funciones como presidente de la Comisión en el Viceministro.

Por tales razones, estima que se deben denegar las súplicas de la demanda.

IV. CONSIDERACIONES

1ª El acto acusado

La resolución 116 de 6 de noviembre de 1998, por la cual se reglamenta la limitación del suministro a comercializadores y/o distribuidores morosos, y se dictan otras disposiciones sobre garantías de los participantes en el mercado mayorista, como parte del reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional, fue expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, invocando sus atribuciones legales, en especial, las conferidas por las leyes 142 y 143 de 1.994 y los decretos 1524 y 2253 del mismo año.

El motivo relevante de la misma es el de la necesidad de reglamentar la adopción de programas de limitación de suministro a las comercializadores y/o distribuidores morosos que participan en el mercado mayorista de energía por el peligro que para la adecuada prestación del servicio de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional representa dicha conducta, y, con ello, procurar el cumplimiento del Reglamento de Operación y los acuerdos adoptados para la ejecución del mismo, so pena de las sanciones que establezca la misma Comisión.

Por lo anterior, el objeto sobre el cual recae el contenido de la resolución está referido en su mayor parte al contrato de suministro de energía, bajo la consideración de que éste se encuentra sujeto a la regulación que expida la Comisión, y atendiendo las causales de terminación del contrato de suministro previstas en el Código de Comercio.

Los 13 artículos que comprende, están distribuidos así:

El 1º, delimita el campo de aplicación de la resolución, que está dado por quienes generen, transmitan, distribuyan o comercialicen energía eléctrica y se encuentren registrados como agentes del mercado mayorista.

El 2º, trata de las garantías que deben otorgar los agentes del mercado mayorista para respaldar las transacciones en la Bolsa de Energía.

El 3º, establece que la información base para aplicar un programa de limitación de suministro a agentes comercializadores y/o distribuidores, es la que dispone el Centro Nacional de Despacho, así como la responsabilidad de los operadores del Sistema de Transmisión Nacional y de los Sistemas de Transmisión Regional y/o Distribución Local, de reportar a dicho Centro la información necesaria para su actualización.

El 4º, regula lo concerniente a la coordinación de los programas antes mencionados, la cual se le asigna al Centro Nacional de Despacho y al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, con sujeción al concepto del Consejo Nacional de Operación.

El 5º, describe las causales para ordenar la limitación del suministro, en tanto que el artículo 6º establece la magnitud de los programas correspondientes, la cual se hace depender de la antigüedad de las obligaciones vencidas.

El artículo 7º prevé otro tipo de programa, denominado de "marginación del despacho a generadores", dejado a una regulación posterior de la misma Comisión.

El 8º, trata de la suspensión de registro de nuevos contratos y/o fronteras comerciales a agentes morosos, mientras que el 9º regula el procedimiento para la realización de los programas de limitación del suministro.

El artículo 10º traslada al agente moroso los costos de los aludidos programas; el 11, señala el 1º de abril como plazo para cubrir las obligaciones que a la fecha de la resolución tuvieran deudas vencidas, o para suscribir los acuerdos de pago necesarios.

Los artículos restantes se ocupan de la divulgación de lo dispuesto en la resolución y de la vigencia de la misma.

Esta aparece firmada ciertamente por el "Viceministro de Energía de Energía Delegado por el Señor Ministro de Energía Presidente."

2ª. Las cuestiones planteadas en la demanda.

En orden de importancia, las cuestiones formuladas por el accionante son: 1) la competencia de la CREG para expedir la resolución acusada; 2) la legalidad de la intervención del Viceministro de Minas y Energía como firmante de la misma en calidad de delegado del Ministro; 3) la presunta modificación del Código de Comercio; y 4) la violación del debido proceso en la forma en que está regulado el procedimiento para imponer los programas de limitación de suministro. En el mismo orden se examinan a continuación.

2.1. La competencia de la CREG

Al punto se tiene que las comisiones de regulación, a las cuales pertenece la CREG, aparecen en la ley 142 de 1.994, pudiéndose observar que, según el artículo 68, inciso segundo, las funciones que en ella se les asigna son ante todo o en principio del Presidente de la República, de manera que aquéllas sólo las pueden ejercer si el Presidente se las delega.

