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Demandante: XM Compañía de Expertos en Mercados SA ESP

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación: 76001-23-33-000-2014-01134-01 (25558)

Demandante: XM Compañía de Expertos en Mercados SA ESP

Demandado: Departamento del Valle del Cauca

Temas: Devolución estampillas Pro-Desarrollo Departamental, Pro-Hospitales Universitarios Departamentales y Pro-Universidad del Valle. 2010, 2011 y 2012. Empresas de servicios públicos mixtas

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 14 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que resolvió:

«PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR EN COSTAS, por lo expuesto en la parte considerativa.

TERCERO: En firme la presente decisión, ARCHIVAR el expediente, previas las anotaciones de rigor»¹.

ANTECEDENTES

Mediante la Escritura Pública nro. 1080 del 1º de septiembre de 2005, otorgada en la Notaría Única de Sabaneta, XM Compañía de Expertos en Mercados SA ESP (en adelante, XM), se constituyó en una sociedad anónima mixta, como empresa de servicios públicos del orden nacional².

El 2 de mayo de 2012, XM presentó ante la Secretaría de Hacienda Departamental del Valle del Cauca solicitud de devolución por pago de lo no debido de las retenciones

Fls. 358 vto. a 359 c.p. 1.

Consta en el Certificado de existencia y representación. Fls. 2 a 16 vto. c.p.

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practicadas por concepto de estampillas Pro-Desarrollo Departamental, Pro-Hospitales Universitarios Departamentales y Pro-Universidad del Valle, por la suma de $125.068.158, correspondiente a los años 2010, 2011 y 2012, debido a que es una empresa de servicios públicos de carácter mixto y se encuentra incluida dentro de los organismos o dependencias de las ramas del poder público central o seccional a que hace referencia el artículo 533 del ET, en consecuencia, según lo establecido en el artículo 189 de la Ordenanza 301 de 2009, está exenta del cobro obligatorio de las estampillas³.

El 21 de diciembre de 2012, la Subsecretaría de Impuestos y Rentas de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público del Departamento del Valle del Cauca, mediante la Resolución 14385 rechazó la solicitud de devolución –estampillas-, por considerar: (i) que «por ser una empresa de servicios públicos, mixta, constituida como sociedad anónima, de carácter comercial, sometida al régimen jurídico establecido por la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios (Ley 142 de 1994), está por fuera del ámbito de aplicación del artículo 533 del Estatuto Tributario Nacional, es decir, que no está excluida del pago de las Estampillas» y (ii) que «las normas que rigen para las Estampillas, determina quiénes actúan como agentes de retención de las estampillas del Departamento del Valle del Cauca, y corresponde al Agente Retenedor certificar los valores recaudados e informar sobre las declaraciones tributarias que efectuó el pago al Departamento»⁴.

Contra la anterior decisión la sociedad XM interpuso recurso de reconsideración y allegó como pruebas el certificado de existencia y representación legal y, el certificado de composición accionaria a 31 de diciembre de 2011⁵.

Mediante la Resolución 10134 del 26 de mayo de 2014, el Director Técnico de Gestión Jurídica de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos, Rentas y Gestión Tributaria del Departamento del Valle del Cauca decidió el recurso de reconsideración.

En ese acto administrativo se concluyó que «independientemente de la naturaleza jurídica de XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADO S.A. E.S.P. – XM S.A. E.S.P., no hay los suficientes elementos para que se autorice la devolución solicitada por pago de lo no debido, toda vez que no se aportó prueba idónea de las retenciones practicadas por las Empresas Municipales de Cali -EMCALI- E.I.C.E. E.S.P., como Agente Retenedor de las Estampillas, para que la Administración pudiera hacer un juicio valorativo de las afirmaciones del

contribuyente». Por lo anterior, no se reconsideró y se dejó en firme lo resuelto en la Resolución 14385 del 21 de diciembre de 2012⁶.

DEMANDA

XM Compañía de Expertos en Mercados SA ESP, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes pretensiones:

Fls. 17 a 23 c.p. 1.

Fls. 25 a 28 c.p. 1.

Fls. 30 a 35 c.p. 1.

Fls. 36 a 38 c.p. 1.

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«1. Declarar la nulidad de la Resolución número 14385 del 21 de diciembre de 2012, la cual niega la devolución de las sumas pagadas con ocasión de las retenciones indebidamente practicadas a título de Estampillas Pro-Desarrollo; Pro-Hospitales Universitarios; Pro-Universidad del Valle por los periodos gravables 2010, 2011 y 2012 por valor de CIENTO SESENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS ($168.478.381).

Declarar la nulidad de la Resolución No. 10134 del 26 de mayo de 2014 “Por medio del cual se resuelve recurso de reconsideración” interpuesto contra la Resolución número 14385 del 21 de diciembre de 2012, la cual confirma en todas sus partes el acto recurrido.

Como consecuencia de lo anterior, se ordene al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA devolver a XM, las sumas indebidamente retenidas a título de Estampillas Pro-Desarrollo; Pro-Hospitales Universitarios; Pro-Universidad del Valle por los periodos gravables 2010, 2011 y 2012 por valor de $168.478.381.

Que se ordene a EMCALI S.A. E.S.P., quien actúa como agente de retención de estas estampillas, abstenerse de continuar practicando las retenciones por concepto de dichas estampillas a XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A., en razón a que la sociedad por su composición accionaria, no está sometida a dichas retenciones.

