SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Sanción a empresa prestadora del servicio de gas licuado de petróleo / EMPRESA PRESTADORA DEL SERVICIO DE GAS LICUADO DE PETRÓLEO – Prohibición para recibir, tener o transportar cilindros propiedad de otra empresa / SERVICIO PÚBLICO DE GAS LICUADO DE PETRÓLEO – Reglamentación para su prestación durante el período de transición. Resolución CREG 023 de 2008 / CILINDROS – Identificación / SERVICIO PÚBLICO DE GAS LICUADO DE PETRÓLEO – Reglamentación de las sanciones

Sostuvo la parte demandante en el recurso de apelación, que la parte demandada no cumplió lo dispuesto en el artículo 32 de la Resolución núm. CREG 023 de 2008, porque nunca estableció: i) las condiciones bajo las cuales las empresas operarían y prestarían el servicio público durante el período de transición; y ii) las sanciones por incumplimiento de esa normativa. Esta Sala, para resolver el primer cuestionamiento de la parte demandante y como quedó demostrado en el acápite de marco normativo, debe manifestar que para la fecha en que ocurrieron los hechos que produjeron la expedición de los actos administrativos acusados, en el ordenamiento jurídico sí existía una reglamentación sobre las condiciones en que las empresas prestadoras del servicio público de gas licuado de petróleo debían prestar el servicio durante el período de transición; esta se encontraba en la Resolución núm. CREG 045 de 23 de abril de 2008. La resolución citada supra fue diáfana respecto a que durante el período de transición “[…] los cilindros deberán identificarse de acuerdo con lo establecido en el Artículo 9 Numeral 9 de la Resolución CREG 023 de 2008, de manera tal que permitan identificar al prestador del servicio […]”; es decir, dentro de las obligaciones que debían cumplir los distribuidores para poder transportar cilindros universales se encontraba la de “[…] Colocar en el cuerpo de los cilindros que ha envasado una marca deleble, pero durable y visible, con el nombre de la empresa Distribuidora, el número de teléfono de atención al cliente y el número de teléfono de atención de emergencias y demás información que considere adecuada […]”. Para esta Sala, lo anotado en precedencia hace incuestionable el hecho de que sí existía una reglamentación sobre las forma en que debían transportarse los cilindros universales y que la parte demandante no podía desconocer; ahora bien, la Sala debe aclarar a la parte demandante que el cilindro que se le incautó no correspondía a aquellos que por su definición hacían parte del parque universal; es así, en primer lugar, porque la sociedad Colgas de Occidente S.A. E.S.P. denunció ante las autoridades competentes que la parte demandada transportó un cilindro que era de su propiedad; y, en segundo lugar, porque dentro del expediente existe una certificación expedida por el Gerente de la Secretaría e Interventoría para el Período de Transición de ACI Proyectos, en la que relaciona ese cilindro como de propiedad de la denunciante. Para esta Sala, atendiendo lo anterior, mal podría ampararse la parte demandante en una presunta inexistencia de regulación de transporte de cilindros universales de gas licuado de petróleo, cuando las pruebas indican que: i) esa normativa sí existía; ii) el cilindro que transportaba no pertenecía al parque universal; y iii) la ley prohíbe recibir, tener o transportar cilindros que pertenezcan a otras empresas. La Sala, respecto al segundo de los cuestionamientos, relativo a que no se reglamentó lo relacionado con las sanciones por recibir, tener o transportar cilindros, insiste en que el cilindro incautado no hacía parte del parque universal; es decir, tenía un propietario plenamente identificado - Colgas de Occidente S.A. E.S.P. -; en consecuencia, incurrió en la prohibición de no “[…] recibir ni tener bajo ninguna circunstancia, cilindros de propiedad de Distribuidores diferentes […]”; conducta reglamentada desde la expedición de la Resolución núm. CREG 023 de 2008; así las cosas, la sanción que procedía era la prevista en la Ley 142 de 1994 porque como autoridad administrativa, en materia de fijación de sanciones, la Comisión de Regulación de Energía y Gas no tenía competencia para señalarlas. La Sala acepta que primero se establecieron las sanciones y posteriormente se fijó la conducta sancionada; sin embargo, esa circunstancia no desvirtúa la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados porque la Ley 142 de 1994 corresponde al marco general expedido por el legislador en ejercicio de sus atribuciones donde fijó los montos máximos y mínimos de multa a imponer por desconocer la normativa sobre servicios públicos domiciliarios; mientras que las prohibiciones reglamentadas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas que aplicó la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se emitieron con ocasión de la facultad que en esa precisa materia le otorgó el legislador al Presidente de la República y este posteriormente le delegó en el Decreto núm. 2253 de 1994; sin que por esa circunstancia puede hablarse de extralimitación en el ejercicio de funciones o desviación de poder. Para la Sala, atendiendo lo anterior, la parte demandada sí podía sancionar a la parte demandante con fundamento en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, sin importar que fuera con posterioridad que se reglamentara la distribución y comercialización minorista de gas licuado de petróleo.

TRANSPORTE DE CILINDROS DE GAS LICUADO DE PETRÓLEO – Marco normativo

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 81 / DECRETO 2253 DE 1994 / RESOLUCIÓN CREG 074 DE 1996 / LEY 1151 DE 2007 / RESOLUCIÓN CREG 023 DE 2008 / RESOLUCIÓN CREG 045 DE 2008

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00511-01

Actor: GRUPO EMPRESARIAL LITORAL S.A. E.S.P. (EN LIQUIDACIÓN)

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Asunto: Gas licuado de petróleo - Obligaciones de los comercializadores y distribuidores en el transporte de cilindros - Legalidad de la sanción

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

ANTECEDENTES

La demanda

1. La sociedad Grupo Empresarial Litoral S.A. E.S.P., en liquidación, en adelante la parte demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 8 del Código Contencioso Administrativo, en adelante C.C.A., presentaron demand ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en adelante la parte demandada.

Pretensiones

2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones:

“[…]  1. Declarar nula la Resolución SSPD-20102400048625 del día 13 de diciembre de 2010 expedida por el Superintendente Delegado para Energía y Gas de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS mediante la cual se impuso una sanción multa a la empresa GRUPO EMPRESARIAL LITORAL S.A. E.S.P., por un valor de DOSCIENTOS TREINTA Y UN MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS CON CERO CENTAVOS ($231.750.000,00) así como de la Resolución SSPD-20112400039755 del día 2 del mes de diciembre del año 2011, a través de la cual se desató desfavorablemente el recurso interpuesto contra la resolución que impuso la multa.

2. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las resoluciones citadas en el numeral anterior se revoque o se deje sin efecto la multa impuesta al GRUPO EMPRESARIAL LITORAL S.A. E.S.P. mediante dichas resoluciones.

3. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la demandada cancelar cualquier registro, anotación o proceso que hubiere hecho o iniciado por la sanción impuesta con las resoluciones demandadas.

4. Subsidiariamente solicito que en caso de no ser declarada la nulidad de los actos acusados, se reduzca el monto de la sanción impuesta, conforme a lo que aparezca probado y al impacto de la sanción.

5. Que se condene en costas a la demandada […]”.

Presupuestos fácticos

3. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones:

Indicó que la parte demandada, mediante el memorando núm. 20102300037713 de 2 de junio de 2010, abrió investigación en contra de la parte demandante y formuló cargos por la presunta infracción de los artículos 6.° numeral 5.°; 9.° numeral 1.°; y 16 numeral 7.° de la Resolución núm. CREG 023 de 5 de marzo de 200; es decir, porque en su calidad de transportador y comercializador minorista de gas licuado de petróleo transportó el 3 de junio de 2010, dentro del municipio de Buenaventura, un cilindro de gas de propiedad de Colgas de Occidente S.A. E.S.P.

Expresó que la parte demandante presentó descargos para lo cual adujo que: i) conoció de la comisión de la infracción cuando se le notificó el pliego de cargos; ii) la persona a quien se le incautó un cilindro de gas que pertenecía a otra compañía no trabajaba para el Grupo Empresarial Litoral S.A. E.S.P. sino para una empresa contratista independiente encargada de comercializar los cilindros de gas; iii) la parte demandante capacitó a los contratistas sobre el contenido de la Resolución núm. CREG 023 de 5 de marzo de 2008; iv) la conducta censurada era de común ocurrencia en Buenaventura; y v) aportó las pruebas pertinentes que demostraban sus afirmaciones; entre ellas, la declaración del conductor del vehículo donde aceptaba la comisión de la infracción y la razón por la cual no comunicó a la empresa lo que sucedió.

Sostuvo que la parte demandada, mediante la Resolución núm. SSPD-20102400048625, sancionó a la parte demandante con $231.750.000; decisión que confirmó mediante la Resolución núm. SSPD-20112400039755 de 2 de diciembre de 2011.

Normas violadas y concepto de violación

4. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas:

Artículos 6.°, 25, 29, 83 y 125 de la Constitución Política.

Artículo 81 de la Ley 142 de 11 de julio de 199.

Artículo 32 de la Resolución núm. CREG 023 de 5 de marzo de 200.

Artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.

5. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación así:

Primer cargo: Violación del derecho fundamental al debido proceso - Principio de legalidad de las sanciones y principio de tipicidad

La parte demandante, expresó:

“[…] Hasta el momento la CREG no ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 32 de la resolución CREG 023 de 2008 en el sentido de establecer las condiciones bajo las cuales las empresas operan y prestarán el servicio durante el período de transición y mucho menos cuáles serán las sanciones en caso de incumplimiento por parte de las empresas en la operación y prestación del servicio durante dicho período de transición.

En este orden de ideas resulta contrario a la Constitución y constituye una violación al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional sancionar al GRUPO LITORAL S.A. E.S.P. bajo lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 cuando esta disposición fue establecida para sancionar a quienes violen las normas contenidas en dicha ley y mal podría aplicarse dicha sanción cuando el legislador tan solo en el año 2008 o sea 14 años después fue que vino a reglamentar la distribución y comercialización minorista de gas licuado de petróleo, ello equivaldría a que el legislador primero establecería las sanciones y catorce años después sabría para que conductas es que debe aplicarlas […]”.

Segundo cargo: Principio de seguridad jurídica

La parte demandada para explicar el concepto de violación, manifestó:

“[…] El principio de seguridad jurídica es el fundamento del Estado Social de Derecho del artículo 1.° de la Constitución de Colombia; y el fundamento de los fines esenciales del Estado del artículo 2.° de la misma, donde se debe asegurar un orden justo y se deben proteger los derechos, libertades y deberes del Estado y de los particulares.

La falta de definición del tipo sancionatorio tributario (sic), en las normas demandadas, violando el principio de legalidad, como se demostró, acarrea que no se cumple el principio fundamental del Estado Social de Derecho, ni la protección de los derechos, libertades y deberes tanto del estado como de los particulares. La inseguridad jurídica nace al violarse el principio de legalidad que deben tener las normas tributarias (sic); porque en aspectos sancionatorios el principio de legalidad debe establecerse a interpretarse de manera rigurosa, porque los tipos en blanco, en la ley tributaria (sic), sin reenvío a norma legal preexistente, crea inseguridad jurídica, porque da amplias facultades a la Administración Tributaria (sic) para imponer las sanciones tributarias (sic). El límite establecido por el artículo 121 de la Constitución Política de Colombia del ejercicio de funciones dentro de las atribuciones de la Constitución y la ley, no pueden se óbice para dar amplia interpretación al significado de los tipos en blanco tributarios (sic), porque debe ser la ley preexistente quien debe definir estos tipos o si reenvío a otras normas legales; si esto no se cumple, no significa que la ley le da facultades ilimitadas a la actuación administrativa. La discrecionalidad administrativa, en este caso, no es ilimitada, y no se puede sancionar con definiciones propias de la Administración, para cada caso, a dichos tipos tributarios en blanco (sic) […]”.

Tercer cargo: La proporcionalidad en la sanción

La parte demandante, con fundamento en jurisprudencia, sustentó el cargo de la siguiente manera:

“[…] Revisado el monto de la multa impuesta encontramos que no existe proporcionalidad entre la conducta sancionada y el valor de la multa. No se señaló en la resolución objeto de recurso cuáles fueron los parámetros para llegar a determinar el monto de la multa, si miramos lo acontecido el único bien sujeto de valor es el cilindro incautado que no vale más de OCHENTA MIL PESOS MC/TE ($80.000,00).

Con la conducta desplegada por el Señor HERIBERTO ECHEVERRY no se ocasionó perjuicio valorable económicamente ni al quejoso ni a la Superintendencia.

[…]

El procedimiento de tasación de la multa no es irreflexivo, sino que, por el contrario, requiere de una justificación suficiente que explique las razones por las cuales, teniendo en cuenta las condiciones del procesado, se impone una suma determinada de dinero y no otra. Sentencia C-194-2005.

[…]

El criterio de proporcionalidad en la sanción, es un principio consagrado en el art. 36 del C.C.A., en relación con las decisiones o actos administrativos discrecionales, esto es, aquellos en los que el respectivo funcionario cuenta con un campo más o menos amplio de competencia, bien para ubicar una sanción determinada; o para, entre una gama de sanciones, elegir la aplicación de una particular; o para graduarla entre un mínimo y un máximo; o, según algunos autores, para abstenerse de aplicarla, siempre que ello se efectúe consultando el interés público y el principio de igualdad, y mediante un acto administrativo debidamente motivado […]” (Destacado y subrayado del texto).

Cuarto cargo: Incumplimiento del artículo 83 de la Constitución Política

La parte demandante, indicó:

“[…] En la resolución objeto de impugnación se hace una valoración de las pruebas aportadas al descorrer el traslado del pliego de cargos que lleva a concluir que la responsabilidad imputada al GRUPO EMPRESARIAL LITORAL S.A. E.S.P. es objetiva por cuanto para nada importa que tan solo al recibir el pliego de cargos es que el sancionado se entere de lo acontecido y se desconoce el principio constitucional de la buena fe consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional.

Se sanciona con fundamento en la incautación de un cilindro de propiedad de la empresa COLGAS DE OCCIDENTE S.A. E.S.P. sin atender para nada las exculpaciones del sancionado, quien probó desconocer lo acontecido con la confesión del Señor HERIBERTO ECHEVERRY, persona a quien se le incautó el cilindro.

También probó el sancionado que el Señor HERIBERTO ECHEVERRY no hace parte de su planta de personal, aspecto que tampoco fue tenido en cuenta al momento de valorar las pruebas.

