RED DE AREAS EXCLUSIVAS DE CONDUCCION DE GAS  -  Contrato especial para la gestión de servicio público  /  SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO DE GAS - Régimen especial aplicable /  COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS - Reglamentación de contratos especiales

Los contratos a que se refiere los artículos 174 y 40 de la Ley 142 de 1994 son contratos sometidos a régimen especial; constituyen una modalidad especial del contrato de concesión para la gestión y prestación de un servicio público. Las leyes que regulan la formación de los contratos están contenidas en las disposiciones citadas en el punto anterior, y los Decretos Reglamentarios 1051 y 1167 de 1995, incluyendo la selección de los contratistas por la aplicación del procedimiento especial de invitación pública y con sujeción al deber de selección objetiva. Además se aplican las reglas del derecho privado, en cuanto la Constitución o la ley no dispongan expresamente lo contrario (artículo 32 de la Ley 142 de 1994). El restablecimiento del equilibrio contractual debe determinarse teniendo en cuenta los criterios de la comisión de regulación cuando, por vía general, defina los lineamientos y las condiciones que rigen los contratos especiales referentes a áreas de servicio exclusivo, con fundamento en los artículos 333 de la Constitución Política, 27 y 28 de la Ley 80 de 1993. En consecuencia, estos contratos se rigen conjuntamente por las disposiciones de la Ley 142 de 1994, los Decretos 1051 y 1167 de 1995 y las normas del derecho privado que gobiernan la contratación especial para la gestión de los servicios públicos de conformidad con el parágrafo del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, ya mencionado. Finalmente preocupa a la Sala las repetidas excepciones que han surgido al estatuto general de Contratación Pública (Ley 80 de 1993) que como su nombre lo indica, comprende un régimen para su aplicación, en todos los casos, de manera general. En este caso, se revive, en esencia la licitación privada al admitir la invitación pública, apartándose de los principios generales como el de la transparencia, cuyo cumplimiento con esta modalidad resulta precario.

AUTORIZADA LA PUBLICACION: Con oficio número 101315 de 19 de diciembre de 1995.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE  CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

Santa Fe de Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de mil novecientos noventa y cinco (1995)

Radicación Número: 750

Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA

Referencia: Consulta sobre los contratos para la prestación de servicio público domiciliario de gas combustible por red en áreas exclusivas.(Arts. 174 y  40 de la Ley 142 de 1994;Ley 80 de 1993)

El Ministro de Minas y Energía formuló a la Sala la siguiente consulta:

"1. ¿Cuál es la naturaleza de los contratos a que se refieren los artículos 174 y 40 de la Ley 142 de 1994?

a) ¿Son contratos de naturaleza especial y autónoma?;

b) ¿Son contratos especiales de concesión para la gestión y prestación de un servicio público?;

c) ¿Son de otra naturaleza?

2. De conformidad con la respuesta al interrogante anterior, ¿cuáles serán las leyes que regulan la formación de los contratos (incluyendo la selección de los contratistas)?

3. ¿Cuál sería el régimen legal que se aplicaría para el desarrollo de las obligaciones del contrato?

4. ¿El restablecimiento del equilibro contractual de estos contratos se regula por la Ley 80 de 1993, o por cuáles disposiciones?

ANTECEDENTES

"1. La Ley 142 de 1994, "por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios", en su artículo 174 dispone:

Artículo 174. Areas de servicio exclusivo para gas domiciliario. Por motivos de interés social y con el propósito de que la utilización racional del recurso gas natural, permita la expansión y cobertura del servicio a las personas de menores recursos, por un término de veinte (20) años, contados a partir de la vigencia de esta ley, el Ministerio de Minas y Energía podrá otorgar las áreas de servicio exclusivo para la distribución domiciliaria del gas combustible por red, de acuerdo con las disposiciones contenidas en el artículo 40 de esta ley.

Parágrafo 1º. Es obligación del Ministerio de Minas y Energía, al estudiar y otorgar los contratos de que trata el presente artículo, contemplar que en dichas áreas se incluyan programas de masificación y extensión del servicio público de gas combustible en aquellos sectores cuyos inmuebles residenciales pertenezcan a la categoría I, II ó III de la estratificación socioeconómica vigente al momento de hacerse la instalación. En los contratos existentes al momento de entrar en vigencia la presente ley, el Ministerio de Minas y Energía propenderá porque las empresas contratistas alcancen los niveles de masificación deseables en cumplimiento del presente artículo.

