IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Concepto. Elementos. Marco legal / ENERGIA ELECTRICA - Impuesto de industria y comercio sobre actividad de comercialización / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Sobre la actividad de comercialización de energía eléctrica: Elementos. Base gravable / COMERCIALIZACION DE ENERGIA ELECTRICA - Impuesto de industria y comercio: Elementos. Base gravable

En términos generales puede decirse que el impuesto de industria y comercio es un gravamen de carácter municipal, que recae sobre las actividades comerciales, industriales y de servicios que se realizan en los distritos especiales y en los municipios, en forma permanente o transitoria, ya sea con establecimientos de comercio o sin ellos. (…) De los términos en que está redactada la norma se infiere que ella dispone un tratamiento especial para la generación de energía eléctrica, como actividad industrial sujeta al impuesto de industria y comercio, cuyo sujeto pasivo es el propietario de la planta generadora, el cual resulta gravado de acuerdo con los kilovatios instalados en la respectiva central, una vez ésta entre en operación o funcionamiento. (…) Cuando se trata de actividades industriales en que el productor (generador) o fabricante es el mismo encargado de la comercialización del producto, el impuesto sobre dicha actividad se debe pagar en el municipio en donde se encuentra ubicada la fábrica o planta industrial y para efectos de la base gravable, se toman los ingresos brutos de la comercialización de la producción tanto en el municipio sede como en los demás donde se comercialicen. (…) El impuesto de industria y comercio en la actividad de comercialización de energía se causa sobre la totalidad de lo que percibe el comercializador de energía. Es decir, que el mismo se ha de liquidar sobre el promedio mensual de ingresos brutos (valor promedio mensual facturado) del año inmediatamente anterior, tal como lo dispone el artículo 33 de la ley 14 de 1983.

FUENTE FORMAL: LEY 56 DE 1981 - ARTICULO 7 LITERAL A / LEY 14 DE 1983 - ARTICULO 32 / LEY 14 DE 1983 - ARTICULO 43 / LEY 49 DE 1990 - ARTICULO 77 / LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 24

ENERGIA ELECTRICA - Costos: de generación, transmisión y distribución, adicionales del mercado y de comercialización / ENERGIA ELECTRICA - Comercializador / SISTEMA ELECTRICO COLOMBIANO - Actividades de los comercializadores

El comercializador, entendido como la “Persona natural o jurídica que comercializa electricidad, bien como actividad exclusiva o en forma combinada con otras actividades del sector eléctrico, cualquiera de ella sea la actividad principal”, actúa por sí mismo, por ser el último agente en la cadena de prestación del servicio, y por ser quien tiene la relación contractual con el usuario final, enfrenta todos los costos de las demás actividades necesarias para suministrar la energía desde la generación hasta el usuario final, incluyendo los demás costos que la ley le impone, razón por la cual debe pagarlos. (…) El estudio de las normas correspondientes a la comercialización de  energía, permite a la Sala concluir  que en el sistema eléctrico colombiano los comercializadores no se limitan a prestar un servicio de intermediación, ni participan en la “cadena” en nombre y representación de los generadores, transmisores, y distribuidores, sino que actúan por si mismos, en desarrollo de su propia actividad comercial, de manera que desde el punto de vista contable no son recaudadores para otras empresas o entidades del sector. El comercializador debe asumir el pago de los costos correspondientes a las etapas previas a la comercialización, como el precio de adquisición de energía al generador, el costo de conexión y uso de redes y demás costos que debe asumir por la prestación del servicio, todos los cuales incluye en la conformación de la tarifa que factura al usuario, que finalmente constituye la base de ingresos sobre la cual se liquida el impuesto de industria y comercio.

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal co auto de 7 de diciembre de 2009.

FUENTE FORMAL: LEY 143 DE 1994 - ARTICULO 7 PARAGRAFO / LEY 143 DE 1994 - ARTICULO 11 / LEY 143 DE 1994 - ARTICULO 42 / LEY 143 DE 1994 - ARTICULO 30

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

Bogotá, D. C., primero (1) de diciembre de dos mil cinco (2005)

Radicación numero: 11001-03-06-000-2005-01697-00(1697)

Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA

Referencia: Impuesto de Industria y Comercio. Comercialización de energía.

