GENERACIÓN DE ENERGÍA - Indemnización a comunidades que habitan en el área de influencia de las obras / INDEMNIZACIÓN - Grupos humanos desplazados por construcción de obras para generación de energía / ENERGÍA ELÉCTRICA - Indemnización a grupos desplazados por construcción de obras. Trámite / REASENTAMIENTO DE GRUPOS HUMANOS - Eventos y requisitos para opere como indemnización para desplazados por obras públicas de generación de energía / TERRITORIO INDÍGENA - Protección. Construcción de obras públicas / HIDROELÉCTRICA DE URRA - Protección de grupos humanos. Indemnización

Las entidades propietarias de obras públicas que se construyan para generación y transmisión de energía eléctrica deben indemnizar plenamente a las comunidades o grupos humanos que habitan en el área de obras de influencia de las obras y vayan a ser desplazados; tal indemnización debe comprender no sólo el valor de los bienes afectados sino los daños que implique el desplazamiento. Para prevenir un deterioro del medio ambiente se requiere obtener la licencia ambiental que prevé el artículo 117 de la ley 99 de 1993 con el objeto de prevenir, mitigar, corregir o compensar los efectos ambientales de la obra autorizada. La determinación del valor de los predios y de los bienes unitarios que resulten afectados, es de competencia de la comisión tripartita; para lo cual puede utilizar el estudio socio-económico previsto en el Art. 6o. de la ley 56 de 1981, con el objeto de complementar sus avalúos. La competencia para al fijación de todos los valores por indemnización, corresponde a la comisión tripartita respectiva según lo dispuesto por el artículo 10 de la ley 56 de 1981; dicha ley no fija un procedimiento al respecto. Los propietarios de las obras, pueden construir los reasentamientos donde podrán trasladar a las personas o grupos desplazados siempre que tales obras reúnan las condiciones necesarias para ser habitables y siempre y cuando representen una compensación equitativa de los perjuicios que se hayan causado a los desplazados. Todo esto presupone la facultad legal para hacerlo. El reasentamiento puede operar como indemnización, siempre que exista acuerdo entre la entidad propietaria y los grupos afectados. Como el reasentamiento presupone el acuerdo previo entre las partes, una vez convenido o fijado el monto de la indemnización, los propietarios de las obras, podrán entregarlas, según el caso, a título de compensación o de dación en pago. La infraestructura del asentamiento deberá ser necesaria para hacerlo normalmente habitable. Los habitantes de la zona afectada podrán ser titulares de cualquier clase de derechos que admita una evaluación en dinero, para poder ser sujetos de los programas de reasentamiento. A los habitantes desplazados que voluntariamente no se acojan a los programas deberá reconocérseles el valor íntegro de la indemnización correspondiente.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio 00342 de 11 de enero de 1996.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ROBERTO SUÁREZ FRANCO

Santa fe de Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación número: 582

Actor: MINISTRO DE MINAS Y ENERGÍA

Referencia: Consulta del Ministerio de Minas y Energía

El señor Ministro de Minas y Energía, doctor Guido Nule Amín, formula a la Sala la consulta en los siguientes términos textuales:

"La Empresa Multipropósito de Urrá S. A. - Urrá S. A., entidad vinculada al sector administrativo del Ministerio de Minas y Energía, ha solicitado a este Despacho elevar ante esa Honorable Corporación la consulta que se formula, previas las siguiente consideraciones:

1. El proyecto multipropósito Urrá I, que será construido sobre el río Sinú, en el departamento de Córdoba, treinta kilómetros al sur del municipio de Tierralta, embalsará un volumen aproximado de 1740 millones de metros cúbicos de agua y cubrirá 7.400 hectáreas de tierras aledañas a dicho río y sus quebradas tributarias.

El estimativo del área requerida para la construcción y operación del proyecto, tierras sembradas en su mayoría con cultivos permanentes, temporales y pastos, asciende a 15.000 hectáreas de las cuales 7.400 se destinan a la inundación del embalse, 4.000 a la construcción de las obras civiles principales y 3.600 a zona de protección del embalse.