Para la debida ilustración, se trae el enunciado del artículo 68 en cita, que a la letra dice:

"ART.68. Delegación de funciones presidenciales a las Comisiones. El Presidente de la República señalará las políticas generales de la administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta Ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta Ley.

"Las normas de esta ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones." (negrillas son de la Sala)

Así las cosas, según el artículo 68 las comisiones de regulación están instituidas como órganos destinados a ejercer funciones delegadas por el Presidente de la República en relación con la fijación de políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que el artículo 370 de la Constitución le encomienda a éste; si bien la Corte Constitucional admite que también han recibido atribuciones directamente de la ley.

En lo que concierne a la CREG, fue creada mediante el decreto 2119 de 1.992, y sus funciones específicas están dadas en la delegación de las funciones, previstas en el artículo 23 de la ley 143 de 1.994, que le hizo el  Presidente de la República mediante los decretos 1524 de 15 de julio de 1.994 y 2253 de 1.994, en desarrollo de lo dispuesto en los artículos 68 y 105 de la ley 142, en concordancia con el precitado artículo 23 de la ley 143, para efecto de las funciones que le asigna el artículo 370 de la Carta y en lo que sea compatible con ésta, en el artículo 11 del decreto 2119 de 1.992.

En lo que interesa al tema de la resolución, además de las anteriores disposiciones, han de ser considerados los siguientes artículos:

El 74.1., literal c), de la ley 142 de 1.994, que faculta a la CREG para establecer el reglamento de operación para realizar el planeamiento y coordinación de la operación del sistema interconectado nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía y gas combustible.

El 7º, parágrafo, de la ley 143 de 1.994, a cuyo tenor la actividad de comercialización solo puede ser desarrollada por aportes económicos que realicen actividades de generación o distribución y por los aportes independientes que cumplan las disposiciones que expide la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

El artículo 23, literal i), de la ley 23 de 1.994, en virtud del cual, para cumplir el objetivo definido en el artículo 20 de la misma, tendrá como función la de "Establecer el Reglamento de Operación para realizar el planeamiento y la coordinación del Sistema Interconectado Nacional, después de haber oído los conceptos del Consejo Nacional de Operación".

Por último, el artículo 25 de la misma ley, según el cual la CREG es la encargada de establecer las sanciones de que pueden ser objeto los agentes económicos privados o públicos que hagan parte del sistema interconectado nacional por incumplimiento de las normas del reglamento de operación y de los acuerdos adoptados para la operación del mismo.

Atendiendo la preceptiva antes relacionada, la Sala concluye, en primer lugar, que si bien la Constitución reserva a la ley la regulación del marco general de los servicios públicos, las Comisiones de Regulación participan también de una facultad reguladora, dada tanto por la misma ley, como recibida de la delegación que en ellas efectúe el Presidente de la República, delegación que se hizo mediante el decreto 1524 de 1.994, en relación con todas y cada una de las actualmente existentes, y mediante el 2253 del mismo año en lo relativo específicamente a la CREG, lo cual se enmarca, entonces, en el artículo 370 de la Constitución.

Respecto de la facultad reguladora de dichos organismos, la Corte Constitucional dice que "...en parte alguna la Constitución prohibe que las Comisiones de Regulación dicten normas de carácter general que, no obstante no ser leyes, puedan constituir el parámetro objetivo por el actor reclamado" (Sentencia C-066 de 1.997).