El señor Ministro de Minas y Energía, a solicitud de los comercializadores de energía, consulta a la Sala sobre el alcance de la legislación tributaria en materia del impuesto de industria y comercio en la actividad de comercialización de energía. Al respecto pregunta:

“¿Es jurídicamente viable afirmar que el impuesto de industria y comercio en la actividad de comercialización de energía se causa sobre el  'ingreso bruto propio', entendido como tal la remuneración por el servicio de comercialización prestado?, o, ¿deberá entenderse literalmente que para el efecto se debe tener en cuenta la totalidad de lo que percibe el comercializador de energía?”.

ANTECEDENTES

Afirma el Señor Ministro que en el sector energético el comercializador facilita el flujo entre el productor físico y el consumidor último, hasta realizar la tarea de facturación de los dineros correspondientes al generador, al transportador, al distribuidor, al operador del sistema, al Gobierno mismo (contribuciones e impuestos), además del ingreso propio, que es la remuneración que el sistema paga al comercializador por su gestión.

Identifica la función del comercializador como un servicio, para cuya tarea, factura y recauda los valores correspondientes a terceros involucrados en la cadena económica, por lo cual debe manejar pasivos contables, al mismo tiempo que factura y recauda su propia remuneración, constitutiva ella de ingreso.

En síntesis, dice el señor Ministro, el comercializador al desarrollar una actividad de servicio, no adquiere o compra la energía para si mismo, sino para un tercero, lo cual significa que la remuneración como comercializador es la única base del tributo municipal por industria y comercio.

Y concluye el Consultante, que en tratándose de “ingresos para terceros”, lo recaudado por el comercializador constituye un “pasivo” y no un “ingreso”, puesto que el comercializador está limitándose a recaudar para otros el valor reglado o regulado por las diferentes actividades de la cadena.

CONSIDERACIONES

1. Impuesto de Industria y Comercio.

En términos generales puede decirse que el impuesto de industria y comercio es un gravamen de carácter municipal, que recae sobre las actividades comerciales, industriales y de servicios que se realizan en los distritos especiales y en los municipios, en forma permanente o transitoria, ya sea con establecimientos de comercio o sin ellos.

Una presentación cronológica de las normas relacionadas con este impuesto, considerando además aquellas atinentes a las actividades energéticas, permite observar lo siguiente:

La ley 56 de 1981, por la cual se dictan normas sobre obras públicas de generación de energía eléctrica y otras y se regulan las expropiaciones y servidumbres de los bienes afectados por tales obras, dispone en el Capítulo II “Impuestos, compensaciones y beneficios” :

“Artículo 7o. Las entidades propietarias, pagarán a los municipios los impuestos, tasas y gravámenes o contribuciones de carácter municipal diferentes del impuesto predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren en operación o en funcionamiento y dentro de las siguientes limitaciones:

Las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica, podrán ser gravadas con el impuesto de industria y comercio, limitada a cinco pesos ($5.00) anuales por cada kilovatio instalado en la respectiva central generadora. El Gobierno Nacional fijará mediante decreto la proporción en que dicho impuesto debe distribuirse entre los diferentes municipios afectados en donde se realicen las obras y su monto se reajustará anualmente en un porcentaje igual al índice nacional de incremento del costo de vida certificado por el DANE correspondiente al año inmediatamente anterior.

(…)”. (Resalta la Sala).

De los términos en que está redactada la norma se infiere que ella dispone un tratamiento especial para la generación de energía eléctrica, como actividad industrial sujeta al impuesto de industria y comercio, cuyo sujeto pasivo es el propietario de la planta generadora, el cual resulta gravado de acuerdo con los kilovatios instalados en la respectiva central, una vez ésta entre en operación o funcionamiento.

La ley 14 de 1983, por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales, en el Capítulo II al regular el impuesto de industria y comercio señaló:

“Artículo 32. El impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por (sic) personas naturales, jurídicas o por (sic) sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos”.

“Artículo 33. El Impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas  y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: Devoluciones –ingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones-, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado  y percepción de subsidios.

(…)”.

El citado artículo 33, en el numeral 1o. establece un rango tarifario dentro del cual los concejos municipales tienen autonomía para determinar la tarifa aplicable al impuesto de industria y comercio.

