CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

RADICACIÓN:       73001233100020110005701 (56888)

ACTOR: GUSTAVO ALBERTO BERMÚDEZ BARRAGÁN Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE EL ESPINAL Y OTROS

REFERENCIA: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

TEMAS: RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO: daños generados por

la conducción de energía eléctrica/ RÉGIMEN APLICABLE: falla del servicio o riesgo excepcional/ CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA: Deber del juez de verificar la incidencia causal del comportamiento de la víctima.

Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 10 de junio de 2015, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones, al condenar al Municipio de El Espinal y a la Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P.- ENERTOLIMA a la indemnización de perjuicios.

SÍNTESIS DEL CASO

El joven Luis Alejandro Aragón Barragán falleció el 2 de agosto de 2009, como consecuencia de una descarga eléctrica, luego de tener contacto con un templete de un poste que se encontraba energizado, daño que los demandantes imputan al municipio de El Espinal y a la Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P., por su participación en la actividad de conducción de energía eléctrica.

ANTECEDENTES

La demanda

Mediante escrito presentado el 3 de febrero de 2011 (fls.52-71 C.1), los señores Yolanda Barragán Segura y Luis Alberto Aragón Cotrino, quienes actúan en nombre

propio y representación de la menor Leidy Natali Aragón Barragán; María Lucía Segura de Barragán, Gustavo Barragán Segura, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad Gustavo Adolfo y María Alejandra Barragán Gutiérrez; Marco Antonio Barragán Segura, Martha Lucía Barragán Segura, quien actúa en nombre propio y representación de la menor Liseth Katherine Bermúdez Barragán; Shirley Barragán Segura, quien actúa en nombre propio y en representación del menor José Albeiro Pua Barragán; Gustavo Alberto Bermúdez Barragán, por conducto de apoderado judicial (fls.2-7 C.1), interpusieron demanda de reparación directa en contra del municipio de El Espinal y la Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P.-ENERTOLIMA, con el fin de que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas:

PRIMERA: Que el municipio de El Espinal y la Compañía Energética del Tolima

S.A. E.S.P. “ENERTOLIMA”, son administrativa y patrimonialmente responsables de los perjuicios de orden material y moral ocasionados (…) con la muerte del menor Luis Alejandro Aragón Barragán, ocurrida el día 2 de agosto de 2009, en la zona urbana de la ciudad de El Espinal, por electrocución, al ser víctima de descarga de energía eléctrica, con un cable energizado que sirve de templete o sostén de un poste que sostiene las redes de energía de alta tensión de propiedad de ENERTOLIMA y de alumbrado público del Municipio de El Espinal-Tolima.

SEGUNDA: Que el municipio de El Espinal y la Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P. “ENERTOLIMA”, son administrativa y patrimonialmente responsables del perjuicio de daño a la vida de relación ocasionado a Yolanda Barragán Segura, Luis Alberto Aragón Cotrino y a la menor Leidy Natali Aragón Barragán, representada por sus padres antes mencionados, con la muerte de su hijo y hermano, menor Luis Alejandro Aragón Barragán, ocurrida el día 2 de Agosto de 2009, en la zona urbana de la Ciudad de El Espinal, por electrocución, al ser víctima de descarga de energía eléctrica, con un cable energizado que sirve de templete o sostén de un poste que sostiene las redes de energía de alta tensión de propiedad de ENERTOLIMA y de alumbrado público del Municipio de El Espinal Tolima.

TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al municipio de El Espinal y a la Compañía Energética del Tolima S.A.

E.S.P. “ENERTOLIMA”, como reparación del daño causado, a manera de indemnización, a pagar a los actores, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios, los perjuicios de orden material (daño emergente y lucro cesante), y morales, actuales y futuros, y en la vida de relación, los cuales se estiman en la suma de setecientos tres millones setecientos cuarenta y siete mil quinientos ($703.747.500,00) moneda corriente, o conforme a lo que resulte probado en el proceso.