Las tierras que deberá adquirir URRA S.A. se encuentran localizadas en el área declarada de utilidad pública por la Resolución Ejecutiva No. 27 del 20 de febrero de 1989.

2. De acuerdo con el censo predial efectuado en el período 1985 - 1986 y con la actualización del censo poblacional del periodo 1990 - 1991 la población total desplazable por la construcción del proyecto está constituida por 5.575 personas, de las cuales 113 son indígenas Embera que viven en las colas del sur del embalse en los ríos Verde y Sinú, así como en las quebradas Nawa y Cruz Verde.

3. El área de influencia directa del proyecto se ubica en la zona rural del municipio de Tierralta y afecta total o parcialmente 18 veredas, de las cuales 4 poseen pequeños núcleos poblacionales que en total albergan 400 predios. En el área estrictamente rural fueron registrados 800 predios y 400 mejoras.

De conformidad con el estudio socioeconómico elaborado por la Universidad de Córdoba entre 1985 y 1986, actualizado en 1990 - 1991 el diagnóstico general es la extrema pobreza de la población desplazable y la distribución de la tierra no es equitativa pues el 9.8% de los predios posee un área superior a 100 hectáreas, mientras que el 35.6% tiene una extensión inferior a 5 hectáreas.

Igualmente se observa que el 36.6% de los jefes de hogar es propietario, el 21.6% poseedor por herencia, 13.6% cuidanderos, 7.3% aparceros, 3.8% arrendatarios y el restante 3.3% tiene otras formas de posesión, porque en la zona existe gran número de casos en los que no se encuentra legalizada la propiedad de los predios.

4. El área donde se localizarán las obras del proyecto multipropósito Urrá I se encuentra ocupada en su totalidad y en sus alrededores solo existe posibilidad de expansión de la frontera agrícola hacia la zona de la quebrada Cruz Grande y hacia Batatas.

5. El estudio de impacto socioeconómico diferenció, según niveles de vulnerabilidad frente al proyecto, dos grupos de población: los propietarios de grandes extensiones de terreno que serán indemnizados con sumas de dinero que aseguren la restitución de sus condiciones sociales y económicas en otro lugar; y los pequeños propietarios, poseedores y tenedores de derechos reales para quienes el valor de sus bienes no será suficiente para que por sí solos alcancen niveles de subsistencia en otro lugar.

La experiencia obtenida en otros proyectos demuestra que las indemnizaciones exclusivamente monetarias para los grupos de población más pobres se constituyen en una estrategia inadecuada para el tratamiento de la población desplazada, ya que dichos grupos tienden a formar cinturones de pobreza cerca a las instalaciones del proyecto o a los poblados cercanos a ellas, donde el desarraigo del medio ambiente social, cultural y económico es total y se genera la existencia de satisfacción de necesidades sociales básicas, con el desencadenamiento de una pauperización total.

Teniendo en cuenta lo anterior URRA S.A. ha diseñado estrategias de indemnización que recomiendan ésta en dinero para un grupo de población (311 jefes de hogar) e indemnización en reasentamiento para otro (620 jefes de hogar).

Esta segunda forma de indemnización encuentra el obstáculo de que las soluciones de reasentamiento superen ampliamente el valor de la indemnización acordada por la comisión tripartita con base en los manuales de precios unitarios, por lo cual los beneficiarios de los reasentamientos deberán obtener créditos que serán imposibles dadas las inexistentes capacidad y cultura de endeudamiento.

6. Frente a la situación planteada la Empresa Multipropósito de Urrá S. A. ha pensado en la posibilidad de pago de una prima adicional, no contemplada inicialmente en el manual de precios, que compense a los habitantes de la zona la pérdida de su medio social, cultural, económico y ambiental.