De las normas transcritas se deduce que la ley 14 regula, en forma genérica, el impuesto de industria y comercio con el que se gravan las actividades comerciales, industriales y de servicio que sean ejercidas en los distintos municipios en los términos del artículo 32 mencionado.

En sentencia C-486 de 1997 la Corte Constitucional se refirió a la vigencia de las leyes 56 de 1981 y 14 de 1983, en los siguientes términos:

“Así pues, en síntesis se trata de dos leyes que regulan aspectos diferentes, manteniendo su vigencia plena, sin que exista subrogación por parte de la norma posterior, ya que existe una ley general en virtud de la cual se fija el impuesto de industria y comercio que recaerá sobre las actividades industriales, comerciales y de servicio realizadas en cada jurisdicción municipal, donde su base gravable la constituyen los ingresos brutos de la actividad con algunas deducciones legales; y otra especial que consagra una regla particular para el caso de la propiedad de obras para actividades de generación eléctrica, donde la proporción de la distribución entre los diferentes municipios está determinada  por  el  gobierno                                                                                            

nacional, y donde su base gravable está limitada a una suma fija calculada por cada Kilovatio de potencia, la cual se reajusta anualmente según el I.P.C.”.

La ley 14, define como actividades industriales la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o de bienes; como actividades comerciales la compraventa, distribución de bienes o mercancías –al por mayor y al detal- y las demás definidas como tales en el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas en éste o en la misma ley como industriales o de servicios; y como actividades de servicios “las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes etc”.(arts. 34, 35 y 36).

Es de advertir, que virtud de la facultad extraordinaria otorgada al Presidente de la República por el artículo 76-b de la ley 11 de 1986, para “Codificar las disposiciones constitucionales y legales vigentes para la organización y el funcionamiento de la Administración Municipal”, se expidió el Decreto 1333 de 1986 “Código de Régimen Municipal”, en el cual aparecen codificados los artículos 32 a 36 de la ley 14 de 1983, bajo los números 195 a 19–.

La ley 49 de 1990, por la cual se reglamenta la repatriación de capitales, se estimula el mercado accionario, se expiden normas en materia tributaria, aduanera y otras, modificó la ley 14 de 1983 en cuanto hace relación al impuesto de industria y comercio sobre las actividades industriales al disponer:

“Artículo 77. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Para el pago del impuesto de Industria y Comercio sobre las actividades industriales, el gravamen sobre la actividad industrial se pagará en el municipio en donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción.”

Al respecto, la Sección Cuarta de esta Corporación en sentencia del 8 de septiembre de dos mil, en el expediente radicado bajo el No. 9981, señaló:

“Entonces, aunque en materia sustantiva la norma local aplicable en el Municipio de Yumbo  para el año gravable de 1.994,  era el Acuerdo 0003 de 1.989, en lo referente a la base gravable de la actividad industrial, debía estarse a lo establecido en la Ley 14 de 1.983 con la modificación que introdujo el artículo 77 de la Ley 49 de 1.990.

                 (…)

No está de acuerdo la Sala con la interpretación que del artículo 77 de la Ley 49 de 1.990 ha hecho el apoderado judicial de la actora,  ya que la correcta interpretación,  la que corresponde al claro texto de la norma, no riñe con el principio de la territorialidad  del impuesto, y tampoco implica una doble tributación como se pretende.

En efecto, como ya lo ha expresado la Sala en otras oportunidades, el artículo 77 de la  Ley 49 de 1.990, es lo suficientemente claro en cuanto a que el impuesto de industria y comercio de la actividad industrial debe satisfacerse en el municipio de la sede fabril o industrial, teniendo como base imponible el total del ingreso bruto generado por la comercialización de la producción, lo que quiere decir,  que el sujeto activo del impuesto de industria y comercio en la actividad industrial es el municipio en el cual se encuentra ubicada la fábrica o industria, sin que pueda otro municipio gravar con el impuesto de industria y comercio la comercialización de la producción; y  que,  la base gravable en el municipio (sujeto activo) es la totalidad de los ingresos provenientes de la comercialización de la producción.