Que se condene al pago de los intereses previstos en el artículo 863 del ET, aplicable a los entes territoriales al tenor de lo preceptuado en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002.

Que se condene en costas y agencias de derecho a la parte demandada»⁷.

La demandante invocó como normas violadas las siguientes:

Artículo 59 de la Ley 788 de 2002

Artículos 181, 182, 183 y 189 de la Ordenanza 301 de 2009

Artículos 11 y 21 del Decreto 2277 de 2012

Artículo 533 del Estatuto Tributario

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:

Naturaleza Jurídica de XM

Expuso que, para el 31 de diciembre de 2011, XM tenía una participación directa del Estado del 68.44%, por lo que al tenor de lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, es una sociedad de economía mixta.

Puso de presente que la Corte Constitucional en la sentencia C-736 de 2007, señaló que las empresas de servicios públicos mixtas y privadas en las cuales exista cualquier porcentaje de participación pública, son entidades descentralizadas y constitucionalmente forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

Anotó que la DIAN en el concepto 11210 del 9 de diciembre de 2008, indicó que las empresas de servicios públicos de carácter mixto están exentas del impuesto de timbre.

Fl. 293 c.p. 1.

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Destacó que las citadas empresas están incluidas dentro de los organismos o dependencias de las ramas del poder público central o seccional a que hace referencia el artículo 533 del ET.

La sociedad XM no es sujeto pasivo de las estampillas en el departamento del Valle del Cauca

Advirtió que el artículo 182 de la Ordenanza Departamental 301 de 2009 dispuso que se encuentran autorizadas en el departamento del Valle del Cauca las siguientes estampillas: Pro Universidad del Valle, Pro Desarrollo Departamental, Pro Cultura Departamental, Pro Bienestar del Adulto Mayor, Pro Hospitales Departamentales Universitarios, Pro Salud Departamental y Pro Seguridad Alimentaria y Desarrollo Rural.

Sostuvo que, si bien XM en un principio es sujeto pasivo de las estampillas, por el hecho de expedir actos o documentos gravados, no se puede desconocer que, de acuerdo con el numeral 2 del parágrafo del artículo 189 de la Ordenanza 301 de 2009, la sociedad se encuentra exceptuada de su causación por estar incluida dentro de los organismos o dependencias del poder público central o seccional a que hace referencia el artículo 533 del ET.

Pago de lo no debido por las sumas retenidas por EMCALI a título de estampillas en el departamento del Valle del Cauca

Expuso que, pese a que XM se encontraba exenta del tributo, EMCALI practicó retenciones por concepto de las estampillas para los periodos gravables 2010, 2011 y 2012, por valor de $168.478.381, con destino al departamento del Valle del Cauca.

Agregó que dichas retenciones configuran un pago de lo no debido, de acuerdo a las reglas contempladas en la sentencia del Consejo de Estado del 30 de septiembre de 2010, Exp. 16576, esto es: i) haber realizado el pago, el cual se acredita con los certificados de retención emitidos por EMCALI, ii) ausencia legal para pagar, por no ser sujeto pasivo de las estampillas, iii) error de hecho o de derecho de quien hizo el pago, el cual radica en la presunción de legalidad de los actos que profiere el departamento y la creencia errada por parte del agente retenedor EMCALI de que la demandante ostentaba la calidad de sujeto pasivo y iv) ausencia de obligación que permita a la Administración retener lo pagado, toda vez que en este caso se probó la falta de sustento legal de las retenciones practicadas.

Por lo anterior, concluyó que las sumas retenidas y pagadas deben ser devueltas, de lo contrario, se genera un empobrecimiento a la sociedad y un correlativo enriquecimiento sin causa para el departamento del Valle del Cauca.

Prueba de las retenciones practicadas

Aseguró que XM es una entidad que actúa como mandataria en representación de los agentes del mercado de energía, y por esa condición, tiene el deber de administrar el sistema de intercambios y comercialización de energía eléctrica en los términos del artículo 167 de la Ley 142 de 1994; por lo tanto, está obligada a la liquidación y

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administración de las cuentas de los mandantes que participan en el Mercado de Energía Mayorista, en virtud de lo cual actúa frente a EMCALI, a nombre de los ingresos de todos los agentes del mercado y en nombre propio.

Indicó que las certificaciones de EMCALI no discriminan los ingresos de los agentes del mercado y los propios, puesto que señala valores globales.

No obstante lo anterior, señaló que lo reclamado son los valores retenidos por concepto de estampillas a XM, lo que se demuestra mediante las facturas y notas crédito expedidas a su favor.

Intereses moratorios a favor del contribuyente

Manifestó que el artículo 863 del ET dispone que el término legal para devolver las sumas solicitadas es de 50 días y comoquiera que dicho lapso está superado, le asiste el derecho a la sociedad a obtener intereses, hasta el pago efectivo por parte del departamento.

OPOSICIÓN

El departamento del Valle del Cauca guardó silencio⁸.

AUDIENCIA INICIAL

El 19 de abril de 2016 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011⁹. En dicha diligencia se dejó constancia de que la demandada

departamento del Valle del Cauca- no asistió a la audiencia. Por otra parte, se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, tampoco nulidades y no se propusieron excepciones previas ni se solicitaron medidas cautelares.