Las poblaciones objeto del reasentamiento que aplicaría URRA S.A. tendrían derecho a una prima denominada "indemnización por desplazamiento", que tendría un valor equivalente al daño emergente y el lucro cesante cuantificado en el estudio socioeconómico y que sería sometida a la aprobación de la comisión tripartita e incluida en el manual de precios.

7. La ley 56 de 1981 por la cual se dictan normas sobre obras públicas de generación eléctrica y acueductos, sistemas de regadío y otras y se regulan las expropiaciones y servidumbres de los bienes afectados por tales obras establece, en su artículo 10 el procedimiento para determinar los valores a pagar a los propietarios de los predios y de las mejoras.

La mencionada disposición fija la integración de la comisión tripartita y señala que sus funciones son las de elaborar un manual con los valores unitarios que sirvan de base para liquidar los inventarios de los bienes que habrán de afectarse con la obra, determinar el avalúo comercial de los predios y dirimir los conflictos que se presenten en la determinación de inventarios y áreas.

El ordinal 4o. del citado artículo 10 establece que, además de los elementos físicos de cada predio, se tendrán en cuenta primas especiales de reubicación familiar y de negocio.

Con base en las anteriores consideraciones se consulta:

1. Pueden legalmente las entidades propietarias de las obras públicas que se construyan para generación y transmisión de energía eléctrica indemnizar a las comunidades o grupos humanos que habiten en el área de influencia de las obras y que vayan a ser desplazados por las mismas, no sólo por el valor de los bienes materiales afectados, sino por los daños que el desplazamiento implica desde el punto de vista del medio ambiente?.

2. En caso afirmativo, es el estudio socioeconómico contemplado por el artículo 6o. de la ley 56 de 1981 el soporte legal que debe establecer el valor a reconocer a las comunidades o grupos humanos afectados por el desplazamiento?.

3. Si dicho estudio no constituye el soporte requerido, cuál es el procedimiento que deben observar las entidades antes mencionadas para reconocer a las comunidades y grupos humanos el valor de los intangibles, como son habitar en la ribera de un río, tener acceso a caza, pesca, vías de comunicación, fuentes de agua o habitar cerca a centros urbanos, etc.?.

4. Pueden legalmente las entidades propietarias de las obras construir directamente los reasentamientos para trasladar a los grupos desplazados?

5. A qué título deberían entregarse las viviendas y terrenos del reasentamiento y con qué infraestructura deberá contar éste?.

6. De qué clase de derechos deben ser titulares los habitantes de la zona afectada por la obra para ser sujetos de los programas de reasentamiento y poder acceder a ellos?.

7. En caso de que sean posibles la construcción de los reasentamientos y el pago de intangibles, así como la construcción de la infraestructura necesaria para que aquéllos reúnan las condiciones mínimas para un vida digna, qué debería reconocerse a aquellos habitantes desplazados que voluntariamente no se acojan a los programas?."

I  -  ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES

1. -  El inciso 1º del artículo 58 de la Constitución Política consagra:

"Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores".

La misma disposición agrega que "Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflictos los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

"La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.

"El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.

"Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, incluso respecto del precio.

"…

"Las razones de equidad, así como los motivos de utilidad pública o interés social, invocados por el legislador, no serán controvertibles judicialmente".

2. -  Según el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución es función del Congreso expedir las leyes que regirán "la prestación de los servicios públicos".

3. -  El artículo 365 dispone sobre los servicios públicos estatales: "Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional..."

II.  ANTECEDENTES LEGALES

1. El Congreso de la República, mediante la ley 1ª de 1978 aprobó el convenio básico sobre diseño, suministro y montaje de equipo hidroenérgetico para las Centrales Hidroeléctricas del Alto Sinú (Urrá l y Urrá II).

2. Por la ley 56 de 1981 se expidieron normas especiales sobre obras públicas de generación eléctrica y acueductos, sistemas de regadío y otras que regulan las expropiaciones y servidumbres de los bienes afectados por dichas obras.

