CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejera ponente: SUSANA MONTES DE ECHEVERRI

Bogotá, D.C .,  agosto seis (6) de dos mil tres (2003)

Radicación número: 1514

Actor: MINISTRO DEL MEDIO AMBIENTE

Referencia: Medio ambiente

1.1. Transferencias del sector eléctrico para su conservación

1.1.1. Sujeto Pasivo del Gravamen

1.1.2. Hecho gravable

1.1.3. Base imponible

1.2. Empresas Generadoras de Energía Térmica

2. Sector Eléctrico

2.1 Transferencias para conservación del medio ambiente

2.1.1 Sujeto Pasivo del Gravamen

2.1.2 Hecho Gravable

2.1.3 Base imponible

2.2 Empresas Generadoras de Energía Térmica

2.3 Empresas Autogeneradoras

2.3.1. Ventas brutas por generación propia

La señora Ministra de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial,  formuló a la Sala consulta sobre la calidad de sujeto pasivo de las empresas generadoras y autogeneradores de energía térmica en el régimen de transferencias contemplado en el artículo 45 de la ley 99 de 1993.  También solicita precisar el alcance de la expresión "ventas brutas de energía por generación propia" que sirve de base para calcular el valor de dichas transferencias.  A tal fin solicitó a la Sala:

1. "Determinar si las empresas generadoras de Energía Térmica, están obligadas a pagar las transferencias del sector eléctrico, establecidas en el artículo 45 de la ley 99 de 1993, a las Corporaciones Autónomas Regionales para la protección del medio ambiente en áreas donde están ubicadas las plantas y los Municipios donde se encuentren situadas las plantas generadoras
2. Precisar si las empresas autogeneradoras de Energía Térmica, están obligadas a cancelar las transferencias en los términos que trata el artículo 45 de la ley 99 de 1993, en consonancia con el artículo 54, capítulo X. "De la conservación del medio ambiente" de la ley 143 de 1994.
3. Teniendo en cuenta que el Decreto 1933 de 1994, reglamentario del artículo 45 de la ley 99 de 1993, estableció los criterios para efectos de la liquidación de las transferencias del sector eléctrico, requerimos precisar el alcance del concepto "ventas brutas de energía por generación propia" para las empresas Autogeneradoras de Energía Térmica que consumen totalmente la energía que producen".

Problema jurídico

El  problema jurídico que se plantea en la consulta versa sobre dos de los elementos esenciales de una obligación producto de                                         poder impositivo del Estad, vale decir, la determinación del sujeto pasivo y del hecho gravado del sistema de transferencias adoptado en el artículo 45 de la ley 99 de 1993.

La Sala absolverá la consulta formulada previo el análisis de los siguientes aspectos:

1. Marco Constitucional y legal del sistema de transferencias del sector eléctrico.
2. Antecedentes del artículo 45 de la ley 99 de 1993.
3. Sujeto Pasivo de las transferencias del sector eléctrico. Generador y Autogenerador de energía.   
4. Hecho gravado. Alcance del Concepto de Venta Bruta por generación propia.

1. Marco constitucional y legal del sistema de transferencias del sector eléctrico.

La Constitución Política, en sus artículos 79 y 80, consagra como un derecho colectivo la conservación de un ambiente sano  y  la protección de los recursos  naturales dentro de un sistema de desarrollo sostenible. Disponen las normas citadas:

"Artículo 79.- Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.

Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de esos fines".

"Artículo 80.- El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución.

Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados.

Así mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en zonas fronterizas". (Negrilla fuera de texto).

En concordancia con lo anterior, sobre la explotación de los recursos naturales y la preservación del medio ambiente, la Carta dispone:

"Artículo 334.- La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.". (Negrilla fuera de texto).

La Corte Constitucional al analizar el contenido de las disposiciones transcritas señala que nuestra Constitución "(...) acogió en forma decidida y prioritaria, un sistema normativo ecologista; que habilita al legislador a establecer un esquema de financiación  para desarrollar una política ambiental coherente.

En efecto, el legislador en la ley 99 de 1993, contempla entre los instrumentos para financiar la política ambiental, las denominadas tasas retributivas y compensatorias y las transferencias del sector eléctrico cuyo principio jurídico fundamental responde al axioma según el cual  "quien contamina paga".