Igualmente se acompañó acta de reunión con los contratistas donde se les explicó los alcances de la resolución CREG 023 de 2008 y la no tolerancia de la empresa para violaciones a dicha disposición pero la interpretación que hizo de esa prueba fue equivocada por cuanto en lugar de valorarse que se ilustra a los contratistas sobre el alcance de la resolución y el rechazo de la empresa a cualquier infracción a dicha resolución se señala que la responsabilidad de la empresa se mantiene inclusive cuando se terceriza.

[…]

El hecho de haberse incautado el cilindro al Señor HERIBERTO ECHEVERRY fue motivo suficiente para sancionar al GRUPO EMPRESARIAL LITORAL S.A. E.S.P. sin tener en cuenta la presunción de inocencia, el principio de legalidad que debe acompañar las sanciones y la proporcionalidad de las mismas.

Tampoco se valoró que se denunciara que este tipo de hecho es de usual ocurrencia en el Municipio de Buenaventura, aspecto denunciado por el señor HERIBERTO ECHEVERRY  sino que esta manifestación fue utilizada en contra del GRUPO EMPRESARIAL LITORAL S.A. E.S.P. expresando que pretendimos justificar lo acontecido de esa manera y ello no es cierto sino que hicimos eco de esa situación porque es el diario vivir de esa municipalidad y ninguna autoridad ha podido solucionar ese problema […]”.

Contestación de la demanda

6. La parte demandad contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas, así:

Primer cargo: Violación del derecho fundamental al debido proceso - Principio de legalidad de las sanciones y principio de tipicidad

“[…] el procedimiento administrativo que se adelantó ha sido garantizado por la ley, confiriéndole no solo la competencia a esta entidad para adelantar este tipo de actuaciones, sino también estableciendo las causas para el inicio del procedimiento y las sanciones que en strictu sensu correspondan.

[…]

Para estimar la sanción impuesta por la entidad. Esta acudió a los criterios que el mismo artículo 81 establece, aunque no son obligatorios sí se constituyen en un parámetro de estudio para la determinación del valor de la multa.

Tomando como base estos criterios es que la Entidad, impuso la multa, por cuanto en el presente caso se estableció que la falta reprochada atenta contra la seguridad y la buena marcha del servicio.

No le asiste razón a la empresa cuando manifiesta que el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, dispone que se impondrá multa hasta por 2000 salarios mínimos, “siempre que el factor sea reincidente”, toda vez que la reincidencia es un factor a tener en cuenta como agravante de la sanción a imponer a la empresa incumplida, pero no retiene la imposición de la multa si la empresa no ha incurrido en la misma conducta en varias oportunidades.

Así las cosas, el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, dispone unos parámetros a evaluar para imponer sanción consistente en multa, pero no supedita su valor a que los mismos sean cumplidos en su integridad, puesto que en el caso en comento, la prestadora no ha sido reincidente. […]”.

Segundo cargo: Violación del principio a la seguridad jurídica

“[…] Se debe hacer precisión en cuanto a que las sanciones que le son impuestas a los prestadores por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no son de carácter tributario, como sí lo interpreta la contraparte en este cargo. Son sanciones de carácter administrativo, generadas en virtud de la aplicación del artículo 81 de la Ley 142 de 1994.

[…]

No debe perderse de vista que el régimen tributario es especial, tanto en las autoridades que imponen sanciones como en el procedimiento para sancionar, el cual es totalmente distinto del empleado por esta entidad para la imposición de sus sanciones.

Hechas las anteriores precisiones, queda completamente desvirtuado el cargo esgrimido por el accionante, respecto de la violación al principio de la seguridad jurídica y por ende el mismo no tendrá vocación de prosperar […]”.

Tercer cargo: Violación a la proporcionalidad de la sanción

“[…] El hecho de que se haya dictado un reglamento de operación para la actividad de distribución y comercialización minorista de GLP en específico, y que en el mismo se prohíba tener, transportar, comercializar y distribuir cilindros de otra empresa, tiene un fin de seguridad extensivo para el sistema y para el usuario.

El hecho de marcar los cilindros y de transportar los recipientes propios de cada empresa, corresponden al cumplimiento de las medidas de seguridad que la comisión de regulación ha estimado como de prevalencia para ejecutar las actividades de distribución y comercialización de cilindros de GLP.

Así las cosas, el mismo interés de afianzar el sistema de seguridad en la prestación de este servicio fue el que motivó el legislador para imponer al ente regulador la carga de crear un esquema de responsabilidad de marca, tal y como en la Ley 1157 de 2007 se consignó […].

En cumplimiento de tal mandato fue que el legislador (sic) expidió la Resolución 023 de 2008, estableciendo en esa norma técnica un procedimiento específico de marcación de cilindros, donde se agotan de manera precisa uno a uno los pasos que debe observar el prestador de GLP para poder envasar y comercializar cilindros.

[…]

Por lo anterior la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sancionó a la prestadora con multa por valor de DOSCIENTOS TREINTA Y UN MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS M/CTE ($231.750.000,oo), por cuanto dicho prestador vulneró lo dispuesto en el numeral 5.° del artículo 16; numeral 1.° del artículo 9.° y el numeral 7.° del artículo 16 de la Resolución 023 de 2008, monto que fue fijado en concordancia con lo señalado en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, esto es, en atención a factores determinantes para efectos de su graduación, cuales son, el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, igualmente, se respetó el límite permitido en el mencionado artículo.

[…]

La marcación del cilindro se estableció para generar tanto confianza como seguridad al usuario y al sistema de que existen empresas responsables en la comercialización de sus cilindros y por esta razón, no se admiten que transporten, tengan, comercialicen y/o distribuyen ningún otro cilindro que no sea de su marca.

Esa confianza se aplica también a la empresa misma, ya que el hecho de que esta sea la única que envase, transporte y distribuya los cilindros, le otorga la certeza propia de que sus elementos no van a ser manipulados de forma indebida, sino que sus proceso técnico ha cumplido con todos los protocolos internos requeridos para que el producto se comercialice de forma idónea, lo cual se traduce en un proceso también productivo.

Por esto es que referirse al tema de la marcación de cilindros, no solo debe pensarse en la manipulación de tales elementos, sino que también debe identificarse que el hecho de cumplir con los mandatos regulatorios brindando confianza y seguridad de que las empresas manipulen en debida forma sus recipientes y que el proceso de producción es óptimo.

De ahí que el incumplimiento de esa normatividad técnica, tenga un ingrediente de gravedad notable, ya que el hecho de cargar una sola unidad que no sea de su propiedad, tiene un impacto contundente en la confianza del sistema, en el funcionamiento del mismo y en la responsabilidad que el atañe a las empresas.

Es por esto que no solo se debe considerar el monto económico del cilindro para poder imputar un reproche de la magnitud que se le ha impuesto al prestador, sino debe tenerse muy presente la afectación que trae tal acción al sistema, por el hecho de ejecutar cualquier conducta que prohíbe la normativa.

Por lo tanto, el hecho de que existe esta falta genera un grave riesgo en contra del sistema y en contra del usuario.

De todo lo anterior se infiere que el bien jurídico tutelado con esta normativa es la garantía y la seguridad del sistema y no el valor que pueda tener el cilindro o cilindros en el mercado, tal y como lo pretende hacer ver la accionante, al esgrimir que en ningún momento con esta conducta esta Superintendencia o la dueña del cilindro sufrieron perjuicio alguno de índole patrimonial […]”.

Cuarto cargo: Incumplimiento del artículo 83 de la Constitución Política

“[…] La SSPD, al imponer sanciones administrativas requiere de objetividad, por lo que no está obligada a acoger en sus decisiones sancionatorias la responsabilidad subjetiva, salvo que haya norma expresa que lo contemple.

En ese orden de ideas, la SSPD que por mandato constitucional esta revestida del poder de policía económica administrativa y que tiene por finalidad, entre otras, asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios, para ello la Ley 142 de 1994, le otorgó las facultades de inspección, vigilancia y control conforme a las normas constitucionales, tiene la función de hacer cumplir los mandatos y respetar las prohibiciones del régimen de los servicios públicos domiciliarios, sancionando cualquier infracción administrativa para restablecer el orden jurídico perturbado.

De igual forma la Ley 689 de 2001 y el Decreto 990 de 2002 modificatorias de la Ley 142 de 1994, le han fijado a la SSPD, conforme lo establece el artículo 13 de la citada ley, y estipula que las prestadoras de los servicios públicos y aquellas que en general realicen actividades relacionadas, están sujetas al control, inspección y vigilancia de esta Superintendencia […]”.

Sentencia proferida en primera instanci

El a quo, en sentencia proferida el 27 de noviembre de 2014, resolvió:

“[…] Negar las pretensiones de la demanda […]”.

El a quo, después de hacer referencia a la demanda, a la contestación de la demanda y a las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso; concluyó lo siguiente:

“[…] los artículos 79 y 81 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con la Ley 689 de 2001 y el Decreto 990 de 2002, señalan las sanciones que ha de imponer la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ante el incumplimiento de las normas a las que están sujetos los prestadores de servicios públicos […].

Luego, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas que invoca la parte actora, impide la aplicación de sanciones distintas a las contempladas en estas normas, sin embargo, en el caso materia de estudio se observa que en efecto la entidad demandada sancionó al GRUPO EMPRESARIAL LITORAL S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, teniendo en cuenta el numeral 2 del artículo 81 […].

Por lo anterior no es de recibo por esta Sala considerar que en razón del período de tránsito consagrado en el artículo 32 de la Resolución CREGH 023 de 2008, no le sea posible a la SSPD ejercer su facultad sancionatoria, aplicando aquellas consagradas en nuestra legislación y dejando impune el actuar contrario de los administrados.

Además de lo anterior, se debe resaltar que teniendo en cuenta el objeto social de la sociedad demandante, en donde se indica que realiza “LA COMPRA, VENTA, COMERCIALIZACIÓN Y DISTRIBUCIÓN HASTA EL USUARIO FINAL, DE GAS LICUADO DE PETRÓLEO (G.L.P.), B) LA DISTRIBUCIÓN, COMERCIALIZACIÓN, Y TRANSPORTE DE GAS COMBUSTIBLE; C) LA COMPRA POR MAYOR DE GAS PROPANO, EL ENVASE DEL MISMO Y LA DISTRIBUCIÓN AL DETAL; D) LA EXPLOTACIÓN ECONÓMICA DEL GAS NATURAL”, entre otros, se debe colegir, que en razón a su naturaleza, su actividad se encuentra reglada no solo por lo dispuesto en la Resolución CREG 023 de 2008, sino también en la ley 142 de 1994, al ser un prestador de servicios públicos, razón por la que no puede ser de recibo considerar que no le son aplicables las sanciones contenidas en la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, sobre la presunta violación del principio de seguridad jurídica por la falta de definición del tipo sancionatorio tributario, es menester precisar que se equivoca el demandante en su argumentación, pues como bien lo expuso la parte demandada, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es una entidad de vigilancia y control, que para su ejercicio se encuentra facultada por mandato legal para imponer sanciones de tipo administrativo, mas no tributario, conllevando entonces sin más esfuerzos a declarar impróspero dicho cargo, al no poderse equiparar su análisis a una sanción de tipo tributario.

En cuanto a la graduación de la sanción pretendida por la actora, encuentra la Sala que es aplicable el mencionado artículo 81 de la Ley 142 de 1994, que enuncia las diferentes modalidades de sanción, según la naturaleza o gravedad de la falta, y teniendo en cuenta estos factores, en el presente asunto la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios acogió como sanción la multa […].

En tal medida la sanción fue razonada conforme a la naturaleza y gravedad de la falta, de acuerdo a los aspectos que exige la normativa especial, además que, de igual manera, a juicio de este Tribunal, la infracción cometida por el GRUO EMPRESARIAL LITORAL S.A. E.S.P., contrarió la seguridad y calidad en la prestación del servicio para los usuarios, teniendo en cuenta el tipo de combustible que se estaba manipulando tornándose ello en una vulneración a los fines esenciales del servicio público […].

Conforme a lo dicho, se observa que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios graduó el monto de la sanción en $231.750.000 pesos, después de analizar las circunstancias fácticas que rodearon el caso y de analizar la conducta infractora de la sociedad  GRUPO EMPRESARIAL LITORAL S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, además de tomar en cuenta principios de proporcionalidad y razonabilidad que fueron objeto de pronunciamiento por parte de la demandada en la resolución del recurso de reposición, por lo que a juicio de esta Sala la entidad demandada respetó los parámetros establecidos por el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, puesto que la multa no excedió el límite de los 2000 salarios mínimos mensuales legales vigentes que establece esta norma y, por lo tanto, en lo que atañe al monto de la sanción considera esta Colegiatura que la misma no se evidencia desproporcionada, pues osciló entre los límites establecidos por la Ley 142 de 1994.

Además, en relación con el mentado principio de proporcionalidad que invoca la parte demandante en el libelo introductorio y en lo cual insiste en sus alegaciones de conclusión, estima el Tribunal que el monto de la sanción está sujeto a los límites de cuantía establecidos en la norma en comento, en términos de salarios mínimos, hasta el máximo anotado de 2.000, sin que observe la Sala una desproporción en la cuantía de la sanción, teniendo en cuenta que el monto fijado en los actos acusados, corresponde a un porcentaje del 20% del monto máximo a imponer, debidamente razonado dicho monto en la naturaleza y gravedad de la infracción, así como la finalidad de este régimen sancionatorio especial, cual es la prevención de riesgos que puedan afectar la seguridad, la vida, la salud y el medio ambiente, con ocasión de las actividades de distribución de combustible.

De otra parte, se considera igualmente que durante el trámite administrativo que se adelantó, se valoraron adecuadamente las pruebas y razones expuestas por la investigada, pues los hechos expuestos como descargos, no constituyen un eximente de responsabilidad a la infracción que se le endilga, y por ende, no puede pretender la demandante excusar su falta esgrimiendo que a la persona que se le hizo el decomiso del cilindro no puso en conocimiento de la compañía lo sucedido, así como tampoco se puede pretender desvirtuar dicha responsabilidad, aduciendo que quien cometió la infracción era ajeno a la empresa, en tanto carecía de vínculo laboral al haber suscrito con ésta un contrato de prestación de servicios para la distribución del GPL, pues dicha forma de contratación para llevar a cabo esa actividad, no traslada la responsabilidad o la exime de sus obligaciones legales, pues por el tipo de vinculación, continúa siendo la demandante quien realiza la distribución del combustible, además que tampoco se encontró justificado el hecho de tener un cilindro de propiedad de otra empresa, circunstancias que son contrarias a la ley, según lo establecido en la Resolución CREG 023 de 2008 […].