En el artículo 3o. y en relación con las entidades propietarias de las obras de que trata la ley, se estableció la obligación de "pagar, reponer o de adecuar a su cargo, con las características necesarias y similares de uso, todos los bienes del Estado que por causa de los trabajos desaparezcan o se destruyan total o parcialmente y que sean indispensables para la nueva estructura regional".

3. Mediante el artículo 10 ibídem, se señala el procedimiento para determinar los valores "que se han de pagar a los propietarios de los predios y de las mejoras que se requieran para el desarrollo de los proyectos". Para tal efecto se establece la integración de una Comisión Tripartita: un representante de los propietarios afectados, un representante de la empresa propietaria del proyecto y un representante del Instituto Geográfico Agustín Codazzi; tal comisión tiene como funciones la elaboración de un manual "con los valores unitarios base para liquidar los inventarios de los bienes afectados por las obras; determinación del avalúo comercial de los predios; resolución de conflictos por la determinación de inventarios y áreas". Dichos inventarios son elaborados por las partes, teniendo en cuenta el plano de la obra.

Para la determinación del valor de tales bienes se deberá tener en cuenta, además de los elementos físicos, las primas especiales de reubicación familiar y de negocio.

4. Conforme al numeral 4º del artículo 10 de la ley citada se crea la prima especial de reubicación familiar pagadera por una sola vez y en una suma equivalente a un salario mínimo mensual vigente en la respectiva área rural por cada uno de los hijos que dependan económicamente de la cabeza familiar y dos salarios mínimos para cada cónyuge, por una sola vez.

5. Igualmente, por la misma ley se declaran de utilidad pública e interés social los planes, proyectos y ejecución de obras para la generación, transmisión y distribución de energía eléctrica (Art. 16); cuya calificación particular y concreta corresponde al ejecutivo (Art. 18).

6. En un mismo orden de ideas la ley citada, en su artículo 18, faculta a la Nación, los departamentos y los municipios, sus establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y sociedades de economía mixta cuyo capital estatal sea o exceda del 90%, a los cuales esté asignada dicha actividad, para "decretar la expropiación de los bienes o derechos que sean necesarios".

Agrega esta norma en su inciso 1º que "El acto administrativo mediante el cual se decreta la expropiación procederá cuando los titulares de tales bienes o derechos se nieguen a enajenar o están incapacitados para hacerlo voluntariamente".

III.   CONSIDERACIONES DE LA SALA:

1. La consulta radica esencialmente sobre los factores y circunstancias que deben tenerse en cuenta para determinar el alcance de las indemnizaciones provenientes de la ejecución del proyecto de generación y transmisión de energía eléctrica Urrá I, declarado de utilidad pública o interés social.

2. La zona afectada para el proyecto es de 15.000 hectáreas que se discriminan de la manera anotada en la consulta y que se encuentran localizadas en el área declarada de utilidad pública por la Resolución Ejecutiva No. 27 de febrero de 1989. Tal área, de influencia directa del proyecto, se ubica en zona rural del municipio de Tierralta y afecta 18 veredas de las cuales 4 poseen pequeños núcleos poblacionales que albergan 400 predios. En el espacio de terreno estrictamente rural fueron registrados 800 predios y 400 mejoras.

Se agrega además en la consulta que, de acuerdo con el censo predial efectuado en el período 1985 - 1986 y su actualización posterior, "la población total desplazable por la construcción del proyecto está constituida por 5.575 personas, de las cuales 113 son indígenas Emberá que viven en las colas del sur del embalse en los ríos Verde y Sinú, así como en las quebradas Nawa y Cruz Verde".

3. Por otra parte, de la normatividad transcrita en la parte inicial de este estudio se tiene que el constituyente colombiano de 1991, reprodujo el principio ya tradicional de la "garantía a la propiedad privada". No obstante de manera expresa consagró la excepción consistente en que "por motivos de utilidad pública o de interés social", podrá haber expropiación. Esto tendrá que adelantarse mediante un proceso de carácter judicial, o por la vía administrativa en los casos en que el legislador así lo determine. Pero en una y otra eventualidad tendrá que reconocerse la correspondiente indemnización previa.