Como fundamento fáctico de la demanda, se narró, en síntesis, que el 2 de agosto de 2009, en horas de la tarde, falleció el adolescente Luis Alejandro Aragón Barragán, como consecuencia de una descarga de energía eléctrica recibida mientras se encontraba sentado a la orilla de un canal de USOCOELLO, al tener contacto con el templete de un poste que sostiene las redes de energía de alta

tensión de propiedad de ENERTOLIMA y del alumbrado público del municipio El Espinal.

Luego del auxilio prestado por el señor Diego Fernando Betancourt Triana para desprender al menor del templete, se le suministraron los primeros auxilios, siendo trasladado al Hospital San Rafael de El Espinal, donde infructuosamente intentaron reanimarlo.

Afirma la parte demandante que el accidente ocurrió por negligencia y descuido de las entidades demandadas debido a la falta de conservación y mantenimiento de las instalaciones eléctricas, al permitir que el templete tuviera fácilmente contacto con las cuerdas de alumbrado público y de alta tensión, sin que contara con protección o aislamiento.

El suceso causó gran tristeza, angustia y dolor para los demandantes por la muerte de su ser querido, aunado a la pérdida y motivación de vivir, afectando sus actividades laborales y cotidianas.

Con la muerte de la víctima desapareció la ayuda doméstica que prestaba en su hogar, así como la que brindaría a sus padres cuando comenzara a trabajar, debido al promisorio futuro que le esperaba.

Trámite en primera instancia

Mediante providencia proferida el 18 de febrero de 2011, por el Tribunal Administrativo del Tolima, se admitió la demanda (fl. 73 C.1), la cual fue debidamente notificada a las partes (fls. 78 y 88-93 C.1).

La Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P.-ENERTOLIMA contestó la demanda alegando el eximente de responsabilidad por el hecho de un tercero, puesto que en el contrato de suministro de energía No. 0052 de 2006 celebrado entre la Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P. y el municipio de El Espinal, concesionado a ILUMINAR, no se estableció que la empresa de servicios públicos tuviera a su cargo el mantenimiento y reparación del alumbrado público.

Desde su perspectiva, el accidente fue consecuencia de la instalación irregular y antitécnica de las redes de alumbrado público a cargo del municipio o el

concesionario, toda vez que se omitieron las distancias de seguridad necesarias para evitar el accidente y se tendió la red de alumbrado público por debajo del aislador tensor, causando la energización del templete cuando se cerrara el circuito.

Afirmó que la instalación de la retenida o templete fue adecuada, porque esta contaba con un aislador tensor cuya finalidad era la de impedir que la energía fluyera por la   retenida   o   templete   en   caso de   falla   eléctrica   (fls.102-118   C.1).

Paralelamente, formuló llamamiento en garantía en contra de La Previsora S.A. Compañía de Seguros, en razón de la póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual No. 1002649 (fls. 13-16 C.2).

Al contestar la demanda, el municipio de El Espinal consideró que no se incurrió en negligencia o descuido frente a la conservación, mantenimiento y operatividad de las redes eléctricas, obligaciones que se encontraban en cabeza de Enertolima e Iluminar.

Se refirió a una serie de irregularidades en los registros civiles de nacimiento aportados con la demanda, con el objetivo de señalar la falta de prueba de la calidad en que actuaban algunos actores.

Remarcó la necesidad de vincular a la Asociación de Usuarios del Distrito de Adecuación de Tierras de los ríos Coello y Cucuana (USUCOELLO) y la Unión Temporal Iluminar como litisconsorcios necesarios en la presente causa.

Excepcionó la culpa exclusiva de la víctima, porque el canal donde ocurrieron los hechos estaba señalizado con la prohibición de sumergirse o nadar en él, pues se trataba de un canal destinado a suministrar agua a los cultivos aledaños, pese a tal prohibición, el menor decidió entrar al canal, por tanto, cualquier daño causado corresponde a su propia responsabilidad o de sus progenitores, quienes incumplieron sus obligaciones de protección y cuidado frente al menor.