Parágrafo 2º. Para la consecución de los objetivos establecidos en el presente artículo, se aplicarán los criterios establecidos en los artículos 97 y 99 de la presente ley".

2. El artículo 40, de la Ley 142 de 1994, dispone:

Artículo 40. Areas de servicio exclusivo. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

Parágrafo 1º. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.

Parágrafo 2º. Si durante la vigencia de estos contratos surgieron condiciones que permitan reducir los costos de prestación del servicio para un grupo de usuarios del área respectiva, las comisiones de regulación podrán permitir la entrada de nuevos oferentes a estas áreas, o la salida de un grupo de usuarios para que otro oferente le preste el servicio, manteniendo de todas formas el equilibrio económico del contrato de quien ostentaba el derecho al área de servicio exclusivo. Sin perjuicio de lo anterior, al cabo de un tiempo de celebrado el contrato la entidad pública que lo firmó podrá abrir una nueva licitación respecto del mismo contrato y si la gana una empresa distinta de aquella que tiene la concesión estará obligada a dejar indemne a ésta, según metodología que definirá previamente la comisión de regulación respectiva. Esta misma regla se aplicará a los contratos de concesión de gas que contengan cláusulas de áreas de servicio exclusivo".

3. El numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dispone:

4. Contrato de concesión

Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión total o parcial de un servicio público..., así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en... tarifas...".

LA SALA CONSIDERA:

Los principios que orientan el análisis para establecer la naturaleza de los contratos consagrados en los artículos 174 y 40 de la Ley 142 de 1994 se encuentran establecidos en el Título II de este mismo estatuto, "Régimen de Actos y Contratos de las Empresas", que incluye las normas generales y sobre contratos especiales para la gestión de los servicios públicos.

Las normas generales consignan en el artículo 30 principios rectores de la contratación de las Empresas de Servicios Públicos, que de conformidad con el artículo 333 de la Constitución Política rigen en general la actividad económica y la iniciativa privada del país, según los cuales "dentro de los límites del bien común" se garantiza la libre competencia, impidiendo abusos de la posición dominante y cuidando de favorecer la continuidad y calidad en la prestación de los servicios.

Siguiendo el criterio de la especialidad, los artículos 31 y 32 subsiguientes precisan la concordancia que la actividad contractual en esta materia ha de guardar con el Estatuto General de Contratación del Estado, remitiendo el primero al parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que sujeta los procedimientos a disposiciones legales y reglamentación particulares, propias de unas actividades y señalando expresamente el segundo, que:

"Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la Constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas y todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares".

Atendiendo los lineamientos expuestos, el Capítulo II de la Ley 142 de 1994, consagró "contratos especiales para la gestión de los servicios públicos" regidos por disposiciones propias acordes con la naturaleza de cada uno de ellos. Así en los artículos 39 y 40, se discriminan los siguientes contratos:

– Contratos de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente que incluyen los de aguas y los referentes al acceso al espectro electromagnético (art. 39.1).

– Contratos de administración profesional de acciones (art. 39.2).

– Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados a los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban (art. 39.3).

– Contratos que regulen el acceso compartido o la interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios públicos entre entidades prestadoras de servicios públicos o de éstas con grandes proveedores o usuarios (art. 39.4).

– Contratos para la extensión de la prestación de un servicio público que en principio sólo beneficia a una persona (art. 39.5).

– Contratos relacionados con áreas de servicio exclusivo (art. 40).

En relación con el régimen legal que debe observarse en la realización de los mencionados contratos el parágrafo del artículo 39 en referencia establece que a excepción de aquellos contemplados en el artículo 39.1 los demás relacionados en la disposición se rigen por el derecho privado con las salvedades consignadas en el parágrafo según las cuales los previstos en los numerales 39.1, 39.2 y 39.3 no podrán ser cedidos a ningún título ni podrán darse como garantía, ni ser objeto de ningún otro contrato, sin previa y expresa aprobación de la otra parte.

En cuanto al contenido del artículo 40 ibídem, titulado "áreas de servicio exclusivo", se observa que su intención es facilitar que la cobertura de algunos servicios públicos incluido el de distribución domiciliaria de gas combustible por red, para que llegue efectivamente a las personas de menores ingresos, lo cual simplifica el proceso de contratación estatal introduciendo la "invitación pública"; así se establece una forma especial de contratación para prestar servicios a ciertas áreas geográficas.

Esta modalidad tiene las siguientes particularidades, siguiendo la descripción del artículo 40 mencionado:

– "Establece áreas de servicio exclusivo en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado".