El artículo 45 de la ley 99 de 1993, establece:

"ART. 45.–Transferencia del sector eléctrico. Las empresas generadoras de energía hidroeléctrica cuya potencia nominal instalada total supere los 10.000 kilovatios, transferirán el 6% de las ventas brutas de energía por generación propia, de acuerdo con la tarifa que para ventas en bloque señale la comisión de regulación energética, de la manera siguiente:

"1.  El 3% para las corporaciones autónomas regionales que tengan jurisdicción en el área donde se encuentra localizada la cuenca hidrográfica y el embalse, que será destinado a la protección del medio ambiente y a la defensa de la cuenca hidrográfica y del área de influencia del proyecto.

"2.  El 3% para los municipios y distritos localizados en la cuenca hidrográfica, distribuidos de la siguiente manera:

a)  El 1.5% para los municipios y distritos de la cuenca hidrográfica que surte el embalse, distintos a los que trata el literal siguiente, y

b)  El 1.5% para los municipios y distritos donde se encuentra el embalse.

Cuando los municipios sean a la vez cuenca y embalse, participarán proporcionalmente en las transferencias de que hablan los literales a) y b) del numeral segundo del presente artículo.

"Estos recursos sólo podrán ser utilizados por los municipios en obras previstas en el plan de desarrollo municipal, con prioridad para proyectos de saneamiento básico y mejoramiento ambiental.

"3.  En el caso de centrales térmicas la transferencia de que trata el presente artículo será del 4% que se distribuirá así:

a)  2.5 % para la corporación autónoma regional para la protección del medio ambiente del área donde está ubicada la planta, y

b)  1.5 % para el municipio donde está situada la planta generadora.

Estos recursos sólo podrán ser utilizados por el municipio en obras previstas en el plan de desarrollo municipal, con prioridad para proyectos de saneamiento básico y mejoramiento ambiental.

PAR. 1º–De los recursos de que habla este artículo sólo se podrá destinar hasta el 10% para gastos de funcionamiento.

PAR. 2º–Se entiende por saneamiento básico y mejoramiento ambiental la ejecución de obras de acueductos urbanos y rurales, alcantarillados, tratamientos de aguas y manejo y disposición de desechos líquidos y sólidos.

PAR. 3º.–En la transferencia a que hace relación este artículo, está comprendido el pago, por parte del sector hidroenergético, de la tasa por utilización de aguas de que habla el artículo 43".  (Negrillas fuera de texto original).

La Corte Constitucional al revisar la naturaleza jurídica y finalidad  de la renta prevista en el artículo trascrito, señaló:

"No determina la ley cuál es la naturaleza jurídica de la mencionada transferencia. Por lo tanto, es necesario desentrañar ésta con el fin de examinar si la destinación se ajusta a la Constitución.

Es indudable que dichas rentas no constituyen un impuesto de las entidades territoriales. Se trata de contribuciones que tienen su razón de ser en la necesidad de que quienes hacen uso de recursos naturales renovables, o utilizan en su actividad económica recursos naturales no renovables, con capacidad para afectar el ambiente, carguen con los costos que demanda el mantenimiento o restauración del recurso o del ambiente. Dichas contribuciones tienen fundamento en las diferentes normas de la Constitución que regulan el sistema ambiental.

Dado que la contribución tiene una finalidad compensatoria, es constitucional que sus recursos se destinen a los proyectos de saneamiento básico y mejoramiento ambiental. Pero además dicha contribución tiene un respaldo constitucional adicional, en la medida en que todo lo concerniente a la defensa y protección del ambiente es asunto que concierne a los intereses nacionales en los cuales la intervención del legislador esta autorizada" (Negrilla fuera de texto).

El decreto No 1933 expedido el 5 de agosto de 1994, reglamentario del artículo 45 de la ley 99 de 1993, dispone:

"Artículo 1o. Campo de aplicación. El presente decreto se aplica a todas las empresas, sean públicas, privadas o mixtas, propietarias de plantas de generación de energía hidroeléctrica o termoeléctrica, cuya potencia nominal instalada total sea superior a 10.000 kw, y sobre las ventas brutas por generación propia.

"Parágrafo. Corresponde al Ministerio de Minas y Energía determinar la potencia nominal instalada total de las empresas, para efectos del artículo 45 de la Ley 99 de 1993.

"Artículo 2o. Definiciones. Para efectos señalados en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, se deben tener en cuenta las siguientes definiciones :

"Ventas brutas de energía por generación propia. Es el resultado de multiplicar la generación propia por la tarifa que para ventas en bloque señale la Comisión de Regulación Energética.

"Generación propia. Energía eléctrica generada por la planta, a la que se le debe descontar el consumo propio de la planta. Se medirá en el secundario del transformador de la subestación asociada a la planta generadora (....)"

