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La operación consistente en la concesión del aval por parte del municipio no es legalmente procedente por dos razones: la primera, por cuanto no existe un estatuto de carácter legal que autorice tal tipo de operación comercial, para entidades de derecho público y, la segunda, en razón de que el numeral 2º del artículo 99 del Decreto 1333 de 1986 no lo permite.  Por otra parte, si el municipio "condona" la obligación que adquiere el campesino en razón de habérsele hecho efectivo el aval se viola el artículo 355 de la Carta.  En efecto, según dispone el artículo 1711 del Código Civil "La remisión o condonación de una deuda" que procede de mera liberalidad, está en todo sujeta a las reglas de la donación entre vivos y necesita de insinuación en los casos en que la donación entre vivos la necesita".  El auxilio es una especie de donación gratuita por parte del Estado, en favor de una persona natural o jurídica, en este caso un campesino, operación ésta prohibida por la norma constitucional citada.  Autorizada su publicación el 5 de agosto de 1993.

Consejo de Estado  -  Sala de Consulta y Servicio Civil

Santafé de Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio dé mil novecientos noventa y tres (1993).

Consejero Ponente: Dr. Roberto Suárez Franco

Radicación N° 522.

Referencia: Consulta relacionada con el pago por parte del Municipio de Bolívar (Santander) de los avales a préstamos concedidos por la Caja de Crédito Agrario para la ejecución de programas de electrificación rural.

El señor Ministro de Minas y Energía, doctor Guido Nule Amín, formula a la Sala la consulta en los términos textuales:

"1. En las áreas rurales del país las entidades electrificadoras adelantan programas de electrificación en los cuales los costos son compartidos entre ellas, el departamento, los municipios o los usuarios.

2. En el municipio de Bolívar (Santander) la Caja de Crédito Agrario ha otorgado préstamos a los campesinos con destino a obras de electrificación rural, que generalmente ejecuta la Electrificadora de Santander S.A. y, en ocasiones, particulares contratados directamente por los usuarios.

3. Desde el año de 1986 el municipio de Bolívar ha venido avalando, con la autorización del Concejo Municipal, las obligaciones asumidas por los campesinos con la Caja de Crédito Agrario para la ejecución de programas de electrificación rural.

Muchas de esas obligaciones fueron pagadas oportunamente a la Caja por el municipio, con recursos que el respectivo presupuesto asigna para electrificación rural.

4. A partir de la promulgación de la Constitución Política de 1991 las autoridades municipales se han abstenido de cancelar estas obligaciones por considerar que el pago podría eventualmente configurar un auxilio prohibido por el artículo 355 de la Carta.

5. En la actualidad la Caja de Crédito Agrario está exigiendo el pago de deudas pendientes, tanto a los campesinos que carecen de los recursos necesarios para cancelarlas, como al municipio de Bolívar, que cuenta con tales recursos pero duda sobre la constitucionalidad de los pagos que llegare a efectuar.

Se consulta:

1. El pago por parte del Municipio de Bolívar (Santander) a la Caja de Crédito Agrario de las obligaciones asumidas por los campesinos para la realización de obras de electrificación rural y avaladas por él configura un auxilio prohibido por el artículo 355 de la Constitución Política?.

2. Habría alguna diferencia en el carácter del pago si éste corresponde a una obra ejecutada por la Electrificadora de Santander S.A. o a una obra realizada por un contratista particular?.

3. Podría el municipio de Bolívar celebrar un convenio con la Electrificadora de Santander S.A. para que ésta reciba de aquél los dineros destinados a programas de electrificación rural y los utilice en proyectos de beneficio para los usuarios campesinos?.

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

1. Fundamentos constitucionales

La Constitución Política considera al municipio como la entidad fundamental de la división político - administrativa del Estado Colombiano; le señala como funciones primordiales la prestación de servicios públicos domiciliarios, la promoción de la participación comunitaria y el desarrollo local en sus aspectos físico, económico, social y cultural (art. 311 367 inciso 2°).

El artículo 367 de la misma Carta dispone que los servicios públicos domiciliarios, entre los que se encuentran los de agua, energía eléctrica, aseo, alcantarillado, teléfono, gas natural, serán prestados directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen.

La reglamentación para la prestación de dichos servicios públicos domiciliarios como fijación de competencias, cobertura, calidad, financiación, régimen de tarifas, se defiere a la ley, según la citada norma constitucional.

Asimismo, la Constitución asigna a los Concejos, como de su competencia, reglamentar las funciones y la eficiente prestación de dichos servicios (313 - 1º) y les señala a los alcaldes la atribución de garantizar la eficiente prestación de los servicios públicos (art. 315 - 3°).

Es cierto que el artículo 355 de la Constitución prohibe los auxilios o donaciones por parte del Estado en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

Agrega el artículo 355 últimamente citado en su inciso segundo que "El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital, y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de desarrollo.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia".

Por otra parte, es menester tener en cuenta el principio constitucional contenido en el artículo 6° según el cual "los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes.  Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

2. Consideraciones de carácter legal.

a) Según se expresa en la consulta, en el Municipio de Bolívar, Departamento de Santander, la Caja de Crédito Agrario ha venido otorgando préstamos a los campesinos con destino a obras de electrificación rural.