– "Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio".

– La "licitación pública" se sustituye por la "invitación pública" con el fin de facilitar una forma especial de contratación del servicio en determinados sectores.

– Además en estas divisiones territoriales "también podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio".

De acuerdo con lo analizado, los contratos que se suscriban con los fines señalados, por sus especiales características, se regulan de manera distinta a la generalidad de los contratos estatales. Ello es lo que se presenta en el texto del artículo 40 referido, conjuntamente con sus parágrafos 1º y 2º, en los que además, se destaca el carácter extraordinario de esta clase de convenciones, se prevé una "comisión de regulación" (artículos 68, 69.2 y 74.1, ibídem) para que señale cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos y defina los lineamientos generales y las condiciones a las cuales éstos deben someterse y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verifique que ellas sean necesarias para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos para que se adopten los procedimientos propios de tales actuaciones.

Lo anterior significa que la comisión de regulación determina los reglamentos generales a que deben someterse los contratos relativos a áreas de servicio exclusivo, y luego estudia "antes de que se abra una licitación" el caso particular para establecer si se trata de un contrato del tipo de los comentados y verificado que ello es así, aplicar los reglamentos especiales. Sólo un alcance de la disposición semejante, explica que en una misma norma se establezca sistema distinto en la contratación estatal como es la "invitación pública" y al mismo tiempo se mencione la "licitación pública" buscando que, antes de efectuarse esta se compruebe la existencia de circunstancias propias de los contratos especiales referentes a áreas de servicio exclusivo, lo cual por lo demás se justifica procediendo de conformidad, constatada la presencia de tales características, con la formulación de la invitación pública, en lugar de la licitación pública.

Las consideraciones anteriores coinciden con los planteamientos de la consulta que explican cómo el Gobierno Nacional entiende "que el procedimiento de invitación pública previsto por la ley para establecer áreas exclusivas es distinto del de licitación o concurso regulados por la  Ley 80 de 1993", y así mismo armonizan con la motivación del Decreto 1051 de 1995, adicionado por el Decreto 1167 de 1995, con los cuales se reglamentó el trámite para la contratación de áreas exclusivas en la prestación del servicio público de distribución de gas combustible por red, donde específicamente se expone:

"... Que como excepción al principio anteriormente enunciado (de que las empresas de servicios públicos en el cumplimiento de su función obren con plena libertad sometiéndose a las regulaciones existentes sobre la materia), la misma Ley 142 de 1994 en sus artículos 40 y 174, autoriza al Ministerio de Minas y Energía para que, por motivos de interés social y con el propósito de que la utilización del gas natural permita la expansión de la cobertura del servicio a las personas de menores ingresos, otorgue áreas exclusivas de servicio para la distribución domiciliaria de gas combustible por red, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado;

Que los contratos de áreas para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas combustible por red previstos en los artículos 40 y 174 de la Ley 142 de 1994 constituyen una modalidad particular de contratos propias del régimen de servicios públicos, al igual que la invitación pública que debe emplearse como mecanismo para la selección de los contratistas, por lo cual se hace imperativo expedir una reglamentación que rija su proceso de contratación..." (lo subrayado fuera del texto).

La Sala estima válidos los argumentos para respaldar las normas reglamentarias de la Ley 142 de 1994 que, determina la modalidad de "invitación pública, para el establecimiento de áreas de servicio exclusivo y señala la contratación especial a su respecto; siendo claro sobre este último punto el parágrafo 1º de la disposición cuando ordena que la comisión de regulación tiene a su cargo definir los lineamientos generales y las condiciones a los cuales deben someterse los contratos que tengan relación con el punto.

En todo caso, los lineamientos generales que la comisión de regulación tiene a su cargo determinar, deberán orientarse en los principios constitucionales que rigen la actividad económica y la iniciativa privada en el país, y en los desarrollos que de aquéllos hace la ley respetando el criterio de la especialidad. En cuanto las disposiciones especiales no hagan referencia a aspectos básicos esenciales al sistema de contratación, éstos deberán tomarse de los fundamentos que sobre la materia tiene establecidos el estatuto general de contratación administrativa (Ley 80 de 1993), como en el presente caso tiene que ocurrir en lo referente al equilibrio contractual que si bien puede entenderse que en forma general está comprendido en la reglamentación del Decreto 1051 de 1995, para citarlo expresamente debe recurrirse a los artículos 27 y 28 de la Ley 80 de 1993.