"Artículo 5o. Distribución del porcentaje de las ventas brutas por generación hidroeléctrica. La distribución del 6% de las ventas brutas de energía por generación propia en caso de generación hidroeléctrica de que trata el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 (...)".

Artículo 6o. Distribución del porcentaje de las ventas brutas por generación termoeléctrica. La distribución del 4% de las ventas brutas de energía por generación propia en caso de generación termoeléctrica de que trata el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, se hará así:

1. El 2.5% para la Corporación Autónoma Regional para protección del medio ambiente del área donde está ubicada la planta.

2. El 1.5% para el municipio o municipios donde está situada la planta generadora, que será destinado para obras previstas en el Plan de Desarrollo Municipal, con prioridad para proyectos de saneamiento básico y mejoramiento ambiental, entendidos como ejecución de obras de acueductos urbanos y rurales, alcantarillados, tratamientos de aguas y manejo y disposición de desechos líquidos y sólidos.

Cuando la planta se encuentre ubicada en más de un municipio o distrito, el 1.5% se distribuirá a prorrata del área que cada municipio o distrito tenga con respecto al área total de la planta.(...)".

Por último, es pertinente citar el artículo 338 de la Constitución Política que consagra los principios de legalidad, certeza y seguridad jurídica en materia tributaria, indispensables a la hora de realizar cualquier tipo de interpretación sobre el alcance de la disposición objeto de la consulta.

"Artículo 338.–En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

"La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.

"Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo." (Negrilla fuera de texto).

2.  Antecedentes del artículo 45 de la ley 99 de 1993.

Sea lo primero señalar, que las transferencias de que trata la ley 99 de 1993,  tienen como antecedente la ley 56 de 1981, la cual en su artículo 12 señalaba:

"Artículo 12.- Las entidades propietarias de plantas generadoras de energía eléctrica, con capacidad instalada superior a 10.000 kilovatios, deberán destinar el cuatro por ciento (4%) del valor de las ventas de energía, liquidadas a la tarifa de ventas en bloque, para inversión en los siguientes fines, por partes iguales y en forma exclusiva:

1. Reforestación y protección de recursos naturales en la respectiva hoya hidrográfica, si se trata de centrales hidroeléctricas, y protección del medio ambiente en los municipios de ubicación de las plantas y en las regiones productoras de combustibles utilizados en la generación, cuando se trate de centrales térmicas.
2. Programas de electrificación rural, con prioridad en las zonas determinadas en el literal a).

"Parágrafo.- El valor de las ventas en bloque de energía se determinará por el resultado de multiplicar el número de kilovatios despachados por el precio unitario que para ventas en bloque señale el Ministerio de Minas y Energía". (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Sobre la finalidad de la disposición transcrita, esta Sala,  dijo:

"La expedición de la ley 56 de 1981 obedeció, entre otras razones, a la necesidad de fomentar la reforestación y protección de los recursos naturales, la defensa del medio ambiente y la ejecución de programas de electrificación rural, en aquellos municipios o regiones en donde se encuentren situadas centrales hidroeléctricas, las centrales térmicas, y las respectivas plantas generadoras.      

(...)

"El pre-requisito impuesto por el legislador, a que se hace alusión en este aparte, tiene por fundamento la circunstancia consistente en que la capacidad de kilovatios suele estar en relación directa con el daño que se ocasiona a los municipios o a las regiones en donde se encuentran situadas las Centrales Hidroeléctricas, las Centrales Térmicas o las Plantas Generadoras, perjuicio causado que deberá ser remediado mediante la utilización de los dineros provenientes de la inversión que impone la ley, por partes iguales y en forma exclusiva, a las primeras en reforestación y protección de los recursos naturales en la respectiva hoya hidrográfica y en electrificación rural, en la zona de influencia, y a las dos últimas en protección del medio ambiente y, también, en electrificación rural."  (Negrilla fuera de texto.

Una mirada retrospectiva permite obtener una visión sobre la evolución de este tributo y los ajustes que el legislador ha realizado  para adecuarlo a las nuevas circunstancias de un sector que, como el energético, se dinamizó  a partir de la crisis generada "en el racionamiento más severo de la historia reciente ocurrido entre 1992 y 1993" y de la expedición de las leyes 142 y 143 de 1994

Recapitulando, entonces, se tiene que el legislador en 1981 previó como sujeto pasivo de esta obligación a  las entidades  propietarias de las plantas generadoras de energía eléctrica, con independencia  de la fuente a partir de la cual ésta se produce: hidráulica o térmica.

El espíritu de la norma al tutelar el derecho al ambiente sano frente a una actividad que mundialmente ha sido considerada como una de las actividades causantes de graves daños a los ecosistemas de las regiones en las cuales  operan las plantas o centrales generadora, se conservó en la ley 99 de 1993,  con algunas variables, en torno a la definición del sujeto pasivo, el porcentaje establecido para el cálculo de la transferencia,  el hecho gravado y la destinación de los recursos.

Prueba de ello es que tanto en el texto de los proyectos que se debatieron en el seno del Congreso de la República,  como en la exposición de motivos, se destaca la importancia de conservar esta obligación.

Es así como en la ponencia para segundo debate de la Comisión Quinta Constitucional permanente del Senado de la República, publicada el 11 de junio de 1993, se lee:

         "Rentas de las Corporaciones:

Ni los proyectos de ley acumulados, ni el pliego de modificaciones, ni las innovaciones introducidas por la Comisión V, crean  o establecen nuevos impuestos, tasas o contribuciones.  (...) en el caso concreto del sector eléctrico, incrementa una transferencia al interior del sector público.

1. Transferencia del sector eléctrico

Se introdujo una muy importante modificación al artículo 12 de la ley 56 de 1981 al incrementar la transferencia del sector eléctrico con destino al medio ambiente, del 4% al 6% del total de las ventas por generación propia de energía en plantas hidroeléctricas por potencia superior a 10.000 kw,  la cual se calculará sobre la tarifa que para ventas en bloque señala la Comisión de Regulación Energética.

No se trata de la creación de un nuevo impuesto o tasa sino de un incremento en los aportes que el  sector eléctrico hará al cuidado y conservación de las cuencas hidrográficas que surten de agua a las hidroeléctricas. La amarga experiencia del riguroso racionamiento de energía sufrido por el país durante 1992 y 1993 condujo a la Comisión V del Senado a incrementar esta transferencia, dando una clara señal  de que el sector de generación eléctrica debe atender con prioridad hacia el futuro, como no lo ha hecho en el pasado, a la adecuada conservación de los caudales de las fuentes hídricas que utiliza. Es obvio que el incremento de esta transferencia supone una inversión del sector hidroeléctrico en la materia prima de la que depende su actividad que redunda en una mayor utilización de la capacidad instalada y mejor aprovechamiento de la vida útil de los embalses. También fue esta la razón por la cual la Comisión optó por eliminar la destinación de parte de esa transferencia a electrificación rural, en el entendido de que dichos programas deben cubrirse con otros recursos del sector eléctrico previstos en la ley eléctrica.

Una gran innovación fue la distribución con distintos fines de los recursos provenientes de esta transferencia: el 3% se destinará a las corporaciones autónomas regionales y el restante 3% se dividirá en dos porciones iguales entre los municipios afectados directamente por la inundación de tierras para la construcción del embalse y los demás municipios de la cuenca hidrográfica.         

En el caso de las plantas termoeléctricas se mantuvo una transferencia del 4%, distribuida así: un 3% para las corporaciones autónomas regionales y el 1% restante para los municipios donde se encuentra ubicada la planta. Estos valores se destinarán a la recuperación ambiental del área afectada por la termoeléctrica."

En la exposición de motivos para primer debate ante la Cámara de Representantes, publicada en la Gaceta del Congreso No. 420 del 29 de noviembre de 1993, se prevé sobre la generación de energía:

"Las inundaciones de miles de hectáreas agrícolas, pueblos enteros, de ecosistemas intactos y los cambios en los cursos y caudales de los ríos fueron considerados como poco importantes frente a los beneficios económicos esperados de la generación eléctrica. Fue así como durante muchos años el país no dedicó recursos a la mitigación de estos daños  ni a la compensación de las comunidades afectadas, por la construcción de plantas generadoras de energía y líneas de transmisión. El Senado introdujo en esta ley una importante reforma a la ley 56 de 1981 al aumentar de 4 a 6% el porcentaje de las ventas en bloque de energía que el sector eléctrico debe transferir para compensar a los municipios y comunidades afectadas por la construcción de plantas generadoras".

Esta Sala destaca tres de los aspectos que el legislador de 1993 precisó en torno a esta contribución, que son pertinentes en el análisis del problema jurídico planteado.