En esta forma, es claro que los municipios diferentes a aquél en el cual se encuentra ubicada la sede fabril, no tienen facultad impositiva en lo que hace a la comercialización de la producción,  y por tanto, mal  puede afirmarse que  la base gravable en el municipio de la sede fabril está circunscrita a los ingresos provenientes de la comercialización de la producción realizada en el mismo, toda vez que tal limitación no sólo no la consagra la ley, sino que además tal interpretación implicaría volver al sistema de la Ley 14 de 1.983 luego de la declaratoria de nulidad del artículo 1o. del Decreto 3070 de 1.98, con las consecuencias que ya se conocen para los municipios que,  soportando la infraestructura de fábricas, no obtenían la  debida retribución impositiva por la actividad industrial.

Es que no puede pasarse por alto que  la modificación que introdujo el citado artículo 77 de la Ley 49 de 1.990, tuvo por finalidad llenar el vacío que en materia de base gravable de la actividad industrial se produjo como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la norma reglamentaria de la Ley 14 de 1.983, y que afectaba a los municipios en los que se encontraban las fábricas.

Ahora bien,  no es cierto que en tal evento se produzca una doble tributación pues como lo precisó la Corte Suprema de Justicia al pronunciarse sobre la exequibilidad de tal norma, '…la sustancial modificación introducida por el artículo 77 en cita, consistió, precisamente, en que, ante el municipio de la sede fabril, ya no es admisible la prueba de la comercialización de la producción en municipios diferentes, sino que es a éstos a los que se les debe probar que los bienes y productos vendidos en sus territorios, son fabricados o manufacturados por el vendedor y sobre los mismos se ha pagado el gravamen sobre la actividad industrial. Esto, obviamente con el propósito de que, como lo dice la Corte, no se liquide otro impuesto sobre la base gravable'.

En el caso que se atiende aparece probado en el proceso que la actora tiene su sede fabril en el municipio de Yumbo (Valle) en donde realiza la actividad industrial consistente en la producción pinturas, adhesivos, polvos de  moldeo, formol, impermeabilizantes y betunes,  y que comercializa su producción en diferentes municipios (Medellín, Barranquilla, Pereira, Bucaramanga, Bogotá, etc.); por tanto, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 49 de 1.990,  es el municipio de Yumbo quien tiene derecho a los tributos derivados de la comercialización de la producción de la actividad industrial realizada por la actora, debiendo ésta tributar en dicho municipio con base en la totalidad de los ingresos provenientes de la comercialización de la producción, independientemente de que ésta se realice en otros municipios, ya que, se repite, el municipio en donde se encuentra ubicada la sede fabril es quien tiene derecho a exigir la obligación tributaria sobre la totalidad de la comercialización de la producción que es la base imponible del impuesto en la actividad industrial.

Puesto que la sociedad actora no incluyó en la base gravable los ingresos obtenidos en la comercialización de la producción en otros municipios, la actuación administrativa que incluyó en la base gravable tales ingresos se ajusta a derecho, y por consiguiente, la decisión del a quo que así lo decidió debe ser confirmada”.

Respecto de la actividad industrial, es de señalar que cuando se trata de una entidad generadora de energía ha de entenderse que la comercialización del producto por ésta hace parte de dicha actividad, así lo ha expresado la Corporación al manifestar:

“La actora es una entidad dedicada a generar y transmitir energía, y  la primera de las actividades en mención es una actividad industrial; el hecho de que en desarrollo de su objeto pueda comprar y vender energía no quiere decir que se dedique  a  comercializar energía de manera primordial, pues la comercialización de la energía es una actividad que puede ejercer en desarrollo de su objeto principal, o sea, el de generar energía, en este caso. Adicionalmente,  la comercialización de la producción por parte del industrial es la fase final de su actividad industrial y no una actividad distinta, pues 'nadie produce para producir'.  Así las cosas, y si la actividad industrial de la actora, esto es la generación de  energía, que necesariamente envuelve su comercialización, no deja de ser tal precisamente por involucrar la comercialización, y si de otra parte, la comercialización no puede ser considerada como actividad comercial  porque ya es calificada de industrial, y legalmente no puede catalogarse como mercantil la actividad ya calificada como industrial, es evidente que la actividad de la actora, esto es, la generación de energía con comercialización de la misma, es una actividad netamente industrial”. (Sección Cuarta, expediente 10010, sentencia del 14 de julio del 2000). (Negrillas de la Sala).