Conforme a los argumentos que han quedado expresados, y como quiera que no han sido demostrados los cargos formulados contra la actuación administrativa enjuiciada, se mantiene intacta la legalidad que, por disposición de la misma ley, se presume de los actos administrativos, siendo forzoso desestimar las pretensiones formuladas en la demanda […]”.

Recurso de apelació

La parte demandante interpuso, dentro del término legal, recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, y lo sustentó con base en los siguientes argumentos:

Insistió en que la parte demandada no cumplió el artículo 32 de la Resolución núm. CREG 023 de 2008 en el sentido de establecer: i) las condiciones bajo las cuales las empresas operarían y prestarían el servicio público durante el período de transición; y ii) las sanciones por incumplimiento de esa normativa.

Adujo que si no existían esas condiciones no se podía imponer sanción a la parte demandante con fundamento en el artículo 81 de la ley 142 de 1994 porque para la fecha en que se expidió la ley aún no estaba reglamentada la distribución y comercialización minorista de gas licuado de petróleo; es decir, primero se reglamenta la conducta y luego la sanción; sin embargo, en el caso concreto la conducta se reglamentó con la expedición de la Resolución núm. CREG 023 de 2008.

Cuestionó que se confirmara el monto de la sanción porque la parte demandada no demostró la proporcionalidad de la sanción ni indicó qué parámetro utilizó para imponerla; esto, atendiendo a que el único bien pasible de valoración era el cilindró que valía $80.000.

 Aseguró que no existe prueba de que por haberse incautado un cilindró se menoscabó el buen servicio; aún menos del perjuicio que pudieron sufrir las empresas del sector por la ocurrencia del hecho y de la reincidencia de la parte demandante; en consecuencia, no había razón para imponer la máxima sanción.

Adujo que el A quo avaló la existencia de una conducta grave; sin embargo, “[…] la parte demandada nunca probó cuál fue la afectación que trajo al sistema la conducta imputada a mi mandante, quienes fueron los perjudicados, cuánto el monto del perjuicio además que se desechó considerar siquiera cómo ocurrieron los hechos a pesar de haberse aportado pruebas al respecto […]”.  

Actuación en segunda instancia

Admisión del recurso, pruebas y traslado para alegar

El Despacho sustanciador, mediante providencia de 24 de junio de 201, admitió el recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia; mediante providencia de 29 de agosto de 201, ordenó que, en el término de diez (10) días las partes presentaran los alegatos por escrito y vencido dicho término se surtiera el traslado al Ministerio Público.

Alegatos de conclusión

Las partes demandante y demandada, guardaron silencio en este momento procesal.

Concepto del Ministerio Público

El Ministerio Público guardó silencio en este momento procesal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo sobre el transporte de cilindros de gas licuado de petróleo; v) el acervo probatorio; y, vi) análisis del caso concreto.

Competencia de la Sala

Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia, aplicable en los términos del artículo 308¹³ de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011¹⁴, sobre el régimen de transición y vigencia; y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia.

Agotados los procedimientos inherentes a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procederá a examinar las argumentaciones expuestas por la parte demandante en el recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Actos administrativos acusados

Los actos administrativos acusados son los siguiente:

La Resolución núm. 2.3-0146 de 26 de agosto de 200, de la cual se destaca, lo siguiente:

“[…] Resolución No SSPD - 20102400048625 del 2010-12-13

Expediente: 2010240350600032E

Por la cual se impone una sanción a una Empresa de Servicios Públicos

El Superintendente Delegado para Energía y Gas, en ejercicio de las funciones conferidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 13 de la Ley 689 del 2001, el Decreto 990 de 2002, la Resolución No. 000021 del 05 de Enero de 2005 expedida por el Superintendente de Servicios Públicos, y el Decreto 01 de 1984 y,

Considerando:

1. Antecedentes

1.1. Que la Dirección Técnica de Gestión de Gas Combustible de esta Superintendencia, mediante memorando No. 20102300037713 del 2 de junio de 2010, remitió el informe técnico No 2010-024 de 1 de junio de 2010, por el cual solicitó abrir investigación administrativa a la empresa GRUPO EMPRESARIAL LITORAL S.A. E.S.P., por presuntas faltas cometidas al régimen de los servicios públicos.

1.2. Que la Dirección de Investigaciones para Energía y Gas, en ejercicio de las facultades otorgadas en el Decreto 990 de 2002, una vez analizadas la pruebas obrantes en el expediente: decidió abrir investigación administrativa y formular pliego de cargos a la Empresa GRUPO EMPRESARIAL LITORAL S.A. E.S.P., identificada con el número de Nit. 9002037835 mediante escrito identificado con el radicado No 20102400649771 del 6 de agosto de 2010.

1.3. Que el pliego de cargos fue comunicado vía fax al No. (072) 8810834 el día 6 de agosto de 2010, y confirmado por la Sra. Stella Llanos (folio 34).

1.4. Que el señor César Augusto Salazar Sarria, en su calidad de representante legal del GRUPO EMPRESARIAL LITORAL SA. E.S.P., mediante escrito identificado con el radicado 20105290432822 de 2010-08-20, procedió a contestar el pliego de cargos.

Análisis

2.1. Cargo único

2.1.1 Hecho

La empresa GRUPO EMPRESARIAL LITORAL S.A. E.S.P., como distribuidor de GLP, presuntamente vulneró el régimen establecido en la Resolución CREG 023 de 2008 al tener y transportar un (1) cilindro de propiedad de la empresa COLGAS DE OCCIDENTE S.A. E.S.P., en un camión de placas YAR-466 afiliado a la empresa de gas GRUPO EMPRESARIAL LITORAL S.A. E.S.P., según hechos ocurridos el día 19 de febrero de 2010 en el municipio de Buenaventura, Valle del Cauca.

2.1.2. Normas presuntamente violadas

Resolución CREG 023 de 2008

“[…] ARTÍCULO 6. OBLIGACIONES GENERALES DEL DISTRIBUIDOR. Las empresas que realicen la actividad de Distribución de GLP están obligadas a:

No recibir o tener cilindros de propiedad de otra empresa bajo ninguna circunstancia […]”.

“[…] ARTÍCULO 90. OBLIGACIONES DEL DISTRIBUIDOR EN EL ENVASADO DE CILINDROS.

(…)

Envasar únicamente cilindros de su propiedad, por Io tanto le es prohibido recibir, tener o transportar cilindros de propiedad de otra empresa. Durante el período de transición podrá envasar cilindros universales sobre los cuales tendrá todas las obligaciones que se indican en este artículo.

“[…] ARTÍCULO 16. OBLIGACIONES DEL COMERCIALIZADOR MINORlSTA EN LA COMPRA DEL PRODUCTO A LOS DISTRIBUIDORES Y EL FLETE DEL PRODUCTO EN CILINDROS. Para la compra y flete del producto el Comercializador Minorista deberá:

[…]

7. No comercializar, recibir ni tener bajo ninguna circunstancia, cilindros de propiedad de Distribuidores diferentes a aquel con el cual tiene el Contrato de Suministro de GLP envasado."

2.2. Pruebas:

Este Despacho tendrá en cuenta para decidir las siguientes:

Informe técnico ITG-2010-024 del 1 de junio de 2010 y sus anexos, remitidos a la Dirección de Investigaciones de Energía y Gas mediante memorando No. 20102300037713 del 2 de junio del 2010, por parte de la Dirección Técnica de Gestión de Gas Combustible de esta Superintendencia (folios 1 a 10, anexos 11 a 29).

Comunicación de fecha 20 de agosto de 2010, radicada internamente bajo el No. 2010629-043282-2 de la misma fecha, suscrita por el representante legal de la empresa GRUPO EMPRESARIAL LITORAL S.A. E.S.P., a través de la cual atiende el pliego de cargos (folios 36 a 56, incluido anexos).

2.3 Argumentos de Defensa.

En término el representante legal de la empresa investigada, expuso en el oficio obrante a folios 36 a 56 incluido anexos, sus esbozos de defensa así:

1. EI cargo imputado consiste en presuntamente haber vulnerado la resolución CREG 023 de 2008 al tener y transportar un cilindro de propiedad de la empresa COLGAS DE OCCIDENTE S.A. E.S.P., en un camión de placas YAR-466 el 19 de febrero de 2010 en Buenaventura.

Al respecto es conveniente realizar las siguientes precisiones:

a) De los hechos anotados en el cargo imputado tan solo nos enteramos cuando nos llegó el pliego de cargos materia de la presente respuesta.

b). El Señor HERIBERTO ECHEVERRY persona a quien se le incautó el cilindro que genera el pliego de cargos materia de este escrito no es trabajador nuestro sino un contratista independiente con quien comercializamos gas propano GLP en cilindros.

c). El Señor HERIBERTO ECHEVERRY al ser indagado por nosotros sobre el pliego de cargos nos manifestó que efectivamente esos hechos sucedieron en la forma como se relata en el mismo pero que nunca lo informó a la empresa por cuanto eso es un hecho de ocurrencia diaria en el mercado de Buenaventura teniendo en cuenta que es una práctica común de todos los comercializadores de gas propano en cilindros.

2. Acorde a lo anotado anteriormente no fuimos tenedores o transportadores de cilindro alguno, quien ejecutó dicha labor no es empleado nuestro, es un contratista con el cual comercializamos gas propano en cilindro bajo unas pautas puntuales que para nada patrocinan violaciones a la ley.

3. Desde el 6 de marzo de 2009 celebramos una reunión con todos nuestros contratistas ilustrándolos sobre lo señalado en la resolución CREG 023 de 2008 específicamente sobre lo relacionado con lo estipulado para la comercialización de gas propano en cilindros. (sic) de la reunión se estableció que bajo ninguna circunstancia nosotros aceptaríamos o avalaríamos violación alguna a la dispuesta en la resolución CREC 023 al extremo que no nos hacemos responsables judicial o administrativamente en caso de presentarse alguna anomalía en tal sentido Acompaño (sic) copia del acta respectiva.

De igual manera es importante que Ia entidad que usted representa conozca que bajo ninguna circunstancia nosotros patrocinamos ejecutarnos o avalarnos actuación alguna que sea contraria a la ley.

En este caso específico nos encontramos con un contratista, que se encuentra fuera de la sede de la empresa y que resulta imposible controlar la totalidad de sus actividades, estamos en presencia de hechos no imputables a la empresa por cuanto la actividad que estaba desarrollando el contratista no era propia de las establecidas en su contrato y como tal es él quien debe asumir la responsabilidad que genere su conducta.

4. Para ilustración del despacho acompaño pruebas de conductas violatorias a la resolución CREG 023 de 2008 por parte de otras empresas del sector en el Municipio de Buenaventura, con el ánimo de demostrar que efectivamente aunque no la patrocinamos, ejecutamos o avalamos, esta es una práctica consuetudinaria y que debemos antes que sancionar es evaluar en conjunto con Ustedes y los demás empresarios del sector que manejo darle a esta situación.

No pretendemos desconocer la existencia de la prohibición establecida en la norma pero la aplicación de la misma debe mirar también cuales son las condiciones del mercado, idiosincrasia de los pobladores de la zona, situación económica tanto de los usuarios del servicio como de los comercializadores y contratistas porque con la sola sanción a quien diariamente genera empleo y arriesga el dinero para hacer viables las empresas no se dinamiza la economía sino que por el contrario se estanca.

PRUEBAS

Acompañó copia del contrato de prestación de servicios celebrado con el Señor HERIBERTO ECHEVERRY.

Adjuntó declaración extrajuicio del señor HERIBERTO ECHEVERRY en que confiesa como ocurrieron los hechos por los cuales no se emitió pliego de cargos.

Se anexa también copia del acta de reunión celebrada con los contratistas de la empresa en que se (es informó los alcances de la resolución CREG 023 de 2008 y cuál sería la posición de la empresa alrededor de dicha problemática.

Igualmente acompañamos certificado de existencia y representación legal de Grupo Empresarial Litoral S.A. E.S.P.

[…]

SOLICITUD

Atendiendo a lo expuesto, de la manera más respetuosa, le solicito archivar el pliego de cargos emitido en contra de la entidad que represento por existir circunstancias concretas que nos liberan de cualquier responsabilidad en los hechos investigados

    

2.4. Consideraciones del Despacho:

El Despacho con fundamento en los argumentos y las pruebas que obran en el expediente, procede a motivar su decisión tal como lo dispone el artículo 35 del así (sic)

Así como los argumentos y las pruebas que la empresa arrimó al plenario denotan varios temas que requieren un pronunciamiento y análisis jurídico, este despacho las desagregará en los siguientes términos:

Del contrato de prestación de Servicios Vs. Contrato de Suministros

Por este hecho es que el contratista conserva su calidad de independiente respecto de su contratante, ya que al cumplir solo una labor detallada y especial no se requiere que el mismo se encuentre en un estado de subordinación diaria para la empresa contratante, sino que se cumpla con una actividad en el término de ejecución que en el mismo contrato se pacta.

[…]

Así las cosas, la vinculación por contrato de prestación de servicios, se realiza con el fin de que ejecuten labores concretas en un término limitado en el tiempo, por lo que el mismo no puede confundirse ni mucho menos suplir otras formas contractuales tales como el contrato de trabajo o como en este caso el contrato de suministro ya que tienen naturaleza jurídica y fines de existencia totalmente diferentes.

Ahora bien, el contrato de suministro que establece la Resolución CREG 023 de 2008, es el contrato en virtud del cual una empresa prestadora de servicios públicos (Comercializador) se obliga para con otra (Distribuidor) de la misma naturaleza (ESP) a comercializar de manera exclusiva los cilindros de GLP que la empresa contratante distribuye.

Cabe destacar que este contrato debe cumplir con ciertas especificidades que la misma regulación establece, so pena de que en ausencia de alguno no se esté en presencia de un contrato de suministro.

Así lo indica la misma disposición normativa:

"ARTÍCULO 14. CONTRATOS DE SUMINISTRO DE CLP ENVASADO ENTRE LOS DISTRIBUIDORES Y LOS COMERCIALIZADORES MINORISTAS. La relación Distribuidor - Comercializador Minorista se establecerá bajo un contrato que tendrá el carácter de exclusividad del Comercializador Minorista hacia el Distribuidor. En estos contratos debe quedar establecida la responsabilidad del distribuidor tanto por la calidad del GLP como por la seguridad del cilindro que entrega al comercializador minorista. Por otro lado debe quedar establecida la obligación del comercializador minorista de garantizarle al distribuidor el uso exclusivo de los cilindros marcados que recibe, aplicando, entre otros los mecanismos que disponga la regulación para el efecto, así como su responsabilidad por la calidad comercial del servicio al usuario final”.