Sostuvo la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad territorial, en la medida en que el mantenimiento del poste y templete donde ocurrieron los hechos era de responsabilidad de Enertolima, mientras que el cableado eléctrico, que tuvo contacto con el templete, era de propiedad de Iluminar.

Finalmente, expuso varias contradicciones en la versión de los hechos narrada en la demanda, como que el menor siguió bañándose después de recibir la descarga y, posteriormente, empezó a experimentar molestias físicas; puso en duda la ayuda prestada por un vecino en razón a la distancia existente entre el canal y el vecindario; expresó que no era cierta la energización del templete, que lo que había sucedido era que los cables de alumbrado público estaban cerca de aquel, y al moverlos, hicieron contacto con las líneas de energía, sumado a que el menor se encontraba húmedo y, por eso, se produjo la descarga eléctrica que le causó la muerte (fls. 124-140 C.1).

Luego de la admisión del llamamiento en garantía formulado por la Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P.-ENERTOLIMA (fls.17-18 C.2), La Previsora S.A. Compañía de Seguros presentó contestación a la demanda y al llamamiento en garantía. Alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva de su asegurada, la inexistencia del daño y la configuración del hecho de un tercero, como eximentes de responsabilidad, porque el mantenimiento y la reparación del servicio eléctrico le correspondía al municipio de El Espinal, incluyendo el templete que sostenía el poste que produjo el fallecimiento de la víctima (fls. 30-35 y 44-51 C.2).

Por auto del 26 de julio de 2011 se dispuso abrir a pruebas el proceso (fls.142- 145 C.1), el cual fue adicionado mediante providencia del 12 de agosto del mismo año (fls. 149-150 C.1).

Una vez cerrada la etapa probatoria, el 28 de enero de 2015 se corrió traslado para alegar de conclusión (fl.199 C.1). Dentro del término concedido, la parte demandante, la Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P. y la llamada en garantía presentaron los alegatos correspondientes (fls. 200-218 C.1). El municipio de El Espinal guardó silencio.

Sentencia de primera instancia

El 10 de junio de 2015, el Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda:

Teniendo en cuenta las pruebas anteriormente relacionadas, se puede concluir que el joven Luis Alejandro Aragón Barragán, murió al recibir una descarga eléctrica, al hacer contacto con un templete que sostenía un poste de propiedad

de la Compañía Energética del Tolima ENERTOLIMA, mientras se encontraba en el canal de riego de USOCOELLO.

Así, mismo teniendo en cuenta el informe del supervisor de Obras y diseños, se establece que las cuerdas de alumbrado público no cumplían con la distancia y aislamiento establecida por la norma técnica eléctrica vigente.

Por lo tanto, es claro que efectivamente existió una omisión por parte de las entidades demandadas las cuales no ejercieron el control y mantenimiento adecuados tanto a los postes como a las redes de alumbrado público; como quiera que se evidencia que ni ENERTOLIMA como dueña del poste y el templete, ni el Municipio de El Espinal, como encargado del alumbrado público, cumplieron con las labores de vigilancia, revisión, reparación y prevención teniendo en cuenta la actividad riesgosa que se estaba realizando como lo es la conducción de energía eléctrica; situación que ocasionó la muerte del joven Luis Alejandro Barragán.

En consecuencia, accedió a la indemnización de los perjuicios morales únicamente en favor de los padres, la hermana y la abuela de la víctima directa; pero, ordenó la reducción en un cincuenta por ciento (50%) de la condena impuesta, en razón a la contribución del occiso y sus progenitores en la causación del daño, ya que el menor se encontraba jugando en un canal de riego que no estaba destinado para tales actividades.

Por otra parte, negó lo concerniente al lucro cesante por cuanto se trataba de un menor respecto del cual se comprobó que jugaba bien al fútbol; empero, no existía certeza de la actividad o labor concreta que desempeñaría el joven al cumplir su mayoría de edad.