En este orden de ideas se destaca su apreciación de que no sólo la ley puede regular los servicios públicos "pues la Carta atribuye competencias a otros órganos estatales", entre los cuales menciona al Presidente, de quien afirma que "no sólo conserva en esta materia, como en todos los campos, la potestad para reglamentar", sino que, además, tiene competencias propias en materia de servicios domiciliarios, según el artículo 370 de la Carta, que le atribuye la facultad de señalar, con sujeción a los parámetros que le fije la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, y le corresponde el ejercicio, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos, del control, inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de tales servicios (sentencia C-272 de 1.998), y advierte en la misma sentencia que aquélla función constitucional "...es delegable, porque no compromete el fuero presidencial ni la unidad nacional, al punto de que requiera un ejercicio exclusivo por parte del primer mandatario. Esto es tan claro que la propia Asamblea Constituyente consideró viable atribuir esa facultad a un órgano autónomo, lo cual muestra que la posibilidad de delegación es compatible con la regulación general de los servicios públicos prevista en la Carta", y que " Esta delegabilidad es todavía más clara si se tiene en cuenta que una interpretación sistemática de la Carta permite concluir que la potestad del artículo 370 la ejerce el Presidente como jefe de la administración, por lo cual sería incluso delegable en el anterior ordenamiento constitucional".

De modo que ora facultadas por la misma ley, ora por delegación presidencial, las comisiones en comento tienen competencia para expedir regulaciones sobre servicios públicos domiciliarios, dentro del marco general que les fije el legislador, es decir, están investida de potestad reglamentaria sobre la materia.

Por consiguiente, el acto demandado, en tanto reglamentario de un aspecto relativo a la prestación de un servicio público domiciliario, como es el de la energía eléctrica, y dentro de éste, referido a puntos expresamente señalados en la ley, como son los indicados en los artículos 7 y 21 de la ley 143 de 1.994, atrás reseñados, bien podía ser expedido por la Comisión que la profirió, luego el cargo de incompetencia que se le endilga no tiene vocación de prosperar.

2.2. La legalidad de la intervención del Viceministro

El hecho de que el Viceministro de Energía hubiera sido quien firmó la resolución acusada, en condición de delegado del Ministro Presidente de la CREG, el de Minas y Energía, se encuentra suficientemente respaldado por el ordenamiento jurídico, ya que el literal a) del artículo 21 de la ley 143 de 1.994 debe interpretarse en concordancia con los artículos 13, literal "e", del decreto ley 1050 de 1.968, aplicable al caso porque aún no se había expedido la ley 489 de 1.998, el cual le asignaba a los viceministros la función de "Representar al Ministro en las juntas o consejos directivos y en las actividades oficiales que éste le señale;" y 71, numeral 71.1, y parágrafo 1, de la ley 142 de 1.994, modificados por el parágrafo del artículo 2º de la ley 373 de 1.997, que permiten que las comisiones sean presididas directamente por este funcionario o por quien él delegue, al establecer que las Comisiones de Regulación estarán integradas, entre otros, por "El Ministro respectivo o su delegado, quien la presidirá" y que "Los ministros solo podrán delegar su asistencia en los viceministros"

Además, el artículo 21 del decreto ley 1050 de 1.968 facultaba en ese entonces a los Ministros para delegar en sus subalternos, hasta el nivel de jefe de sección, las funciones que les estaban señaladas por la ley.

De modo que la no previsión de un delegado del Ministro de Minas y Energía en el literal a) del artículo 21 primeramente citado, no significa prohibición de dicha delegación, y al no existir prohibición expresa, resultan aplicables las normas concordadas en cita, en tanto normas generales que resultan compatibles con la especial.

En consecuencia, el cargo de incompetencia en el Viceministro para firmar la resolución 116 de 1.998 no prospera.

2.3. La presunta modificación del Código de Comercio

Como se anotó, la resolución enjuiciada se refiere al contrato de suministro de energía, el cual, como se considera en la misma, está sujeto a la regulación que para el efecto expida la CREG.

La Sala encuentra que esta consideración es cierta, atendiendo la interpretación sistemática de las disposiciones de las leyes 142 y 143 que resultan pertinentes, así:

En primer lugar, hay que tener en cuenta que el mentado contrato se inscribe en la operación del Sistema Interconectado Nacional, por cuanto rige las relaciones de agentes que intervienen en dicho Sistema a través del mercado mayorista de energía eléctrica, según se desprende del artículo 1º de la resolución, que determina que el campo de aplicación de la misma está dado por la actividad de quienes se encuentren registrados como agentes de dicho Mercado, en cuanto generen, transmitan, distribuyan o comercialicen energía eléctrica.