El Contrato deberá especificar como mínimo, lo siguiente:

1. Fecha del Contrato.

2. Nombres de las partes,

3. Término de duración del Contrato.

4. Condiciones técnicas del producto a ser entregado: Especificaciones del gas a ser comercializado y de los cilindros, válvulas y sellos de propiedad del distribuidor.

5. Identificación de los vehículos que utilizará el Comercializador para el transporte de los cilindros, de los depósitos y expendios.

6. Condiciones comerciales del suministro: Cantidad de cilindros a entregar por períodos de tiempo, tarifas según resoluciones aprobadas por la CREG, forma y garantías de pago.

7. Condiciones administrativas: Aplicación del mecanismo de uso y envasado exclusivo de los cilindros tal como se especifica en el artículo 19 de esta resolución, cláusula de responsabilidad por pérdida o deterioro de los cilindros.

8. Obligaciones y responsabilidades de las partes.

9. Fecha de iniciación del servicio.

Condiciones de modificación del contrato.

Condiciones para la cesión del contrato.

PARÁGRAFO 1. Los Distribuidores deberán pactar Contratos de Suministros de GLP envasado únicamente como Comercializadores Minoristas constituidos en empresas de servicios públicos que cumplan con todos los requisitos en esta resolución”.

Vistas las exigencias entre un contrato y otro, se evidencia que la prestadora no puede eximirse de responsabilidad toda vez que el contrato de prestación de servicios de persona natural no es el exigido por la regulación para este tipo de actividades, pues como bien lo indica el artículo 14 de la Resolución 023 de 2008, la Empresa debe tener un contrato de suministro exclusivo con una ESP, para desplegar dicha actividad.

Así las cosas, al no existir el contrato de suministro, el contrato de prestación de servicios es simplemente una forma de vinculación de personal que resulta totalmente ajeno a la actividad de comercialización de GLP de que trata la norma, por lo que al ser una figura jurídica diferente a la que la regulación establece, no tiene este contrato ningún valor útil como prueba de descargo para esta investigación por lo que se desestima en sus efectos.

Deber de vigilancia de los Distribuidores

Aunque fue aclarado que no existe contrato de suministro entre la empresa prestadora y el contratista Heriberto Echeverry, este Despacho considera importante resaltar la responsabilidad que le asiste a las partes aun cuando existe contrato de suministro.

La misma resolución CREG 023 de 2008, establece la clase de responsabilidad en su artículo 12: y la forma en que debe establecerse ésta respecto del desarrollo de esta actividad contractual:

"OBLIGACIONES DEL DISTRIBUIDOR EN LA TERCERIZACIÓN DEL SERVICIO COMERCIALIZACIÓN MINORISTA: Cuando la Comercialización Minorista de los cilindros se haga total o parcialmente a través de un tercero, el Distribuidor, además de mantener la responsabilidad íntegra sobre la calidad y seguridad del cilindro y del producto envasado ante el usuario final, tiene las siguientes obligaciones:

5. Tomar las medidas necesarias para garantizar el uso exclusivo de los cilindros de su propiedad y como mínimo, las indicadas en el Capítulo 4. Artículo 19 de esta Resolución […]”.

Nótese que la normativa en ningún momento alega la responsabilidad que la distribuidora tiene sobre los cilindros, aun cuando se ha realizado un proceso tercerización en la actividad de comercialización; por el contrario, la norma transcrita hace alusión clara y concreta sobre la responsabilidad que en todo momento debe asumir el distribuidor, sobre todo en tratándose de la comercialización de cilindros de otra marca.

La norma establece que el distribuidor debe adoptar las conductas que se requieran para que sus cilindros sean usados de manera exclusiva y única por el tercero encargado de comercializarlo, situación que no se ha cumplido en este caso en concreto, porque ni siquiera se ha efectuado un proceso de tercerización como lo establece la regulación en cita (contrato de suministro).

Por otra parte, cabe anotar que este Despacho enaltece el hecho de que la empresa se preocupe por dar a conocer a sus contratistas la normativa y que se propenda porque los mismos entiendan sus obligaciones, deberes y derechos como transportadores; pero se advierte nuevamente que con este hecho la empresa no se desliga de la responsabilidad que recae sobre ellos.

Además se reitera que la prestadora se encuentra in curso de otro incumplimiento toda vez que sus contratistas no están cumpliendo con la condición de ser comercializadores, como lo establece la regulación.

Se debe resaltar en primera medida que la prestadora no ha tercerizado su labor de comercialización de los cilindros tal y como lo dispone la regulación, por Io que en principio ya se encuentra incumpliendo con esta disposición, y en segundo lugar se tiene que la misma al contratar personal independientemente de cual sea su forma de vinculación los mismos actúan en su nombre, razón por la cual si éstos no cumplen con lo dispuesto en la Resolución CREG 023 de 2008, en relación con la prohibición de transportar cilindros marcados de otro distribuidor, es la misma empresa la que incurre en el incumplimiento.

Por to anterior el hecho de que la empresa suscriba un acta de compromiso, en donde además de poner condiciones estrictas de cumplimiento para sus contratistas trata de exonerar su responsabilidad, no resulta atenuante de la falta toda vez que ya fue explicado, su responsabilidad se mantiene inclusive cuando terceriza acorde con la normativa de dicha actividad.

Ahora bien de lo expuesto por la prestadora se evidencia que la misma no está asumiendo ninguna actitud o medida preventiva para contrarrestar la falta que hoy se demuestra, al contrario lo que hace es auto eximirse de cumplir sus obligaciones, tal y como se observa en el acta de compromiso 0001 con fecha del 6 de marzo de 2009 que la empresa ha arrimado como prueba de descargo:

“3. La empresa no se hace responsable por inconvenientes judiciales o administrativos que se llegaren a presentar por incumplimiento de lo expuesto en los numerales anteriores y en caso de alguna incautación, el contratista se hará responsable directo de dicha acción (...)".

Esta disposición de la empresa, no es una actividad de vigilancia y control que evite que se transporte cilindros de otra marca o con otro NIF, por el contrario solo intenta exonerarse respecto de una responsabilidad que debe asumir como distribuidor.

Las conductas que debe adoptar la empresa van más allá de la simple excusa de responsabilidad que ante los contratistas se dispuso, pues deben generar un control real sobre esa comercialización, para lo cual se debe cumplir en principio con el contrato de suministro de que trata la regulación

Así las cosas, el hecho de suscribir un contrato de prestación de servicios no aleja de ninguna forma la responsabilidad que en determinadas circunstancias pueda tener el distribuidor ya que debe imperiosamente vigilar y controlar que la regulación sea cumplida en su totalidad y evitar se comercialicen cilindros de otros distribuidores diferentes a aquél que contrató.

Costumbres contra Legem

Manifiesta la empresa en sus descargos, que las prácticas de transportar y tener cilindros de otra marca en camiones de otros distribuidores es una conducta permanente y continua entre los distribuidores de GLP en esa zona geográfica, y aunque siendo una conducta reprochable, se ha vuelto costumbre entre los distribuidores de la zona por lo que solicita se observen y se tomen medidas al respecto.

Frente a lo manifestado debe resaltarse que aunque sean prácticas comunes, reiteradas y de permanente ocurrencia, no por ello dichas prácticas se vuelven legales y tampoco puede este Despacho permitir que se presenten, toda vez que aun siendo conductas reiteradas las mismas están violando las normas de las actividades de distribución y comercialización de GLP., situación ostensiblemente reprochable.

Al respecto cabe indicar que el artículo 8 del Código Civil Colombiano refiere:

"ARTÍCULO 8. Costumbre contra legem. La costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica alguna por inveterada y general que sea".

La misma disposición establece de forma integral, que la costumbre en ningún caso podría alegarse como eximente para que se sigan presentando conductas que de forma palmaria atentan contra las normas que regulan actividades y comportamientos.

El hecho de que estas prácticas se presenten en la actualidad, no otorga un alivio respecto del incumplimiento generalizado que se hace de la regulación por parte de los distribuidores en esa zona del país.

En tal sentido, el hecho de que el Grupo Empresarial Litoral allegue las actas de incautación de cilindros que le fueron incautados a otras empresas, advierte del incumplimiento que debe ser analizado para posibles investigaciones futuras, pero no exonera a la prestadora de la conducta reprochable.

Ahora bien, no entiende este Despacho como la empresa advierte que este es un hecho ilegal y que no está patrocinándolo o avalándolo, pero se excusa en este hecho para evadir su responsabilidad frente al incumplimiento endilgado.

Se suma a la anterior, la manifestación del contratista de la empresa, señor Heriberto Echeverry, y que consta a folio 45 del plenario así:

"Lo que sucedió es que ese hecho acontece en todas las empresas del sector de Buenaventura y si yo me limito a ver a los demás a ejecutar esa práctica no vendería absolutamente nada es usual el cambio de cilindros entre diferentes contratistas de las otras empresas pues el mercado es así”.

No solo el hecho de denunciar las incautaciones presentadas en el área, sino también que se acepte por parte de la empresa que esta práctica es usual y que además se arrime al expediente una declaración donde un contratista suyo acepta que esta práctica es común, evidencia que el hecho reprochable existió por lo que se impondrá sanción a la prestadora.

3. Conclusión

Por las anteriores consideraciones y por las pruebas obrantes en el plenario, este Despacho considera que la empresa ha vulnerado el régimen de los servicios públicos, en específico la Resolución 023 de 2008 en sus artículos 6 y 16 por la tenencia y transporte de un (1) cilindro de la empresa COLGAS DE OCCIDENTE S.A. ESP.

Para este Despacho es inadmisible el desconocimiento por parte de la empresa investigada en el contenido normativo del régimen de comercialización minorista establecido en la Resolución CREG 023 de 2008, toda vez que su actividad le exige conocerla y adoptarla en pro de su misma actividad empresarial.

Ya se ha advertido que la garantía en la prestación del servicio público de Gas Licuado de Petróleo es prioritaria y tal garantía debe estar dada en términos de seguridad para el usuario final, los individuos que intervienen en la actividad económica que se explota y la comunidad en general.

Así las cosas; es obligación del Estado propender porque se atiendan con juicio los mandatos normativos en cada una de las especialidades, en aras de evitar una transgresión que tenga consecuencia para los asociados: esto es conocer quién es responsable en el manejo integral del GLP a través de su plena identificación.

Por lo que al prever que un cilindro deba estar marcado por un distribuidor se hace inminente el cumplimiento de la resolución CREG 023 de 2008, ya que de la identificación del mismo se desprende la responsabilidad de la empresa que lo tiene y comercializa.

Resulta más gravosa la situación para la empresa al aceptar y conocer que los hechos que hoy están siendo sancionados resultan comunes y de prácticas consuetudinarias ya que al patrocinar y ejecutar conductas violatorias del régimen de los servicios públicos no sólo se atenta contra éste sino contra el interés del Estado en lograr que los usuarios finales obtengan una eficiente calidad de vida y una óptima prestación del servicio.

Que como consecuencia de lo anterior, este Despacho, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, y teniendo en cuenta la naturaleza y la gravedad de la falta, el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio, el hecho de que la empresa no es reincidente en esta conducta se procederá a imponer sanción de multa a la empresa GRUPO EMPRESARIAL LITORAL S.A. E.S.P.

Resuelve

Artículo primero: Imponer sanción MULTA a la empresa GRUPO EMPRESARIAL LITORAL S.A. E.S.P. por un valor de DOSCIENTOS TREINTA Y UN MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS CON CERO CENTAVOS ($231.750.000,00) la cual se hará efectiva en el término de 10 DÍAS hábiles contados a partir de la ejecutoria de esta Resolución, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia […]” (Destacado del texto).

La Resolución núm. 20112400039755 de 12 de febrero de 201, de la cual se destaca, lo siguiente:

“[…] Resolución Nro. SSPD – 20112400039755 del 2011-12-02

Por la cual se resuelve un recurso de reposición

[…]

Consideraciones del Despacho:

Expuestas las razones de inconformidad que la empresa GRUPO EMPRESARIAL LITORAL S.A. E.S.P., presentó en contra de la Resolución SSPD Nro. 20102400048625 del 13 de diciembre de 2010, este Despacho procede a analizarlas para determinar si revoca, modifica o confirma la decisión impugnada.

Este Despacho considera necesario realizar un recuento de la normativa que sustenta el régimen de marcación de cilindros, para de esta forma establecer con claridad la importancia de su cumplimiento que busca garantizar la seguridad y confiabilidad de la prestación del servicio de GLP.

La Constitución Política de Colombia en su artículo 78, dispone:

“Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios".

En desarrollo de este mandato constitucional, el Ministerio de Minas y Energía y la Comisión de Regulación de Energía y Gas, (en adelante CREG), introdujeron una serie de cambios legales y regulatorios que tienen como propósito fundamental mejorar la prestación del servicio de GLP, abordando de manera decidida aspectos tan sensibles e importantes como [a seguridad y calidad en su prestación, pues aunque la actividad económica es libre dentro de los límites del bien común, el ejercicio de este derecho supone responsabilidades frente a las cuales se establecen reglas mínimas para garantizar seguridad de los habitantes, los beneficios del desarrollo empresarial y la preservación de un ambiente sano.

En ese orden de ideas, la CREG con las actuales disposiciones regulatorias, generó una reestructuración de la cadena productiva del gas licuado de petróleo GLP y ocasionó la aparición de nuevos agentes en el mercado con actividades y responsabilidades mucho más definidas, para el caso particular, el comercializador minorista, que como empresa de servicios públicos domiciliarios es la encargada de la entrega de GLP en cilindros a los usuarios finales en su domicilio o en expendios, entre cuyas actividades también se incluyen la compra del producto envasado mediante contrato exclusivo con un distribuidor, y, en el nuevo esquema el comercializador minorista debe tener un contrato de servicios públicos con sus usuarios. No está por demás señalar que por disposición regulatoria el Comercializador Minorista de GLP puede ser a la vez Distribuidor de GLP.

Así, la CREG estableció el Reglamento de Distribución y Comercialización Minorista de Gas Licuado de Petróleo, a través de la Resolución 023 de 2008, el cual contiene unos propósitos claros, tendientes a garantizar que la prestación de este servicio se hará en forma segura y de buena calidad.

En tal sentido, los objetivos señalados en el artículo 30 del mencionado acto administrativo corresponden a los siguientes:

1. Asegurar que la prestación del servicio de gas licuado de petróleo la realicen solamente empresas debidamente establecidas, constituidas y registradas como Empresas de Servicios Públicos que cumplen las disposiciones de este Reglamento y las contenidas en los Reglamentos Técnicos Vigentes, expedidos por el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Transporte y demás Ministerios, que les sean aplicables.

2. Asegurar la prestación de un servicio seguro y de calidad para los usuarios.

3. Crear las condiciones e instrumentos para la operación eficiente y segura de la Distribución y la Comercialización Minorista de GLP.

Exigir normas y especificaciones técnicas aplicables a cada una de las actividades que comprenden la Distribución y Comercialización Minorista de GLP.

Asimismo la CREG en la citada Resolución, estableció las obligaciones del Distribuidor en la revisión y marcación de cilindros de su propiedad tanto para los fabricados con posterioridad a la fecha de inicio del período de transición como para los cilindros universales adecuados temporalmente.

A partir del vencimiento del período de transición, en Colombia no podrán ser utilizados los cilindros universales, lo cual supone una gran inversión de recursos económicos por parte de las empresas Distribuidoras que serán las encargadas de la reposición del parque universal de cilindros, pasando al nuevo esquema de responsabilidad de marca.

En este orden de ideas, con la expedición de la Resolución CREG 023 de 2008 se buscó organizar y reglamentar el mercado del Gas Licuado de Petróleo, GLP, adoptando las medidas necesarias para dejar a un lado la informalidad que se venía presentando en el sector y se otorgaron mayores responsabilidades tanto a los distribuidores como a las comercializadores, con el fin de que se genere más compromiso por parte de estos agentes en el manejo adecuado, responsable y profesional de los cilindros, atendiendo el alto riesgo que representa su manipulación.

En este sentido los artículos 15 y 16 de la Resolución CREC 023 de 2008, consagran las obligaciones generales y específicas propias de los comercializadores minoristas y entre sus deberes se encuentra específicamente el de no recibir, tener y/o comercializar, bajo ninguna circunstancia, cilindros de propiedad de una empresa diferente a aquella con la cual tiene el Contrato de Suministro de GLP envasado (numeral 7, artículo 16).

Con las disposiciones mencionadas de la Resolución CREG 023 de 2008, se pretende determinar con facilidad la propiedad de los cilindros en cabeza de cada uno de los distribuidores y permite que tanto las autoridades como los consumidores y los agentes del mercado logren identificar al prestador del servicio público de Gas Licuado de Petróleo, GLP, detectando al responsable por la calidad y seguridad del combustible comercializado y distribuido.

Por esta razón, la regulación es clara en señalar que bajo ninguna circunstancia, los comercializadores pueden recibir, tener o transportar cilindros que pertenezcan a un distribuidor diferente a aquel con el cual tienen contrato de suministro, pues si no fuera así, la responsabilidad derivada por el mal manejo a incumplimiento del protocolo que se debe seguir no podría ser imputada al agente infractor y se perdería entre quienes estuvieron ejerciendo la actividad con cada cilindro.

Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que independientemente de que el cilindro de GLP, se encuentre lleno o no, su recibo, transporte y tenencia, son actuaciones que hacen parte de la actividad misma del prestador del servicio y en caso de presentarse una situación que ponga en riesgo o peligro a los usuarios o incluso a los mismos agentes, el responsable directo sería la empresa dueña del cilindro de gas.

En consecuencia, la regulación no puede tolerar que un distribuidor distinto al propietario, desarrolle actividades con cilindros, con excepción de la tercerización que es permitida, si se atiende en legal forma, como bien lo dispone la norma

De otro lado, la Superintendencia de Servicios Públicos tiene asignada la labor preventiva de vigilar el cumplimiento de la regulación por parte de todos los agentes que participan en la prestación de este tipo de servicios, de manera que se garantice que se hará oportunamente, de buena calidad y en forma segura.

Así las cosas, la Superintendencia como entidad de control y vigilancia, debe evitar que se configure cualquier tipo de peligro en la prestación del servicio, en este caso de GLP, con mayor razón cuando dicho riesgo pueda derivarse del incumplimiento de la normatividad que regula la materia y de la misma manera, debe identificar al presunto infractor, quien debe hacerse responsable de las consecuencias de su Incumplimiento.

Para el caso particular, de acuerdo con los elementos probatorios que nutren la foliatura, el camión de placas YAR-466 de propiedad de la empresa Grupo Empresarial Litoral, transportaba un (1) cilindro de propiedad de la empresa COLGAS DE OCCIDENTE SA. ESP.

Lo anterior, confirma en forma preliminar que la prestadora no atendió lo dispuesto en el régimen de marcación de cilindros establecido por la CREG.

Ahora bien, con el ánimo de hacer un análisis integral de la totalidad de los esbozos planteados por el recurrente, se agruparan éstos en tres acápites los cuales corresponden a los siguientes:

1. Principio de legalidad de las sanciones

Manifiesta el recurrente que la decisión cuestionada ha vulnerado el debido proceso contenido en el artículo 29 de la Constitución Política, en la medida que la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG- con la expedición de la Resolución 023 de 2008, no reguló los parámetros para operar y prestar el servicio en período de transición.

Asimismo expone que el legislador solo previó en el artículo 81 de la ley 142 de 1994 que se sancionaran las conductas que esa misma ley describiera y que el monto de 2000 SMLMV se refiere al caso en que se incurra en reincidencia, por lo que mal se actuó al sancionar a la prestadora por una norma que se expidió en una fecha muy posterior a la entrada en vigencia de esta Ley.

Afirma que la situación descrita equivale a que el legislador primero haya fijado las sanciones para luego establecer los hechos motivo de investigación.

Al respecto debe resaltarse que el principio de legalidad de la sanción se encuentra inmerso dentro del derecho al debido proceso; este principio se traduce en que las investigaciones y la sanción (si hubiere lugar a ella), deben sujetarse a las formas previamente establecidas en la ley […].

Analizado lo anterior, el Despacho encuentra que el procedimiento administrativo que se adelanta ha sido garantizado por la ley, confiriéndole no sólo la competencia a esta entidad para adelantar este tipo de actuaciones sino también estableciendo las causas para el inicio del procedimiento y las sanciones que en stricto sensu correspondan. Así lo menciona el artículo 81 de la Ley 142 de 1994:

"ARTÍCULO 81. SANCIONES. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta (...)".

Como se puede observar, este artículo erige el principio de legalidad en los dos sentidos anteriormente mencionados. El primero frente a las conductas, ya que claramente establece que serán sancionados los que violen las normas que regulan su actividad, y segundo, estableciendo las formas en que debe proceder la sanción.

Para el caso en concreto tenemos que la resolución CREG 023 de 2008, expresa en su encabezado, lo siguiente:

"Por la cual se establece el Reglamento de Distribución y Comercialización Minorista de Gas Licuado de Petróleo"

De lo anterior, se colige que la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG- evidenció la necesidad de establecer normas del mercado de GLP en las actividades de distribución y comercialización, para garantizar, entre otros, la seguridad de los usuarios del servicio.

Por tal razón, las empresas al encontrarse ejecutando tales actividades, automáticamente se encuentran obligadas a cumplir con lo establecido en la resolución y su incumplimiento acarrea las sanciones establecidas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994.

En tal sentido, no es relevante que las normas se expidan con fechas posteriores a la vigencia de la ley 142 de 1994, ya que ella misma establece la competencia general para que esta entidad investigue y de ser el caso sancione las faltas que se dicten en la regulación de cada actividad.

Ahora bien, es importante resaltar que las normas se van dictando de acuerdo a la evolución social y la necesidad que las comunidades presenten, valga decir que esta evolución social es una fuente material de derecho, por lo que tampoco puede estimarse que las normas por muy posteriores que se dicten no puedan regular conductas, más aún cuando hacen parte integral del régimen de los servicios públicos.

Así las cosas, para estimar la sanción impuesta esta entidad ha acudido a dos criterios que el mismo artículo 81 establece que aunque no son obligatorios si se constituyen en un parámetro de estudio para la determinación del valor de la multa.

Tomando en cuenta estos criterios es que este Despacho ha impuesto la multa ya que en el caso en concreto se ha establecido que la falta reprochada atenta contra la seguridad tanto del sistema, como de los usuarios del servicio.

Ahora bien, el Despacho debe resaltar que no le asiste la razón al recurrente cuando manifiesta que el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, dispone que se impondrán multas hasta por 2000 salarios mínimos, siempre que el factor sea reincidente, toda vez que la reincidencia es sólo un factor a tener en cuenta como agravante de la sanción a imponer a la empresa incumplida, pero no suspende la imposición de la multa si la empresa no ha incurrido en la misma conducta en varias oportunidades.

Así las cosas, el artículo 81 de la Ley 142 de 19941 dispone unos parámetros a evaluar para imponer la sanción de multa, pero no supedita su valor a que los mismos sean cumplidas en su integridad, puesto que en el caso particular la prestadora no ha sido reincidente, y así se ha dejado claro en el acto recurrido obrante a folio 69.

2.- Objetivo de la Resolución CREG 023 de 2008 y la gravedad de la falta

Arguye el representante legal de la empresa, que la sanción no ha sido proporcional a la falta que la Dirección de investigaciones le ha imputado al Grupo Empresarial Litoral S.A E.S.P., toda vez que con la misma no se generó ningún perjuicio de tipo económico o financiero en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos.

Asimismo manifiesta que el acto administrativo no establece de forma precisa la manera en que se tazó la multa, cuando en referencia a los hechos el único objeto de valor que existe es el cilindro incautado, el cual no supera un valor de $85.000,oo.

Al respecto, el Despacho le aclara al recurrente que la conducta que se le ha imputado a la empresa Grupo Empresarial Litoral S.A. E.S.P., es mucho más compleja que el simple decomiso del objeto, tal y como veremos a continuación:

El hecho de que se haya dictado un reglamento de operación para la actividad de distribución y comercialización minorista de GLP en específico, y que en el mismo se prohíba tener, transportar, comercializar y distribuir cilindros de otras empresas, tiene un fin de seguridad extensivo al sistema y al usuario.

Las obligaciones de marcar los cilindros y la de transportar los recipientes propios de cada empresa corresponden al cumplimento de medidas de seguridad que la comisión de regulación ha estimado como de prevalencia para ejecutar las actividades de distribución y comercialización de cilindros de GLP.

Por tal situación es que la misma Comisión puso en consideración de los agentes del sistema de gas de GLP los diferentes proyectos de regulación que se han establecido con dos fines iniciales; el primero, para que todos los agentes conozcan las normas de seguridad; y segundo, que sean los mismos agentes quienes manifiesten cuáles aspectos deber regularse y exigirse.

Desde el año 2000 y antes de la expedición de la resolución CREG 009, pasando por las resoluciones 086 de 2000, 109 de 2003 y 069 de 2005 se ha venido invitando; a los agentes para que emitan comentarios sobre esa reglamentación y sobre el interés de la comisión reguladora en brindarle seguridad al sistema de comercialización de GLP, tal y como lo establece la misma parte considerativa de la resolución 023 de 2008 […].

Como se evidencia de lo expuesto, el referido reglamento no ha establecido como una norma intransigente en la que los agentes solamente debieron empezar a acatarla, pues la misma ha tenido un proceso para su expedición en la que se ha invitado a participar con sus comentarios a todos los agentes involucrados.

Ahora bien, es evidente que el reglamento desde el inicio ha pretendido que las conductas desplegadas por los agentes participantes del mercado de GLP garanticen la seguridad con ocasión de la prestación el servicio.

Así las cosas, el mismo interés de afianzar el sistema de seguridad en la prestación de este servicio fue el que motivó al legislador para imponer al ente regulador la carga de crear un esquema de responsabilidad de marca, tal y como en la Ley 1167 de 2007 se consignó:

"ARTÍCULO 62. SERVICIO DOMICILIARIO DE GAS LICUADO. Dentro del término de dieciocho (18) meses siguientes a la expedición de esta ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG adoptará los cambios necesarios en la regulación para que la remuneración asociada a la reposición y el mantenimiento de los cilindros de gas licuados de petróleo y de los tanques estacionarios utilizados para el servicio público domiciliario sea incorporado en la tarifa, introduciendo además un esquema de responsabilidad de marca en cilindros de propiedad de los distribuidores que haga posible identificar el prestador del servicio público de Gas Licuado de Petróleo que deberá responder por la calidad y seguridad del combustible distribuido.

El margen de seguridad de que trata el artículo 23 de la Ley 689 de 2001 se eliminará a partir del 31 de diciembre de 2010 A partir de la entrada en vigencia de la regulación previste en el inciso anterior, el margen de seguridad de que trata el artículo 23 de la Ley 689 de 2001 se destinará a la financiación de las actividades necesarias para la implementación del cambio de esquema, con sujeción a la reglamentación que para el efecto expida la CREG. Y su monto se integrará al margen de distribución del servicio domiciliario del gas licuado de petróleo" (subrayado fuera de texto original).

En cumplimiento de tal mandato legal fue que el regulador expidió la Resolución CREG 023 de 2008, estableciendo en esa norma técnica un procedimiento específico de marcación de cilindros, en donde se agotan de manera precisa uno a uno los pasos que debe observar el prestador de GLP para poder envasar y comercializar los cilindros.

Dentro de las directrices impartidas, se prohibió de manera tajante el tener bajo su custodia un cilindro que no fuera de su misma marca así […].

Por lo anterior, se tiene que las disposiciones frente al sistema de marcación de cilindros, y las obligaciones tanto de los distribuidores como comercializadores están claramente establecidas en la Resolución CREG 023 de 2008.

Ahora bien, el objetivo primordial del régimen de marcación tiene dos fines importantes.

El primero dirigido a generar certeza en el sentido de que si el cilindro ha sido envasado, sellado, transportado y utilizado en debida forma no tiene por qué generar ningún daño, excepto si las causas de tal daño son ajenas a su intervención, (entiéndase la indebida manipulación o uso que haga el usuario).

Y el segundo, para que las empresas se hagan responsables de sus cilindros y la prestación segura del servicio.

En ese orden de ideas la marcación se estableció, para generar tanta confianza como seguridad al usuario y al sistema y de que existen empresas responsables en la comercialización de sus cilindros y por esta razón, no se admite que transporten, tengan, comercialicen y/o distribuyan ningún otro cilindro que no sea de su marca.

Esa confianza que ya advertimos se le aplica también a la empresa misma, ya que el hecho de que ésta sea la única que envase, transporte y distribuya los cilindros, le otorga la certeza propia de que sus elementos no van a ser manipulados de forma indebida, sino que su proceso técnico ha cumplido con todos los protocolos internos requeridos para que el producto se comercialice de forma idónea, lo cual se traduce en un proceso también productivo.