El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados.

En esa misma diligencia se tuvieron como pruebas las aportadas con la demanda y se ordenó oficiar al departamento del Valle del Cauca para que allegara el expediente administrativo.

El 22 de junio de 2016¹⁰ se realizó la audiencia de pruebas. Se indicó que la parte demandada no cumplió la orden impartida respecto de los antecedentes administrativos. Finalmente, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto.

⁸ Así consta en el informe del Secretario del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En este se indicó que el término establecido en el artículo 172 del CPACA corrió desde el 30 de enero de 2015 al 12 de marzo siguiente. Los días 31 de enero, 01, 07, 08, 14, 15, 21, 22 y 28 de febrero y, 01, 07 y 08 de marzo de 2015 no fueron laborales. Fls. 322 y 325 c. p. 1.

Fls. 330 a 334 c. p. 1.

Fls. 337 a 338 c.p. 1.

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SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas, con fundamento en las siguientes consideraciones¹¹.

Advirtió que con la solicitud de devolución presentada por la sociedad demandante no se allegó el certificado del agente retenedor, prueba idónea del pago de las estampillas, pese a lo cual, el departamento del Valle del Cauca no inadmitió la solicitud de devolución, situación que generó que el administrado no tuviera la posibilidad de complementarla.

Destacó que en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración contra la negativa de devolución, se decidió de fondo y, con la interposición de la demanda se aportó la certificación del agente retenedor.

Señaló que EMCALI expidió cuatro certificaciones, de las cuales, una corresponde al recaudo de estampillas municipales Pro-Desarrollo por los años 2010, 2011 y 2012. Las tres restantes corresponden a las estampillas Uni-Valle y Hospitales Departamentales por los años 2010, 2011 y 2012.

Respecto de la estampilla Pro-Desarrollo años 2010, 2011 y 2012, aclaró que esos dineros correspondían a una estampilla municipal, no departamental, en concreto, a la estampilla Pro Desarrollo Urbano, autorizada por el artículo 3 de la Ley 79 de 1981 y contenida en el artículo 199 del Acuerdo 0321 de 2011¹²; por lo tanto, resulta improcedente la devolución de los valores solicitados, toda vez que no hay prueba de que esos recursos fueron girados al departamento del Valle del Cauca.

En lo atinente a las estampillas Pro-Universidad del Valle y Pro-Hospitales Departamentales Universitarios, indicó que el numeral 2 del parágrafo del artículo 189 del Decreto 301 de 2009 fue modificado por la Ordenanza 335 del 15 de diciembre de 2011, estableciendo que las empresas de servicios públicos mixtas no estaban exceptuadas del cobro de esos tributos, por ende, la sociedad no tenía derecho a que le devolvieran los dineros que le fueron retenidos en el año 2012, por ese concepto.

Frente a los valores retenidos durante los años 2010 y 2011 por las citadas estampillas, concluyó que la sociedad demandante no tiene derecho a la devolución, por cuanto el Consejo de Estado, Sección Cuarta, en las sentencias del 16 de diciembre de 2008 y del 15 de marzo de 2012, Exp. 18510, interpretó el artículo 533 del ET y fijó el criterio conforme con el cual, para establecer cuáles entidades debían ser consideradas como de derecho público, es importante la fuente de los recursos, por lo tanto, como las empresas de servicios públicos mixtas no se nutren del rubro presupuestal, sino de los pagos que reciben por la actividad económica que desarrollan, se equiparan a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta, que están excluidas del beneficio fiscal del artículo 533 ib.

Fls. 352 a 359 c.p. 1.

Estatuto Tributario de Cali.

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Precisó que no se desconoce que la Corte Constitucional en la sentencia C-736 de 2007 sostuvo que las empresas de servicios públicos mixtas hacen parte de las entidades descentralizadas de la Rama Ejecutiva del Poder Público, sin embargo, esa manifestación se hizo únicamente desde el punto de vista de la organización o estructura del Estado, pero no con un alcance en el ámbito tributario.

Concluyó que la sociedad demandante no tiene derecho a la devolución de las sumas de dinero retenidas por EMCALI, por concepto de estampillas Pro-Desarrollo Departamental, Pro Hospitales Departamentales Universitarios y Pro Universidad del Valle para los periodos gravables 2010, 2011 y 2012. Agregó que, ante la improcedencia de la devolución, la pretensión de reconocimiento de intereses debe correr la misma suerte.

Finalmente, con fundamento en los artículos 188 del CPACA y 361 del CGP, se abstuvo de condenar en costas porque no están probadas.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante¹³, inconforme con la decisión del tribunal, interpuso recurso de apelación y solicitó que se revoque, con fundamento en lo siguiente:

Durante los periodos fiscales 2010 y 2011, XM S.A. ESP no era sujeto pasivo del pago de las estampillas departamentales

Sostuvo que el numeral 2 del parágrafo del artículo 189 de la Ordenanza 301 de 2009, que disponía que están exentos del cobro de la estampilla los actos o documentos en los que se constaten pagos a nombre de entidades de derecho público, en los términos del artículo 533 del ET, se encontraba vigente para los periodos gravables 2010 y 2011.