La utilidad pública, a tenor del artículo 58 de la Constitución, así como el interés social, deben ser definidos por el legislador.

4. Por la ley 56 de 1981 se declararon de utilidad pública e interés social, los planes, proyectos y ejecución de obras para la generación, transmisión, distribución de energía eléctrica, acueducto, riegos, regulación de ríos y caudales así como las zonas a ellas afectadas; con la misma ley se estableció una limitación al derecho de dominio para quienes resultaron afectados con ella, en orden a la ejecución de generación y transmisión de energía.

Lo anterior conduce a concluir que los predios y demás mejoras relacionadas con el proyecto Urrá I se pueden adquirir mediante negociación directa cuando haya acuerdo entre las partes interesadas. En la eventualidad de no llegarse a tal acuerdo se procedería a la expropiación acudiendo a los procedimientos señalados en la Constitución y en las leyes que la desarrollan, pero, desde luego, bajo el supuesto de reconocerse la indemnización correspondiente.

5. La indemnización, debe representar una contraprestación pecuniaria equivalente al valor del bien o derecho objeto de la expropiación; también debe comprender, el valor del perjuicio sufrido; se impone entonces distinguir entre el valor de los bienes que se expropian, sobre el cual se ejerce el derecho de dominio u otros derechos de contenido económico, para de esta manera poder precisar los perjuicios que se ocasionan por razón de la expropiación.

Por regla general, toda indemnización debe comprender tanto el daño emergente como el lucro cesante. Así lo prevé el artículo 1613 del C. C. aplicable al común  de los casos sobre indemnización. De tal manera que para el reconocimiento de toda indemnización debe partirse de esta premisa que no exonera al Estado para sustraerse de ella, so pretexto de que se refiera a una obra de beneficio comunitario.

Consecuencialmente debe resarcirse la totalidad del daño, el cual se fijará consultando los intereses del afectado y los de la comunidad (Art. 58, inciso 5o. de la Constitución).

6. Pero específicamente para el caso en cuestión, por existir una legislación particular sobre la materia, debe estarse a ella mientras no se contraríen principios constitucionales. En efecto la ley 56 de 1981 considera un procedimiento administrativo a seguir, para determinar el valor de los predios que deben adquirirse para el desarrollo del proyecto así como para la evaluación de las mejoras (Art. 10). Se prevé en dicha norma la constitución de una comisión tripartita que debe fijar los valores unitarios que sirvan de base para liquidar los inventarios de los bienes afectados, e igualmente para determinar el avalúo comercial de los predios.

De esa forma, para la fijación de las correspondientes indemnizaciones, la comisión deberá tener en cuenta las condiciones propias de los predios que se evalúan, esto es sus características, ubicación, medio ambiente, tradición y demás aspectos que puedan ocasionar una especie de plusvalía a los terrenos afectados para efectos de que la indemnización sea realmente una retribución justa para quienes se vean afectados por la obra.

7. Ahora bien, el estudio económico y social que se exige en el artículo 6o. de la ley 56 de 1981, se debe realizar para determinar los beneficios y la posible incidencia de las obras así como el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes de la región. Y aunque el mismo es independiente de las funciones de la comisión tripartita, conviene que sea tenido en cuenta por la misma para precisar el valor, condiciones económicas, sociales y culturales de los afectados por las obras.

8. De otra parte, de conformidad con el artículo 6o. de la misma ley se exigió un estudio ecológico y ambiental previo a la ejecución de obras, mediante el cual se pudiera precisar el presunto deterioro a los recursos naturales renovables y del ambiente. Dicha norma fue expresamente derogada por la ley 99 de 1993; actualmente se requiere de una licencia ambiental, con el objeto de prevenir, mitigar, corregir o compensar los efectos ambientales de la obra autorizada (con excepción de unos casos de transición que menciona el Art. 117).