De igual modo, negó lo referido al daño a la vida de relación, en el entendido que, actualmente, se encuentra comprendido en el daño a la salud, y en caso de muerte, se puede reconocer mediante la categoría de afectación a bienes constitucionalmente protegidos; por ende, instó a las demandadas para adoptar medidas de precaución que prohibieran jugar o bañarse en el canal de riego; adicionalmente, les ordenó enviar un escrito dirigido a los demandantes pidiendo excusas por la falta de diligencia y señalización.

Por último, condenó a La Previsora S.A. al pago en favor de la Compañía Energética del Tolima del valor asegurado previsto en la póliza de seguro 1002649, vigente para la época de los hechos (fls. 219-246 C. Seg.Inst.).

El 5 de noviembre de 2015 se aclaró la sentencia con el fin de precisar que la indemnización por perjuicio moral a favor de los padres ascendió a 100 SMLMV para cada uno (fl. 270 C. Seg.Inst.).

Recursos de apelación

La Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P. presentó recurso de apelación dirigido a resaltar la configuración del eximente de responsabilidad por el hecho de un tercero, en la medida en que se manipuló irregularmente la red de Enertolima desconociendo las distancias de seguridad con el propósito de suministrar energía a la red de alumbrado público, sin que se tuviera oportunidad legal y técnica de conocer la anomalía, por tanto, la responsabilidad recae en el municipio de El Espinal, quien causó el daño con ocasión de su potestad y autoridad para intervenir la red.

Respecto a los perjuicios, advirtió que el a quo erró al aplicar los niveles de cercanía afectiva para la indemnización del perjuicio moral, en tanto a la hermana le correspondía un monto indemnizatorio equivalente a 50 SMLMV (fls. 248-249 C. Seg. Inst.).

La Previsora S.A. Compañía de Seguros apeló la sentencia de primera instancia bajo el argumento de que la responsabilidad recaía en el municipio de El Espinal, por ser la encargada del mantenimiento de la infraestructura de alumbrado público, obligación que nunca se trasladó a la compañía energética asegurada.

Solicitó que en caso de condenar a Enertolima S.A. E.S.P. se apliquen las excepciones propuestas frente al llamamiento en garantía, en especial, la denominada disponibilidad del valor asegurado (fls. 251-252 C.Seg.Inst).

El municipio de El Espinal expuso que se omitió el análisis de las excepciones propuestas con la contestación a la demanda, a saber: falta de prueba de la calidad en que actúa el demandante, no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios (Usocoello y Unión Temporal Iluminar), culpa exclusiva de la víctima, existencia de responsabilidad de los garantes del menor, falta de legitimación en la causa por pasiva, existencia de la responsabilidad de la empresa prestadora de energía, fundamentos fácticos, lógicos y jurídicos que hacen impróspera la acción (fls.255-266 C.Seg.Inst.).

La parte actora formuló recurso de apelación adhesiva con el objetivo de que se revoque lo concerniente a la reducción en un cincuenta por ciento (50%) de la condena, como consecuencia de la concurrencia de culpa de la víctima o sus padres, y en su lugar, se acceda al reconocimiento de perjuicios por el cien por ciento (100%) de las condenas, porque no se probó que la víctima se estuviera bañando en el canal de riego; por el contrario, la prueba testimonial indica que el menor estaba en la orilla observando a otros jóvenes jugar.

Ligado a esto, remarcó la inexistencia de barreras, barandas o avisos sobre la prohibición de entrar al canal para el momento de los hechos, que de haber existido, no estarían para evitar el contacto con el templete; el argumento sería válido si el menor hubiera muerto por ahogamiento, pero se comprobó que el deceso ocurrió a raíz de una descarga eléctrica.

Ahora, en el evento de aceptar la concurrencia de culpas, solicitó fijar el porcentaje de reducción de la indemnización en una proporción menor, en consideración a la condición de inferioridad del menor, su debilidad manifiesta frente a los entes demandados y la actividad riesgosa ejercida por estos.

Así mismo, consideró que la prueba testimonial revelaba la angustia, el dolor y la tristeza sufridos por los padres, hermana, abuela, tíos y primos con la muerte de Luis Alejandro Aragón Barragán, así como el daño a la vida de relación.