De lo anteriormente expuesto se desprende que cuando se trata de actividades industriales en que el productor (generador) o fabricante es el mismo encargado de la comercialización del producto, el impuesto sobre dicha actividad se debe pagar en el municipio en donde se encuentra ubicada la fábrica o planta industrial y para efectos de la base gravable, se toman los ingresos brutos de la comercialización de la producción tanto en el municipio sede como en los demás donde se comercialicen.

La ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones, en el artículo 24 previó:

“ARTICULO 24. REGIMEN TRIBUTARIO. Todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, pero se observarán estas reglas especiales:

24.1. Los departamentos y los municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales.

(…)”. NOTA. Este numeral fue corregido mediante FE DE ERRATAS, publicada en el Diario Oficial No. 41.925 del 11 de julio de 1995.

La disposición transcrita somete a todas las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, al  régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, las cuales podrán ser gravadas con los mismos impuestos que se aplican a los demás contribuyentes que desarrollen funciones industriales y comerciales. Es decir, remite a las normas jurídicas tributarias del orden nacional o local, sin modificar las disposiciones que, a su entrada en vigencia, venían regulando el impuesto de industria y comercio, esto es, las leyes 56 de 1981, 14 de 1983 y 49 de 1990, y tiene como finalidad asegurar el principio tributario de la igualdad entre las empresas de servicios públicos y los demás contribuyentes que desempeñan actividades industriales y comerciales.

Al declarar la exequibilidad de la norma, la Corte Constitucional en sentencia C-419 de1995, dijo:

“A primera vista y sin mayor análisis podría pensarse que el fragmento normativo 24.1, al señalar que los departamentos y municipios "no (sic) podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones ni impuestos que no (sic) sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales", consagra una exención en materia impositiva. Sin embargo, claramente se observa del contenido de la norma que ella simplemente consagra un principio de tributación dirigido a asegurar la igualdad entre las empresas de servicios públicos y los demás contribuyentes que desarrollen actividades industriales o comerciales y, obviamente, a prohibir la discriminación.         

Consecuente con lo expuesto, la Corte llega a la conclusión de que la norma acusada no viola los preceptos señalados por la demandante ni ninguna otra norma de la Constitución; antes por el contrario se adecua a sus mandatos”.

La ley 383 de 1997, por la cual se expiden normas tendientes a fortalecer la lucha contra la evasión y el contrabando, en el artículo 51 dispuso:

“ARTICULO 51. Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado.

 En los casos que a continuación se indica, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

 1. La generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7o. de la Ley 56 de 1981.

2. En las actividades de transmisión y conexión de energía eléctrica, el impuesto se causa en el municipio en donde se encuentre ubicada la subestación y, en la de transporte de gas combustible, en puerta de ciudad. En ambos casos, sobre los ingresos promedios obtenidos en dicho municipio.

3. En la compraventa de energía eléctrica realizada por empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, el impuesto se causa en el municipio que corresponda al domicilio del vendedor, sobre el valor promedio mensual facturado.

PARAGRAFO 1o. En ningún caso los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos aquí mencionados, se gravarán más de una vez por la misma actividad.

PARAGRAFO 2o. Cuando el impuesto de industria y comercio causado por la prestación de los servicios públicos domiciliarios a que se refiere este artículo, se determine anualmente, se tomará el total de los ingresos mensuales promedio obtenidos en el año correspondiente. Para la determinación del impuesto por períodos inferiores a un año, se tomará el valor mensual promedio del respectivo período." (Negrillas de la Sala).

Como puede observarse, la ley 142 de 1994 –art. 24.1- -establece un principio de tributación orientado a asegurar la igualdad entre las empresas de servicios públicos y los demás contribuyentes. En armonía con esta norma, la ley 383 de 1997, advierte que para efectos de mantener el principio de la igualdad tributaria, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios en general se causa sobre el valor promedio mensual facturado, en el municipio donde se presta el servicio al usuario final.

