SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO DE ENERGIA ELECTRICA - Contribución de solidaridad / CONTRIBUCION DE SOLIDARIDAD - Base gravable y monto del impuesto / BASE GRAVABLE EN CONTRIBUCION DEL SECTOR ELECTRICO - Monto

Esta contribución que es denominada "factor" por la ley 142 de 1994, "factores o aportes" por la ley 143 de 1994 y " sobretasa o contribución especial" por la ley 223 de 1995, es en realidad, un impuesto de carácter nacional con una destinación específica, como lo calificó la Corte Constitucional, en la sentencia C-086 del 18 de marzo de 1998. Al determinar los elementos de este gravamen, la Corte señaló que la base gravable la constituye el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario. En el mismo sentido, el inciso primero del artículo 47 de la llamada ley eléctrica, la ley 143 de 1994, ordenó aplicar "los factores para establecer el monto de los recursos que los usuarios residenciales de estratos altos y los usuarios no residenciales deben hacer, aportes que no excederán del 20% del costo de prestación del servicio, para subsidiar los consumos de subsistencia de los usuarios residenciales de menores ingresos". Posteriormente, el límite del impuesto se convirtió en el monto de éste, puesto que el parágrafo 2º del artículo 97 de la ley 223 de 1995 de racionalización tributaria, lo fijó en el 20% para el servicio de energía eléctrica, cuando estableció: "Para los efectos de la sobretasa o contribución especial en el sector eléctrico de que trata el artículo 47 de la ley 143 de 1994, se aplicará para los usuarios no regulados que compren energía a empresas generadoras de energía no reguladas, para los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6 y para los usuarios no residenciales, el 20% del costo de prestación del servicio". En consecuencia, de acuerdo con estas normas legales, la base gravable del impuesto es el costo de prestación del servicio de energía eléctrica y sobre ella se pronunció la Sección Cuarta de esta corporación en el fallo que motiva la consulta.

NOTA DE RELATORIA: Ver concepto 1202 de 18 de junio de 1999, Sala de Consulta y Expediente 9783 de 5 de mayo de 2000, Sección Cuarta.  Autorizada su publicación mediante oficio 37671 de 11 de septiembre de 2000.

COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS - Establecer la fórmula de cálculo del costo de prestación del servicio de energía para liquidar contribución / CONTRIBUCION DE SOLIDARIDAD - La CREG establecerá la fórmula de cálculo del costo de prestación del servicio de energía para liquidarla

La Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG- puede ejercer la función atribuida por el artículo 67 del decreto 955 de 2000 referente al plan de inversiones públicas, que consiste en establecer la fórmula de cálculo del costo de prestación del servicio de energía eléctrica, para la liquidación de la contribución de solidaridad señalada en el artículo 47 de la ley 143 de 1994, sin que ello signifique desconocer la sentencia del 5 de mayo de 2000 dictada dentro del proceso radicado bajo el número 9783, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, pues no implicaría modificar la base gravable de tal contribución fijada por el parágrafo 2º del artículo 97 de la ley 223 de 1995.

NOTA DE RELATORIA: Ver Expediente 9783 de 5 de mayo de 2000, Sección Cuarta.  Autorizada su publicación mediante oficio 37671 de 11 de septiembre de 2000.

(00/08/25, Sala de Consulta, 1292, Ponente: Dr. CESAR HOYOS SALAZAR, Actor: MINISTRO DE MINAS Y ENERGIA)

CONSEJO   DE   ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente:  CÉSAR HOYOS SALAZAR

Santa Fe de Bogotá, D.C, veinticinco (25 ) de agosto de dos mil (2000).-

Radicación número: 1292

Actor: MINISTRO DE MINAS Y ENERGÍA

Referencia:  SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS.

El señor Ministro de Minas y Energía,  doctor Carlos Caballero Argáez, formula a la Sala la siguiente consulta :

"Si la Comisión de Regulación de Energía y Gas, puede válidamente ejercer la competencia asignada por el artículo 67 del decreto 955 de 2000, teniendo en cuenta el pronunciamiento hecho por la Sección Cuarta de esa Honorable Corporación, en el fallo de 5 de mayo de 2000, expediente No. 9783. Acción pública de nulidad".

1. CONSIDERACIONES

1.  La llamada contribución de solidaridad en el pago del servicio público domiciliario de energía  eléctrica.  La Sala en diversas ocasiones, como en el Concepto No. 1202 del 18 de junio de 1999, ha analizado la llamada contribución de solidaridad, que deben pagar los usuarios de algunos servicios públicos domiciliarios, como la energía eléctrica, de los estratos 5 y 6 y de los sectores industrial y comercial, para subsidiar el consumo de los estratos 1, 2 y 3.

Esta contribución que es denominada "factor" por la ley 142 de 1994, "factores o aportes" por la ley 143 de 1994 y "sobretasa o contribución especial" por la ley 223 de 1995, es en realidad, un impuesto de carácter nacional con una destinación específica, como lo calificó la Corte Constitucional, en la sentencia C-086 del 18 de marzo de 1998.