Pero sin perjuicio de dicha licencia, que debe ser expedida por la autoridad competente, en la consulta se hace alusión al acceso de los afectados a los elementos naturales y del medio ambiente, como son los bosques, ríos, quebradas, aire, esparcimiento, los cuales integran factores que le pueden dar un mayor valor a sus predios y que, como ya se dijo, deben ser tenidos en cuenta por la comisión para la determinación de las indemnizaciones.

9. En cuanto a la población indígena conviene anotar lo siguiente:

"La población total desplazable por la construcción del proyecto está constituida por 5.575 personas de las cuales 113 son indígenas Emberá que viven en las colas del sur del embalse en los ríos Verde y Sinú, así como en las quebradas Nawa y Cruz Verde".

10. La Constitución Política de 1991, dispone que los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardos, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables". Por su parte, el artículo 329 ibídem, establece que "La conformación de entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la ley orgánica de reordenamiento territorial y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional…."; en su inciso 2o. agrega: Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenables".

11. La ley 89 de 1890 que reglamentó las comunidades indígenas, distingue sobre el particular lo siguiente:

"a) Las parcialidades de indígenas, que son las comunidades de personas propietarias de determinados territorios sujetos por ellas a explotación (artículos 3, 4, 9, 10, 11 y 12).

"b) Los resguardos, que son los territorios que aquellas explotan (arts. 7, ordinales 3, 4, 6 y 7, 9, 13, 14 y siguientes);

"c) Los cabildos, que constituyen corporaciones que gobiernan y representan las parcialidades ante las autoridades (artículos 3, 4 y 23).

De modo que "la parcialidad es la persona jurídica formada por una comunidad de indígenas, el resguardo es su territorio y el cabildo es su representante legal" (Corte Suprema de Justicia, sentencia del 18 de junio de 1975).

Se aprecia entonces que los predios habitados por los indígenas Emberá, a los que se hace referencia en la consulta, no constituyen "territorios indígenas" en los términos previstos en nuestra Carta Política, por razón de que no han sido objeto de reglamentación legal que precise sus alcances. Tampoco son propiamente resguardos, por cuanto no se deduce que sean territorios de propiedad de las comunidades explotados por éstas. Los indígenas, se encuentran mezclados con la población afectada por las obras de generación y transmisión de la Hidroeléctrica Urrá, de consiguiente, su tratamiento debe ser igual al de los demás pobladores de la región. Y tratándose de indígenas cuya entidad territorial aún no ha sido delimitada por la ley tal como lo ordena la Constitución, les es aplicable lo anteriormente expuesto, respecto de la indemnización.

12. Por último, debe agregarse que la indemnización puede ser compensada mediante reasentamientos propiciados por las entidades propietarias del proyecto, siempre que éstas estén expresamente facultadas para dicho tipo de negocios y además que exista acuerdo entre las partes. De no ser ello así, la indemnización solo es procedente determinarla en efectivo, ya que siendo la expropiación una enajenación forzada, por motivos de beneficio comunitario, no existe ley que obligue a persona alguna a recibir su pago en especie.

IV. La Sala responde:

1. Las entidades propietarias de obras públicas que se construyan para generación y transmisión de energía eléctrica deben indemnizar plenamente a las comunidades o grupos humanos que habitan en el área de influencia de las obras y vayan a ser desplazados; tal indemnización debe comprender no solo el valor de los bienes afectados sino los daños que implique el desplazamiento.

Para prevenir un deterioro del medio ambiente se requiere obtener la licencia ambiental que prevé el artículo 117 de la ley 99 de 1993 con el objeto de prevenir, mitigar, corregir o compensar los efectos ambientales de la obra autorizada.