Advirtió que el a quo no analizó los argumentos expresados en la demanda, esto es, que la sociedad actora tiene la calidad de entidad de derecho público a la luz del artículo 533 ib. Disposición que, a su juicio, debe interpretarse: i) bajo los criterios definidos por la Corte Constitucional¹⁴ respecto a las empresas de servicios públicos mixtas y privadas en donde exista participación pública y ii) las consideraciones de la doctrina oficial de la DIAN¹⁵.

Por lo anterior, concluyó que debido a su naturaleza de entidad de derecho público está excluida del tributo.

La Ordenanza 335 de 2011 que modificó el numeral 2 del parágrafo del artículo 189 de la Ordenanza 301 de 2009, desligó la interpretación del artículo 533 del

Fls. 363 a 368 c. p. 1.

Sentencia C-736 de 2007.

Concepto DIAN número 11210 de 9 de diciembre de 2008.

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ET, violando los principios de equidad, confianza legítima, seguridad jurídica y certeza en materia tributaria

Expuso que la norma modificada resulta aplicable para la vigencia fiscal 2012, y de su contenido se advierte que la sociedad demandante quedaría por fuera del supuesto de las exclusiones para el pago.

No obstante, tal disposición debe ser analizada a la luz de los principios constitucionales tributarios: i) de igualdad, por cuanto carece de sentido que se excluyan como entidades públicas a las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación estatal, que estaban cobijadas por el artículo 533 del ET, ii) equidad al discriminar sin razón alguna a la demandante que cumple con el presupuesto normativo para no ser sujeto pasivo, iii) buena fe, dado que por razones inesperadas las condiciones varían, acarreando un perjuicio al administrado y iv) seguridad jurídica al modificar sorpresivamente las condiciones que rigen en materia tributaria.

El a quo no aplicó las consecuencias procesales de la no contestación de la demanda por parte del departamento del Valle del Cauca

Mencionó que el comportamiento del departamento del Valle del Cauca tenía que ser valorado por el tribunal, porque omitió contestar la demanda, asistir a la audiencia inicial y presentar alegatos de conclusión.

Adujo que el artículo 97 del CGP establece que, ante la falta de contestación de la demanda, se presumen como ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en aquella, por lo tanto, deben tenerse por cierto los siguientes hechos: 1) participación del Estado del 68.44% a 31 de diciembre de 2011, 2) retenciones que se practicaron a la sociedad XM a título de estampillas Pro – Desarrollo, Pro Hospitales Universitarios y Pro Universidad del Valle durante 2010 a 2012 por la suma de $168.478.381, 3) el agente retenedor es EMCALI quien no tuvo en cuenta el numeral 2 del artículo 189 de la Ordenanza 301 de 2009 y 4) el 2 de mayo solicitó la devolución de las sumas pagadas. Además, la calidad de entidad de carácter público de XM, que fue probada con el certificado de composición accionaria.

El tribunal estableció que la estampilla Pro-Desarrollo tiene el carácter de impuesto municipal

Puso de presente que el a quo concluyó que la estampilla Pro Desarrollo es de carácter municipal y no departamental, desconociendo que el departamento del Valle del Cauca la incluyó en su análisis al resolver el recurso de reconsideración y no adujo que se trata de un tributo municipal, tampoco que los recursos correspondientes no ingresaron a sus arcas.

Agregó que el hecho de que el recaudador del impuesto haya sido EMCALI, Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal, no le otorga el carácter de municipal al tributo.

Sostuvo que la presunción que aplicó el a quo –tributo municipal-, va en contravía con lo establecido por el Consejo de Estado, porque para que se pueda considerar como

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indicio, debe estar debidamente probado en el proceso. Agregó que esa prueba no fue apreciada con las demás que se aportaron al expediente.

Señaló que con la solicitud de devolución se allegó el certificado expedido por el Director de Administración de Recursos Financieros de XM, en el que se indicó que las retenciones practicadas durante los periodos gravables 2010, 2011 y 2012 fueron por concepto de estampillas de carácter departamental.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandante¹⁶ reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declare la nulidad de los actos administrativos demandados.

La entidad demandada¹⁷ pidió que se confirme la providencia apelada, de acuerdo con lo siguiente:

Indicó que la Ordenanza 301 de 2009 en el numeral 2 del parágrafo del artículo 189, exceptuaba del cobro de la estampilla a los actos o documentos donde se constate el pago de obligaciones a nombre de entidades de derecho público de conformidad con el artículo 533 del ET.

Aseguró que el citado numeral fue modificado por la Ordenanza 335 de 2011, exceptuando del cobro de la estampilla a los actos o documentos en los que se constate el pago de obligaciones a nombre de la Nación, los departamentos, los municipios, los distritos, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, superintendencias con personería jurídica, empresas sociales del Estado y empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios.

Agregó que, por su parte, el artículo 14.5 de la Ley 142 de 1994, establece que las empresas de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, observando siempre las reglas especiales que se señalan en la misma norma. Dicho régimen especial, además prevé que la constitución, los actos, la administración y el ejercicio de los derechos de los accionistas de esas empresas, se rigen exclusivamente por la Ley 142 de 1994 y el derecho privado (artículo 8 de la Ley 143 de 1994).