Al determinar los elementos de este gravamen, la Corte señaló que la base gravable la constituye el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario.

En cuanto al monto del impuesto, inicialmente el numeral 1 del artículo 89 de la ley 142 de 1994 determinó que "el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario".

En el mismo sentido, el inciso primero del artículo 47 de la llamada ley eléctrica, la ley 143 de 1994, ordenó aplicar "los factores para establecer el monto de los recursos que los usuarios residenciales de estratos altos y los usuarios no residenciales deben hacer, aportes que no excederán del 20% del costo de prestación del servicio, para subsidiar los consumos de subsistencia de los usuarios residenciales de menores ingresos".

El mismo artículo precisa que en las facturas de cobro del servicio se debe indicar claramente el valor de la contribución, así como el del subsidio, en su caso (incisos séptimo y octavo).

Posteriormente, el límite del impuesto se convirtió en el monto de éste, puesto que el parágrafo 2º del artículo 97 de la ley 223 de 1995 de racionalización tributaria, lo fijó en el 20% para el servicio de energía eléctrica, cuando estableció: "Para los efectos de la sobretasa o contribución especial en el sector eléctrico de que trata el artículo 47 de la ley 143 de 1994, se aplicará para los usuarios no regulados que compren energía a empresas generadoras de energía no reguladas, para los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6 y para los usuarios no residenciales, el 20% del costo de prestación del servicio" (negrillas no son del texto original de las tres normas).

En consecuencia, de acuerdo con estas normas legales, la base gravable del impuesto es el costo de prestación del servicio de energía eléctrica y sobre ella se pronunció la Sección Cuarta de esta corporación en el fallo que motiva la consulta.

1.2   La sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 5 de mayo de 2000 (Expediente No. 9783).  Un ciudadano  demandó, en ejercicio de la acción pública de nulidad, la resolución No. 93 del 4 de septiembre de 1998, "Por la cual se dictan normas que previenen la competencia desleal", expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG -, en cuyo artículo 1º  se dispuso:

"Los  usuarios no regulados deberán pagar la contribución de que trata la ley 142 de 1994, en el artículo 89, sobre la base de la fórmula de Costo Unitario de Prestación del Servicio (CU) vigente para el comercializador que atienda el mayor número de usuarios regulados en el respectivo Mercado de Comercialización donde se encuentre el usuario no regulado".

De acuerdo con las definiciones del artículo 11 de la ley 143 de 1994, el usuario regulado es la "persona natural o jurídica cuyas compras de electricidad están sujetas a tarifas establecidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas", mientras que el usuario no regulado es la "persona natural o jurídica, con una demanda máxima superior a 2 Mw por instalación legalizada, cuyas compras de electricidad se realizan a precios acordados libremente". No obstante, la CREG puede revisar este nivel, mediante acto motivado.

El Consejo de Estado, por medio de su Sección Cuarta, declaró la nulidad de la mencionada resolución, en sentencia del 5 de mayo de 2000, con los argumentos fundamentales de que se estaba cambiando mediante una resolución de la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG- la base gravable de un impuesto, como lo es la llamada contribución de solidaridad, fijada por la ley, y que corresponde siempre al legislador la determinación de la base gravable de los impuestos, en forma exclusiva, de manera que no puede delegar esta facultad al Presidente de la República, ni siquiera por la vía de las facultades extraordinarias del artículo 150-10 de la Constitución, y  por tanto, mucho menos puede una unidad administrativa especial como la Comisión de Regulación de Energía y Gas, entrar a ejercer tal atribución.

Sostuvo la Sección Cuarta lo siguiente:

" (…) resulta claro que no pueden las comisiones de regulación de los servicios públicos, so pretexto de ejercer una función administrativa ejercer atribuciones dadas constitucionalmente al legislador o a los órganos de representación popular, como quiera que éstas no son delegables ni siquiera en cabeza del Presidente de la República (artículo 150 numeral 10 C.P.).

Tal es el caso de la determinación de los elementos esenciales de los impuestos, como la contribución de solidaridad, cuya definición es competencia privativa del Congreso de la República, la cual debe cumplir de manera explícita y sin que de lugar a diversas interpretaciones, en atención al principio de predeterminación, que impone que la fijación de los elementos esenciales de los tributos debe hacerse por parte de los organismos de representación popular, en la forma señalada en el artículo 338 de la Constitución Política, y que no puede haber impuestos sin representación. De tal suerte que el establecer la base gravable de dicha contribución, no es una función que pueda ser ejercida por el Presidente de la República, ni mucho menos delegada en cabeza de las comisiones de regulación de los servicios públicos.

La base gravable de la contribución de solidaridad fue fijada por la ley 223 de 1995, modificatoria de las leyes 142 y 143 de 1994 para efectos de la contribución que debe cobrarse para el sector eléctrico, en "el 20% del costo de prestación del servicio", que como lo recordó la Corte Constitucional en la sentencia C-086 de 1998, no es otro que el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario.