1. El  artículo 45 redefine el sujeto pasivo del tributo, el cual pasa, de ser el propietario de la planta generadora de energía, a las empresas generadoras hidráulicas o térmicas  Precisión que obedece a la filosofía de este tipo de contribución, en la cual el causante del daño ambiental es el llamado a responder y a los cambios en el régimen de propiedad de la infraestructura energética–
2. Aunque el legislador conservó la obligación de contribuir con esta transferencia en cabeza del sector generador hidro y termoeléctrico hizo una distinción al momento de definir el porcentaje base para su cálculo,  pues mientras las transferencias del sector hidroeléctrico se calculan sobre el 6% de las ventas brutas de energía por generación propia, en el sector térmico esta transferencia se calcula sobre el 4%.
3. En el  artículo 45 de la ley 99 de 1993, el legislador  precisó, sobre un aspecto que por la importancia económica no debió tener un desarrollo pacífico, y es precisamente el atinente al hecho gravado. Mientras en la ley 56 de 1981, el legislador previó que se debía destinar "el 4% del valor  de las ventas de energía, liquidadas a la tarifa de ventas en bloque", sin hacer distinción alguna; la ley 99 de 1993, cambió esta expresión por la de "ventas brutas de energía por generación propia, de acuerdo con la tarifa que para ventas en bloque", que contablemente tiene una connotación distinta

3. Sujeto Pasivo de las transferencias del sector eléctrico. Generador y Autogenerador de energía.   

Como se pudo apreciar en el capítulo anterior, la ley 99 de 1993 ajustó algunos aspectos de la transferencia creada por la ley 56 de 1981 al nuevo marco Constitucional que propende a la conservación y protección del ambiente y los recursos naturales renovables.

Es así como el artículo 45 de ley 99 de 1993, al otorgarle relevancia jurídica a la actividad de generación y venta de energía para efectos de determinar en quién radica la titularidad de la obligación, permite afirmar que no es necesario  ser el titular del derecho de dominio sobre los bienes que conforman la infraestructura energética, para tener la calidad de sujeto pasivo de la misma.

El sujeto pasivo de las transferencias del sector eléctrico, en los términos de la ley 99 de 1993, es aquel agente económico generador de energía hidroeléctrica o termoeléctrica que cumpla con las siguientes características:

1. Cuente con una potencia nominal instalada que supere los 10.000 kilovatios
2. Participe en el mercado de energía, en razón a que el porcentaje de la transferencia se debe calcular sobre el 6% o 4% de las ventas brutas de energía por generación propia que realicen las empresas generadoras de energía hidráulica  y térmica.

Sin embargo, vale la pena señalar que el decreto 1933 de 1994 introdujo una aparente confusión al momento de identificar el sujeto pasivo de este tipo de transferencias en la medida en que la norma reglamentaria, en su artículo primero,  hace alusión al tema de la propiedad al definir el ámbito de aplicación:

"Artículo 1º.- Campo de aplicación.- "El presente decreto se aplica a todas las empresas, sean públicas, privadas o mixtas, propietarias de plantas de generación de energía hidroeléctrica o termoeléctrica, cuya potencia nominal instalada total sea superior a los 10.000 kw, y sobre las ventas brutas por generación propia.".

Sobre este particular se pronunció esta Corporación, a propósito de un conflicto surgido entre un municipio del Departamento del Tolima y una empresa del sector termoeléctrico.

Dijo en esa oportunidad el Consejo de Estado:

"a) La potestad reglamentaria, como se ha expresado en reiteradas ocasiones, no puede exceder los términos previstos en la Ley que la reglamenta, en esas condiciones si la ley previó que los obligados a realizar las transferencias eran las empresas generadoras de energía, hidroeléctrica y termoeléctrica, mal puede entenderse que el decreto reglamentario transfirió tal obligación a los dueños de las plantas.

"b) La ley determinó que la base de la transferencia sería calculada sobre las ventas brutas de energía, es decir el punto central del debate en cuanto al obligado a efectuar la transferencia debe resolverse obligando al que vende la energía sin perjuicio de que se trate del propietario o  no de la planta generadora.

"Ese aspecto es reiterado en el Decreto 1933 de 1994 artículo 1º en el cual se expresa que la transferencia se hará "sobre las ventas brutas por generación propia" (Negrilla fuera de texto).

A igual conclusión llegó la Sala de Consulta en concepto No. 922 del 2 de diciembre de 1996, en el que  expuso:

"Las transferencias a cargo del sector eléctrico, en las condiciones indicadas, nacen de las ventas brutas de energía por generación propia, las cuales son el resultado de multiplicar la generación propia por la tarifa que para ventas en bloque señala la Comisión de Regulación Energética.

De la realización de esas ventas brutas, que constituyen el hecho gravado surge el sujeto pasivo de la obligación tributaria.

Desde el punto de apreciación del derecho, las empresas propietarias de las mencionadas plantas que a su vez generen y comercializan la potencia energética, son el sujeto pasivo de la obligación, deberán entonces transferir a sus beneficiarios los porcentajes que ordena la ley del medio ambiente.