Por lo expuesto, concluyó que, en atención a la naturaleza jurídica de la demandante, esto es, por ser una empresa de servicios públicos domiciliarios mixta, constituida como sociedad anónima, de carácter comercial, sometida al régimen jurídico establecido en la Ley 142 de 1994, no está excluida del pago de las estampillas Pro Desarrollo Departamental, Pro Hospitales Universitarios Públicos y Pro Universidad del Valle, razón por la cual, los actos demandados son legales.

Índice 23 de SAMAI.

Índice 21 de SAMAI.

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El Ministerio Público¹⁸ conceptuó que se debe modificar la decisión del tribunal y acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes razones.

Anotó que, en el departamento del Valle del Cauca, para los periodos 2010 y 2011, las exenciones en el pago de estampillas se encontraban reguladas por el artículo 189 de la Ordenanza 301 de 2009, la que otorgaba el beneficio a las entidades de derecho público, conforme a lo previsto en el artículo 533 del ET.

Explicó que de acuerdo con la sentencia C-736 de 2006, debe entenderse que las empresas de servicios públicos mixtas, calidad que ostenta la demandante, hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Además, el Consejo de Estado en la sentencia 17735 del 9 de febrero de 2012, aceptó que la naturaleza jurídica de las empresas prestadoras de servicios públicos mixtas es pública.

Teniendo en cuenta lo anterior, concluyó que la demandante, durante los periodos 2010 y 2011, estaba cobijada por el artículo 533 del ET, por tratarse de una entidad pública, por ende, procede la devolución del pago de estampillas departamentales por esos años.

Respecto del periodo fiscal 2012, expuso que la norma aplicable es la Ordenanza 335 de 2011, que modificó el numeral 2 del parágrafo del artículo 189 de la Ordenanza 301 de 2009, exceptuando del cobro obligatorio de las estampillas a las empresas oficiales del estado, sin incluir a las de naturaleza mixta y privada, razón por la cual, la demandante no tenía derecho a obtener la devolución del tributo –estampilla-.

En relación con la violación de los principios de equidad, confianza legítima, seguridad jurídica y certeza en materia tributaria, con ocasión de la expedición de la Ordenanza 335 de 2011, precisó que esa discusión no es objeto de este proceso.

Frente a la estampilla Pro Desarrollo Departamental, sostuvo que de las pruebas obrantes en el expediente se advierte que las retenciones efectuadas por EMCALI se refieren a una estampilla municipal y no departamental.

Destacó que no se aportó prueba de que la retención solicitada se realizó por un impuesto departamental, tampoco aclaración del agente retenedor en ese sentido. Además, puso de presente que en el municipio de Cali existe la estampilla municipal Pro Desarrollo, que se encuentra regulada por artículo 3 del Acuerdo 010 del 13 de mayo de 1983, por lo que concluyó que las retenciones probadas están asociadas a dicha estampilla municipal.

CONSIDERACIONES

Decide la Sala sobre la legalidad de: (i) la Resolución 14385 del 21 de diciembre de 2012, por medio de la cual la Subsecretaría de Impuestos y Rentas de la Secretaría

Índice 22 de SAMAI.

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de Hacienda y Crédito Público del Departamento del Valle del Cauca rechazó la solicitud de devolución presentada por XM Compañía de Expertos en Mercados SA ESP, por concepto de estampillas Pro-Desarrollo Departamental, Pro-Hospitales Universitarios Públicos y Pro-Universidad del Valle, por los periodos gravables 2010, 2011 y 2012 y, (ii) la Resolución 10134 del 26 de mayo de 2014, expedida por el Director Técnico de Gestión Jurídica de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos, Rentas y Gestión Tributaria del Departamento del Valle del Cauca, por la que se resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de no reconsiderar y, por lo tanto, dejar en firme lo resuelto en el anterior acto administrativo.

En los términos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar: (i) si en este caso se debe aplicar el artículo 97 del CGP y (ii) si las retenciones practicadas a XM por concepto de las estampillas departamentales Pro Desarrollo, Pro Universidad del Valle y Pro Hospitales Universitarios, durante los periodos 2010, 2011 y 2012, de acuerdo con las ordenanzas 301 de 2009 y 335 de 2011, deben ser objeto de devolución.

Artículo 97 del CGP. Aplicación de la consecuencia adversa por la no contestación de la demanda. Reiteración¹⁹

La parte demandante adujo que el a quo no apreció el indicio que surgió en contra del departamento del Valle del Cauca por omitir contestar la demanda.

Al respecto, se advierte que la contestación de la demanda se configura como una prerrogativa en favor del demandado para ejercer su derecho de defensa, controvertir lo que contra él se aduce, pedir pruebas y plantear todas las excepciones que considere pertinentes (art. 175 CPACA).

Debe anotarse que, si bien el artículo 97 del CGP dispone que la falta de contestación de la demanda «hará presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda», ese efecto o consecuencia no es aplicable en el presente asunto, toda vez que por mandato de los artículos 217 del CPACA y 195 del CGP, «[n]o valdrá la confesión de los representantes de las entidades públicas cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén sometidas».

Además, esta Corporación ha expresado que lo previsto en el citado artículo 97 del CGP «no es aplicable a la acción [hoy medio de control] de nulidad y restablecimiento del derecho, porque en atención a su naturaleza lo que se discute es la legalidad de un acto administrativo, de acuerdo con la cual, quien pretenda desvirtuarla tiene la carga de demostrar los vicios de nulidad que alega, para así obtener el respectivo restablecimiento del derecho»²⁰.