2. La determinación del valor de los predios y de los bienes unitarios que resulten afectados, es de competencia de la comisión tripartita; para lo cual puede utilizar el estudio socio - económico previsto en el artículo 6o. de la ley 56 de 1981, con el objeto de complementar sus avalúos.

3. La competencia para la fijación de todos los valores por indemnización, corresponde a la comisión tripartita respectiva según lo dispuesto por el artículo 10 de la ley 56 de 1981; dicha ley no fija un procedimiento al respecto.

4. Los propietarios de las obras, pueden construir los reasentamientos donde podrán trasladar a las personas o grupos de desplazados siempre que tales obras reúnan las condiciones necesarias para ser habitables y siempre y cuando representen una compensación equitativa de los perjuicios que se hayan causado a los desplazados. Todo esto presupone a facultad legal para hacerlo. El reasentamiento puede operar como indemnización, siempre que exista acuerdo entre la entidad propietaria y los grupos afectados.

5. Como el reasentamiento presupone el acuerdo previo entre las partes, una vez convenido o fijado el monto de la indemnización, los propietarios de las obras, podrán entregarlas, según el caso, a título de compensación o de dación en pago. La infraestructura del asentamiento deberá ser la necesaria para hacerlo normalmente habitable.

6. Los habitantes de la zona afectada podrán ser titulares de cualquier clase de derechos que admita una evaluación en dinero, para poder ser sujetos de los programas de reasentamiento.

7. A los habitantes desplazados que voluntariamente no se acojan a los programas deberá reconocérseles el valor íntegro de la indemnización correspondiente, fijado de acuerdo a lo expresado en el numeral 1º de esta consulta.

En los anteriores términos se absuelve la consulta formulada por el señor Ministro de Minas y Energía.

Transcríbase, en sendas copias auténticas, a los señores Ministro de Minas y Energía y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.

ROBERTO SUAREZ FRANCO

Presidente de la Sala

JAIME BETANCUR CUARTAS                                 JAVIER HENAO HIDRÓN

HUMBERTO MORA Osejo

Salvamento de voto  

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala

SALVAMENTO DE VOTO

Consejero: HUMBERTO MORA OSEJO

Ref. : Consulta del Ministerio de Minas y Energía relacionada con indemnización a comunidades afectadas por daños al medio ambiente.

No comparto el concepto mayoritario por los siguientes motivos:

1º) Según el artículo 58, inciso 3º, de la Constitución, "por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y de afectado…".

La Ley 56 de 1981, "por la cual se dictan normas sobre obras públicas de generación eléctrica, y acueductos, sistemas de regadío y otras y se regulan las expropiaciones y servidumbres de los bienes afectados por tales obras", regula las relaciones jurídicas y entidades públicas que construyan obras con los municipios.  Además, el artículo 16 ibidem declara "de utilidad pública e interés social los planes, proyectos y ejecución de obras para la generación, transmisión, distribución de energía eléctrica, acueductos, riego, regulación de ríos y caudales, así como las zonas a ellos afectadas".

Si los propietarios de los bienes o derechos se niegan a enajenarlos, o no están en posibilidad jurídica de hacerlo, podrán ser expropiados mediante el procedimiento que la misma ley prescribe (artículos 18 a 24).

2º) Sin embargo, en este caso la consulta versa sobre la posibilidad jurídica de afectar, mediante la construcción de obras para la generación de energía eléctrica, los territorios donde se encuentran asentamientos indígenas; de indemnizarles los juicios que se les cause por los desplazamientos a que sean obligados; si es o no posible que las entidades públicas, propietarias de las obras, construyan las necesarias para trasladar a los indígenas a otros asentamientos y, en caso positivo, definir a qué título les serían entregados. Se pregunta, además, sobre los derechos que deberían demostrar los habitantes de las áreas afectadas para poder ser trasladados a los reasentamientos y acerca de la solución jurídica que sea procedente si los habitantes indígenas no aceptan ser trasladados a nuevos asentamientos.