A su vez, la operación del mentado Sistema y el Mercado Mayorista de Energía se deben cumplir o desarrollar bajo las disposiciones del Reglamento de Operaciones, según la definición que de éste recoge el artículo 11 de la ley 143 de 1.994, a saber: "conjunto de principios, criterios y procedimientos establecidos para realizar el planeamiento, la coordinación y la ejecución de la operación del sistema interconectado nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía eléctrica".

Por su parte, el referido mercado es definido en el mismo artículo como "el mercado de grandes bloques de energía eléctrica, en que generadores y comercializadores venden y compran energía y potencia en el sistema interconectado nacional, con sujeción al reglamento de operación".

En consecuencia, las normas que regulan el contrato de suministro de energía, que lo es en bloque o al por mayor, toda vez que se celebra entre los agentes antes mentados, necesariamente deben ser parte constitutiva del aludido reglamento de operación, ya que precisamente a través de dicho contrato es como se vende y se compra energía y potencia en el sistema interconectado nacional.

Ahora bien, como quiera que ya fue precisado que este reglamento debe ser adoptado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, por lo dispuesto en los artículos 74.1, literal "c", de la ley 142 y 23, literal "i", de la ley 143, ambas de 1.994, de suyo le incumbe a ella ocuparse de regular el referido contrato, de allí que sea apropiado que en el encabezamiento de la resolución se diga que la regulación que contiene se adopte "como parte del reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional".

Si bien el contrato de suministro, en general, se encuentra regulado en los artículos 968 a 980 del Código de Comercio, y normas relativas a los contratos que sean concordantes con aquél, resulta que no es cierto que el mismo se encuentre regulado en su integridad, y, por tanto, para todo contrato de suministro, por tales preceptos, sino que en ellos apenas se encuentra un marco general, tanto que el artículo 978 del mismo ordenamiento dispone que cuando la prestación que es objeto del suministro esté regulado por el Gobierno, el precio y "las condiciones" del contrato "se sujetarán a los respectivos reglamentos".

De modo que además de encontrar respaldo en la constitución y en la ley, el acto acusado resulta expresamente legitimado por el propio Código de Comercio, por cuanto es claro que se está ante un contrato de suministro especial, que está regulado por el gobierno, comprendido en el proceso de prestación de un servicio público domiciliario, que como es sabido obedecen a una especial regulación por expreso mandato de la Carta, en aras de asegurar la finalidad social del Estado, y su funcionamiento continuo, permanente y eficiente.

Adicionalmente, las limitaciones que cuestiona el accionante no se oponen a la regulación dada en el Código de Comercio, puesto que amén de que en el artículo 978 comentado les da viabilidad como parte de una regulación paralela a la de este Código, resultan compatible con los artículos 973 y 979, ibídem, en tanto en el primero se confiere derecho a una parte de dar por terminado el contrato por el incumplimiento de la otra en relación con alguna de las prestaciones, cuando ese incumplimiento le haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia, capaz por sí solo de mermar la confianza de esa parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos.

Mientras que en el segundo, al prohibirse la suspensión del servicio público a los consumidores "que no estén en mora", se deja abierta la posibilidad de que la persona que presta un servicio público pueda suspender el suministro a los consumidores que estén en mora, que para el caso serían los agentes económicos que ejerzan actividades de generación o distribución que comercialicen energía y que incurran en incumplimiento de sus obligaciones nacidas del contrato.

De lo anterior se desprende que el principio de continuidad en el contrato de suministro, de especial preocupación en el actor en virtud de la limitación que se establece en la resolución acusada, es susceptible de situaciones de excepción a la luz del propio Código de Comercio.

En conclusión, la resolución acusada, en tanto se ocupa del contrato de suministro de energía no está modificando en modo alguno el Código de Comercio, sino que constituye apenas una regulación especial, que como tal no afecta para nada dicho código en lo referente al contrato de suministro de que él se ocupa, y que resulta complementaria, y si se quiere paralela a la regulación general en él contenida respecto de dicho contrato. Por consiguiente, no puede predicarse violación de las normas constitucionales de los órganos del Estado, y que el accionante engloba en el cargo genérico de violación del Estado Social de Derecho. El cargo, entonces, tampoco prospera.