1. Régimen para la comercialización de la energía

La ley 143 de 1994, por la cual se fija el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, en el artículo 11 define la Comercialización como la:

“Actividad consistente en la compra de energía eléctrica y su venta a los usuarios finales, regulado o no regulado, que se sujetará a las disposiciones previstas es esta ley y en la de Servicios Públicos Domiciliarios en lo pertinente”. (Negrillas de la Sala).

En el parágrafo del artículo 7o. advierte que:

“La actividad de comercialización sólo puede ser desarrollada por aquellos agentes económicos que realicen algunas de las actividades de generación o distribución, y por los agentes independientes que cumplan las  disposiciones que expida la Comisión de Regulación de Energía y Gas”. (Negrillas de la Sala).

Es decir, el comercializador, entendido como la “Persona natural o jurídica que comercializa electricidad, bien como actividad exclusiva o en forma combinada con otras actividades del sector eléctrico, cualquiera de ella sea la actividad principa”, actúa por sí mismo, por ser el último agente en la cadena de prestación del servicio, y por ser quien tiene la relación contractual con el usuario final, enfrenta todos los costos de las demás actividades necesarias para suministrar la energía desde la generación hasta el usuario final, incluyendo los demás costos que la ley le impone, razón por la cual debe pagarlos.

Ello se traduce en la fórmula contenida en la Resolución No. 031 de 1997 de la CREG, que en términos generales equivale a decir que el Costo Unitario de la prestación del servicio es igual a los costos de Generación +Transmisión + Distribución + Adicionales del mercado + Comercializació

www.creg.gov.co, los cuales se trasladan al usuario. Lo anterior por cuanto el comercializador adquiere en el Mercado Mayorista la energía con la que presta el servicio, la cual debe pagar a quienes se la suministran, como se describirá a continuación.

a.- Costos de Generación.

La ley 143 de 1994 en el artículo 42 señala:

“ARTICULO 42.ULO 42. Las transacciones de electricidad entre empresas generadoras, entre distribuidoras, entre aquéllas y éstas y entre todas ellas y las empresas dedicadas a la comercialización de electricidad y los usuarios no regulados, son libres y serán remuneradas mediante los precios que acuerden las partes. Se incluyen en este régimen las transacciones que se realicen a través de interconexiones internacionales.

Las ventas de electricidad a usuarios finales regulados serán retribuidas sin excepción, por medio de tarifas sujetas a regulación.

Las compras de electricidad por parte de las empresas distribuidoras de cualquier orden deberán garantizar, mediante contratos de suministro, el servicio a los usuarios atendidos directamente por ellas, por el término que establezca la Comisión de Regulación de Energía y Gas. Tales contratos se celebrarán mediante mecanismos que estimulen la libre competencia y deberán establecer, además de los precios, cantidades, forma, oportunidad y sitio de entrega, las sanciones a que estarán sujetas las partes por irregularidades en la ejecución de los contratos y las compensaciones a que haya lugar por incumplimiento o por no poder atender oportunamente la demanda.

PARAGRAFO. Las personas contratantes enviarán mensualmente a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la información relativa a los contratos celebrados”. (Negrillas de la Sala).

De lo anterior se desprende que el comercializador tiene la obligación de pagar el precio de la energía que adquiere para prestar el servicio, obligación que nace de los contratos de compraventa o de suministro que aquel celebra con otros agentes del mercado, bien sea a través de la bolsa energía o de los contratos a largo plazo.

b.- Costos de Transmisión y Distribución

La misma ley en el artículo 30, prevé:

“ARTICULO 30. Las empresas propietarias de redes de interconexión, transmisión y distribución permitirán la conexión y acceso de las empresas eléctricas, de otros agentes generadores y de los usuarios que lo soliciten, previo el cumplimiento de las normas que rijan el servicio y el pago de las retribuciones que correspondan.

Estas empresas podrán prestar el servicio de servidumbre para telecomunicaciones”. (Negrillas de la Sala).