Sin embargo, la obligación económica puede ser trasladada por la empresa propietaria a la empresa comercializadora".

Así las cosas, a la luz de la normatividad vigente, se tiene que las empresas generadoras de energía hidroeléctrica y termoeléctrica, independientemente de la propiedad que se tenga sobre la planta de generación, que cumplan con una potencia definida por el legislador y que operen en el mercado de la energía o mejor, vendan  o comercialicen energía en los términos previstos en la regulación vigente, están sujetas al régimen de transferencias consagrada "a favor de las Corporaciones Autónomas Regionales que tengan jurisdicción en el área donde se encuentra localizada la cuenca hidrográfica y el embalse o donde está ubicada la planta y del municipio y distrito localizados en la cuenca hidrográfica o donde está situada la planta generadora"

  

Absuelta la primera de las preguntas formuladas por la señora Ministra, la Sala  debe ocuparse del análisis del segundo problema jurídico planteado, consistente en determinar si los autogeneradores de energía térmica  están  o no sujetos al régimen de transferencias del artículo 45 de la ley 99 de 1993.

Si la comercialización o venta de la energía es un presupuesto básico para determinar la calidad de sujeto pasivo que puede tener una empresa de generación de energía, de manera preliminar, es viable afirmar que  los autogeneradores, en principio,  no serían sujetos pasivos de esta contribución en la medida en que, aunque son generadores de energía para uso y consumo propio, no actúan, se repite, en principio, en el mercado energético y, por lo tanto,  en su actividad económica no"venden" energía  a terceros.

No obstante, al  revisar la ley eléctrica o ley 143 de 1994, en el capítulo X "De la conservación del Medio Ambiente", aparece la siguiente disposición que complementa las anteriores:  

"ART. 54.–Los autogeneradores, las empresas que vendan excedentes de energía eléctrica, así como las personas jurídicas privadas que entreguen o repartan, a cualquier título, entre sus socios y/o asociados, la energía eléctrica que ellas produzcan, están obligados a cancelar la transferencia en los términos que trata el artículo 45 de la Ley 99 de 1993.

"Para la liquidación de esta transferencia, las ventas brutas se calcularán como la generación propia multiplicada por la tarifa que señale la comisión de regulación de energía y gas para el efecto". (Negrilla fuera de texto).

Resulta claro, entonces, que la norma taxativamente contempla a los autogeneradores como sujetos pasivos del régimen de transferencias del artículo 45 de la ley 99 de 1993, y no distingue entre  autogeneradores hidráulicos o térmicos, por lo tanto, no le es dable al intérprete hacer ninguna distinción al respecto, máxime cuando en materia tributaria es bien sabido que en aplicación del artículo Constitucional 338, no es posible deferir al reglamento, ni a la jurisprudencia, la definición de los elementos esenciales de un tributo.

Ahora bien,  ¿Qué es un autogenerador? de conformidad con la misma ley 143 de 1994:

"Artículo. 11.–Para interpretar y aplicar esta ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones generales:

(...)

"Autogenerador. Aquel generador que produce energía eléctrica exclusivamente para atender sus propias necesidades". (Negrilla fuera de texto).

Esta misma noción se reprodujo en las siguientes resoluciones expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas en las cuales, se evidencia que la tendencia regulatoria es  delimitar el ámbito de acción de estos agentes, quienes para conservar su condición de tales tienen que observar ciertas reglas.

1. Resolución CREG No. 003/94 "Por la cual se reglamenta el transporte de energía eléctrica y los sistemas de trasmisión regional y distribución local.

"Autogenerador.- Agente económico que produce y consume energía eléctrica en un solo predio de extensión continua, exclusivamente para atender sus propias necesidades y que no usa, comercializa o transporta su energía con terceros o con personas vinculadas económicamente".

1. Resolución CREG 053/94 "Por la cual se dictan disposiciones para el funcionamiento del mercado mayorista de energía."

"Autogenerador.- Persona natural o jurídica que produce y consume energía eléctrica en un solo predio exclusivamente para atender sus propias necesidades y que no usa, comercializa o transporta energía con terceros o asociados.

"Generador.- Persona natural o jurídica que produce energía eléctrica."

1. Resolución CREG 055/94 "Por la cual se regula la actividad de generación eléctrica en el sistema interconectado nacional".

"Artículo 1º. (...)  Autogenerador.- Agente económico que produce y consume energía eléctrica en un solo predio de extensión continua, exclusivamente para atender sus propias necesidades y que no usa, comercializa o transporta su energía con terceros o personas vinculadas económicamente.