3º) Considero que los artículos 7º y 8º de la Constitución prescriben que "el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana" y que es obligación suya, como de todos los habitantes, "proteger las riquezas naturales y culturales de la nación"; que el artículo 63 de la Constitución dispone que "los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables"; que el artículo 329, inciso 2º, de la carta política reitera la transcrita disposición en cuanto dispone que "los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenables"; que, en consecuencia, los territorios indígenas, como los que menciona la consulta, deben preservarse como tales sin que puedan ser afectados o perjudicados con obras o trabajos públicos ni menos trasladados a asentamientos especialmente construidos al efecto; que el artículo 286 de la Constitución define como entidades territoriales, además de los departamentos y municipios, "los territorios indígenas"; que el artículo 329 del mismo estatuto dispone que "la conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en le ley orgánica de ordenamiento territorial, y su delimitación se hará por el gobierno nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial"; que, según la transcrita disposición, las "entidades territoriales indígenas" son intangibles y sólo pueden ser reguladas por la ley de ordenamiento territorial; que, además, de conformidad con el artículo 330, parágrafo, de la Constitución, "la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas"; que, en las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades" y que, en consecuencia, no es posible utilizar los territorios indígenas, con perjuicio "de la integridad cultural, social y económica de las comunidades" del mismo nombre, para construir obras públicas, como las relativas a la generación de energía eléctrica.

De manera que, de acuerdo con la Constitución, no es posible utilizar los territorios indígenas, con perjuicio "de la integridad cultural, social y económica de las comunidades" del mismo nombre, para la construcción de obras públicas, como las relativas a la generación eléctrica.

4º). La ley 56 de 1981 no es aplicable al caso, porque se refiere la adquisición de predios de propiedad particular para la construcción de plantas hidroeléctricas, no a la utilización de territorios donde existen asentamientos indígenas. Si se refiriere a éstos, habría sido subrogada por la Constitución de 1991 que es posterior y que inequívocamente como expliqué en el punto anterior, protege la integridad de los asentamientos indígenas. En consecuencia, es manifiestamente contrario a la Constitución todo procedimiento, por útil que se considere, que en alguna forma atente contra la integridad de los territorios indígenas, como el que pretende utilizar la Ley 56 de 1981 para construir, sobre ellos, la hidroeléctrica Urra l.

La administración, ante las claras e inequívocas prescripciones constitucionales, debe buscar otros medios para prestar el servicio de energía eléctrica, como las termoeléctricas, que no ocupen ni dañen los territorios indígenas ni deterioren el medio ambiente.

5º). La mayoría afirma que los territorios "habitados por los indígenas Emberrá, (sic) a que hace referencia la consulta (subrayo), no constituyen "territorios indígenas" ...por razón de que no han sido objeto de reglamentación legal que precise sus alcances….". Pero, por una parte, la consulta debía absolverse con base en los elementos de juicio aducidos por el consultante y éste afirma  - en forma que no deja ninguna duda -  que en el territorio en donde se proyecta construir la hidroeléctrica Urrá I existen asentamientos indígenas: la Sala, para responder afirmativamente, niega su existencia, contrariando los propios e inequívocos asertos del consultante. Además, mal puede negarse la existencia de los asentamientos o territorios indígenas  - cuya existencia afirma el señor Ministro de Minas y Energía -  por falta de la ley que desarrolle la Constitución: ésta, desde su promulgación, los protege y les garantiza su inviolabilidad. La ley de ordenamiento territorial, orientada por sus principios y previsiones, no es la causa sino el efecto de la protección constitucional a los asentamientos o territorios indígenas.

En conclusión: Considero que la Sala, con fundamento en la Constitución, debió responder que no es posible destruir los territorios indígenas ni dañar el medio ambiente para construir la hidroeléctrica Urrá l y que el servicio de energía puede prestarse sin causar daños irreparables y infringir de modo manifiesto la Constitución Nacional.

Fecha ut supra.

HUMBERTO MORA OSEJO