De conformidad con esta disposición el comercializador debe pagar las respectivas retribuciones por la conexión y el uso de las redes de transmisión y distribución.

c.- Costos adicionales del mercado

En cuanto hace a los Costos Adicionales del Mercado Mayorista, ellos corresponden a las contribuciones que deben hacer los agentes a la Comisión de Regulación de Energía y Gas-CREG y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios-SSPD, los costos asignados a los comercializadores por restricciones y servicios complementarios, y a la remuneración del Centro Nacional de Despacho, los Centros Regionales de Despacho y del Administrador del SIC. Al respecto, el artículo 23.d de la ley 143 prescribe que para el cumplimiento del objetivo definido en el artículo 20 de la misma -función de regulación por parte del Estado para asegurar una adecuada prestación del servicio mediante el aprovechamiento eficiente de los diferentes recursos energéticos- , la Comisión de Regulación de Energía y Gas tendrá, en relación con el servicio de electricidad, entre otras, las siguientes funciones:

“d) Aprobar las tarifas que deban sufragarse por el acceso y uso de las redes eléctricas y los cargos por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales de despacho y Centro Nacional de Despacho”.

Es decir, los servicios de despacho y coordinación deben ser pagados por los agentes que reciben tales servicios, incluidos los comercializadores, y constituyen costos por la prestación de los mismos. Las contribuciones para la CREG y la SSPD, son gravámenes que la ley impone a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, así se desprende del artículo 3o. de la ley 142 de 1994 que señala:

“Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta”.

d.- Costos de Comercialización

Así como el comercializador debe asumir los costos provenientes de las actividades descritas, también incurre en costos propios de su actividad comercializadora, por tanto tiene derecho a que todos ellos le sean reconocidos y a obtener una rentabilidad por la actividad que realiza, dicha remuneración corresponde al componente Costos de comercialización a que alude la fórmula tarifaria antes mencionada y que se encuentra contenida en la Resolución 031 de la CREG.

Además, es de anotar que de acuerdo con el artículo 87.1 de la ley 142 de 1994, existen unos criterios para definir el régimen tarifario, dentro de los cuales figura el de eficiencia económica:

“ARTICULO 87. CRITERIOS PARA DEFINIR EL REGIMEN TARIFARIO. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

87.1. Por eficiencia económica se entiende que el régimen de tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; que las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no sólo los costos sino los aumentos de productividad esperados, y que éstos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo; y que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia. En el caso de servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda por éste”.

Teniendo en cuenta lo expuesto, en especial la definición que la ley da del comercializador de energía y la forma como éste debe incorporar los costos de la cadena, en la tarifa final que factura al usuario, la Sala no comparte los planteamientos formulados en la Consulta, según los cuales el comercializador  es una especie de “corredor” o “intermediario” que actúa  como un simple recaudador para terceros, razón por la cual, según el Ministro sus “ingresos” deben ser considerados como “pasivos”, y no como ingresos propiamente dichos susceptibles de ser gravados con el impuesto de industria y comercio.

Por el contrario, el estudio de las normas correspondientes a la comercialización de  energía, permite a la Sala concluir  que en el sistema eléctrico colombiano los comercializadores no se limitan a prestar un servicio de intermediación, ni participan en la “cadena” en nombre y representación de los generadores, transmisores, y distribuidores, sino que actúan por si mismos, en desarrollo de su propia actividad comercial, de manera que desde el punto de vista contable no son recaudadores para otras empresas o entidades del sector.

El comercializador debe  asumir el pago de los costos correspondientes a las etapas previas a la comercialización, como el precio de adquisición de energía al generador, el costo de conexión y uso de redes y demás costos que debe asumir por la prestación del servicio, todos los cuales incluye en la conformación de la tarifa que factura al usuario, que finalmente constituye la base de ingresos sobre la cual se liquida el impuesto de industria y comercio.

De conformidad con lo expuesto la SALA  responde:

El impuesto de industria y comercio en la actividad de comercialización de energía se causa sobre la totalidad de lo que percibe el comercializador de energía. Es decir, que el mismo se ha de liquidar sobre el promedio mensual de ingresos brutos (valor promedio mensual facturado) del año inmediatamente anterior, tal como lo dispone el artículo 33 de la ley 14 de 1983.

Transcríbase al señor Ministro de Minas y Energía. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

GUSTAVO E. APONTE SANTOS                      ENRIQUE J. ARBOLEDA PERDOMO

        Presidente de la Sala

LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO           FLAVIO A. RODRIGUEZ ARCE

                                           LIDA YANNETTE MANRIQUE

                                                  Secretaria de la Sala