" Comercialización de energía eléctrica. Actividad consistente en la compra y venta de energía eléctrica en el mercado mayorista y su venta con destino a otras operaciones en dicho mercado o a los usuarios finales.

1. Resolución CREG. 084/96 "Por la cual se reglamentan las actividades del autogenerador conectado al SIN.

"ARTICULO 1o.- Definiciones. Para efectos de la presente Resolución y en general para interpretar las disposiciones aplicables a la actividad de Autogeneración, se adoptan las siguientes definiciones:


"Autogenerador : Es aquella persona natural o jurídica que produce energía eléctrica exclusivamente para atender sus propias necesidades. Por lo tanto, no usa la red pública para fines distintos al de obtener respaldo del SIN, y puede o no, ser el propietario del sistema de generación."

(...)

"ARTICULO 8o. Venta de Excedentes. El Autogenerador, de acuerdo con la definición consignada en el Artículo 1o. de la presente Resolución, no puede vender parcial o totalmente su energía a terceros si quiere mantener la categoría de Autogenerador. No obstante, en situaciones de racionamiento declarado de energía, los Autogeneradores podrán vender energía a la Bolsa en los términos comerciales que se definan en el respectivo estatuto." (Negrilla fuera de texto).

1. Resolución CREG 070/98:

"Autogenerador.- persona que produce energía eléctrica exclusivamente para atender sus propias necesidades. Por lo tanto, no usa la red pública para fines distintos al de obtener respaldo del sistema interconectado nacional y puede o no, ser el propietario del sistema de generación.

"Generador.- Persona natural o jurídica que produce energía eléctrica, que tiene por lo menos una central o unidad generadora conectada al sistema interconectado nacional (SIN)".

"Sistema Interconectado Nacional.- Es el sistema compuesto por los siguientes elementos conectados entre si: las plantas y equipos de generación, la red de interconexión nacional, las redes interregionales de transmisión, las redes de distribución, y las cargas eléctricas de los usuarios."

Lo anteriormente expuesto pone en evidencia que los autogeneradores de energía con independencia de la fuente hidráulica o térmica a partir de la cual ésta se produce, son sujetos pasivos del régimen de transferencias establecido en la ley.

Esta posición ha sido expuesta ya por la CREG, en documento publicado en la página de Internet:

“ENTIDAD SOLICITANTE: WARTSILA DIESEL DE COLOMBIA S.A.
FECHA SOLICITUD: 95/05/16. RADIC. 1107.
FECHA RESPUESTA : OFICIO MMECREG-1097 DE 95/08/09.

"Se solicita concepto sobre el pago por los autogeneradores de electricidad de la transferencia del sector eléctrico ordenada por el artículo 45 de la ley 99 de 1993.

TEMA : ENERGIA ELECTRICA. TRANSFERENCIA DEL SECTOR ELECTRICO. pago por autogeneradores.

Conforme al artículo 54 de la Ley 143 de 1994, los autogeneradores están obligados a cancelar la transferencia de que trata el artículo 45 de la Ley 99 de 1993. Esta disposición establece que las plantas térmicas con capacidad instalada superior a 10.000 kW deberán transferir el 4% de las ventas brutas por generación propia, de acuerdo con la tarifa señalada por la CREG para las ventas en bloque de energía. En el caso de las plantas hidroeléctricas, la transferencia será del 6% liquidada en la forma citada anteriormente".

4. Hecho gravado. Alcance del Concepto de Venta Bruta por generación propia a efectos de la liquidación de la transferencia ambiental de los autogeneradores.

El artículo 54 inciso 2º de la Ley 143 de 1994 definió la forma de liquidar el valor de la transferencia, así:

"Para la liquidación de esta transferencia, las ventas brutas se calcularán como la generación propia multiplicada por la tarifa que señale la comisión de regulación de energía y gas para el efecto". (Negrilla fuera de texto).

En concepto de esta Sala, el legislador al definir la manera de liquidar las transferencias aplicable a los autogeneradores, equipara la  "generación propia", entendida como, la generación de energía que produce la planta a la que se le debe descontar el consumo propio de la mism, al hecho gravable "ventas brutas por generación propia" aplicable a la actividad de las generadoras.

  

En consecuencia,  con base en el papel que tienen estos  agentes del sector eléctrico, el legislador reconoce que:

1. a) Los generadores y los autogeneradores producen energía, en principio,  con

      fines distintos,  la venta  o el autoconsumo,  respectivamente.