Por esto es que al referirse al tema de la marcación de cilindros, no solo debe pensarse en la manipulación de tales elementos, sino que también debe identificarse que el hecho de cumplir con los mandatos regulatorios brinden confianza y seguridad de que las empresas manipulan en debida forma sus recipientes y que el proceso de producción es óptimo.

De ahí que el incumplimiento de esa normativa técnica, tenga un ingrediente de gravedad notable, ya que el hecho de cargar una sola unidad que no sea de su propiedad, tiene un impacto contundente en la confianza del sistema, en el funcionamiento del mismo y en la responsabilidad que le atañe a las empresas.

No sólo entonces se debe considerar el monto económico del cilindro para poder imputar un reproche de la magnitud que se le ha impuesto al Grupo Empresarial Litoral S.A. E.S P. sino debe tenerse muy presente la afectación que trae tal acción al sistema, por el hecho de ejecutar cualquier conducta que prohíbe la normativa.

Por lo tanto, el hecho de que exista esta falta genera un grave riesgo en contra del sistema y en contra del usuario.

En tal sentido, es que se les requiere a las empresas para que por todos los medios eviten estas conductas; y que se exijan medidas de control y supervisión sobre su personal y la forma en que transportan estos elementos.

De todo lo anterior se infiere que el bien jurídico tutelado con esta normativa es la garantía y la seguridad del sistema y no el valor que puede tener un cilindro o cilindros en el mercado, tal y como lo pretende hacer ver el recurrente, al esgrimir que en ningún momento con esta conducta esta Superintendencia o la dueña del cilindro sufrieron perjuicio alguno de índole patrimonial.

Al contrario esta entidad está erigida por orden constitucional y legal como el garante de ese bien jurídico tutelado, y de ahí que sea el titular legítimo para adelantar investigaciones e imponer sanciones (si fuere el caso), todo esto en cumplimiento de las labores de inspección, vigilancia y control.

Como bien se detalla, la falta per se es grave y por lo tanto la sanción con la que se reprocha esa conducta es consecuente.

Por estas razones es que la sanción va mucho más allá de cotejar el valor del cilindro o el número de objetos que hayan sido incautados […].

Así las cosas, debe reiterarse que el derecho administrativo en actuaciones de carácter sancionador se puede definir como un derecho especial, el cual goza de ciertos privilegios que conllevan a que se respeten las garantías de los ciudadanos. En desarrollo de esos privilegios, la administración podrá imponer sanciones a los particulares que realicen transgresiones al ordenamiento jurídico, las cuales deberán estar previamente tipificadas como tal por una norma. Estas facultades se conceden a la administración para prevenir y reprimir la vulneración al ordenamiento jurídico como complemento a su potestad de mando […].

Por lo tanto atendiendo a las potestades propias de las actuaciones, en el tema de la responsabilidad, en materia de servicios públicos domiciliarios, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, como excepción a la regla.

Cuando se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, la investigación no se encamina en averiguar qué persona cometió el hecho para endilgarle responsabilidad, sino que la investigación apunta a demostrar que el hecho existió como tal y que se debe reparar […].

Por lo tanto, la gestión de la Superintendencia de Servicios Públicos como ente de control y vigilancia con potestades sancionatorias especiales en desarrollo de sus funciones de control y vigilancia de las prestadoras de servicios públicos y como resultado de la investigación realizada, considera que los hechos investigados constituyen una posible infracción de la Ley, de un decreto, de circulares o instrucciones expedidas por la propia Superintendencia procede a formular pliego de cargos […].

Por lo tanto y al ser la prestadora persona jurídica la cual no es susceptible de cuestionar o determinar la subjetividad de su conducta en lo que refiere a la intencionalidad o dolo, ya que como es claro, en la jurisprudencia y en la doctrina per se, no se puede predicar tal conducta en su despliegue administrativo […].

Así las cosas, el argumento expuesto por el recurrente en el sentido de tener solo en cuenta el valor del cilindro incautado, no está llamado a prosperar, pues la gravedad y la afectación se traducen en la desconfianza del funcionamiento del sistema, y la confiabilidad y seguridad de la prestación del servicio.

3. Análisis de los medios probatorios […]

Manifiesta el representante legal que el Despacho sancionó sin que se tuvieran en cuenta las justificaciones que Heriberto Echeverry había presentado sobre la ocurrencia de los hechos, las cuales daban cuenta precisa de que la responsabilidad de esta conducta era exclusiva de éste y que por lo tanto excluían al Grupo Empresarial Litoral S.A. E.S.P.

Asimismo refiere que los efectos del acta de la reunión que se celebró con los contratistas, más que librar de responsabilidad a la empresa lo que se hizo fue explicar los efectos y darlos a conocer entre sus funcionarios, por lo que el sentido que le otorgó esta entidad a esa prueba no era el indicado.

Por último, refiere que el hecho de hacer las denuncias de estas conductas por otras empresas, denotan una problemática que no ha podido ser controlada.

Sobre lo expresado por el recurrente, se tiene que cada una de las pruebas fueron valoradas individualmente y en forma sistemática, arrojando como resultado la responsabilidad objetiva de la prestadora en la infracción imputada.

Por lo expuesto, el Despacho ratifica las valoraciones efectuadas en el acto administrativo recurrido en donde se expone el análisis de cada una de las pruebas aportadas por la investigada y las obrantes en el cuaderno administrativo.

Por Io anterior, no le asiste la razón al recurrente cuando manifiesta que la sanción le fue impuesta sin tener en cuenta las pruebas obrantes en el plenario, pues todas y cada una fueron analizadas sin que las mismas arrojaran como resultado la exclusión de su responsabilidad.

Es la empresa prestadora del servicio quien debe encontrarse al tanto de la manipulación tanto de sus cilindros como de los que se pudieren apropiar sus propios contratistas o empleados.

En cuanto a la afirmación del Despacho en la que resalta que aún cuando el servicio sea tercerizado le asiste responsabilidad al prestador, no es una afirmación vaga o con la cual se pretenda justificar la decisión impuesta, pues la misma regulación la tiene establecida en el artículo 12 de la Resolución CREC 023 de 2008 […].

De la norma transcrita, sólo es posible concluir que independientemente de quien realice la labor ya sea directamente o tercerizándola conforme las disposiciones normativas, la empresa prestadora debe garantizar el uso exclusivo de los cilindros de su propiedad.

Así las cosas, este Despacho ha resaltado tal responsabilidad, la cual como se expuso se encuentra establecida en la regulación, por lo que la misma debe ser ampliamente conocida por la empresa.

En tal sentido, no es posible acceder a las pretensiones de la prestadora conforme las consideraciones anotadas en este aspecto.

De igual forma, el hecho de vigilar y supervisar a sus funcionarios y/o contratistas implica una función propia de su desarrollo empresarial, la cual debe cobijar principalmente el acatamiento de las disposiciones legales y regulatorias que le son exigibles conforme la actividad que desarrolla.

Aunado a lo anterior, se reitera a la empresa que no porque una práctica sea común entre sus pares cuando esta por fuera de ley, puede ser avalada y permitida, ya que esto excedería la capacidad de control que la norma y esta entidad deben tener sobre las empresas

Resuelve

Artículo primero: CONFIRMAR la Resolución No. 20102400048625 del 2010-12-13 proferida por este Despacho, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente Resolución […]” (Destacado del texto).

Problema jurídico

La Sala de la Sección Primera del Consejo de Estado, con fundamento en la demanda, la contestación a la demanda, el recurso de apelación y las pruebas legal y válidamente aportadas al expediente, determinará:

 Si las resoluciones núm. 20102400048625 de 13 de diciembre de 2010 y 20112400039755 de 12 de febrero de 2011 expedidas por el Superintendente Delegado para Energía y Gas de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de las cuales se impuso a la parte demandante una multa y se confirmó esa decisión; deben ser anuladas por haber desconocido las normas en que debían fundamentarse; violando el debido proceso administrativo; y desatendido los principios de legalidad, a la confianza legítima y a la buena fe; como consecuencia de lo anterior,

Si es procedente confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida, en primera instancia, el 27 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

En el caso de prosperar el recurso de apelación, se deberá determinar si es procedente o no acceder a las pretensiones de restablecimiento del derecho indicadas en la demanda.

Marco normativo sobre el transporte de cilindros de gas licuado de petróleo

Visto el artículo 1. ° de la Ley 142 de 1994, sobre ámbito de aplicación de la ley, dispone que esa normativa se aplica “[…] a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural […]” (Destacado fuera de texto).

Visto el artículo 3.° ibídem, sobre instrumentos de la intervención estatal, establece que son instrumentos para la intervención del Estado en los servicios públicos, entre otros, el siguiente “[…] 3.4. Control y vigilancia de la observación de normas y de los planes y programas sobre la materia […]”; en consecuencia, en el inciso final de la norma se previó que “[…] Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos […]” (Destacado fuera de texto).

Visto el numeral 9.2. del artículo 9.º ibídem, sobre derechos de los usuarios, señala que los usuarios de los servicios públicos tienen, entre otros, derecho a la “[…] libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización […]” (Destacado fuera de texto).

Visto el numeral 14.18 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, sobre definiciones, indica que se debe entender por regulación de los servicios públicos domiciliarios “[…] La facultad de dictar normas de carácter general para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos […]” (Destacado fuera de texto).

Visto el numeral 14.21 ibidem, sobre servicios públicos domiciliarios, define que son servicios públicos domiciliarios, los siguientes: “[…] acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y  distribución de gas combustible,  tal como se define en este capítulo […]” (Destacado fuera de texto).  

Visto el numeral 14.28 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, sobre definiciones, establece que el servicio público domiciliario de gas combustible “[…] Es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria […]” (Destacado fuera de texto).

      

Visto el numeral 15.1 del artículo 15 de la ley citada supra, sobre personas que prestan servicios públicos; enlista como persona que presta servicios públicos a “[…] Las empresas de servicios públicos […]”.

Visto el artículo 68 ibídem, sobre delegación de funciones presidenciales a las comisiones, establece:

“[…] Artículo 68. Delegación de funciones presidenciales a las Comisiones. El Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta Ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta Ley. 

  

Las normas de esta Ley que se refieren a las comisione de regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones […]”.

Vistos los artículos 1.° y 2.° del Decreto núm. 2253 de 6 de octubre de 199,  el Presidente de la República delegó en la Comisión de Regulación de Energía y Gas sus funciones de regulación, así:

“[…] Artículo 1º. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo y del Decreto 1524 de 1994, delégase en la Comisión de Regulación de Energía y Gas las funciones presidenciales a las que se refiere el artículo 68, y las disposiciones concordantes de la Ley 142 de 1994, "por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones", para que las ejerza en la forma prevista en esta Ley, en relación con los servicios públicos respectivos.

Artículo 2º. La delegación de funciones a que se refiere este Decreto exime de responsabilidad al Presidente de la República, la cual corresponderá exclusivamente a la Comisión delegataria, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar el Presidente, reasumiendo la responsabilidad consiguiente […]”.

Visto el artículo 69 de la Ley 142 de 1994, sobre organización y naturaleza, por medio del cual se creó la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible, establece que “[…] Cada comisión será competente para regular el servicio público respectivo […]” (Destacado fuera de texto).

Visto el numeral 73.4 del artículo 73 ibídem, sobre funciones y facultades generales; determina que corresponde a las comisiones de regulación “[…] Fijar las normas de calidad a las que deben ceñirse las empresas de servicios públicos en la prestación del servicio […]” (Destacado fuera de texto).

Visto el numeral 74.1 del artículo 74 de las Ley 142 de 1994, sobre funciones especiales de las comisiones de regulación, señala que son funciones especiales de la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible, la siguientes: “[…] Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado […]” (Destacado fuera de texto). 

  

Visto el numeral 81.2. del artículo 81 ibídem, sobre sanciones, vigente para la época de los hechos, establecía que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, podría sancionar a quienes violen las normas a las que estaban sujetos, según la naturaleza y gravedad de la falta, entre otras, con “[…] Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia […]” (Destacado fuera de texto).

Visto el literal a) del artículo definiciones de la Resolución CREG 074 de 10 de septiembre de 199, por medio de la cual la Comisión de Regulación de Energía y Gas ejerció las funciones de reglamentación que le delegó el Presidente de la República, establece que “[…] La distribución de gases licuados del petróleo (GLP) y todas sus actividades complementarias, son un servicio público regulado por la Ley 142 de 1994, por la presente resolución y demás disposiciones que expida la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG […]” (Destacado fuera de texto).

Visto el artículo actividad de transporte ibídem, señalaba que “[…] Los comercializadores podrán llevar a cabo el transporte de GLP directamente o mediante contratos con terceros […]”; en concordancia con lo anterior, el artículo distribución indicaba que los distribuidores de gas líquido de petróleo, podían contratar “[…] con terceros el traslado de los cilindros al domicilio del usuario […]” (Destacado fuera de texto).   

Visto el artículo responsabilidad de la Resolución núm. CREG 074 de 1996, prevé que “[…] Los distribuidores de GLP son responsables ante los usuarios o consumidores finales por las especificaciones técnicas y de seguridad de las redes locales, de los tanques estacionarios y de los cilindros entregados, así como de la cantidad y calidad del gas suministrado. La comprobación de deficiencias o de fraude en los anteriores aspectos, sin perjuicio de las sanciones penales, acarreará las sanciones previstas en la ley y en los reglamentos […]” (Destacado fuera de texto).

Visto el artículo 62 de la Ley 1151 de 24 de julio de 200, sobre servicio domiciliario de gas licuado, dispuso lo siguiente:

“[…] Artículo 62. Servicio Domiciliario de Gas Licuado. Dentro del término de dieciocho (18) meses siguientes a la expedición de esta ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, adoptará los cambios necesarios en la regulación para que la remuneración asociada a la reposición y el mantenimiento de los cilindros de gas licuados de petróleo y de los tanques estacionarios utilizados para el servicio público domiciliario sea incorporado en la tarifa, introduciendo además un esquema de responsabilidad de marca en cilindros de propiedad de los distribuidores que haga posible identificar el prestador del servicio público de Gas Licuado de Petróleo que deberá responder por la calidad y seguridad del combustible distribuido […]” (Destacado fuera de texto).

Visto el artículo 1.° de la Resolución núm. CREG 023 de 2008, sobre definiciones, por medio del cual la Comisión de Regulación de Energía y Gas cumplió lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007, define el cilindro universal como “[…] los cilindros del parque universal que, durante el período de transición, fueron encontrados aptos para continuar prestando el servicio y, una vez comprados por un distribuidor, fueron marcados por éste como cilindros de su propiedad de conformidad con la regulación respectiva […]” (Destacado fuera de texto).

Visto el artículo 1.° de la Resolución núm. CREG 023 de 2008, sobre definiciones, indica que se debe entender por contrato de suministro de gas licuado de petróleo, el “[…] Acuerdo de voluntades mediante el cual un Comercializador Minorista se compromete con un Distribuidor a comercializar exclusivamente cilindros de ese Distribuidor. En este contrato se pactan, además de la exclusividad, las condiciones técnicas, administrativas y comerciales del suministro de GLP envasado […]” (Destacado fuera de texto).

Visto el artículo 2.° ibídem, sobre ámbito de aplicación del reglamento de distribución y comercialización minorista de GLP,  establece que “[…] Tanto los acuerdos como los contratos firmados entre empresas, y entre éstas y los usuarios, con anterioridad a la expedición del presente Reglamento, deberán ajustarse a la reglamentación aquí establecida, y no tendrán efectos las disposiciones contenidas en tales acuerdos y contratos que sean contrarias a las disposiciones contenidas en este Reglamento […]” (Destacado fuera de texto).

Visto el artículo 3° ibídem, sobre objetivo del reglamento, señala:

“[…] Artículo 3. OBJETIVO DEL REGLAMENTO. Las empresas que estén sujetas al presente Reglamento, tendrán en cuenta en la aplicación e interpretación de éste, que los objetivos del mismo con relación a la prestación del servicio público domiciliario de GLP son:

1. Asegurar que la prestación del servicio de gas licuado de petróleo la realicen solamente empresas debidamente establecidas, constituidas y registradas como Empresas de Servicios Públicos que cumplen las disposiciones de este Reglamento y las contenidas en los Reglamentos Técnicos Vigentes, expedidos por el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Transporte y demás Ministerios, que les sean aplicables.

2. Asegurar la prestación de un servicio seguro y de calidad para los usuarios.

3. Crear las condiciones e instrumentos para la operación eficiente y segura de la Distribución y la Comercialización Minorista de GLP.

4. Exigir normas y especificaciones técnicas aplicables a cada una de las actividades que comprenden la Distribución y Comercialización Minorista de GLP […]” (Destacado fuera de texto).

Vistos los artículos 6.° de la Resolución núm. CREG 023 de 2008, sobre obligaciones generales del distribuidor; y 9.° sobre obligaciones del distribuidor en el envasado de cilindros; indican lo siguiente:

“[…] Artículo 6. OBLIGACIONES GENERALES DEL DISTRIBUIDOR.

Las empresas que realicen la actividad de Distribución del Servicio Público Domiciliario de GLP están obligadas a:

1. Garantizar la seguridad de sus plantas de envasado, de la flota de camiones utilizadas para el flete del producto entre puntos de recibo del producto y sus plantas envasadoras, de las cisternas utilizadas para el abastecimiento de tanques estacionarios, de los tanques estacionarios y sus instalaciones internas que atiende y de todos los cilindros que lleven su marca, independientemente de quien los comercialice. Por lo tanto será civilmente responsable ante los usuarios y terceros afectados por los perjuicios que se ocasionen durante su operación.

2. Abastecer de manera confiable su mercado, por lo tanto debe ubicar las fuentes de suministro de producto y los medios adecuados para su transporte. En el evento en que el distribuidor suspenda o restrinja el suministro del servicio, tanto el usuario como el comercializador minorista podrán dar por resuelto el contrato de prestación del servicio ó el contrato de suministro de GLP envasado, según sea el caso, sin perjuicio de las disposiciones establecidas en los mismos y de las sanciones que le imponga la autoridad de control y vigilancia, si a ello hubiere lugar.

3. Entregar, tanto en cilindros como en tanques estacionarios, un producto correctamente medido y que cumpla con la calidad exigida en la regulación, para lo cual debe garantizar que la calidad del producto recibido de los comercializadores mayoristas no sufra alteración.

4. Garantizar para sí mismo el uso exclusivo de los cilindros de su propiedad y su trazabilidad, para lo cual, entre otras cosas, establecerá los mecanismos de seguimiento y control que sean necesarios con el fin de conocer en todo momento la localización del parque de su propiedad.

5. No recibir o tener cilindros de propiedad de otra empresa bajo ninguna circunstancia.

6. Realizar la venta del GLP a granel para usuarios con tanques estacionarios y del GLP en cilindros a través de Puntos de Venta […]” (Destacado fuera de texto).

“[…] Artículo 9. OBLIGACIONES DEL DISTRIBUIDOR EN EL ENVASADO DE CILINDROS.

1. Envasar únicamente cilindros de su propiedad, por lo tanto le es prohibido recibir, tener o transportar, cilindros de propiedad de otra empresa. Durante el periodo de transición podrá envasar cilindros universales sobre los cuales tendrá todas las obligaciones que se indican en este Artículo.

2. Marcar los cilindros de su propiedad de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 10 de esta Resolución.

3. Antes de proceder a llenar los cilindros, deberá realizar las actividades necesarias para dar cumplimiento al Reglamento Técnico del Ministerio de Minas y Energía en cuanto a la revisión y clasificación de los cilindros.

[…]

6. Instalar dispositivos de seguridad apropiados en la válvula de todos los cilindros que envase, de manera que eviten derrames del producto y a su vez eviten la alteración del contenido de GLP envasado.

7. Llevar un registro consecutivo de todos los cilindros que envasa que permita la trazabilidad de los mismos y para tal fin debe dotarlos de un mecanismo apropiado. En ambos casos deberá ajustarse a las exigencias técnicas que para el efecto establezca el Ministerio de Minas y Energía.

8. Fijar sobre el cuello de los cilindros que envase una etiqueta durable con información básica de seguridad en el uso del GLP, instrucciones para el manejo seguro del cilindro y sobre procedimientos iniciales de seguridad en caso de detectarse anomalías.

9. Colocar en el cuerpo de los cilindros que ha envasado una marca deleble, pero durable y visible, con el nombre de la empresa Distribuidora, el número de teléfono de atención al cliente y el número de teléfono de atención de emergencias y demás información que considere adecuada.

10. Reportar en el SUI la información relacionada con sus activos de envasado en los términos y condiciones establecidos por las circulares conjuntas de la CREG y la SSPD […]” (Destacado fuera de texto).

Visto el artículo 14 ibídem, sobre contrato de suministro de GLP envasado entre distribuidores y los comercializadores minoristas, indica que “[…] La relación Distribuidor/Comercializador Minorista se establecerá bajo un contrato que tendrá el carácter de exclusividad del Comercializador Minorista hacia el Distribuidor. En estos contratos debe quedar establecida la responsabilidad del distribuidor tanto por la calidad del GLP como por la seguridad del cilindro que entrega al comercializador minorista […]” (Destacado fuera de texto).

Visto el artículo 32 ibídem, sobre período de transición, establece que “[…] En Resolución aparte, la CREG determinará las condiciones bajo las cuales las empresas operarán y prestarán el servicio durante el período de transición de un parque de cilindros universal a un parque de propiedad de los Distribuidores […]” (Destacado fuera de texto).

Visto el artículo 1.° de la Resolución núm. CREG 045 de 23 de abril de 200, por medio de la cual se establecieron las condiciones en que se prestaría el servicio durante el período de transición de un parque de cilindros universal a un parque de cilindros de propiedad de los distribuidores; señala, lo siguiente: “[…] El Período de Transición inicia a partir de la entrada en vigencia de la presente resolución y termina el 31 de Diciembre de 2010 […]”.

Visto el literal c) del artículo 4.° ibídem, indica que “[…] Mientras se siga utilizando el parque universal, los cilindros deberán identificarse de acuerdo con lo establecido en el Artículo 9 Numeral 9 de la Resolución CREG 023 de 2008, de manera tal que permitan identificar al prestador del servicio. Los Distribuidores mantendrán las obligaciones generales sobre el estado y funcionamiento de este parque que les define la regulación […]” (Destacado fuera de texto).

Visto el numeral 9.° del artículo 9.° de la Resolución núm. CREG 023 de 2008, sobre obligaciones del distribuidor en el envasado de cilindros, determina que es obligación de los distribuidores “[…] Colocar en el cuerpo de los cilindros que ha envasado una marca deleble, pero durable y visible, con el nombre de la empresa Distribuidora, el número de teléfono de atención al cliente y el número de teléfono de atención de emergencias y demás información que considere adecuada […]” (Destacado fuera de texto).  

Visto el artículo 12 ibídem, sobre obligaciones del distribuidor en la tercerización del servicio de comercialización minorista, establece que “[…] Cuando la Comercialización Minorista de los cilindros se haga total o parcialmente a través de un tercero, el Distribuidor, además de mantener la responsabilidad íntegra sobre la calidad y seguridad del cilindro y del producto envasado ante el usuario final, tiene las siguientes obligaciones: […] Verificar permanentemente que el Comercializador Minorista con el cual contrata cumple los requisitos exigidos en esta Resolución para el ejercicio de la actividad de Comercialización Minorista […]” (Destacado fuera de texto).

Visto el numeral 7.° del artículo 16 ibídem, sobre obligaciones del comercializador minorista en la compra del producto a los distribuidores y el flete del producto en cilindros, prevé que es obligación del comercializador “[…] No comercializar, recibir ni tener bajo ninguna circunstancia, cilindros de propiedad de Distribuidores diferentes a aquel con el cual tiene el Contrato de Suministro de GLP envasado […]” (Destacado fuera de texto).  

El caso concreto

Atendiendo al marco normativo referido supra, la Sala procede a realizar el análisis del material probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.

Acervo probatorio

La Sala procederá a apreciar y valorar, en conjunto, las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil; en concordancia con el artículo 176  del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con el problema jurídico planteado, en los siguientes términos:

Pruebas documentales

Original del certificado de existencia y representación legal de la parte demandante, donde se certifica que, dentro de su objeto social, se encuentra la de “[…] COMPRA, VENTA, COMERCIALIZACIÓN Y DISTRIBUCIÓN HASTA EL USUARIO FINAL, DE GAS LICUADO DE PETRÓLEO (G.L.P.) […] (Destacado fuera de texto).

Original del informe técnico núm. ITG 2010-024 de 1.° de junio de 201, realizado por la Dirección Técnica de Gestión de Gas Combustible de la parte demandada, atendiendo a que “[…] la empresa  COLGAS DE OCCIDENTE S.A. ESP presentó denuncia formal contra la empresa GRUPO EMPRESARIAL LITORAL S.A. ESP por presunta violación de la normatividad contenida en la Resolución CREG 023 de 2008 […]”; en el documento se determinó, con fundamento en las pruebas recaudadas, que la parte demandante “[…] presuntamente recibió, tuvo y/o transportó cilindros de propiedad de COLGAS DE OCCIDENTE S.A. ESP, según se puede observar en el acta de incautación de la Policía Nacional del 19 de febrero de 2010. Dicha acta se diligenció en el momento de la inspección del vehículo de placas YAR-466, afiliado a la empresa GRUPO EMPRESARIAL LITORAL S.A. ESP […]” (Destacado fuera de texto).

Copia de la denuncia que presentó la empresa Colgas de Occidente S.A. E.S.P., en la que pone en conocimiento los hechos descritos supra e informa que la parte demandante tiene registrada ante la Superintendencia de Industria y Comercio a la empresa Solgas del Pacífico a quien se le incautó el cilindro; en consecuencia, “[…] esta empresa es quien tiene los derechos de explotación de dicha marca y por tanto puede usarla para comercializar sus productos […].

Copia del acta de incautación del cilindro de propiedad de Colgas de Occidente S.A. E.S.P. a la empresa Solgas del Pacífico de propiedad “[…] de la empresa Grupo Empresarial Litoral S.A. E.S.P. […].

Copia del certificado de consulta de signos distintivos expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio, donde se registra que la titular de Solgas del Pacífico es el Grupo Empresarial Litoral S.A. E.S.P.

Copia del oficio 20102400649771 de 6 de agosto de 201, por medio del cual la parte demandada le informó al representante legal de la parte demandante sobre la decisión a abrir, en su contra, investigación administrativa, porque “[…] como distribuidor de GLP, presuntamente vulneró el régimen establecido en la Resolución CREG 023 de 2008 al tener y transportar un (1) cilindro de propiedad de la empresa COLGAS DE OCCIDENTE S.A. E.S.P., en un camión de placas YAR-466 afiliado a la empresa de gas GRUPO EMPRESARIAL LITORAL S.A. E.S.P., según hechos ocurridos el día 19 de febrero de 2010 en el municipio de Buenaventura, Valle del Cauca […]”.

Copia del escrito que presentó la parte demandante con el fin de descorrer traslados del pliego de cargos que se formuló en su contr.

Copia de la declaración extraprocesal núm. 3853 de 12 de agosto de 201 que presentó el señor Heriberto de Jesús Echeverry Holguín ante la Notaría Segunda del Círculo de Buenaventura, en el que manifiesta que transportaba un cilindro de propiedad de la empresa Colgas de Occidente S.A. E.S.P. que fue incautado y nunca informó esa situación porque esa práctica está prohibida por la parte demandante.

Copia del contrato de prestación de servicios suscrito entre el representante legal de la parte demandante y el señor Jesús Echeverry Holguín para el transporte de cilindros de gas licuado de petróleo y su entrega debidamente instalado en la residencia de los usuario.

Copia del acta de compromiso núm. 001 de 6 de marzo de 2009, por medio de la cual la parte demandante le informó a los conductores de los vehículos, vendedores de los cilindros, que estaba prohibido transportar cilindros que no pertenecieran a su marc.

Solución del caso concreto

Esta Sala, para decidir el caso concreto, empieza por indicar que de la normativa transcrita supra, se llega a las siguientes conclusiones:

La Ley 142 de 1994 se aplica al servicio público de distribución de gas combustible, a su comercialización y transporte desde un gasoducto principal o por cualquier medio; en consecuencia, respecto de todas las empresas y sus administradores que presten este servicio el Estado, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ejerce la función de inspección y vigilancia; entre otras circunstancias, para verificar el debido cumplimiento de las normas en que aquel se encuentra reglamentado; en especial, a la reglamentación que para tal efecto expida la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

En la ley citada supra se determinó que la regulación de los servicios públicos es la facultad de dictar normas de carácter general para someter las conductas de los prestadores de servicios públicos domiciliarios y que pueden estar contenidas en la ley o en los reglamentos; para tal fin, mediante el Decreto núm. 2253 de 1994, el Presidente de la República delegó en la Comisión de Regulación de Energía y Gas la facultad de reglamentar el servicio público domiciliario de gas combustible; de ahí que atendiendo los dispuesto en la Ley 142 de 1994, a la reglamentación que se expida “[…] deben ceñirse las empresas de servicios públicos en la prestación del servicio […]” (Destacado fuera de texto).