Por lo tanto, no es procedente concluir que la consecuencia por la no contestación de la demanda por parte del departamento del Valle del Cauca sea la prosperidad de los vicios de nulidad endilgados a los actos administrativos enjuiciados.

Sentencia del 18 de junio de 2020, Exp. 23232, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Sentencia del 17 de noviembre de 2016, Exp. 2012-00244-01 (1381-15), C.P. William Hernández Gómez.

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Demandante: XM Compañía de Expertos en Mercados SA ESP

Aunado a lo anterior, algunos de los hechos que la parte actora pretende que se tengan por probados no son objeto de discusión, como es el caso de la participación accionaria del Estado en la sociedad XM (68.44% a 31 de diciembre de 2011) (hecho

y que el 2 de mayo de 2012 se solicitó la devolución de las sumas pagadas por concepto de estampillas (hecho 4).

Frente a los demás hechos, esto es, que se le practicaron retenciones a la sociedad XM a título de estampillas Pro – Desarrollo, Pro Hospitales Universitarios y Pro Universidad del Valle durante 2010 a 2012 por la suma de $168.478.381 (hecho 2) y que el agente retenedor –EMCALI- no tuvo en cuenta el numeral 2 del artículo 189 de la Ordenanza 301 de 2009 (hecho 3), son aspectos que se deben analizar a efectos de establecer si la actuación administrativa demandada se ajusta o no al ordenamiento legal. Igual ocurre con la calidad de entidad de carácter público de XM.

Por lo expuesto, no prospera este cargo de apelación.

Estampillas Pro-Desarrollo Departamental, Pro-Hospitales Universitarios Públicos y Pro-Universidad del Valle del Cauca. Devolución de retenciones practicadas durante los años 2010 a 2012 a la empresa de servicios públicos mixta

El artículo 24 de la Ley 142 de 1994 señala que todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, con la observancia de ciertas reglas especiales.

Tratándose de las empresas prestadoras de servicios públicos, el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, las define de la siguiente manera:

«14.5. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que

deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares».

De modo que, las empresas de servicios públicos pueden ser oficiales, mixtas o privadas. En este caso, no se controvierte que XM es una empresa de servicios públicos mixta (cuenta con participación de capital público en un 68.5474%²¹), por lo tanto, pertenece al sector descentralizado de la administración de la rama ejecutiva del poder público, aunque se rige por las normas propias del derecho privado (art. 32 L. 142/94)²².

Para el 31 de diciembre de 2012, según certificado del contador de la sociedad.

«ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado».

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Demandante: XM Compañía de Expertos en Mercados SA ESP

El artículo 182 de la Ordenanza 301 del 30 de diciembre de 2009 -Estatuto Tributario Departamental-, expedida por la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, aplicable al caso concreto durante las vigencias 2010 y 2011, preveía que en ese departamento están autorizadas, entre otras, las estampillas Pro-Universidad del Valle²³, Pro-Desarrollo Departamental²⁴ y Pro-Hospitales Departamentales Universitarios²⁵ .

El artículo 189 de la citada ordenanza, norma común que rige a todas las estampillas autorizadas en ese ente territorial, se refiere a la causación del tributo y, en su parágrafo preveía que se exceptúan del cobro obligatorio de las estampillas, entre otros, los «[a]ctos o documentos, donde se constate pagos de obligaciones a nombre de entidades de derecho público de conformidad a lo establecido en el artículo 533 del Estatuto Tributario Nacional» (numeral 2 del parágrafo) [Destaca la Sala].

Lo anterior indica que, durante la vigencia del numeral 2 del parágrafo del artículo 189 de la Ordenanza 301 de 2009, el departamento del Valle del Cauca circunscribió la exención de las estampillas a lo previsto en el artículo 533 del ET, en la versión modificada por el artículo 61 de la Ley 1111 de 2006, norma que establece:

«ARTÍCULO 533. QUÉ SE ENTIENDE POR ENTIDADES DE DERECHO PÚBLICO. Para los fines tributarios de este Libro [se refiere al Libro IV impuesto de timbre nacional], son entidades de derecho público la Nación, los Departamentos, los Distritos Municipales, los Municipios, los entes universitarios autónomos y los organismos o dependencias de las ramas del poder público, central o seccional, con excepción de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta» [Destaca la Sala].

Esa norma está incluida en el ordenamiento nacional en el Título V (actuaciones y documentos exentos del impuesto de timbre -tributo documental) y sobre la misma, la Sala precisó lo siguiente²⁶:

«[…] la exención del impuesto de timbre está concebida para las entidades de derecho público [art. 532 del E.T.], en consideración a que cumplen funciones específicas del Estado, en donde su presupuesto se nutre de recursos provenientes de ingresos originados en los tributos, razones que tuvo en cuenta el precepto legal para excluirlas del pago del gravamen en las transacciones documentales que realicen.

En cambio, las empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta al desarrollar actividades productivas y mercantiles, constituyen la excepción a la exención del impuesto de timbre.

Las Leyes 26 de 1990 y 206 de 1995 autorizaron a la Asamblea del Departamento del Valle del Cauca para que (i) ordene la emisión de la estampilla "Pro-Universidad del Valle" (art. 1) y (ii) determine las características, tarifas y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla en las actividades y operaciones que se deban realizar en el departamento y en los municipios del mismo. De igual manera se indicó que la obligación de adherir y anular la estampilla a que se refiere esta ley queda a cargo de los funcionarios departamentales y municipales que intervengan en los actos (art. 5).