1. · La generación hidráulica y térmica genera pasivos ambientales distintos  mas no por ello  menos negativos. Es así como entre los impactos más significativos en los procesos de construcción y operación de hidroeléctricas y termoeléctricas, se cuentan:

"Hidroelectricidad: los efectos ambientales específicos incluyen:

1. Desarrollo o Construcción;

1. · Creación y operación de lagos de agua fresca;
2. · Modificaciones al volumen y calidad de las aguas vertidas;
3. · Pérdidas de áreas agrícolas y sus beneficios;
4. · Destrucción de suelo y vegetación;
5. · Reasentamiento de habitantes y otros costos causados por la inundación del área;
6. · Potencial incremento de liberación de CO2 por la descomposición de material       orgánico underwater= subacuático, aguas subterráneas;
7. · Alteraciones de las condiciones físicas y bióticas del área de influencia durante la  construcción;
8. · Construcción de vías de acceso, contaminación proveniente de alcantarillado sin tratar y desechos domésticos.

b) Producción

1. Impacto de oscilación del nivel de los reservorios, en la estabilidad de la tierra cercana a los ríos y en los niveles de aguas subterráneas;
2. Impacto del reservorio en el régimen de volumen, en pesca, en los usos de suelo y agua y en el paisaje;
3. Impactos en la  biota natural y en la salud humana;Impactos visuales de los cuartos de máquinas, facilidades adicionales y depósitos de disposición;
4. Impactos del reservorio en el clima local;
5. Impactos socioeconómicos

"Termoelectricidad: Los efectos en las etapas de desarrollo y producción difieren de aquellos de las de hidroelectricidad.

1. Desarrollo

1. Descapote y limpieza de vegetación;
2. Impacto visual de la construcción del proyecto y de las vías de acceso;
3. Contaminación debido a aguas residuales y desechos sólidos domésticos.

1. b) Producción
2. · Impacto visual de la planta de energía, sus facilidades relacionadas y los depósitos de disposición;
3. · Contaminación del aire por la emisión de gases y partículas;
4. · Contaminación del agua por causa de afluentes, de refrigeración de agua y tratamiento, desmineralización, descarga de calderas, limpieza, vertimientos de aguas de alcantarillado y operaciones de drenaje y sistemas de manejo de cenizas;
5. · Contaminación de aguas subterráneas por causa de la infiltración de lixiviados;
6. · Contaminación del suelo por causa del depósito de partículas y gases (o de sus productos derivados);

· Impactos de la salud humana y la biota natural

b) En línea de principios y acorde con la filosofía que fundamenta el régimen de transferencias aplicable al sector eléctrico, los efectos ambientales que se causen  deben mitigarse y compensarse por el agente económico que los produce.

c) Partiendo del papel de estos agentes económicos (venta o autoconsumo), el legislador establece que se deben tomar  como ventas brutas la generación propia de los autogeneradores, que de otra manera, quedarían excluidos de dicho régimen a pesar de los ingentes  perjuicios que su actividad genera, con lo cual, además se vulnerarían los postulados Constitucionales previstos en los artículos 79, 80 y 334.

En consecuencia, independientemente de que las empresas autogeneradoras de energía térmica consuman toda la energía que producen, están llamadas a cumplir con la obligación legal impuesta en materia de transferencias al sector eléctrico del que forman parte.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala RESPONDE:

1. Las empresas generadoras de energía térmica están obligadas a pagar las transferencias del sector eléctrico establecidas en el artículo 45 de la ley 99 de 1993, a las Corporaciones Autónomas Regionales para la protección del medio ambiente en áreas donde están ubicadas las plantas y a los municipios donde se encuentren situadas las plantas generadoras.
2. Las empresas autogeneradoras de energía térmica, están obligadas a pagar las transferencias en los términos de que trata el artículo 45 de la ley 99 de 1993, en consonancia con el artículo 54, capítulo X "De la conservación del medio ambiente" de la ley 143 de 1994, las cuales se liquidarán sobre la generación propia multiplicada por la tarifa que señale la Comisión de Energía y Gas –CREG-.
3. En consecuencia, independientemente de que las empresas autogeneradoras de energía térmica consuman toda la energía que producen, están llamadas a cumplir con la obligación legal impuesta expresamente a ellas en materia de transferencias al sector eléctrico del que forman parte, de conformidad con el artículo 54 de la Ley 143 de 1.994.

Por la Secretaría transcríbase a la señora Ministra de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

SUSANA MONTES DE ECHEVERRI

Presidente de la Sala

JORGE MURGUEITIO CABRERA     AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

ELIZABETH CASTRO REYES