El Decreto 1051 de 1995 puntualiza los requisitos para que proceda la invitación pública y para que quienes estén interesados en la prestación del servicio público de gas combustible por red en áreas de servicio exclusivo, presenten sus propuestas dentro de los términos y condiciones que se especifiquen en la convocatoria.

El estatuto dispone sobre el particular lo siguiente:

"Artículo 3º. Iniciación del trámite. Cuando el Ministerio de Minas y Energía considere que es procedente la celebración de contratos de áreas exclusivas para la prestación del servicio público de gas combustible por red, solicitara a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, certificación de disponibilidad del gas combustible, presión, sitio y fecha de entrega.

De igual forma, el Ministerio de Minas y Energía solicitara el pronunciamiento de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, de acuerdo con el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, relativo a la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos en el área respectiva.

De igual forma, el Ministerio de Minas y Energía mediante resolución invitará públicamente a los interesados, para que presenten las propuestas respectivas".

"Artículo 4º. Contenido de la invitación o aviso público. En el aviso público el Ministerio indicará –como mínimo– las áreas exclusivas a contratar, la disponibilidad y volumen de gas; la posible fecha de entrega del gas en puerta de ciudad o de sitio de entrega; la presión de entrega; la fecha y sitio donde se podrán adquirir los términos de referencia, su valor y el plazo para presentar las propuestas. Igualmente se señalará fecha y hora para que las personas que hayan adquirido los términos de referencia, soliciten información adicional, aclaraciones, presenten observaciones, que podrán ser acogidas a juicio del Ministerio".

Además de lo anterior la reglamentación se extiende a todos los aspectos relacionados con los trámites previos a la celebración del contrato, sus cláusulas, perfeccionamiento y ejecución del mismo, y a otras situaciones relacionadas con la duración y vigilancia, organizando un método completo de contratación para áreas exclusivas en la prestación del servicio público de gas combustible por red.

En consecuencia, estos contratos se rigen conjuntamente por las disposiciones de la Ley 142 de 1994, los Decretos 1051 y 1167 de 1995 y las normas del derecho privado que gobiernan la contratación especial para la gestión de los servicios públicos de conformidad con el parágrafo del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, ya mencionado.

Los Decretos 1051 y 1167 de 1995 establecen las exigencias para la contratación sobre áreas de servicio exclusivo y determinan la invitación pública como una nueva forma de carácter especial aplicable en estos trámites. Como los actos administrativos son obligatorios mientras no se anulen o suspendan, de conformidad con el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, la Sala estima que las normas en cuestión deben aplicarse.

Finalmente preocupa a la Sala las repetidas excepciones que han surgido al Estatuto General de Contratación Pública (Ley 80 de 1993) que como su nombre lo indica, comprende un régimen para su aplicación, en todos los casos, de manera general. En este caso, se revive, en esencia la licitación privada al admitir la invitación pública, apartándose de los principios generales como el de la transparencia, cuyo cumplimiento con esta modalidad resulta precario.

LA SALA RESPONDE:

1. Los contratos a que se refieren los artículos 174 y 40 de la Ley 142 de 1994 son:

– Contratos sometidos a régimen especial.

– Constituyen una modalidad especial del contrato de concesión para la gestión y prestación de un servicio público.

2. Las leyes que regulan la formación de los contratos están contenidas en las disposiciones citadas en el punto anterior, y los Decretos Reglamentarios 1051 y 1167 de 1995, incluyendo la selección de los contratistas por la aplicación del procedimiento especial de invitación pública y con sujeción al deber de selección objetiva. Además se aplican las reglas del derecho privado, en cuanto la Constitución o la ley no disponga expresamente lo contrario (artículo 32 de la Ley 142 de 1994).

3. El régimen aplicable para el cumplimiento de las obligaciones de los contratos, es el señalado en el punto anterior.

4. El restablecimiento del equilibrio contractual debe determinarse teniendo en cuenta los criterios de la comisión de regulación cuando, por vía general, defina los lineamientos y las condiciones que rigen los contratos especiales referentes a áreas de servicio exclusivo, con fundamento en los artículos 333 de la Constitución Política, 27 y 28 de la Ley 80 de 1993.

Transcríbase, en sendas copias auténticas, a los señores Ministro de Minas y Energía y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.

ROBERTO SUÁREZ FRANCO                                    JAVIER HENAO HIDRÓN

PRESIDENTE  DE LA SALA

LUIS CAMILO OSORIO IZASA  CÉSAR HOYOS SALAZAR

ELIZABETH CASTRO REYES

SECRETARIA DE LA SALA