La Ley 3 de 1986 autorizó a las asambleas para ordenar la emisión de las estampillas Pro-Desarrollo Departamental. En esta norma se prevé que las ordenanzas que dispongan cada emisión determinarán su monto, que no podrá ser superior a la cuarta parte del correspondiente presupuesto departamental; la tarifa, que no podrá exceder del dos por ciento (2%) del valor del documento o instrumento gravado; las exenciones a que hubiere lugar; las características de las estampillas; y todo lo demás que se considere necesario para garantizar su recaudo y adecuada inversión (art. 32).

La Ley 645 de 2001 autorizó a las asambleas departamentales en cuyo territorio funcionen hospitales universitarios para que

(i) ordenen la emisión de la estampilla Pro-Hospitales Universitarios Públicos y (ii) determinen las características, tarifas y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla en las actividades y operaciones que se deban realizar en los departamentos y municipios de los mismos (arts. 1 y 3). En todo caso, las obligaciones de adherir y anular las estampillas a que se refiere esta ley quedan a cargo de los funcionarios departamentales y municipales que intervengan en los actos (art. 5).

Sentencia del 16 de diciembre de 2008, Exp. 16297, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Reiterada en la sentencia del 15 de marzo de 2012, Exp. 18510, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

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[...].

Es por ello que al acudir a los métodos de interpretación²⁷, entre ellos, el teleológico o finalista, que consiste en identificar el fin de la norma, o sea buscar el objetivo que perseguía el legislador al momento de dictarla, se colige que fue básicamente exonerar del pago del Impuesto de Timbre a las “entidades públicas” […].

[…].

toda vez que la norma hace una relación de las entidades de derecho público para efectos de la aplicación de la exención del impuesto de timbre, que incluye los entes descentralizados por hacer parte de la rama ejecutiva, para finalmente excluir del beneficio fiscal a las empresas industriales y comerciales del estado y a las sociedades de economía mixta, sin que se deduzca que la ausencia de calidad de entidad descentralizada de las universidades oficiales las avoque al pago del tributo, pues por ese hecho no pierde la condición de organismos o entes que pertenecen al sector público, […].

En efecto, al acudir a la definición de entidad descentralizada contemplada en el artículo 68²⁸ de la Ley 489 de 1998 se encuentran “las empresas industriales y comerciales del estado y las sociedades de economía mixta” que a pesar de pertenecer a la rama ejecutiva, sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual estén adscritas, como el Estado actúa en el tráfico de bienes y servicios como un particular (actividades productivas y mercantiles), se salen de la finalidad legislativa dirigida a entes públicos que se sostienen del rubro presupuestal, sin que los “entes universitarios autónomos” sean asimilables a este tipo de instituciones para enmarcarlas en la excepción de la exención» [Negrilla original y subraya de la Sala].

La anterior posición de la Sala se fundamentó en un criterio teleológico o finalista, que consiste en identificar el fin de la norma tributaria. De manera que, si la finalidad del legislador está dirigida a que los entes públicos son los que se sostienen del rubro presupuestal, para efectos de la aplicación del artículo 533 del ET, es esa circunstancia la que se debe tener en cuenta al aplicar dicha norma. Por la misma razón, y tal como lo analizó la Sección en la sentencia transcrita, la excepción a la exención aplica para aquellas entidades que no se pueden considerar de derecho público, porque obtienen sus recursos de actividades productivas y mercantiles.

En el caso de las empresas de servicios públicos se observa que estas se financian de las operaciones correspondientes, a cargo de los consumidores mediante el sistema tarifario ya definido, por lo tanto, no se sostienen del rubro presupuestal, en consecuencia, no pueden considerarse como entidades de derecho público de las que trata el artículo 533 del ET, norma aplicable para efectos tributarios.

²⁷ Los métodos de interpretación son básicamente el lingüístico o gramatical, que consiste en atribuirle a los enunciados normativos el significado que usualmente se le da a las palabras, bien en el lenguaje común, técnico o científico, según de lo que se trate; lógico, por aplicación de métodos de razonamientos formal, entre estos la reducción al absurdo, es decir, de las interpretaciones posibles se descartan las que conduzcan a una decisión absurda; sistemático, de acuerdo con el cual los enunciados deben interpretarse en su contexto y no de manera aislada; teleológico o finalista, que consiste en identificar el fin de la norma, que puede ser subjetivo, cuando se busca el fin que perseguía el legislador al momento de dictarla u objetivo cuando se especula sobre el fin que éste le atribuiría a la disposición si la hubiera dictado en el momento en que el juez la aplica, y consecuencialista, según el cual de entre las interpretaciones posibles debe elegirse la que permita la obtención de mejores fines. [Consejo de Estado. Sentencia de agosto 13 de 2002, Sala Plena. expediente REVPI-004. M. P. Dr. Ricardo Hoyos Duque.].

El artículo 68 de la Ley 489 de 1998 enumera las entidades descentralizadas así: “los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas…”.

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De otra parte, es necesario mencionar que la sentencia de la Corte Constitucional C-736 de 2007 precisó que la interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 y del literal g) de la misma norma, mostraba que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la rama ejecutiva del poder público.