Pidió el reconocimiento de perjuicios materiales por la suma de $15.512.730, a favor de cada uno de los padres, dado que el menor colaboraba con las labores domésticas y con el cuidado de su hermana menor Leidy Natali Aragón Barragán, aunado a la ayuda económica que la víctima suministraría en el futuro por el amor a sus progenitores, en atención a su buen rendimiento académico y sus habilidades para la práctica del fútbol (fls. 287-296 C. Seg.Inst.).

Los recursos de apelación fueron concedidos por auto proferido el 2 de diciembre de 2016 (fl. 331 C. Seg.Inst.).

Trámite de segunda instancia

Mediante providencia del 16 de febrero de 2017, esta Corporación admitió los recursos de apelación (fls.335-336 C. Seg.Inst.).

El 23 de marzo de 2017 se corrió el traslado para alegar de conclusión (fl. 338

C. Seg.Inst.).

Dentro del término concedido, la parte demandante, La Previsora S.A. Compañía de Seguros y la Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P. reiteraron los argumentos presentados en los recursos de apelación (fls.339-345 y 354-355 C. Seg.Inst).

El municipio de El Espinal guardó silencio.

El Ministerio Público solicitó confirmar la decisión de primera instancia, debido a que las demandadas no lograron acreditar alguno de los eximentes de responsabilidad con la capacidad para exonerarlos, bajo un régimen de responsabilidad objetivo por riesgo excepcional.

En cuanto a la responsabilidad de Enertolima ESP, expuso la ausencia de alguna actividad tendiente a poner en conocimiento del concesionario Iluminar la incorrecta instalación de las redes, con la finalidad de corregir esa irregularidad, omitiendo su obligación en razón de la actividad peligrosa que ejecutaba.

Se mostró inconforme con la decisión del a quo de reducir la indemnización por la culpa de la víctima, pues el tensor generador del daño se encontraba en el casco urbano, ello ponía en riesgo a toda la comunidad, independientemente de la actividad que estuviera realizando en cercanías del cable energizado (fls. 347-352 C.Seg.Inst.).

CONSIDERACIONES

Competencia

De acuerdo con lo previsto en el artículo 129 del CCA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en la medida en que se resuelven los recursos de apelación interpuestos contra una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en un proceso que tiene vocación de doble instancia.

Ejercicio oportuno de la acción

El numeral 8º del artículo 136 del CCA, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, reguló lo concerniente a la caducidad de las acciones, en el sentido de señalar que, en materia de reparación directa, el término es de dos años contados “a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

De acuerdo a lo narrado en la demanda, el joven Luis Alejandro Aragón Barragán falleció el 2 de agosto de 2009, es decir, el término inicial para presentar la demanda transcurrió desde el día siguiente hasta el 3 de agosto de 2011, como la demanda fue presentada el 3 de febrero de esa misma anualidad, se concluye que no operó la caducidad en el presente asunto, independientemente de la suspensión del plazo con ocasión del trámite conciliatorio (fls. 41-51 C.1).

Legitimación en la causa

Al contrario de lo expuesto por el apoderado del municipio de El Espinal, de los registros civiles de nacimiento aportados se desprende que los señores Yolanda Barragán Segura (madre), Luis Alberto Aragón Cotrino (padre), Leidy Natali Aragón Barragán (hermana), María Lucía Segura de Barragán (abuela), Marco Antonio Barragán Segura (tío), Gustavo Barragán Segura (tío), María Alejandra Barragán Gutiérrez (prima), Gustavo Adolfo Barragán Gutiérrez (primo), Martha Lucía Barragán Segura (tía), Liseth Katherine Bermúdez Barragán (prima), Shirley Barragán Segura (tía), José Albeiro Pua Barragán (primo), Gustavo Alberto Bermúdez Barragán (primo) se encuentran legitimados en la causa por activa en razón a su parentesco con la víctima directa Luis Alejandro Aragón Barragán (fls. 8- 23 C.1).