Sin embargo, tal previsión fue interpretada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas como el 'Costo Unitario de Prestación del Servicio (CU) vigente para el comercializador que atienda el mayor número de usuarios regulados en el respectivo Mercado de Comercialización donde se encuentra el usuario no regulado'.

Esta interpretación de la ley, efectuada por parte de un organismo cuyas funciones son exclusivamente administrativas, resulta contraria al espíritu de la ley al no tener en cuenta para efectos de la contribución, el valor del consumo a cargo de cada usuario, y proceder a ampliar la base gravable al costo de prestación del servicio vigente para el comercializador que atienda el mayor número de usuarios regulados".

La consulta plantea la cuestión de determinar si este fallo se encuentra o no en oposición con la función asignada a la CREG por el artículo 67 del decreto 955 de 2000, y en consecuencia, si ésta puede o no ejercerla.

1.3   La función asignada a la Comisión de Regulación de Energía y Gas por el artículo 67 del decreto 955 de 2000.  A raíz de la sentencia C-557 del 16 de mayo de 2000, por medio de la cual la Corte Constitucional declaró inexequible, por vicios de forma, la ley 508 de 1999 referente al Plan Nacional de Desarrollo para los años 1999-2002, el Gobierno nacional expidió el decreto 955 del 26 de mayo de 2000, invocando como facultad constitucional el artículo 341 de la Carta que establece que "si el Congreso no aprueba el Plan Nacional de Inversiones Públicas en un término de tres meses después de presentado, el gobierno podrá ponerlo en vigencia mediante decreto con fuerza de ley" y citando como concordancia el artículo 25 de la ley 152 de 1994, orgánica del Plan, el cual señala que en ese evento, el decreto que expida el gobierno, corresponderá al proyecto de Plan que había presentado al Congreso.

El artículo 67 del mencionado decreto 955  dispuso:

"Cálculo de la prestación del servicio para efecto de la liquidación de las contribuciones.- La Comisión de Regulación de Energía y Gas, establecerá la fórmula de cálculo del costo de la prestación del servicio para la liquidación de las contribuciones a que se refiere el artículo 47 de la Ley 143 de 1994, de manera que sea un costo único nacional".

Como se aprecia, esta norma no confirió a la CREG una mera potestad o facultad sino que le asignó una función de manera imperativa, al utilizar el verbo rector en tiempo futuro, "establecerá", lo cual significa que debe efectivamente ejercerla.

De otra parte, la norma indica que la función de la CREG consiste en este caso, en establecer la fórmula de cálculo del costo de prestación del servicio de energía eléctrica, con lo cual no se está variando la base gravable de la liquidación de la contribución de solidaridad, porque continúa siendo la señalada por la ley : el costo de prestación del servicio.

El objeto de la función recae en la fórmula de cálculo de tal costo que debe ser elaborada por la CREG, de acuerdo con los elementos y conocimientos técnicos de que dispone, pero no se está alterando o cambiando la base gravable fijada en la ley, que era lo que sucedía con la resolución 93 de 1998 anulada, por esa causa, por la Sección Cuarta de la corporación.

El criterio de que sea un costo único nacional, debe orientar a la CREG en el ejercicio de esta atribución, y no implica que se modifique la base gravable, puesto que se mantiene la disposición legal del parágrafo 2º del artículo 97 de la ley 223 de 1995, del "costo de prestación del servicio" como base gravable de este impuesto nacional.

La palabra fórmula en su acepción matemática significa "ecuación o regla que relaciona objetos matemáticos o cantidades" y cálculo  es un "cómputo, cuenta o investigación que se hace de alguna cosa por medio de operaciones matemáticas",  de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, de manera que la función es establecer la regla matemática de fijación del costo del servicio de energía eléctrica, sobre el cual se hará la liquidación de la contribución de solidaridad.

En consecuencia, el ejercicio de la mencionada función por parte de la CREG no implica un desconocimiento del citado fallo de la Sección Cuarta, por cuanto es el establecimiento de una ecuación o regla matemática que sirva para calcular el costo del servicio, que constituye la base sobre la cual se liquida la contribución y si una de las finalidades del cálculo es alcanzar que sea un costo único nacional, se respeta, de todos modos, la norma legal que señala que el costo de prestación del servicio constituye la base del gravamen.

2.    LA SALA RESPONDE

La Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG- puede ejercer la función atribuida por el artículo 67 del decreto 955 de 2000 referente al plan de inversiones públicas, que consiste en establecer la fórmula de cálculo del costo de prestación del servicio de energía eléctrica, para la liquidación de la contribución de solidaridad señalada en el artículo 47 de la ley 143 de 1994, sin que ello signifique desconocer la sentencia del 5 de mayo de 2000 dictada dentro del proceso radicado bajo el número 9783, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, pues no implicaría modificar la base gravable de tal contribución fijada por el parágrafo 2º del artículo 97 de la ley 223 de 1995.

Transcríbase al señor Ministro de Minas y Energía. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE CESAR HOYOS SALAZAR

       Presidente de la Sala

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA      AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala