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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO AMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Número único de radicación:76001233100020120051001 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTORA: GRUPO EMPRESARIAL LITORAL S.A. EN LIQUIDACIÓN

TESIS: SE REVOCA LA SENTENCIA APELADA QUE DECLARÓ LA NULIDAD DE LOS ACTOS ACUSADOS BAJO LA CONSIDERACIÓN DE QUE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS SÍ JUSTIFICÓ, CON ARREGLO A LA LEY DE SERVICIOS PÚBLICOS Y AL ARTÍCULO 36 DEL CCA, LA SANCIÓN DE MULTA IMPUESTA A LA DEMANDANTE POR TENER EN SU PODER CILINDROS DE GAS LICUADO DE PETRÓLEO PERTENECIENTES A OTRA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS. EN ESTA CLASE DE ACTIVIDADES NO ES APLICABLE EL ANÁLISIS DEL ELEMENTO DE CULPABILIDAD POR LA INFRACCIÓN DE LOS REGLAMENTOS. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS, a través de apoderado, contra la sentencia de 20 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se declaró la nulidad de las resoluciones SSPD 20102400048805 de 14 de diciembre de 2010 y la SSPD 20112400039935 de 2 de diciembre de 2011, que impusieron una multa, expedidas

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por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

I.- ANTECEDENTES

I.1- Pretensiones

Solicita la parte demandante que, previo el adelantamiento del trámite a que haya lugar, esta jurisdicción declare:

“[…] 1.- La nulidad de la resolución SSPD-20102400048805 del día 14 de diciembre de 2010 expedida por el Superintendente Delegado para Energía y Gas de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS mediante la cual se impuso una sanción de multa a la empresa GRUPO EMPRESARIAL LITORAL S.A. E.S.P. por una valor de DOSCIENTOS TREINTA Y UN MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA   MIL   PESOS   CON   CERO   CENTAVOS

($231.750.000.00) así como de la resolución SSPD- 20112400039935 del día 2 del mes de diciembre del año 2011, a través del cual de desató desfavorablemente el recurso interpuesto contra la resolución que impuso la multa.

2.- Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las resoluciones citadas en el numeral anterior, se revoque o se deje sin efecto la multa impuesta a GRUPO EMPRESARIAL LITORAL

S.A. E.S.P.

3.- Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada cancelar cualquier registro, anotación o proceso que hubiere hecho o iniciado por la sanción impuesta con las resoluciones demandadas.

4.- Subsidiariamente, que en caso de no ser declarada la nulidad de los actos acusados, se reduzca el monto de la sanción impuesta, conforme a lo que aparezca probado y al impacto de la infracción.

5.- Que se condene en costas a la demandada. […]”.

Hechos

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Como supuestos fácticos de las pretensiones, la parte actora expuso, en síntesis, los siguientes:

Que mediante memorando 20102300066733 de 17 de septiembre de 2010, la SSPD inició investigación contra el Grupo Litoral S.A. y le formuló pliego de cargos por presunta violación de la Resolución CREG 023 de 2008, al recibir, tener y/o transportar cilindros de gas licuado de petróleo, en adelante (GLP), de propiedad de terceras personas.

Agregó que dentro del término legal respondió los cargos formulados en su contra, manifestando que solo hasta ese momento se enteraba de los hechos que se le atribuían. También manifestó que el señor Juan David Muñoz Yepes, persona a quien le hicieron la incautación de los cilindros vacíos, no era su trabajador, sino un contratista independiente con quien se comercializaban los cilindros.

Sostuvo que el 14 de diciembre de 2010 la SSPD, mediante la Resolución núm. SSPD-20102400048805, le impuso sanción pecuniaria por la suma de $231.750.000, al considerar que se

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violó lo previsto en el numeral 5 del artículo 6°, numeral 1 del artículo 9° y numeral 7 del artículo 16, de la Resolución CREG 023 de 2008, teniendo en cuenta que, en su calidad de distribuidor y comercializador minorista de GLP, tuvo y/o transportó dos cilindros de propiedad de COLGAS DE OCCIDENTE S.A. ESP, el 3 de junio de 2010, en el municipio de Buenaventura.

Indicó que el recurso de reposición que interpuso fue denegado mediante la Resolución núm. SSPD-20112400039935 de 2 de diciembre de 2011, agotándose así la vía gubernativa.

Manifestó que en la Resolución mediante la cual se impuso la sanción no se aplicó el artículo 32 de la Resolución CREG 023 de 2008, que señala un período de transición en el cual la CREG determinará las condiciones bajo las cuales las empresas operarán y prestarán el servicio durante el cambio de un parque de cilindros universal a un parque de propiedad de los distribuidores.

Adujo que a pesar de no existir un marco regulatorio, la SSPD aplicó el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 que establece sanciones hasta de 2.000 salarios mínimos  para quienes

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incumplan dicho artículo cuando sean reincidentes, lo cual no era su caso, pues el GRUPO LITORAL no era reincidente ni era sujeto de dicha norma.

Que, igualmente, la Resolución acusada no tuvo en cuenta la proporcionalidad entre la conducta imputada y la sanción, porque no se demostró perjuicio alguno por parte de la SSPD o de Colgas contra la seguridad del sistema y los usuarios.

Anotó que el artículo 83 de la Constitución Política proscribe toda clase de responsabilidad objetiva; sin embargo, esta se aplicó a la persona jurídica demandante.

Agregó que las pruebas que aportó en su defensa fueron desestimadas con el argumento de que el contrato de prestación de servicios aducido para conjurar la responsabilidad atribuida no operaba en estos casos, por lo que lo procedente era celebrar un contrato de suministro para comercializar el GLP. También porque, en todo caso, se incumplió con el deber de vigilancia que a los distribuidores les competía.

Añadió que antes del pliego de cargos de 17 de septiembre de 2010, no se había elevado ningún otro contra la empresa

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demandante; sin embargo, en la resolución acusada la multa impuesta se basó, entre otras razones, en una supuesta reincidencia, lo cual riñe con la realidad.

Estimó que las evidencias allegadas con los descargos no fueron evaluadas conforme a derecho, si se tiene en cuenta que la resolución acusada al hablar del deber de vigilancia de los distribuidores señala que este supone un control real sobre la comercialización, pero desconoce que, previamente a los hechos materia del pliego de cargos, la demandante socializó la Resolución CREG 023 de 2008 en lo relacionado con evitar el transporte de cilindros de otra marca entre quienes ejecutaban la labor y que la persona que cometió la falta confesó que desconocía esa situación.

Agregó que el argumento expuesto en el acto acusado, según el cual para evitar el transporte de cilindros de otra marca debía celebrarse un contrato de suministro y no uno de prestación de servicios, resulta inocuo si se tiene en cuenta que quien suscribía el contrato de suministro bien podía ejecutar similar conducta que quien suscribía el de prestación de servicios, lo que pone de manifiesto que el deber de vigilancia no depende del contrato para efectos de la comercialización y, por lo demás,

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el deber de prevenir delitos y contravenciones es función del Estado y no de los particulares.

Sostuvo que en ninguno de los apartes del pliego de cargos se demostró que el GRUPO LITORAL hubiese obtenido alguna clase de beneficio con la maniobra, o que quien realizó efectivamente la conducta cuestionada haya obrado por mandato de esta empresa.

Agregó que si la empresa demandante no ordenó ejecutar la conducta sancionada ni obtuvo ningún provecho de ello, y tampoco sabía de lo ocurrido, cómo puede ser sancionada válidamente cuando aportó la confesión de quien directamente ejecutó la conducta sancionable, en la que se afirma que lo sucedido fue a espaldas del GRUPO LITORAL.

Afirmó que las resoluciones acusadas igualmente analizaron, de forma incorrecta, las pruebas aportadas con los descargos, en cuanto a que la demostración de que otros comercializadores ejecutaban la misma conducta, lo que no tuvo como finalidad justificar lo acontecido, sino que la SSPD tuviera conocimiento de lo que estaba sucediendo y procediera conforme a la ley.

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Normas violadas y concepto de violación

La parte demandante consideró que con la expedición de los actos acusados la SSPD infringió los artículos 29, 83.2 (sic), 6, 25, 29 y 125 de la Constitución Política; 81 de la Ley 142 de

1994; 32 de la Resolución CREG 023 de 2008; y 36 del Código Contencioso Administrativo, sustentando el concepto de violación, en síntesis, así:

Derecho fundamental al debido proceso. Principio de legalidad de las sanciones y principio de tipicidad

Indicó que la Resolución 023 de 2008, en su artículo 32, establece un “PERÍODO DE TRANSICIÓN”, que determina las condiciones bajo las cuales las empresas operarán y prestarán el servicio durante el cambio del parque de cilindros universal a un parque de propiedad de los distribuidores.

Que el artículo 29 de la Constitución Política dispone que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

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Que hasta el momento de los hechos la CREG no había dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 32 de dicha Resolución, en el sentido de establecer las condiciones bajo las cuales las empresas debían operar y prestar el servicio durante el período de transición y, mucho menos, había previsto cuáles serían las sanciones aplicables en caso de incumplimiento por parte de las empresas en la operación y prestación del servicio durante dicho período. De ahí, que desconoció el artículo 29 Constitucional la sanción impuesta con aplicación del artículo 81 de la Ley 142 de 1994, cuando esta última disposición únicamente permitía sancionar a quienes violaran las normas contenidas en dicha ley; y mal podría aplicarse dicha sanción cuando el legislador tan solo en el año 2008, esto es, 14 años después fue que vino a reglamentar la distribución y comercialización minorista del GLP.

Principio de seguridad jurídica

En relación con dicho principio señaló que, de acuerdo con el artículo 1° de la Constitución Política, es el fundamento del Estado Social de Derecho y, según el artículo 2° ibidem, el fundamento de los fines esenciales del Estado, en cuanto

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procura asegurar un orden justo y proteger los derechos, libertades y deberes del Estado y de los particulares.

Que el principio de seguridad jurídica surgió con la violación del principio de legalidad en relación con las normas tributarias y, con mayor razón, se aplica rigurosamente cuando se trata de normas que establecen sanciones. Frente a este tema, de acuerdo con el principio de legalidad, los tipos en blanco, en la ley tributaria, sin reenvío a otras normas legales preexistentes, crea inseguridad jurídica.

La proporcionalidad en la sanción

Al respecto, señaló que revisado el monto de la multa impuesta se encuentra que no existe proporcionalidad entre este y la conducta sancionada, y en la resolución acusada no se señalaron cuáles fueron los parámetros para llegar a determinar la cuantía de la multa; que si se revisa lo acontecido, el único bien sujeto de valor es el cilindro incautado, que no vale más de $80.000 pesos; y que con la conducta desplegada no se ocasionó perjuicio valorable económicamente ni al quejoso ni a la SSPD.

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Adujo que el criterio de proporcionalidad en la sanción es un principio previsto en el artículo 36 del CCA, en relación con las decisiones o actos administrativos discrecionales, esto es, aquellos en los que el respectivo funcionario cuenta con un campo más o menos amplio de competencia, bien para aplicar una sanción determinada; o para, entre una gama de sanciones, elegir la aplicación de una en particular; o para graduarla entre un mínimo y un máximo; o, según algunos autores, para abstenerse de aplicarla, siempre que ello se efectúe consultando el interés público y el principio de igualdad, y mediante un acto administrativo debidamente motivado.

Incumplimiento del artículo 83 de la Constitución

En torno al punto, indicó que la resolución objeto de impugnación hizo una valoración de las pruebas aportadas al descorrer el traslado del pliego de cargos que llevaba a concluir que la responsabilidad imputada era objetiva, por cuanto para nada importó que tan solo al recibir el pliego de cargos fue que la empresa sancionada se enteró de lo acontecido, desconociéndose el principio constitucional que presume la buena fe.

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Que se sancionó con fundamento en la incautación de un cilindro de propiedad de la empresa COLGAS DE OCCIDENTE S.A. E.S.P., sin atender, para nada, las exculpaciones de la empresa sancionada, quien probó desconocer lo acontecido con la confesión del señor JUAN DAVID MUÑOZ YEPES, persona a quien se le incautó el cilindro y quien, además, no hacía parte de su planta de personal, aspecto que tampoco fue tenido en cuenta al momento de valorar las pruebas.

Agregó que, igualmente, se acompañó acta de la reunión de la empresa con los contratistas, en la que consta que a estos se les explicó los alcances de la Resolución CREG 023 de 2008, y se les advirtió que no se tendría tolerancia con las violaciones a dicha disposición, pero la interpretación que se hizo de esa prueba fue equivocada, por cuanto en lugar de apreciar lo que en ella se indicaba, en el sentido antes señalado, se concluyó en que la responsabilidad de la empresa se mantenía no obstante que hubiese tercerizado su actividad distribuidora de GLP.

Anotó que la incautación del cilindro al contratista se tuvo como motivo suficiente para imponer la sanción cuestionada, sin tener en cuenta la presunción de inocencia, el principio de legalidad

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que debe acompañar las sanciones y la proporcionalidad de estas.

Indicó que tampoco se valoró el hecho de que situaciones como la investigada fuera de usual ocurrencia en el Municipio de Buenaventura, aspecto denunciado por el Señor JUAN DAVID MUÑOZ YEPES, pues dicha manifestación fue utilizada en contra del GRUPO EMPRESARIAL LITORAL S.A. E.S.P., entendiéndose que con ella se pretendió justificar lo acontecido, lo que no fue cierto, habida cuenta que solo se quiso evidenciar una circunstancia que es del diario vivir de la mencionada municipalidad y que ninguna autoridad había podido solucionar.

Contestación de la demanda

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de apoderado, contestó la demanda¹ y en el escrito respectivo se opuso a la prosperidad de las pretensiones, iniciando sus réplicas en contra de los argumentos que sustentan la solicitud de nulidad manifestando, en síntesis, lo siguiente:

1 Folios 215 a 228 del cuaderno núm. 1.

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Que la CREG evidenció la necesidad de establecer normas en relación con las actividades de distribución y comercialización del GLP para garantizar, entre otros fines, la seguridad de los usuarios del servicio. Por tal razón, las empresas que se encontraban ejecutando tales actividades automáticamente quedaron obligadas a cumplir con lo establecido en las normas referidas, cuyo incumplimiento acarreaba las sanciones establecidas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994.

Adujo que, así las cosas, no es relevante que las mencionadas normas hayan sido expedidas con fecha posterior a la vigencia de la Ley 142 de 1994, ya que ella misma establece la competencia general para que la SSPD investigue y, de ser el caso, sancione las faltas establecidas en la regulación de cada actividad.

Estimó que para la imposición de la sanción se acudió a los criterios que el mismo artículo 81 establece, los cuales, si bien no son obligatorios, sí constituyen parámetro de estudio para la determinación del monto de la multa, pero no supedita su valor a que los mismos sean cumplidos en su integridad, puesto que, en el caso en comento, la empresa sancionada no ha sido reincidente.

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Afirmó que las sanciones impuestas a los prestadores de servicios por parte de la SSPD, en sentido estricto, no son de carácter tributario, como lo interpreta la empresa demandante, sino que se trata de otra modalidad de sanciones de naturaleza administrativa, como son las generadas en virtud de la aplicación del artículo 81 de la Ley 142 de 1994; y que la SSPD carece de competencia para imponer sanciones propiamente tributarias, en razón a que sus atribuciones se contraen a la vigilancia y control sobre la prestación de los servicios públicos domiciliarios, y es en relación con dicha materia que está facultada para imponer sanciones administrativas con sujeción al CPACA.

Agregó que la sanción impuesta, incluido el decomiso de un cilindro, obedece al cumplimento de la Resolución CREG 023 de 2008, que establece un procedimiento especifico de marcación de cilindros, en el que se precisan uno a uno los pasos que debe observar el prestador del servicio de distribución de GLP para poder envasar y comercializar los cilindros.

Que el incumplimiento de esa normativa técnica tiene un ingrediente de gravedad notable, ya que el hecho de cargar una sola unidad que no sea de su propiedad genera un impacto

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contundente en la confianza del sistema, en el funcionamiento del mismo y en la responsabilidad que atañe a las empresas.

Indicó que la SSPD al imponer sanciones administrativas requiere de objetividad, por lo que no está obligada a acoger en sus decisiones sancionatorias la responsabilidad subjetiva, salvo que haya norma expresa que lo señale.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 20 de agosto de 2015², declaró la nulidad de los actos administrativos acusados, con fundamento en las consideraciones que a continuación se sintetizan, así:

Adujo que la SSPD edificó la decisión sancionatoria acusada sobre la teoría de la responsabilidad objetiva, es decir, partió de un cotejo formal entre la obligación legal, -Resolución CREG 023 de 2008-, que le correspondía acatar a la demandante y la conducta cometida, sin que la investigación se haya encaminado a averiguar qué persona cometió el hecho para endilgarle responsabilidad, sino que apuntó a demostrar que el hecho existió y que el mismo resultaba contrario al ordenamiento

2 Folio 259 a 274 del cuaderno núm. 1.

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jurídico, descartando los supuestos fácticos alegados por el conductor del vehículo en el que se encontró el cilindro de GLP causante de la sanción, sobre la base de que la responsabilidad de lo sucedido recaía única y exclusivamente en la empresa, sin ahondar en las razones o motivaciones que produjeron la conducta del particular (contratista), cuyo comportamiento no se consideró como eximente de la responsabilidad objetiva aplicable, como tampoco el hecho de que la demandante hubiese llevado a cabo un plan de capacitaciones sobre el tema al personal que laboraba a su servicio.

Para el Tribunal es claro que en virtud de la norma general aplicable a los procedimientos administrativos sancionatorios, la graduación de una sanción administrativa lleva implícita una valoración que va más allá del simple cotejo entre la prohibición legal y la comisión de una conducta investigada, que permita el análisis de las condiciones propias de la responsabilidad subjetiva como garantía del debido proceso, previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, aplicable tanto a las actuaciones administrativas como judiciales. En tal sentido, el a quo citó lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia T-457 de 20 de octubre de 1994 (Magistrado ponente Jorge Arango Mejía).

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Consideró que la graduación de la sanción debió atender criterios especialísimos, como el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y la reincidencia del infractor, conforme se desprende de la Ley 142 de 1994.

A continuación, se detuvo en el análisis del aparte de la Resolución acusada, que reza:

“[…] Es así que, para establecer la responsabilidad de la empresa prestadora, es decir, GRUPO EMPRESARIAL LITORAL S.A. ESP, como persona jurídica que es y atendiendo al hecho de que no es posible predicar responsabilidad a título de culpa o dolo, basta con que se establezca la infracción de una norma legal para que sea procedente imponer la sanción que corresponda atendiendo al régimen de responsabilidad objetiva propia de las actuaciones de la administración dentro de un derecho sancionador y al régimen especial de los servicios públicos.

“En este contexto, la investigación administrativa no se encamina a averiguar sobre la persona que cometió el hecho para endilgarle responsabilidad, sino que ésta apunta a demostrar la existencia del hecho generador de responsabilidad […]”.

Para el Tribunal, de acuerdo con el párrafo anterior, los argumentos que tuvo en cuenta la SSPD para imponer una multa de $231.750.000, a partir de los supuestos fácticos que se discutieron en el proceso sancionatorio resultan desproporcionados e ilegítimos, teniendo en cuenta que la norma aplicada: i) no dispone un monto mínimo para sancionar,

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sino únicamente 450 SMLMV para el año 2010, sanción que bajo los razonamientos consignados en el acto demandado, carece de cualquier análisis de valoración, pues su monto se registra en la parte resolutiva de la decisión sin mayor motivación; y ii) porque se dejó de lado el análisis y verificación del impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, esto es, si transportar un cilindro de gas de otra empresa afectó la prestación del servicio de gas en la ciudad de Buenaventura, al igual que se omitió tener en cuenta el factor de reincidencia, que sería lo único que permitiría aumentar el monto de la sanción.

Para el a quo, también se omitió la evaluación de aspectos como el daño o peligro generado a los intereses jurídicos tutelados, que para el caso correspondería al servicio público domiciliario de gas combustible, mismo que no se observa que haya sido afectado con el transporte indebido de un solo cilindro de gas, pues carece de suficiente fuerza de afectación al bien jurídico tutelado, entendido bajo parámetros de magnitud en el mercado y la prestación del servicio en relación con el monto de la sanción. De allí que dicha circunstancia tampoco haya generado un beneficio económico para el GRUPO EMPRESARIAL LITORAL S.A. o a favor de un tercero.

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Concluyó en que, en el presente caso, existen los elementos necesarios para comprobar la ocurrencia de los presupuestos de nulidad alegados en la demanda, circunstancia que desvirtúa la presunción de legalidad que cobija a los actos demandados, imponiéndose la concesión de las pretensiones formuladas en el sentido de declarar su nulidad.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La SSPD, a través de apoderado, impugnó la sentencia de primera instancia de 20 de agosto de 2015 y en sustento de su inconformidad argumentó, en síntesis, lo siguiente:

Respecto a lo considerado por el a quo, en el sentido de que la sanción impuesta se edificó a partir de la teoría de la responsabilidad objetiva, cuando la aplicable era la responsabilidad subjetiva, manifestó la recurrente que con la actuación adelantada por la SSPD se buscó asegurar bienes jurídicamente protegidos por la Ley 142 de 1994 y la regulación de la CREG, en relación con la legalidad de las actuaciones del prestador de servicios públicos domiciliarios, en procura de proteger el interés general representado en el hecho de contar con un sistema de comercialización y distribución de cilindros GLP que asegure para todas las personas confianza y seguridad

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de que no van a ocurrir accidentes por la comercialización de cilindros que no provengan de un prestador vigilado por la Superintendencia, que garantice un manejo de máxima calidad durante el proceso respectivo.

Alegó que la demandante no logró desvirtuar el cargo endilgado en el pliego de cargos, es decir, no demostró que estaba exenta de responsabilidad, ya que las pruebas que allegó no lograron acreditar su ausencia de responsabilidad; y que, en todo caso, la SSPD le garantizó a la empresa investigada el derecho al debido proceso, al igual que el de defensa y contradicción; no obstante, decidió sancionarla por encontrar demostrado no solo la infracción de la regulación sobre la comercialización y distribución de cilindros GLP, sino, también, porque no aportó pruebas suficientes para justificar la conducta que se le reprochó en el pliego de cargos.

Sostuvo que, a los planteamientos esgrimidos por el a quo, se pone de manifiesto lo previsto en el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, que establece que las funciones atribuidas a la SSPD se desarrollan cuando se afecte “de manera directa e inmediata a un usuario determinado”, lo cual ha

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ocurrido en este caso, a pesar de lo dicho de manera vehemente por aquel.

Precisó que el concepto de usuario en la Ley 142 de 1994 no se refiere, de manera exclusiva, a quienes han celebrado un contrato de condiciones uniformes con una empresa de servicios públicos, sino que es un concepto mucho más amplio de acuerdo con una lectura armónica de esa misma norma.

Agregó que la sanción impuesta a la empresa demandante atendió no solo los criterios establecidos en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, sino que, además, estuvo enmarcada dentro del rango establecido en dicha norma. Igualmente, aclaró que, a su juicio, la sentencia no expuso razones que evidenciaran que dicha sanción fuera desproporcionada e ilegítima.

Estimó que el Tribunal pasó por alto que la SSPD debe velar por la buena prestación de los servicios públicos en nuestro país, limitándose a exponer que hubo vicios en la expedición del acto acusado, sin entrar a señalar o a explicar por qué o cuáles fueron las razones por las que “no se ponderó ni justificó la decisión desproporcionada tomada en el acto administrativo, dando lugar a una falsa motivación”.

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En relación con lo consignado en la parte final del fallo en el sentido de que “no observó que el servicio público domiciliario de gas combustible se haya visto afectado con el transporte de dos (2) cilindros de gas, pues carece de suficiente fuerza de afectación al bien jurídico tutelado”, la recurrente sostuvo que la conducta imputada a la demandante fue mucho más compleja que el simple decomiso y/o incautación del objeto dos cilindros.

Añadió que el hecho de que se haya dictado un reglamento de operación para la actividad de distribución y comercialización minorista de GLP en específico, y que en el mismo se prohíba tener, transportar, comercializar y distribuir cilindros de otra empresa, tiene un fin de seguridad extensivo para el sistema y el usuario.

Que marcar los cilindros y transportar los recipientes propios de cada empresa, corresponde al cumplimiento de las medidas de seguridad que la comisión de regulación ha estimado como de prevalencia para ejecutar las actividades de distribución y comercialización de cilindros de GLP.

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Adujo que el gran interés de afianzar el sistema de seguridad en la prestación de este servicio fue el que motivó al legislador para imponer al ente regulador la carga de crear un esquema de responsabilidad de marca, tal y como se consignó en el artículo 62 de la Ley 1157 de 2007.

Indicó que en cumplimiento de tal mandato fue que el legislador expidió la Resolución CREG 023 de 2008, estableciendo en esa norma técnica un procedimiento específico de marcación de cilindros, en el que, de manera precisa, se señalan, uno a uno, los pasos que debe observar el prestador del servicio de GLP para poder envasar y comercializar los cilindros.

Anotó que dentro de las directrices impartidas se prohibió, de manera tajante, el tener bajo custodia un cilindro que no fuera de su misma marca. De ahí que el incumplimiento de esa normativa técnica tenga un ingrediente de gravedad notable, ya que el hecho de cargar así sea una sola unidad que no le pertenezca al prestador del servicio de GLP tiene un impacto contundente en la confianza del sistema, en su funcionamiento y en la responsabilidad que atañe a las empresas dedicadas a esta actividad.

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Que es por esto que no sólo debe considerarse el monto económico del cilindro para poder imputar un reproche de la magnitud que se le ha impuesto a la empresa demandante, sino que, principalmente, debe tenerse muy presente la afectación que trae tal acción al sistema, por el hecho de ejecutarse una conducta que prohíbe la norma.

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandada en su escrito de alegados³ reiteró, en síntesis, los mismos argumentos esgrimidos en la sustentación del recurso de apelación.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

V.- CONSIDERACIONES

Actos administrativos demandados

Los actos administrativos cuya nulidad se pretende, son:

“[…] Resolución Nro. SSPD-20102400048805 de 2010-12-14

Expediente: 2010240350600047E

3 Folio 14 a 29 del cuaderno núm. 2.

Número único de radicación: 76001233100020120051001 Actora: GRUPO EMPRESARIAL LITORAL S.A. EN LIQUIDACIÓN

Por la cual se impone una sanción a una Empresa de Servicios Públicos

El Superintendente Delegado para Energía y Gas, en ejercicio de las funciones contenidas en el artículo 79, de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13, de la Ley 689 de 2001, el Decreto 990 de 2002, delegadas mediante la Resolución Nro. 000021 de enero 5 de 2005, expedida por el Superintendente de Servicios Públicos, y el Decreto 1 de 1984 y.

Considerando 1.Antecedentes

[…]

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

Resuelve

Artículo Primero: Imponer sanción de MULTA a la empresa GRUPO EMPRESARIAL LITORAL S.A.

E.S.P., por un valor de DOSCIENTOS TREINTA Y UN MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL. PESOS CON CERO CENTAVOS ($231,750,000.00),

la cual se hará efectiva en el término de 10 días hábiles contados a partir de la ejecutoria de esta Resolución, por lo expuesto en la motiva de esta providencia.

Artículo Segundo: […]”.

“[…] Resolución Nro. SSPD-20112400039935 de 2011-12-02

Expediente: 2010240350600047E

Por el cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por una Empresa de Servicios Públicos

El Superintendente Delegado para Energía y Gas, en ejercicio de las funciones contenidas en el artículo 79, de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13, de la Ley 689 de 2001, el Decreto 990 de 2002, delegadas mediante la Resolución No. 000021 de enero 5 de 2005, expedida por

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el Superintendente de Servicios Públicos, y el Decreto 1 de 1984 y.

Considerando 1.Antecedentes

[…]

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

Resuelve

Artículo Primero: CONFIRMAR, el contenido de la Resolución número SSPD – 20102400048805 del 2010-12-14, expedida por este Despacho, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente Resolución.

Artículo Segundo: […]”.

El problema jurídico

Teniendo en cuenta los argumentos de la apelación, corresponde a la Sala determinar si los actos administrativos acusados, mediante los cuales se sancionó a la demandante por haber incumplido lo dispuesto en los numerales 5 y 7 del artículo 16 y numeral 1 del artículo 9° de la Resolución CREG 023 de 2008, al tener dos cilindros de GLP de propiedad de otra empresa, con la imposición de una multa  equivalente a

$231,750,000.00, se ajustan o no a la legalidad y a la proporcionalidad de la sanción con respecto a los hechos investigados; de ser así, confirmar lo decidido por el a quo, o, en caso contrario, modificarlo o revocarlo.

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La Sala inicia el análisis de la controversia teniendo en cuenta tanto los argumentos del a quo, para acceder a las pretensiones de la demanda, como los de la apelante, con base en lo siguiente:

Para la Corte Constitucional, dentro de las funciones institucionales de la SSPD, de control y vigilancia, la atribución de esta entidad en materia sancionatoria forma parte de lo que se ha denominado la potestad sancionatoria de la administración⁴, la cual tiene su fundamento legal en los artículos 2°, 4°, 29, 189, numerales 21 a 26, 209, 334, 365, 366 y 370 de la Constitución Política.

Según la mencionada Corporación, esta atribución constituye una expresión de poder jurídico necesario para la regulación de la función administrativa y el cumplimiento de los fines del Estado, en la medida en que resulta ser un complemento de la potestad de mando institucional, contribuyendo a la preservación del orden jurídico, al funcionamiento adecuado de la Administración y al cumplimiento de las decisiones administrativas⁵.

4 Corte Constitucional. Sentencia C – 034 de 29 de enero de 2014. Magistrada ponente, doctora María Victoria Calle Correa.

5 Ibidem.

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En efecto, la Ley 142 de 1994 regula las funciones de control y vigilancia de la SSPD, facultándola para imponer sanciones ante las infracciones de la ley, como se desprende del contenido de los artículos 79 a 83 de la referida Ley; y de manera más detallada, los numerales 2 y 7, del parágrafo 2°, del artículo 79, de la Ley 142 de 1994, confieren al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios las atribuciones de: “2. Sancionar, en defensa de los usuarios y para proteger la salud y bienestar de la comunidad, a los alcaldes y administradores de aquellos municipios que presten en forma directa uno o más servicios públicos cuando incumplan las normas de calidad que las Comisiones de Regulación exijan de modo general, o cuando suspendan el pago de sus obligaciones, o cuando carezcan de contabilidad adecuada o, cuando violen en forma grave las obligaciones que ella contiene; 7. Imponer las sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, en los términos de los artículos 81 de la Ley 142 de 1994 y 43 de la Ley 143 de 1994”.

Así pues, como ya ha quedado expresado, la Resolución 20102400048805 de 14 de diciembre de 2010 sancionó a la demandante con ocasión de la falta cometida ordenándole el pago de una multa equivalente a $231,750,000, la cual se haría

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efectiva en el término de 10 días hábiles contados a partir de la ejecutoria de dicha Resolución.

La posibilidad de imponer tal sanción venía prevista en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 que, en lo pertinente, señala lo siguiente:

“[…] La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deban estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta:

1. Amonestación.
2. Multas hasta por el equivalente a Dos Mil (2.000) salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. (…) las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos. […].” (La Sala destaca).

De acuerdo con la norma transcrita, las diferentes sanciones que puede aplicar la SSPD dependen de la naturaleza y gravedad de la falta cometida. Una de las sanciones que procede, cuando la naturaleza y gravedad de la falta lo amerite, es la multa hasta por un límite máximo de 2000 salarios mínimos legales mensuales, multa que debe graduarse atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha

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del servicio público y a la reincidencia o no del administrado en la comisión de la falta.

Al imponer cualquiera de las sanciones previstas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, la Administración actúa en ejercicio de su facultad discrecional que, de acuerdo con el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo⁶, implica que la misma sea adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Para mayor ilustración de los aspectos generales atinentes al asunto controvertido, la Sala considera pertinente traer a colación el Concepto núm. 5 de 7 de enero de 2009, en el que la SSPD precisó, con respecto a la gradualidad de las sanciones que puede imponer con base en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, lo siguiente:

“[…]

3.- Cómo se mide la gravedad de la falta cometida por el prestador? ¿A qué se refiere el criterio de naturaleza de la falta? ¿Qué tipos de falta existen? ¿Cuál es la clasificación según la naturaleza de la falta, cómo se ordenan las faltas según su gravedad, entre qué rangos se mueve la superintendencia para imponer las sanciones pecuniarias para cada falta?

6 […] ARTICULO 36. DECISIONES DISCRECIONALES. En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa […]”.

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La Ley 142 de 1994 le otorgó, en el artículo 81, a la Superintendencia la competencia de sancionar a los prestadores de servicios públicos domiciliarios o actividades complementarias de estos, que violen las normas a las que deben estar sujetos, fijando como criterios únicos de graduación sancionatoria los de la naturaleza y la gravedad de la falta. Se observa que la ley no dosifica las sanciones imponibles para cada falta, sino que faculta al funcionario competente para evaluar en cada caso particular la naturaleza de la falta y la gravedad de la misma.

Corresponde entonces al sancionador, determinar cuál es la sanción adecuada y proporcional de conformidad con las circunstancias probadas en la investigación. En otras palabras, lo que se deduce de la norma en cita es la libertad del sancionador para evaluar la naturaleza y gravedad de la falta, como factores de graduación de la sanción.

En tales condiciones, se tiene que la ley no contiene una dosificación de las sanciones acorde con los tipos de faltas, sino que confiere al funcionario competente la facultad para valorar el impacto de la conducta sobre la prestación del servicio. No obstante, el sancionador debe hacer una valoración racional con base en lo señalado y ceñirse a los esquemas sancionatorios establecidos en el mismo artículo 81.

Por lo tanto, bajo los criterios anotados, la Superintendencia puede imponer las sanciones de amonestación, multas, suspensión de actividades, cierre de inmuebles, orden de separación de administradores y toma de posesión.

Por otra parte, una de las sanciones que estableció el legislador, corresponde a las multas previstas en el numeral 2 del citado artículo, cuyo texto es el siguiente:

81.2. Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no

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proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11. Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción...

En esta medida, la administración cuenta con criterios generales para la imposición de las sanciones contenidas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, y con criterios particulares para la aplicación de sanciones pecuniarias establecidos en el artículo 81.2 de la misma obra, que en cierta medida pretenden racionalizar la actividad sancionadora de la Superintendencia evitando que ésta desborde su actuación represiva, encauzándola dentro de un criterio de ponderación, mesura y equilibrio.

Por lo tanto, corresponderá al sancionador, en cada caso concreto, hacer una valoración racional para determinar cuál es la sanción adecuada y proporcional de conformidad con las circunstancias probadas en la investigación. […]” (Subrayas fuera de texto).

Ahora, en relación con los principios de razonabilidad y proporcionalidad que deben guiar toda actuación discrecional de una autoridad administrativa, que actúa en ejercicio de facultades sancionatorias, la Corte Constitucional ha señalado, lo siguiente:

“[…] Es cierto que la disposición confiere una cierta discrecionalidad al Superintendente, pero esta no es en sí mismo inconstitucional, ya que debe entenderse que esa autoridad debe ejercer esa facultad en forma razonable y proporcionada. En efecto, esta Corporación ha señalado,

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en diversas decisiones⁷, que no se puede confundir lo discrecional con lo arbitrario, pues la Carta admite la discrecionalidad administrativa, pero excluye la arbitrariedad en el ejercicio de la función pública, ya que, en Colombia, aun cuando no cuente con consagración expresa, es enteramente aplicable el principio de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Esto significa que el ejercicio de las potestades discrecionales se encuentra sometido a los principios que gobiernan la validez y eficacia de los actos administrativos, y se debe entender limitado a la realización de los fines específicos que le han sido encomendados a la autoridad por el ordenamiento jurídico. Es así como la potestad administrativa sólo contiene una actuación legítima, en tanto y en cuanto se ejecute en función de las circunstancias, tanto teleológicas como materiales, establecidas en la norma que la concede. Por ello, el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, a cuyo tenor la Corte considera que deben ser interpretadas estas facultades de la Superintendencia Bancaria, que son administrativas por su naturaleza, señala con claridad que "en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa." Lo anterior significa que el Superintendente no puede ejercer de manera arbitraria o discriminatoria la facultad que le confiere la disposición impugnada, sino que debe desarrollarla en forma razonable y proporcionada, tomando en consideración la finalidad de la misma, esto es, que las sanciones deben ser proporcionadas a la gravedad de las faltas cometidas por los funcionarios de las entidades sometidas a control⁸[…]”.

Por su parte, esta Corporación, en relación con la facultad sancionadora de la SSPD, ha precisado que:

“[…] Según se advierte claramente, la entidad demandada [Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios] sí justificó en las resoluciones demandadas la naturaleza de la sanción impuesta, al señalar que la conducta investigada, constituía una falta grave que daba lugar a una multa. Esa calificación en efecto es pertinente en

7 Ver, entre otras, sentencias C-031 de 1995 y C-318 de 1995.

8 Corte Constitucional, Sentencia C-1161 de 6 de septiembre de 2000. Magistrado ponente, doctor Alejandro Martínez Caballero.

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criterio de la Sala, pues resulta de la mayor gravedad que una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios no garantice una prestación continua, ininterrumpida y eficiente del servicio y además de ello cobre a sus usuarios cargos por servicios no prestados.

Igualmente, la Superintendencia justificó el quantum de la multa al advertir que el valor de ella obedecía al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio, impacto que, por lo dicho, es evidente en este caso, en el que hasta por periodos de ocho meses se hicieron cobros a los usuarios de la empresa demandante sin tener éstos siquiera disponible el servicio de telefonía. […] si no, como lo indica la norma, a partir del impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio que, se insiste, fue muy grande en este caso […]” ⁹.

Los apartes jurisprudenciales citados destacan la importancia del principio de proporcionalidad y razonabilidad de la sanción, en lo que toca específicamente con el valor de la multa respecto a la gravedad de la conducta. Es así como en estos casos resulta menester, para garantizar los principios de proporcionalidad y razonabilidad, realizar una evaluación de la naturaleza de la infracción en función de su gravedad y de su capacidad para configurar una falla en la prestación del servicio público. Esta evaluación debe darse a partir de la clasificación de la infracción y la valoración de los criterios para graduar y calcular la multa, en el evento en que ésta sea la sanción que se decide imponer.

9 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 18 de septiembre de 2014. Radicación número: 25000-23-24-000-2008-00282-01. Consejero ponente: Guillermo Vargas Ayala.

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Por lo demás, la dosificación de la sanción no requiere estrictamente que el acto administrativo que la disponga deba incluir un razonamiento amplio, expreso y especial para sustentar el monto de aquella, pues el mismo simplemente puede estar determinado o evidenciarse a partir de la gravedad de los hechos, aspecto sobre el cual esta Corporación puntualmente se ha referido, en los siguientes términos:

“[…] En lo atinente a que la sanción no fue dosificada, cabe poner de presente que la dosificación no implica que en el acto administrativo se deba hacer un razonamiento expreso y especial para sustentar el quantum de la sanción, sino que ello puede estar dado en la valoración de la gravedad de los hechos, como en efecto se hace en la decisión aquí enjuiciada, de suerte que realizada esa ponderación se entiende que la Administración ha estimado que la sanción aplicada es la que ameritan los hechos, y pasa a ser de cargo del administrado demostrar que no lo es, es decir, que es desproporcionada a los mismos, lo cual no ha sido aducido y menos demostrado por la actora […]” ¹⁰. (Destaca la Sala)

Las directrices sentadas por esta Corporación sobre el tema responden al hecho de que, en realidad, no existe una reglamentación específica con respecto a la gradualidad de la sanción, incluida la multa, motivo por el cual la ley faculta al funcionario competente para evaluar, en cada caso, la naturaleza de la falta y su gravedad para, de esta forma,

¹⁰ Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 20 de octubre de 2005. Radicado número 1997-02933-01. Consejero ponente, doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

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determinar la sanción de acuerdo con los hechos y pruebas que obren en el expediente.

Caso concreto

El presente caso se contrae a que la SSPD verificó en una actuación previa, válidamente surtida, con observancia de la garantía del derecho de defensa, que la actora tenía en su poder dos cilindros de GLP de la Empresa “COLGAS”, con desconocimiento de lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 16 de la resolución CREG 023 de 2008.

De acuerdo con lo anterior, el fundamento de la actuación adelantada por la SSPD y que dio lugar a la expedición de los actos acusados, consistió en que: “[…] La EMPRESA GRUPO EMPRESARIAL LITORAL S.A. E.S.P., como Distribuidor y Comercializador Minorista de GLP, presuntamente violó lo establecido en la Resolución CREG 23 de 2005, al recibir, tener y/o transportar cilindros de GLP, propiedad de otro distribuidor, según hechos ocurridos el 3 de junio de 2010 en jurisdicción del Municipio de Buenaventura (Valle del Cauca), cuando la Policía Nacional incautó 2 cilindros vacíos de 33 libras, identificados con NIF 082287-608633 Y 082287-614161 que según especificaciones dadas sobre los elementos incautados estaban identificados con la marca “COLGAS” y

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eran transportados en el vehículo de placas YAR 449 afiliado a su empresa […]”.

Para la SSPD con dicho accionar la empresa demandante incurrió en violación de las siguientes normas:

“Resolución CREG 023 de 2008, artículo 6,

numeral 5; artículo 9, numeral 1º y artículo 16,

numeral 7°

“[…] Artículo 6. OBLIGACIONES GENERALES DEL

DISTRIBUIDOR. Las empresas que realicen la actividad de Distribución del Servicio Público Domiciliario de GLP están obligadas a:

[…]

5, No recibir o tener cilindros de propiedad de otra empresa bajo ninguna circunstancia.

[…]

“Artículo 16: OBLIGACIONES DEL COMERCIALIZADOR MINORISTA EN LA COMPRA DEL PRODUCTO A LOS DISTRIBUIDORES Y EL FLETE DEL PRODUCTO EN CILINDROS, para la

compra y flete del producto el Comercializador Minorista deberá:

[…]

7. No comercializar, recibir ni tener bajo ninguna circunstancia, cilindros de propiedad de Distribuidores diferentes a aquel con el cual tiene el Contrato de Suministro de GLP envasado”. (Negrillas y subrayas fuera de texto).

En relación con lo alegado por la empresa investigada en la actuación administrativa, en cuanto a que la responsabilidad por los hechos debía imputársele exclusivamente al señor Juan David Muñoz Yepes, conductor del vehículo que transportaba los

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cilindros de GLP, por tratarse de un contratista independiente de la empresa y no de un trabajador de la misma y que, por tanto, no podía vincularse con ésta, en el acto acusado se manifestó, lo siguiente:

“[…] El contrato de prestación de servicios, es un contrato en virtud del cual se vincula a una persona natural para que ejecute una labor en específico debido a su especialidad o dificultad, sin que exista una verdadera y real relación laboral entre las partes; ya que al desarrollar una actividad específica no se requiere la prestación personal permanente del servicio, ni que se someta a un horario de trabajo, sino que basta que ejecute la labor en los términos acordados.

[…].

Ahora bien, el contrato de Suministro que establece la Resolución CREG 023 de 2008, es el contrato en virtud del cual una empresa prestadora de servicios públicos (Comercializador) se obliga para con otra (Distribuidor) de la misma naturaleza (ESP) a comercializar de manera exclusiva los cilindros de GLP que la empresa contratante distribuye.

Cabe destacar que este contrato debe cumplir con ciertas especificidades que la misma regulación establece, so pena de que en ausencia de alguno no se esté en presencia de un contrato de suministro.

Así lo indica la misma disposición normativa:

“ARTÍCULO 14. CONTRATOS DE SUMINISTRO DE GLP ENVASADO ENTRE LOS DISTRIBUIDORES Y LOS COMERCIALIZADORES  MINORISTAS.  La  relación

Distribuidor Comercializador Minorista se establecerá bajo un contrato que tendrá el carácter de exclusividad del Comercializador Minorista hacia el Distribuidor. En estos contratos debe quedar establecida la responsabilidad del distribuidor tanto por la calidad del GLP como por la seguridad del cilindro que entrega al comercializador minorista. Por otro lado, debe quedar establecida la obligación del comercializador minorista de garantizarle al distribuidor el uso exclusivo de los cilindros marcados que recibe, aplicando, entre otros,

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los mecanismos que disponga la regulación para el efecto, así como su responsabilidad por la calidad comercial del servicio al usuario final.

[…]

PARÁGRAFO 10. Los Distribuidores deberán pactar Contratos de Suministro de GLP envasado únicamente con Comercializadores Minoristas constituidos en empresas de servicios públicos que cumplan con todos los requisitos dispuestos en esta resolución”.

Vistas las exigencias entre un contrato y otro, se evidencia que la prestadora no puede eximirse de su responsabilidad toda vez que el contrato de prestación de servicios de persona natural no es el exigido por la regulación para este tipo de actividades, pues como bien lo indica el artículo 14 de la Resolución 023 de 2008, la prestadora debe tener un contrato de Suministro exclusivo con una ESP, para desplegar dicha actividad.

[…]

Deber de vigilancia de los Distribuidores.

[…]

La misma resolución CREG 023 de 2008, establece la clase de responsabilidad, en su artículo 12, y la forma en que debe establecerse ésta respecto del desarrollo de esta actividad contractual;

“OBLIGACIONES	DEL	DISTRIBUIDOR EN	LA
TERCERIZACION	DEL SERVICIO	DE

COMERCIALIZACION MINORISIA: Cuando la

Comercialización Minorista de los Cilindros se haga total o parcialmente a través de un tercero, el Distribuidor, además de mantener la responsabilidad íntegra sobre la calidad y seguridad del cilindro y del producto envasado ante el usuario final, tiene las siguientes obligaciones (…)

5. Tomar las medidas necesarias para garantizar el uso exclusivo de los cilindros de su propiedad y, como mínimo, las indicadas en el Capítulo 4. Artículo 19, de esta Resolución (…)”

Nótese que la normativa en ningún momento aleja la responsabilidad que la distribuidora tiene sobre los

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cilindros, aun cuando se ha realizado un proceso de tercerización en la actividad de comercialización; por el contrario, la norma transcrita hace alusión clara y concreta sobre la responsabilidad que en todo momento debe asumir el distribuidor, sobre todo en tratándose de la comercialización de cilindros de otra marca.

[…].

3. Conclusión:

Que por las anteriores consideraciones y evaluados todos los argumentos, así como las pruebas obrantes en el expediente, este Despacho concluye que la empresa GRUPO EMPRESARIAL LITORAL S.A. E.S.P.

vulneró lo dispuesto en el numeral 5, del artículo 16; el numeral 1, del artículo 9 y el numeral 7, del artículo 16 de la Resolución CREG 023 de 2008.

En consecuencia, esta Superintendencia debe manifestar que condena como reprochable la vulneración del régimen de comercialización y distribución minorista establecido en Resolución CREG 023 de 2008, por parte de la empresa GRUPO EMPRESARIAL LITORAL S.A. E.S.P.

Su desconocimiento por parte del prestador lo hace incurrir en la flagrante violación de la responsabilidad esencial que les asiste por el desarrollo de su objeto social: Garantizar la prestación del servicio en la forma como lo ha estructurado la regulación que se ha venido analizando en cada uno de los contextos.

Adicionalmente, se le atribuye a la empresa GRUPO EMPRESARIAL LITORAL S.A. E.S.P. las consecuencias que podrían acarrear las acciones desplegadas, por tener, transportar y/o comercializar cilindros de Gas Licuado de Petróleo, de otro distribuidor por ser una conducta ilegal, sobre la cual se debe exigir su responsabilidad.

Dado que al prever que un cilindro deba estar marcado por un distribuidor, al igual la identificación de su vehículo y personal, se desprende la responsabilidad de la empresa.

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Y esto se exige con el propósito de salvaguardar la seguridad del usuario final y demás intervinientes en la cadena de producción y manipulación de GLP

Se suma a lo anterior que la empresa investigada aceptó expresamente que los hechos sucedieron tal y como se endilgaron en el pliego de cargos, más no aceptaba su responsabilidad aduciendo la responsabilidad de un tercero, argumento que fue desvirtuado por lo que no se puede exonerar a dicha empresa.

En resumen, en el momento en que una empresa distribuidora y/o comercializadora minorista se apodera de un cilindro marcado propiedad de otra empresa distribuidora no solo atenta contra los activos de ésta, sino que, además, atenta contra la seguridad e integridad de los ciudadanos y esto es lo que debe evitar de manera preventiva esta autoridad, llamando la atención de su importancia.

Que, como consecuencia de lo anterior, este Despacho, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, y teniendo en cuenta la naturaleza y la gravedad de la falta, el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio, el hecho de que la empresa no es reincidente en esta conducta se procederá a imponer sanción de multa a la empresa GRUPO EMPRESARIAL LITORAL S.A. ES.P., de conformidad con los criterios técnicos aplicables Y los principios de razonabilidad y proporcionalidad la cual se gradúa en la suma de doscientos treinta y un millones setecientos cincuenta mil pesos ($ 231.750.000.00) moneda legal colombiana.

En mérito de lo expuesto; este Despacho,

Resuelve

Artículo primero: Imponer sanción de MULTA a la empresa GRUPO EMPRESARIAL LITORAL S.A. E.S.P., por un valor de DOSCIENTOS TREINTA Y UN MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS CON CERO

CENTAVOS ($231,750,000,00), la cual se hará efectiva en el término de 10 DÍAS hábiles contados a partir de la ejecutoria de esta Resolución, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia […]”.

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La Sala advierte que, muy a pesar de que, conforme al artículo

81.2 de la Ley 142 de 1994, la multa tenía como tope el equivalente a 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, esto es, alrededor de $1.030.000.000, la sanción impuesta por la SSPD a la actora ascendió a la suma de

$231.750.000, cifra muy inferior al máximo permitido y que solo representa aproximadamente una cuarta parte de dicho valor.

En efecto, para la época de imposición de la sanción, año 2010, el salario mínimo legal mensual era de $515.000, lo que significa que la sanción impuesta a la entidad demandante, en términos de salarios mínimos legales mensuales vigentes, fue aproximadamente de 450 y en modo alguno superó el límite establecido por la regulación (2.000 SMLMV).

En cuanto se refiere a la aplicación de los factores generales para la graduación de la sanción, a juicio de la Sala, los actos acusados cumplieron los parámetros correspondientes, aunque no se haya elucubrado a profundidad al respecto. Para así evidenciarlo, basta con examinar las resoluciones demandadas¹¹  en las que se aludió, de manera amplia y

11 Ver folios 3 y 41 del cuaderno núm. 1.

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detallada, como presupuesto de la decisión adoptada, a la naturaleza de la infracción en que incurrió la empresa demandante, a la afectación en la prestación del servicio público domiciliario de gas combustible y a la no existencia del factor de reincidencia.

A la luz de los criterios que anteceden, igualmente abordados en otras providencias de esta misma Sección¹², se concluye que el monto de la sanción fue proporcionado, en la medida en que la multa respectiva se determinó atendiendo razonables parámetros para su imposición, de conformidad con la gravedad de la falta cometida y la buena marcha del servicio público ofrecido, dado que cuando un comercializador minorista se apodera de un cilindro marcado, propiedad de otra empresa distribuidora, no solo atenta contra los activos de ésta, sino que, además, afecta la adecuada y eficiente prestación del servicio y pone en peligro la seguridad e integridad de los usuarios finales.

De esta manera, a no dudarlo, resulta crucial la responsabilidad de quienes prestan el servicio debido a los posibles imprevistos que pueden sobrevenir en una actividad que, como es de

12 Ver, por ejemplo: 1) Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 18 de septiembre de 2014, C.P. Guillermo Vargas Ayala, Rad. 25000-23-24-000-2008-00282-01. 2) Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 25 de agosto de 2016, C.P. María Claudia Rojas Lasso, Rad. 25000-23-24-000-2008-00144-02.

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público conocimiento, puede resultar extremadamente peligrosa en la medida en que, si aquellos se materializan, el llamado a responder, en principio, no sería la empresa que comercializa o tiene en su poder los cilindros, presuntamente para utilizarlos dentro del giro ordinario de sus actividades, sino la que aparezca inscrita como propietaria de los mismos en el Sistema de Información de Cilindros Marcados (SICMA) lo cual, además, tornaría nugatorio el estricto control preventivo de fijación de responsabilidad que legalmente se ha dispuesto para la prestación de este servicio.

Estricto control que igualmente se justifica, junto con las elevadas sanciones legalmente previstas¹³, debido al conocido uso que se la ha dado a dichos cilindros en el ámbito del conflicto armado, lo que ha dado lugar a que las empresas que prestan este servicio público se hagan responsables del riguroso control de los cilindros que les pertenecen y de los riesgos que con ellos puedan ocasionarse, no sólo por las motivaciones de que dan cuenta los actos acusados, sino, también, por estrictas razones de orden público.

13A la fecha, el tope máximo de las multas paso de 2000 a 100.000 SMLV. LEY 142 DE 1994, Artículo 81, 81.2 <Numeral modificado por el artículo 19 de la Ley 1955 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Multas desde 1 hasta 100.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor del Fondo Empresarial creado por la Ley 812 de 2003.

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Tales son los motivos que le impiden a esta Sala compartir las consideraciones esgrimidas por el a quo, en el sentido de que la sanción impuesta resulta desproporcionada con relación a los hechos investigados, bajo la cuestionable óptica según la cual, tan solo fueron incautados dos cilindros de gas vacíos, cuando lo cierto es que fueron dos cilindros de GLP los incautados, pues, en realidad, como lo alega la apelante, lo que se reprocha, de conformidad con la norma transgredida, no es el número de cilindros que tenía en su poder la infractora, sino su incursión en una conducta prohibida para salvaguardar la seguridad de los usuarios finales y la adecuada prestación del servicio de Gas licuado de Petróleo, en atención a que una indebida manipulación, transporte, tenencia y/o comercialización de un prestador de este servicio puede traer graves implicaciones para los usuarios finales, por la alta peligrosidad que encierran los cilindros de GLP, no obstante lo cual la llamada a responder por los riesgos y consecuencias sobrevinientes es la empresa propietaria de estos últimos.

En efecto, las consecuencias de la indebida manipulación, así sea de un solo cilindro de GLP, a no dudarlo, bien pueden resultar catastróficas por el riesgo, de todos conocido, que envuelve este tipo de artefactos debido a la alta peligrosidad de

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la sustancia que contienen, fácilmente inflamable e inclusive con propiedades explosivas¹⁴ debido a su envasado hermético.

Por lo demás, el hecho de que la sanción de que aquí se trata sea considerada como preventiva, naturaleza que la propia norma que la establece reconoce, no es motivo para que esa circunstancia opere como aminorante del monto de aquella. Ello debe entenderse así, por cuanto, en primer lugar, la mencionada consecuencia no aparece prevista de esa manera en el texto legal correspondiente; y, en segundo lugar, por cuanto carece de todo sentido que las normas sancionatorias preventivas, por el hecho de exhibir dicho carácter, necesariamente tengan que aplicarse en su mínima o menor expresión pues, de ser así, se correría el riesgo de dar al traste con su finalidad primordialmente disuasiva que, precisamente, procura evitar y no esperar a tener que sancionar determinados resultados. De manera que si esta clase de normas solo pudieran aplicarse con plena rigurosidad o en el máximo grado posible frente a situaciones que denoten daños consumados es claro que, en mucho, se desdibujaría su finalidad preventiva.

14 Este tipo de artefactos han sido utilizados por los grupos alzados en armas en Colombia, para realizar atentados terroristas en contra de la población civil como, entre otras, la Masacre de Bojayá.

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La Sala tampoco comparte los argumentos del Tribunal según los cuales la decisión sancionatoria acusada básicamente se edificó a partir de la teoría de la responsabilidad objetiva, es decir, que se limitó al cotejo formal entre la obligación legal que le correspondía acatar a la empresa demandante y la conducta cometida, sin que la investigación se haya encaminado a averiguar qué persona cometió el hecho para endilgarle responsabilidad, y solo apuntó a demostrar que este último existió y que el mismo era violatorio o contrario al ordenamiento jurídico, descartando los supuestos fácticos alegados por el conductor del vehículo en el que se encontraron los dos cilindros de GLP causantes de la sanción. Lo anterior, por las siguientes razones:

Conforme a lo previsto por el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta:

“[…] 81.2. Multas hasta por el equivalente a 2.000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia […]”.

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Y en su numeral 81.7, inciso segundo, dispone que:

“[…] Las sanciones que se impongan a personas naturales se harán previo el análisis de la culpa del eventual responsable y no podrán fundarse en criterios de responsabilidad objetiva. [...]” (Negrillas fuera de texto).

Ahora, la Resolución CREG 023 de 5 de marzo de 2008, por la cual se establece el Reglamento de Distribución y Comercialización Minorista de Gas Licuado de Petróleo, en su artículo 6°, relativo a las “Obligaciones Generales del Distribuidor, prevé, en su numeral 5. “No recibir o tener cilindros de propiedad de otra empresa bajo ninguna circunstancia”. Asimismo, el artículo 9°, que trata sobre las “Obligaciones del Distribuidor en el Envasado de Cilindros”, en su numeral 1, incluye como tal: “Envasar únicamente cilindros de su propiedad, por lo tanto, le es prohibido recibir, tener o transportar, cilindros de propiedad de otra empresa […]”. A su vez, el artículo 16 ibidem, en relación con las obligaciones del Comercializador Minorista en la Compra del Producto a los Distribuidores y el Flete del Producto en Cilindros, establece que “[…] Para la compra y flete del producto el Comercializador minoritario deberá: 7. No comercializar, recibir ni tener, bajo ninguna  circunstancia,  cilindros  de  propiedad  de

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distribuidores diferentes a aquel con el cual tiene el Contrato de Suministro de GLP envasado […]” (Negrillas fuera de texto).

Respecto al deber de vigilancia y la clase de responsabilidad de los distribuidores, la Resolución 023 de 2008, en su artículo 12, prevé: “[…] Obligaciones del Distribuidor en la Tercerización del Servicio de Comercialización Minorista. Cuando la Comercialización Minorista de los cilindros se haga total o parcialmente a través de un tercero, el Distribuidor, además de mantener la responsabilidad íntegra sobre la calidad y seguridad del cilindro y del producto envasado ante el usuario final, tiene las siguientes obligaciones: […] 5. Tomar las medidas necesarias para garantizar el uso exclusivo de los cilindros de su propiedad, y como mínimo las indicadas en el Capítulo 4. Artículo 19 de esta Resolución, que indica en su numeral 4°, lo siguiente: “El Comercializador Minorista no podrá recibir cilindros de marca diferente a la que él está autorizado para comercializar en forma exclusiva, bajo ninguna condición […]”. (Negrillas fuera de texto).

Como se desprende de las normas transcritas, la SSPD está revestida del poder de policía económica administrativa que tiene por finalidad, entre otras, asegurar la prestación eficiente

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de los servicios públicos domiciliarios. Lo anterior, de acuerdo con las atribuciones de inspección, vigilancia y control conferidas por la Ley 142 de 1994 conforme a las normas constitucionales sobre la materia. De modo que dicha entidad tiene la función de hacer cumplir los mandatos y las prohibiciones del régimen de los servicios públicos domiciliarios, sancionando cualquier infracción administrativa para restablecer el orden jurídico.

Queda claro entonces que la CREG, en ejercicio de sus funciones de regulación otorgadas por el legislador, expidió la Resolución núm. 023 de 2008, como norma técnica encaminada a definir específicamente el procedimiento de marcación de cilindros que deben observar paso a paso tanto las Empresas Distribuidoras como las Empresas Comercializadoras de GLP, al momento de envasar y comercializar los cilindros, incluyendo, entre las pautas impartidas, la tajante prohibición de que, bajo ninguna circunstancia, comercialicen, reciban o tengan cilindros de propiedad de distribuidores diferentes.

Para la Sala, resulta evidente que la violación de la norma técnica se configura, en este caso, por el hecho de tener cilindros de otras empresas, sin justificación válida, como

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podrían ser la fuerza mayor o el caso fortuito, proceder que desconoce el bien jurídico tutelado como es la garantía y la seguridad del sistema, lo que, según se ha puesto de manifiesto, genera un grave riesgo en contra de éste y los usuarios.

Además que, la Sala insiste, de presentarse una situación que ponga en riesgo o peligro a los usuarios, el responsable directo sería la empresa propietaria del cilindro. Tal es una de las razones de la prohibición de que un distribuidor distinto al propietario desarrolle actividades con los cilindros, con excepción de la tercerización, que es permitida bajo la figura del contrato de suministro, lo cual tampoco exime de responsabilidad al comercializador frente al desconocimiento de la prohibición comentada, pues este continúa con el deber de ejercer el control de la prestación del servicio, como lo explicó ampliamente la SSPD en el acto acusado, según se verá más adelante.

Ahora, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, contra lo considerado por el Tribunal, la sanción debe graduarse atendiendo a factores objetivos, como son: i) la naturaleza de la gravedad de la falta, ii) el

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impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y iii) el factor de reincidencia, factores que, como se advirtió en líneas anteriores, sí tuvieron en cuenta los actos acusados, aunque no hayan elucubrado a profundidad al respecto.

La Sala debe enfatizar en cuanto a que en el acto acusado, en particular, en el acápite denominado “Deber de vigilancia de los Distribuidores”, la SSPD analizó la ya mencionada responsabilidad de la empresa demandante en relación con el manejo de los cilindros, aun cuando esta haya realizado un proceso de tercerización en la actividad de comercialización, correspondiéndole adoptar, de todas formas, las medidas que se requerían para que sus cilindros fueran usados de manera exclusiva y única por el tercero encargado de la comercialización. Y en relación con este punto se concluyó en que dicha labor de control no se desplegó adecuadamente; y que, incluso, ni siquiera se realizó un proceso de tercerización con sujeción a lo que establece la norma, esto es, a través de un contrato de suministro. Al respecto el acto acusado, expresó: “[…] el hecho de suscribir un contrato de prestación de servicios no aleja de ninguna forma la responsabilidad que en determinadas circunstancias  puede  tener  el  distribuidor  ya  que  debe

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imperiosamente vigilar y controlar que la regulación sea cumplida en su totalidad y evitar se comercialicen cilindros de otros distribuidores diferentes a aquél que contrató […]”.

Sobre el particular, la SSPD en el acto acusado, igualmente, añadió lo siguiente:

“[…] en primer lugar, la prestadora no ha tercerizado su labor de comercialización de los cilindros tal y como la dispone la regulación, por lo que, en principio, ya se encuentra incumpliendo con esta disposición y, en segundo lugar, se tiene que, la misma al contratar personal, independientemente de cuál sea su forma de vinculación, los mismos actúan en su nombre, razón por la cual si no cumplen con lo dispuesto en la Resolución CREG 023 de 2008, en relación con la prohibición de transportar cilindros marcados de otro distribuidor, es la misma empresa la que incurre en el incumplimiento.

“Por lo anterior, el hecho de que la empresa suscriba un acta de compromiso, en donde además de poner condiciones estrictas de cumplimiento para sus contratistas trata de exonerar su responsabilidad, no resulta atenuante de la falta, toda vez que, ya fue explicado, su responsabilidad se mantiene inclusive cuando terceriza acorde con la normativa dicha actividad.

“Ahora bien, de lo expuesto por la prestadora se evidencia que la misma no está asumiendo ninguna actitud o medida preventiva para contrarrestar la falta que hoy se demuestra, al contrario, lo que hace es auto eximirse de cumplir sus obligaciones, tal y como se observa en el acta de compromiso 0001¹⁵ con fecha del 6 de marzo de 2009 que la empresa ha arrimado como prueba de descargo: “(…)

3. La empresa no se hace responsable por inconvenientes judiciales o administrativos que se llegaren a presentar por incumplimiento de lo expuesto en los numerales anteriores y en caso de

15 La Sala advierte que dicha acta no aparece firmada por el señor Juan David Muñoz, conductor del vehículo en el cual se incautaron los cilindros de GLP.

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alguna incautación, el contratista se hará responsable directo de dicha acción (…)” (folios 34 a 35)

Esta disposición de la empresa no es una actividad de vigilancia y control que evite que se transporte cilindros de otra marca o con otro NIF., por el contrario, solo intenta exonerarse respecto de una responsabilidad que debe asumir como distribuidor [...]”.

Ahora, en el acápite del acto acusado denominado “Costumbre Contra Legem”, la SSPD analizó los descargos presentados por la empresa demandante poniendo de presente que las prácticas de transportar y tener cilindros de otras marcas en camiones de otros distribuidores, aunque reprochable, era una conducta permanente y continua entre los distribuidores de GLP en la zona geográfica de Buenaventura, la cual, en otras, palabras, se había vuelto costumbre.

Sobre el particular, la SSPD sostuvo que las prácticas prohibidas aunque sean comunes, reiteradas y permanentes no por ello se vuelven legales o deben permitirse, toda vez que la reincidencia no hace desaparecer la infracción de las normas que, en este caso, regulan la actividad de distribución y comercialización de GLP. Al respecto, citó el artículo 8° del Código Civil, que prevé: “[…] Artículo 8o. Fuerza de la Costumbre. La costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el

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desuso para su inobservancia, ni práctica, por inveterada y general que sea […]”.

En relación con la declaración del contratista de la empresa, señor Juan David Muñoz Yepes, en quien, según la demandante, debió recaer la responsabilidad de lo sucedido, la SSPD en el acto acusado, indicó: “[…] que se acepte por parte de la empresa que esta práctica es usual y que además se arrime al expediente una declaración donde un contratista suyo acepta que esta práctica es común, evidencia que el hecho reprochable existió […]”.

Con fundamento en los elementos de convicción precedentemente reseñados y que ilustran significativamente sobre lo que debe ser la resolución del recurso de apelación, la Sala ha de señalar que discrepa de las conclusiones a las que arribó el Tribunal, en cuanto a que el acto acusado omitió el análisis de los supuestos fácticos que, según la demandante y el conductor del vehículo en que se hallaron los cilindros de otro distribuidor, justificaban lo sucedido, pues, como puede verse, esos aspectos sí fueron considerados en los actos acusados, así como también se analizaron tanto los argumentos como las pruebas aportadas por la empresa para exonerarse de la responsabilidad que debe asumir como distribuidor, los que, a

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juicio de la SSPD, no tenían la fuerza suficiente para justificar la tenencia de los cilindros incautados en contravía de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 16, el numeral 1 del artículo 9° y el numeral 7 del artículo 16 de la Resolución CREG 023 de 2008.

El a quo en apoyo de su tesis, según la cual en este caso se aplicó un criterio de responsabilidad objetiva, trajo a colación la sentencia de la Corte Constitucional¹⁶, en la cual se expresó, lo siguiente:

“[…] A este respecto en la citada Sentencia T-457-94 la Corte precisó que:

“Fuera de las anteriores observaciones, que suponen afrentas, por parte de la demandada, al debido proceso y al derecho de defensa de la demandante, la Sala cree que existe otra que debe destacarse. Se trata de la presunción de dolo o fraude de la que partió la Empresa Antioqueña de Energía S.A. para sancionar a la actora por la manipulación de la suspensión interior del contador, es decir, una adulteración del aparato de medición. … este punto de partida de la demandada también desconoce el debido proceso, porque es obvio que hace caso omiso de la presunción de inocencia que, con arreglo al inciso 4o. del artículo 29 de la Constitución, ampara a toda persona”.

Debe precisarse entonces, que la responsabilidad de tipo objetivo que aplica la empresa de servicios públicos y que coadyuva la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios no está contenida en la ley que regula la materia y que, por lo mismo, no puede ser creada a partir de interpretaciones por parte de las autoridades llamadas a aplicarla.

¹⁶ Advierte la Sala que la sentencia citada por el Tribunal es la T-270 de 19 d diciembre de 2004, Magistrado Ponente, doctor Jaime Córdoba Triviño, en la que se recogen apartes de la sentencia T-457 de 1994.

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Si el legislador hubiera decidido establecer una responsabilidad de tipo objetivo respecto de la conducta de los usuarios de servicios públicos domiciliarios así lo hubiera hecho, y ello porque debe recordarse que la imposición de sanciones por responsabilidad objetiva es de carácter excepcional, razón por la cual la misma debe estar consagrada de forma expresa por el legislador.

De esta manera, es claro que la aplicación de un régimen de responsabilidad objetiva en materia de servicios públicos domiciliarios desborda las facultades de la empresa prestadora que expide los actos administrativos sancionatorios en esas materias y del órgano de inspección, vigilancia y control que resuelve los recursos de apelación que se interponen contra dichos actos.

Este tipo de responsabilidad donde no se tiene en cuenta la culpabilidad del sujeto afectado con la sanción, sino la mera ocurrencia de un hecho no puede surgir de la interpretación de ninguna autoridad diferente al legislador, el cual en la misma, deberá respetar los principios y valores constitucionales que deben irradiar las decisiones de todas las autoridades públicas.

En este orden de ideas, la aplicación de esa especie de presunción de dolo o culpa en cabeza del usuario sin fundamento legal desconoce la garantía a la presunción de inocencia que al estar consagrada en la Carta Política es un mandato ineludible para todos los operadores jurídicos en materia sancionatoria. […]”. (Negrillas fuera de texto).

Ante todo, la Sala debe aclarar que la sentencia citada por Tribunal en apoyo a sus consideraciones no es exactamente aplicable en el presente caso, en la medida en que, como se observa, la persona objeto de sanción en el expediente de tutela que revisó la Corte Constitucional fue una persona natural en su condición de usuario de los servicios públicos domiciliarios. Y cuando se trata de personas naturales, el inciso final del artículo 81 de la Ley 142 de 1994 prevé que “[…] Las sanciones que se

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impongan a personas naturales se harán previo el análisis de la culpa del eventual responsable y no podrán fundarse en criterios de responsabilidad objetiva […]”; sin embargo, en esta oportunidad la sancionada es una persona jurídica y en relación con estas no se exige profundizar en el análisis que el a quo echa de menos.

De manera general, salvo las personas naturales, lo que la norma exige es que la sanción debe graduarse atendiendo a factores objetivos como son: i) la naturaleza de la gravedad de la falta; ii) el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público; y iii) el factor de reincidencia, aspectos que, en esta oportunidad, como ya se advirtió, sí fueron considerados.

En abono de la importante distinción que ha quedado evidenciada, la Sala considera pertinente traer a colación lo expresado en la sentencia de 18 de julio de 2024 (Radicación núm. 2013-00319, C.P. Oswaldo Giraldo López), en la que esta Sección precisó que el régimen de responsabilidad objetiva es aplicable en los procesos sancionatorios de servicios públicos, en los que se impongan sanciones a las personas jurídicas, de la siguiente manera:

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“[…] En ese sentido, y atendiendo los expresos mandatos Superiores, el Legislador previó el alcance de la potestad sancionatoria en servicios públicos, diferenciando, como era del caso, la relación usuario – empresa y empresa – Estado (SSPD). Para el primer vínculo indicó que los procedimientos que adelante deben sopesar la “culpa” del presunto infractor, lo cual ubica ese tipo de actuaciones en el plano de la responsabilidad subjetiva, en tanto que debe ser examinada la conducta del investigado.

No se aplica el mismo rasero en tratándose del nexo que surge entre el Estado y la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios. A tal discernimiento llegó esta Sección en sentencia del 22 de octubre de 2015, en el proceso número 25000 2324 000 2010 00654 01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, en el que se discutía precisamente si en un procedimiento sancionatorio adelantado contra Gas Natural debía ponderarse su negligencia a fin de determinar si era procedente la imposición de la multa:

“La sociedad GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A.

E.S.P. estima que si en gracia de discusión se aceptara que del artículo 37 de la Resolución CREG 011 de 2003, surgía la obligación de contar con contratos de suministro y transporte de gas natural bajo la modalidad en firme, el estudio relacionado con el cumplimiento de dicha obligación implicaba el análisis de la conducta desplegada por la empresa que determinara si adelantó las gestiones que estaban a su alcance para la consecución del suministro y transporte bajo dicha modalidad contractual o si por el contrario, incurrió en una falta de diligencia que ameritara la imposición de una sanción pecuniaria como aquella de la cual fue objeto GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A. E.S.P., por cuanto del artículo 37 de la Resolución CREG 011 de 2003 no se deriva un régimen de responsabilidad objetiva.

La Resolución No. SSPD – 2012400009205 del 24 de marzo de 2010, indicó expresamente frente a este cuestionamiento que “(…) Más aún, cuando la indagación no está dirigida a establecer negligencia o culpa, porque ese no es el sentido de la sanción impuesta, ya que la función de vigilancia se da en el campo de la objetividad de la investigación, toda vez que en las actuaciones administrativas se establece una responsabilidad plenamente

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objetiva, resaltando la existencia de una conducta o hecho que da lugar a una intervención administrativa de carácter sancionatorio o fiscalizador, ejerciendo el poder sancionatorio que le asiste a la administración (…)”. (Resaltado fuera de texto)

Para desatar la acusación no puede olvidarse el contenido del artículo 81 de la Ley 142 de 1994, el cual sustenta la imposición de la sanción a la sociedad GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A. E.S.P. y en el que se

indica que solo las sanciones que se apliquen a personas naturales contarán con el respectivo análisis de la culpa del eventual responsable y no podrán fundarse en criterios de responsabilidad objetiva, lo cual conlleva, entonces, a que la imposición de sanciones a las personas jurídicas pueden fundarse en criterios de responsabilidad objetiva sin que se requiera el análisis de la culpa. Dicho artículo 81 indica:”

Ciertamente, se trata de uno de los casos excepcionales en los que se habilita la atribución sancionadora despojada de valoraciones subjetivas¹⁷, que consulta los cometidos constitucionales en tanto que debe ser precedida del agotamiento de etapas que supongan una garantía del derecho de defensa y contradicción y por supuesto la aplicación del principio de legalidad, en el que se “exige que una norma con fuerza material de ley contemple una descripción genérica de las conductas sancionables, las clases y cuantía de las sanciones, pero con posibilidad de remitir a los actos administrativos la descripción pormenorizada de las conductas reprochables, sin que pueda decirse en este caso que las normas de carácter reglamentario complementan los enunciados legales, pues se trata de una remisión normativa contemplada específicamente por la disposición legal de carácter sancionador”¹⁸.

17 Sentencia C-616 de 2002: “(i) En un extremo, el legislador puede disponer iguales exigencias a las que rigen el derecho penal para la imposición de ciertas sanciones administrativas; no obstante, también puede (ii) prescribir que la administración cumpla con una carga probatoria inicial predeterminada y suficiente, sin que sea necesario demostrar de manera específica la culpa, la cual se deduce de lo ya probado, y permitir que el investigado demuestre que obró diligentemente o de buena fe; (iii) concluir que el comportamiento del que cometió un error es prueba de un grado de imprudencia como la simple inobservancia, pero suficiente para imponer la sanción; (iv) presumir la culpabilidad respecto de la comisión de ciertas infracciones y reglamentar las condiciones en las que se puede presentar prueba en contrario; y (v) en el otro extremo, el legislador puede permitir la imposición excepcional, bajo estrictas condiciones, de sanciones por responsabilidad objetiva, caso en el cual no cabe que el investigado pruebe su diligencia ni su buena fe.” (Subrayas de la Sala).

18 Sentencia SU-1010 de 2008.

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Incumbe de manera prioritaria y ligada al derrotero ya expuesto el principio de tipicidad, según el cual “el legislador debe establecer expresamente los elementos fundamentales del tipo, lo que implica que se efectúe:

(i) la descripción de la conducta o del comportamiento que da lugar a la aplicación de la sanción; (ii) la determinación de la sanción, lo que implica la descripción de todos los aspectos relativos a ella, esto es, el tipo de sanción a imponer, el término o la cuantía de la misma, la autoridad competente para aplicarla y

(iii) el procedimiento que debe seguirse para proceder

a su imposición.”¹⁹. […]” (Destacado fuera de texto).

Por último, también resulta oportuno traer a colación, para prohijarla, la sentencia de 23 de junio de 2023 (Expediente núm. 2012-00240-01, CP. Nubia Margoth Peña Garzón), en la cual, frente a un asunto similar, se revocó la sentencia de primera instancia que había declarado la nulidad de los actos acusados, pues la Sala consideró, al igual que lo hace ahora, que la sanción de multa impuesta por tener la demandante cilindros de GPL pertenecientes a otra empresa de servicios públicos fue proporcional a los hechos que le sirvieron de causa.

En este orden de ideas, ninguno de los cargos planteados por la parte demandante tiene la entidad necesaria para desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a los actos acusados, razón por la que la Sala revocará la decisión de primera instancia y,

¹⁹ Ibídem.

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en su lugar, denegará las pretensiones de la demanda y así lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

Ahora, en cuanto a la condena en costas la Sala considera que de conformidad con el artículo 171 del CCA y atendiendo la conducta asumida por las partes no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal, razón por la cual no hay lugar a ello.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 20 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, que declaró la nulidad de los actos acusados y, en su lugar, se dispone: DENEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: No condenar en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

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TERCERO: En firme esta providencia, remítase el expediente al Tribunal de origen, previo las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 12 de diciembre de 2024.

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES  OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Presidente Salva voto

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN   HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

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