En efecto, advirtió que el literal d) del artículo 38 incluyó entre las entidades descentralizadas por servicios, a las «demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público», y que dentro de esa categoría debían entenderse incluidas las empresas de servicios públicos, mixtas o privadas.

Así, las empresas de servicios públicos mixtas y privadas, en las cuales haya cualquier porcentaje de participación pública, son entidades descentralizadas y conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público. Tal posición fue asumida con la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º (parcial) del Decreto Ley 128 de 1976, los artículos 38 numeral 2º literal d) (parcial), 68 (parcial) y 102 (parcial) de la Ley 489 de 1998, y el artículo 14 numerales 6 y 7 de la Ley 142 de 1994, cuyos argumentos estaban dirigidos a establecer si las empresas de servicios públicos mixtas eran o no asimilables a las sociedades de economía mixta; y se buscaba definir el régimen de sus trabajadores, pronunciamiento que no resulta vinculante, como lo entiende la parte actora, frente a la interpretación del artículo 533 del ET, para efectos tributarios.

Por lo expuesto, se concluye que, durante las vigencias 2010 y 2011 y, en aplicación del artículo 533 del ET al que remitía el numeral 2 del parágrafo del artículo 189 de la Ordenanza 301 de 2009 del departamento del Valle del Cauca, XM (empresa de servicios públicos mixta) no estaba excluida del pago de las estampillas, razón por la cual, en relación con dichos periodos no procede la solicitud de devolución, como lo dispuso el tribunal.

En lo que tiene que ver con la vigencia 2012, se advierte que, como lo indicó el a quo, la norma aplicable es la Ordenanza 335 del 15 de diciembre de 2011 de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, que modificó el numeral 2 del parágrafo del artículo 189 de la Ordenanza 301 de 2009, conforme con la cual, se exceptúan del

cobro obligatorio de las estampillas los «[a]ctos o documentos, donde se constate pagos de obligaciones a nombre de la Nación, los Departamentos, los Municipios, los Distritos, Establecimientos Públicos, Unidades Administrativas Especiales, Superintendencia con personería jurídica, las Empresas Sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios»²⁹.

Nótese que esa disposición no remite al artículo 533 del ET y, de forma expresa indicó que la exención aplica a las empresas oficiales de servicios públicos, previsión que no se puede hacer extensiva a las de carácter mixta, porque al tratarse de un beneficio fiscal, su interpretación y aplicación se somete a los supuestos y sujetos señalados en la norma.

En relación con el argumento de la parte actora, conforme con el cual, la Ordenanza 335 del 15 de diciembre de 2011 vulneró los principios de equidad, confianza legítima,

Este texto corresponde al indicado en la sentencia de primera instancia, frente al cual, no se hizo manifestación alguna. En el expediente no se aportó copia de la citada ordenanza y su consulta no fue posible realizarla vía internet.

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seguridad jurídica y certeza en materia tributaria, la Sala advierte que dicha norma goza de presunción de legalidad y, en el expediente no se da cuenta de que haya sido anulada o suspendida, motivo por el cual, debe ser aplicada. Además, este no es el escenario para analizar la presunta vulneración de los principios enunciados, toda vez que la demanda se circunscribió a debatir la legalidad de unos actos administrativos de carácter particular. De accederse al estudio planteado por la parte actora, se desconocería el derecho de defensa y contradicción que le asiste a la entidad demandada.

Por el contrario, la aplicación de la Ordenanza 335 de 2011 para resolver el caso concreto, en relación con el periodo 2012, se justifica en el respeto al principio de legalidad en materia tributaria y consulta la aplicación de esta clase de normas en el tiempo, motivo por el cual, no procede la solicitud de devolución por dicho periodo, como lo dispuso el tribunal.

Acorde con lo expuesto, se concluye que la sociedad demandante como empresa de servicios públicos mixta, no estaba exceptuada del pago de las estampillas Pro-Desarrollo Departamental, Pro-Hospitales Universitarios Públicos y Pro-Universidad del Valle, durante los periodos gravables 2010, 2011 y 2012, razón por la cual, los actos administrativos por los que se rechazó la solicitud de devolución de las retenciones practicas a XM por dichas estampillas, se encuentran ajustados a la legalidad.

Teniendo en cuenta lo anterior, no es necesario analizar las pruebas de las retenciones practicadas a XM por concepto de la estampilla Pro Desarrollo Departamental y si las mismas están asociadas a un tributo departamental como lo expuso la parte actora o municipal como lo indicó el tribunal, en tanto que, el rechazo de la devolución de las retenciones en discusión se sustentó en que dada su calidad de empresa de servicios públicos mixta, no está excluida del pago de las estampillas en ese ente territorial, cuestión examinada con anterioridad.

En este orden de ideas, no prospera el recurso de apelación interpuesto por XM y, por ende, se confirmará la sentencia apelada.

Costas

De conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el expediente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

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FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia del 14 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
2. Sin condena en costas en esta instancia.
3. RECONOCER personería para actuar como apoderada del departamento del Valle del Cauca a la abogada Martha Cecilia Aragón García, conforme al poder especial otorgado, visible en el índice 18 de SAMAI.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente)

(Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente

(Firmado electrónicamente)

(Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

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