Por último, respecto de la falsa motivación que predica el accionante por la remisión que se hace al artículo 972 del C. de Co. para efectos de las causales de terminación del contrato, se aprecia a primera vista que se trata de un error que no tiene la virtud de constituir dicho vicio y afectar la validez del acto acusado, puesto que por el tema se puede entender fácilmente que se está refiriendo es al artículo 973 ibídem, que precisamente se ocupa de la terminación del contrato de suministro.

2.4. La violación del debido proceso

El actor la hace consistir en la fijación de sanciones mediante la resolución enjuiciada y en la forma en que está regulado el procedimiento para imponer tales sanciones, o sea, los programas de limitación de suministro, por considerar que lo primero le compete a la ley, según los artículos 81, 168 y 169, entre otros, de la ley 142 de 1.994, y que lo segundo es contrario a la misma.

Sobre el particular es menester hacer las dos siguientes acotaciones:

En primer lugar, que la referencia o remisión que se haga a la ley tanto en las normas constitucionales como de orden legal, no siempre debe entenderse en sentido literal, sino de manera amplia, en forma tal que también se considera comprendido en dicho concepto tanto la ley en sentido estricto como las normas que la reglamentan o desarrollan, las cuales han de ser consideradas como incorporadas a la misma.

Por consiguiente, en el caso sub lite, donde como se ha dejado en claro, es la propia ley que ha dotado a la CREG de poder normativo o potestad reglamentaria, ora de manera directa, ora por la delegación presidencial que la propia ley autoriza, hay que asumir como complemento de la ley, en tanto la desarrolle, toda disposición emanada de dicha Comisión, y los aspectos cuestionados en este punto son un claro desarrollo de las leyes 142 y 143 de 1.994en lo que concierne al Reglamento de Operación, cuya adopción justamente le ha sido encomendado a aquélla.

En segundo término, lo que se adopta en la resolución 116 no son sanciones propiamente dichas, sino reglas para la efectividad de los derechos y obligaciones de los sujetos o partes del contrato de suministro de energía, y, por tanto, para la ejecución del mismo y la aplicación de las consecuencias del incumplimiento  o mora por parte de los comercializadores y /o distribuidores, con el consecuente procedimiento, en el cual por cierto se deja a salvo el derecho de defensa de la parte incumplida, en razón de que la ejecución de la medida de limitación del suministro debe estar antecedida de un previo requerimiento (artículo 9º, literal a) y la concesión de un plazo para hacer efectivas las garantías, y además está sujeta a una gradación de acuerdo con la antigüedad de la deuda y un programa previamente conocido por el agente afectado con la limitación.

Más que la tipificación de faltas administrativas, de sanciones y de procedimiento administrativo sancionatorio, lo que se incluye en la resolución son reglas atinentes a las relaciones jurídicas propias del contrato de suministro de energía, por consiguiente, no se opone a las disposiciones legales que prevén sanciones y procedimientos por faltas administrativas en materia de servicios públicos, como, por ejemplo, el artículo 81 de la ley 142 de 1.994, aparte de que esta norma se refiere a las sanciones que son de competencia de la Superintendencia de Servicios domiciliarios respecto de las empresas prestadoras de dichos servicios, que son los sujetos pasivos de su potestad de inspección y vigilancia.

Así las cosas, no hay razón para decir que se está violando la libertad de contratación económica de las partes, por cuanto con ello no se les impide contratar. Simplemente se está ejerciendo la facultad de regular las relaciones que surjan de tales contratos.

En conclusión, el acto acusado no contraviene las disposiciones superiores invocadas, por los defectos relativos a la competencia que le endilga el demandante ni por las razones de fondo que se esgrimen en los cargos, por cuanto su contenido está dentro de las materias que le corresponde regular o reglamentar a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, y que están comprendidas dentro del instrumento regulador del sistema interconectado nacional, cual es el reglamento de operaciones.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

NIEGANSE las pretensiones de la demanda.

DEVUELVASE a la parte actora el depósito constituido para gastos ordinarios del proceso, por no haberse utilizado.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 17 de agosto del año 2000.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA       GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

                     Presidente

MANUEL S. URUETA AYOLA