Dichas operaciones crediticias, según la misma consulta, han sido avaladas por el Municipio de Bolívar; en muchos casos, si no en la totalidad, tales avales se han hecho efectivos al municipio, entidad que se ha visto obligada a cubrir el valor del crédito respectivo.

b) El mutuo o préstamo de consumo, según se consagra en el artículo 2221 del C.C., es "un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo a restituir otras".

En el mutuo comercial los intereses sé suponen pactados (art. 163 C. de Co.) cuando su reglamentación no se incorpora en el título.

Los títulos valores, según el artículo 616 del C. de Co., "son documentos necesarios para legitimar el ejercicio de derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora.  Pueden ser de contenido crediticio, comparativos o de participación, y de tradición o representativos de mercancías".

c) El aval es una forma especial de garantía establecida en la ley comercial para respaldar obligaciones que constan en un título valor.  Por el aval se garantiza, en todo o en parte, el pago de un título valor (art. 633 C. de Co.) . El aval, es entonces una especie de garantía cambiaría, la cual podrá constar en el título mismo o en documento separado; y el mismo estatuto expresa que el avalista, o sea quien garantiza el título valor, queda obligado en los términos que corresponderían formalmente al avalado (art. 636).

Por otra parte de conformidad con el artículo 638 del C. de Co. "El avalista que pague adquiere los derechos derivados del título valor contra la persona garantizada y contra los que sean responsables respecto de esta última por virtud del título".

En el caso materia de estudio, el crédito suscrito entre la Caja de Crédito Agrario y el campesino respectivo, que presumiblemente consta de un título valor y que ha sido avalado por el municipio, en la eventualidad del no pago por parte del campesino avalado dentro del plazo fijado en el instrumento, da la oportunidad a la entidad crediticio de hacerlo efectivo al avalista, vale decir, al municipio de Bolívar, el que tiene necesariamente que pagar a lo cual procederá con dineros públicos, acto que se halla prohibido por el numeral 2° del artículo 99 del Decreto 1333 de 1986, según el cual es prohibido a los concejos "aplicar los bienes o ventas municipales a objetos distinto del servicio público" no lo permite.

De los expuesto hasta ahora se tiene que la operación consiste en la concesión del aval por parte del municipio no es legalmente procedente por dos razones: la primera, por cuanto no existe un estatuto de carácter legal que autorice tal tipo de operación comercial, para entidades de derecho público y, la segunda, en razón de que el numeral 2º del artículo 99 del Decreto 1333 de 1986 no lo permite.

Por otra parte, si el municipio "condona" la obligación que adquiere el campesino en razón de habérsele hecho efectivo el aval se viola el artículo 355 de la Carta.

En efecto, según dispone el artículo 1711 del Código Civil "La remisión o condonación de una deuda" que procede de mera liberalidad, está en todo sujeta a las regias de la donación entre vivos y necesita de insinuación en los casos en que la donación entre vivos la necesita".  El auxilio es una especie de donación gratuita por parte del Estado, en favor de una persona natural o jurídica, en este caso un campesino, operación ésta prohibida por la norma constitucional citada.

La destinación del crédito, cuyo pago contenido en el respectivo título valor garantiza el municipio mediante el aval, no cambia las consideraciones anteriores; la obligación principal, que es de carácter comercial, una vez reunidos los requisitos para su exigibilidad, debe ser pagada por el municipio ante el incumplimiento del deudor, en los mismos términos en que se obligó y para ello tendrá que recurrir a los dineros públicos existentes en las arcas del municipio.

3. Prestación del servicio domiciliario.

La situación es diferente cuando el municipio asume los programas de electrificación rural de conformidad con las asignaciones presupuestales, y cuando sea posible tanto en lo técnico como en lo económico, todo lo cual no se opone a la celebración de convenios con la Electrificadora para adelantar conjuntamente los programas de electrificación en su jurisdicción territorial.  Ello se acomoda, como ya se expresó, a lo dispuesto en la Carta (arts. 312 y 367 inc. 2°).

No sobra advertir, que todos los dineros que demanden tales obras están sometidos al control fiscal, según lo determina el artículo 272 de la Constitución.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala responde:

1. El Municipio como avalista de un título valor, constituido por el alcalde con la autorización del Concejo, se convierte en garante de quien lo suscribe.  Por tanto una vez se haga exigible tal título obliga su pago a la entidad pública; operación está prohibida por la ley; por lo demás puede conducir a la violación del artículo 355 de la Constitución en caso de hacerse efectivo el aval, motivo por el cual dicha operación es igualmente inadmisible.

2. No hay diferencia en el carácter mismo del pago si éste se hace a una entidad pública o privada, por cuanto los dineros provisional de una entidad crediticio de carácter comercial celebrada por un particular.

3. Es una de las prioridades del municipio, la prestación de los servicios públicos y entre éstos los domiciliarios.  Para este efecto, puede celebrar convenios con entidades electrificadoras ciñéndose a las normas legales, con el fin de desarrollar programas de electrificación rural en beneficio de los usuarios campesinos, siempre que las características técnicas y económicas lo permitan y aconsejen.

En los anteriores términos se absuelve la consulta formulada por el señor Ministro de Minas y Energía.

Transcríbase, en sendas copias auténticas, a los señores Ministro de Minas y Energía y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.

Humberto Mora Osejo, Presidente de la Sala; Jaime Betancur Cuartas; Javier Henao Hidrón; Roberto Suárez Franco; Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.