La Ley 142, para la época de ocurrencia de los hechos, preveía que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, una vez determinara la violación de la normativa en que se reglamentaran los servicios públicos domiciliarios, podría imponer multas hasta por 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual se graduaría atendiendo el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y el factor reincidencia.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, desde el año 1996, por medio de la Resolución CREG 074, reglamentó lo relacionado con el servicio público de gas combustible y lo sujetó no solo a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 sino que aclaró que la actividad quedaba supeditada a otras disposiciones que sobre esa materia expidiera.

La reglamentación expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas dispuso que los comercializadores podían transportar el gas licuado de petróleo directamente o mediante contrato de suministro con terceros, incluido el traslado de cilindros al domicilio del usuario final; de ahí que se dispusiera que los distribuidores eran responsables de los cilindros entregados y de la calidad del gas suministrado cuyo desconocimiento acarrearía la sanciones de ley sin perjuicio de las implicaciones de carácter penal.  

El legislador, por medio de la Ley 1151 de 2007, le confirió a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la facultad de reglamentar todo lo relacionado con la reposición y mantenimiento de los cilindros de gas licuado de petróleo; para tal fin, dispuso que debía introducir un esquema de responsabilidad de marca en los cilindros de propiedad de los distribuidores con el fin de establecer su plena identificación y conocer quién debía responder por la calidad y seguridad del combustible distribuido.

 La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en cumplimiento de su deber legal, expidió la Resolución núm. CREG 023 de 2008, por medio de la cual reglamentó todo lo relacionado con las responsabilidades y el transporte de cilindros de gas licuado de petróleo; para tal fin, dispuso que los cilindros universales eran aquellos que durante el período de transición, comprendido entre el 23 de abril de 2008  y el 31 de diciembre de 2010; i) fueron encontrados aptos para continuar prestando el servicio; y ii) una vez comprados por un distribuidor, fueron marcados como de su propiedad.  

La reglamentación dispuso que todo contrato firmado entre empresas para la comercialización y distribución de cilindros de gas licuado de petróleo debían ajustarse a las nuevas disposiciones; por lo tanto, “[…] no tendrán efectos las disposiciones contenidas en tales acuerdos y contratos que sean contrarias a las disposiciones contenidas en este Reglamento […]” (Destacado fuera de texto).

La  Resolución núm. CREG 023 de 2008 fue clara que, entre sus objetivos estaban los de: i) asegurar la prestación de un servicio seguro y de calidad; y ii) crear condiciones e instrumentos para la operación eficiente y segura de la distribución y comercialización minorista de gas licuado de petróleo; en consecuencia, dentro de las obligaciones que estableció para los distribuidores de este servicio público domiciliario señaló, entre otras, las de garantizar la seguridad de todos los cilindros que lleven su marca independientemente de quien los comercialice; garantizar el uso exclusivo de los cilindros de su propiedad y su trazabilidad; no recibir, tener o transportar cilindros de propiedad de otra empresa bajo ninguna circunstancia; envasar únicamente los cilindros de su propiedad; marcar los cilindros de su propiedad; verificar permanentemente que el contratista cumpla con los requisitos exigidos en la reglamentación.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, mediante la expedición de la Resolución núm. CREG 045 de 23 de abril de 2008, estableció las condiciones en que se prestaría el servicio de transporte de cilindros universales de gas licuado de petróleo; en suma señaló que “[…] los cilindros deberán identificarse de acuerdo con lo establecido en el Artículo 9 Numeral 9 de la Resolución CREG 023 de 2008, de manera tal que permitan identificar al prestador del servicio […]” (Destacado fuera de texto).

Esta Sala, del marco normativo y de las conclusiones citadas supra; de las pruebas aportadas al expediente; de los hechos narrados en la demanda y de los argumentos que se desarrollaron en la contestación de la demanda; procede a decidir el recurso de apelación que la parte demandante interpuso contra la sentencia proferida, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Sostuvo la parte demandante en el recurso de apelación, que la parte demandada no cumplió lo dispuesto en el artículo 32 de la Resolución núm. CREG 023 de 2008, porque nunca estableció: i) las condiciones bajo las cuales las empresas operarían y prestarían el servicio público durante el período de transición; y ii) las sanciones por incumplimiento de esa normativa.

Esta Sala, para resolver el primer cuestionamiento de la parte demandante y como quedó demostrado en el acápite de marco normativo, debe manifestar que para la fecha en que ocurrieron los hechos que produjeron la expedición de los actos administrativos acusados, en el ordenamiento jurídico sí existía una reglamentación sobre las condiciones en que las empresas prestadoras del servicio público de gas licuado de petróleo debían prestar el servicio durante el período de transición; esta se encontraba en la Resolución núm. CREG 045 de 23 de abril de 2008.

La resolución citada supra fue diáfana respecto a que durante el período de transición “[…] los cilindros deberán identificarse de acuerdo con lo establecido en el Artículo 9 Numeral 9 de la Resolución CREG 023 de 2008, de manera tal que permitan identificar al prestador del servicio […]”; es decir, dentro de las obligaciones que debían cumplir los distribuidores para poder transportar cilindros universales se encontraba la de “[…] Colocar en el cuerpo de los cilindros que ha envasado una marca deleble, pero durable y visible, con el nombre de la empresa Distribuidora, el número de teléfono de atención al cliente y el número de teléfono de atención de emergencias y demás información que considere adecuada […]” (Destacado fuera de texto).

Para esta Sala, lo anotado en precedencia hace incuestionable el hecho de que sí existía una reglamentación sobre las forma en que debían transportarse los cilindros universales y que la parte demandante no podía desconocer; ahora bien, la Sala debe aclarar a la parte demandante que el cilindro que se le incautó no correspondía a aquellos que por su definición hacían parte del parque universal; es así, en primer lugar, porque la sociedad Colgas de Occidente S.A. E.S.P. denunció ante las autoridades competentes que la parte demandada transportó un cilindro que era de su propiedad; y, en segundo lugar, porque dentro del expediente existe una certificación expedida por el Gerente de la Secretaría e Interventoría para el Período de Transición de ACI Proyectos, en la que relaciona ese cilindro como de propiedad de la denunciante.

Para esta Sala, atendiendo lo anterior, mal podría ampararse la parte demandante en una presunta inexistencia de regulación de transporte de cilindros universales de gas licuado de petróleo, cuando las pruebas indican que: i) esa normativa sí existía; ii) el cilindro que transportaba no pertenecía al parque universal; y iii) la ley prohíbe recibir, tener o transportar cilindros que pertenezcan a otras empresas.

La Sala, respecto al segundo de los cuestionamientos, relativo a que no se reglamentó lo relacionado con las sanciones por recibir, tener o transportar cilindros, insiste en que el cilindro incautado no hacía parte del parque universal; es decir, tenía un propietario plenamente identificado - Colgas de Occidente S.A. E.S.P. -; en consecuencia, incurrió en la prohibición de no “[…] recibir ni tener bajo ninguna circunstancia, cilindros de propiedad de Distribuidores diferentes […]”; conducta reglamentada desde la expedición de la Resolución núm. CREG 023 de 2008; así las cosas, la sanción que procedía era la prevista en la Ley 142 de 1994 porque como autoridad administrativa, en materia de fijación de sanciones, la Comisión de Regulación de Energía y Gas no tenía competencia para señalarlas.

La Sala acepta que primero se establecieron las sanciones y posteriormente se fijó la conducta sancionada; sin embargo, esa circunstancia no desvirtúa la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados porque la Ley 142 de 1994 corresponde al marco general expedido por el legislador en ejercicio de sus atribuciones donde fijó los montos máximos y mínimos de multa a imponer por desconocer la normativa sobre servicios públicos domiciliarios; mientras que las prohibiciones reglamentadas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas que aplicó la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se emitieron con ocasión de la facultad que en esa precisa materia le otorgó el legislador al Presidente de la República y este posteriormente le delegó en el Decreto núm. 2253 de 199; sin que por esa circunstancia puede hablarse de extralimitación en el ejercicio de funciones o desviación de poder.

Para la Sala, atendiendo lo anterior, la parte demandada sí podía sancionar a la parte demandante con fundamento en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, sin importar que fuera con posterioridad que se reglamentara la distribución y comercialización minorista de gas licuado de petróleo.

Esta Sala, en cuanto a los argumentos relacionados con que: i) el a quo  confirmó la sanción impuesta a la parte demandante no obstante que la parte demandada no demostró la proporcionalidad ni indicó qué parámetro utilizó para imponerla; y ii) no existe prueba de que por haberse incautado un cilindro se menoscabó el buen servicio y se causó perjuicio a las empresas del sector; considera:

El control que realiza la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en relación con los actos administrativos, es respecto a su legalidad; es decir, si las decisiones que toman las diferentes autoridades administrativas se ajustan a lo que la normativa dispone en relación con una determinada materia (autoridad competente; procedimiento, sanciones, etc.); de ahí que cuando la ley dispone que la fijación de una multa se debe establecer entre un mínimo y un máximo, el juez carece de competencia para especificar cuál debió ser la cuantía de la sanción, salvo que su determinación esté sujeta a la concreción de unas condiciones expresas y la autoridad administrativa no las haya respetado.  

En el caso concreto, el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 establece que la parte demandada, cuando compruebe que los prestadores de servicios públicos domiciliarios, entre otras razones, han desconocido la normativa que reglamenta la materia, puede imponer multa hasta por 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que debía graduar atendiendo el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y el factor reincidencia; es decir, la sanción debe ser motivada en estos dos aspectos.

Esta Sala observa que en el texto de los actos administrativos acusados la parte demandada destacó que la parte demandante no era reincidente; sin embargo, para efecto de establecer el impacto de la infracción, manifestó:

“[…] Por lo anterior, se tiene que las disposiciones frente al sistema de marcación de cilindros, y las obligaciones tanto de los distribuidores como comercializadores están claramente establecidas en la Resolución CREG 023 de 2008.

Ahora bien, el objetivo primordial del régimen de marcación tiene dos fines importantes.

El primero dirigido a generar certeza en el sentido de que si el cilindro ha sido envasado, sellado, transportado y utilizado en debida forma no tiene por qué generar ningún daño, excepto si las causas de tal daño son ajenas a su intervención, (entiéndase la indebida manipulación o uso que haga el usuario).

Y el segundo, para que las empresas se hagan responsables de sus cilindros y la prestación segura del servicio.

En ese orden de ideas la marcación se estableció, para generar tanta confianza como seguridad al usuario y al sistema y de que existen empresas responsables en la comercialización de sus cilindros y por esta razón, no se admite que transporten, tengan, comercialicen y/o distribuyan ningún otro cilindro que no sea de su marca.

Esa confianza que ya advertimos se le aplica también a la empresa misma, ya que el hecho de que ésta sea la única que envase, transporte y distribuya los cilindros, le otorga la certeza propia de que sus elementos no van a ser manipulados de forma indebida, sino que su proceso técnico ha cumplido con todos los protocolos internos requeridos para que el producto se comercialice de forma idónea, lo cual se traduce en un proceso también productivo.

Por esto es que al referirse al tema de la marcación de cilindros, no solo debe pensarse en la manipulación de tales elementos, sino que también debe identificarse que el hecho de cumplir con los mandatos regulatorios brindan confianza y seguridad de que las empresas manipulan en debida forma sus recipientes y que el proceso de producción es óptimo.

De ahí que el incumplimiento de esa normativa técnica, tenga un ingrediente de gravedad notable, ya que el hecho de cargar una sola unidad que no sea de su propiedad, tiene un impacto contundente en la confianza del sistema, en el funcionamiento del mismo y en la responsabilidad que le atañe a las empresas.

No sólo entonces se debe considerar el monto económico del cilindro para poder imputar un reproche de la magnitud que se le ha impuesto al Grupo Empresarial Litoral S.A. E.S P. sino debe tenerse muy presente la afectación que trae tal acción al sistema, por el hecho de ejecutar cualquier conducta que prohíbe la normativa.

Por lo tanto, el hecho de que exista esta falta genera un grave riesgo en contra del sistema y en contra del usuario.

En tal sentido, es que se les requiere a las empresas para que por todos los medios eviten estas conductas; y que se exijan medidas de control y supervisión sobre su personal y la forma en que transportan estos elementos.

De todo lo anterior se infiere que el bien jurídico tutelado con esta normativa es la garantía y la seguridad del sistema y no el valor que puede tener un cilindro o cilindros en el mercado, tal y como lo pretende hacer ver el recurrente, al esgrimir que en ningún momento con esta conducta esta Superintendencia o la dueña del cilindro sufrieron perjuicio alguno de índole patrimonial.

Al contrario esta entidad está erigida por orden constitucional y legal como el garante de ese bien jurídico tutelado, y de ahí que sea el titular legítimo para adelantar investigaciones e imponer sanciones (si fuere el caso), todo esto en cumplimiento de las labores de inspección, vigilancia y control.

Como bien se detalla, la falta per se es grave y por lo tanto la sanción con la que se reprocha esa conducta es consecuente.

Por estas razones es que la sanción va mucho más allá de cotejar el valor del cilindro o el número de objetos que hayan sido incautados […]” (Destacado fuera de texto).

Como se observa, contrario a lo expuesto por la parte demandante, la parte demandada sí motivó la multa que impuso; para tal efecto, expuso las razones por las cuales de veía afectada la buena marcha del servicio público domiciliario de gas licuado de petróleo; sin embargo, al expediente no se aportó una sola prueba que permita determinar que esos argumentos son contrarios a la realidad y la ley y que la multa impuesta fue desproporcionada; más aún cuando aquella se graduó por debajo de los 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes que para el año 2010 ascendían  $1.030'000.000,oo.

Costas

Visto el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, sobre condena en costas, y atendiendo la conducta asumida por la parte demandante, la Sala considera que no se configuran los presupuestos previstos en la norma, por lo que no condenará en costas.

Conclusiones de la Sala

En suma, la Sala considera que los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación no están llamados a prosperar debido a que no lograron desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados ni las consideraciones que expuso el a quo para negar la prosperidad de las pretensiones de la demanda; en consecuencia, se confirmará la sentencia proferida, en primera instancia, el 27 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida, en primera instancia, el 27 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ                          OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

                  Presidente                                                        Consejero de Estado

            Consejero de Estado

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN              ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

             Consejera de Estado                                      Consejero de Estado