No le asiste razón al apoderado del municipio de El Espinal, quien alegó la falta de prueba de la calidad en que actúa la señora María Lucia Segura de Barragán, quien afirmó ser la abuela de la víctima directa. Pese a que en los registros civiles de nacimiento de los señores Yolanda Barragán Segura, Marco Antonio Barragán Segura, Gustavo Barragán Segura y Martha Lucía Barragán Segura aparece como madre la señora Lucía Segura, para la Sala no cabe duda que se trata de la misma persona.

Los documentos coinciden en que los abuelos maternos de estos demandantes son los señores Octavio Segura y Julia Díaz, nombres que se encuentran consignados como los padres de la señora María Lucía Segura Díaz (fl. 14 C.1), quien fue la misma persona que otorgó el poder para el presente proceso, con la claridad que utilizó el apellido Barragán, proveniente de su vínculo marital.

Adicionalmente, el mismo número de cédula consignado en el poder otorgado por la señora María Lucía Segura de Barragán aparece inscrito en el renglón destinado al declarante en los registros civiles de nacimiento de Gustavo Barragán Segura y Marco Antonio Barragán Segura.

Similares reproches se plantearon frente a Gustavo Adolfo Barragán Gutiérrez, Katherine Bermúdez y José Albeiro Pua Barragán, pero los mismos son infundados, dado que en el expediente sí obran los registros civiles de nacimiento que permiten deducir los parentescos con la víctima directa (fls. 21, 22 y 23 C.1., respectivamente).

Por último, en cuanto a Gustavo Alberto Bermúdez Barragán, se comprobó que es hijo de la señora Martha Lucía Barragán Segura (fl. 19 C.1), quien es hermana de la señora Yolanda Barragán Segura (fls. 13 y 17 C.1), madre de la víctima directa (fl. 8 C.1).

Por su parte, el municipio de El Espinal y la Compañía Energética del Tolima S.A.

E.S.P. se encuentran legitimados en la causa por pasiva, en vista de las imputaciones fácticas y jurídicas planteadas en la demanda.

Excepción de no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios

El municipio de El Espinal alegó que el a quo no resolvió esta excepción, y que, desde su perspectiva, se debió haber vinculado al distrito de riego Usocoello y a la Unión Temporal Iluminar, como litisconsortes necesarios; sin embargo, no le asiste razón a la entidad demandada.

Sobre el particular, cabe recordar que, tratándose de la responsabilidad extracontractual del Estado, la concurrencia de autores en el hecho dañoso no

configura litisconsorcio necesario. En efecto, la comprobación que varios sujetos concurrieron causalmente en la producción del daño deriva en una declaratoria de responsabilidad solidaria, en atención a lo regulado por el artículo 2344 del Código Civil, ello legitima a la víctima para demandar a todos los deudores solidarios, bien sea de manera conjunta o de forma individual, según su criterio.¹

En el presente caso, la demanda se dirigió exclusivamente en contra del municipio de El Espinal y la Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P., al considerar que estas eran las entidades llamadas a responder por la muerte del joven Luis Alejandro Aragón Barragán, sin que forzosamente también se tuviera que demandar al distrito de riego Usocoello o la Unión Temporal Iluminar.

Daño antijurídico

Este elemento estructurante de la responsabilidad patrimonial del Estado no fue objeto de los recursos de apelación, en cualquier caso, se acreditó que el joven Luis Alejandro Aragón Barragán falleció el 2 de agosto de 2009, como lo demuestra el registro civil de defunción (fl.10 C.1), la historia clínica de la E.S.E. Hospital San Rafael del municipio de El Espinal (fls. 24-36 C.1) y el informe pericial de necropsia No. 2009010173268000032 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (fls. 2-4 C.3).

En consecuencia, procede la Sala a resolver los reparos planteados en los recursos de apelación que versan sobre la imputación del daño.

Imputación

El artículo 90 de la Constitución Política no privilegió algún régimen de responsabilidad en particular, el juez debe definir el título de imputación atendiendo a las particularidades del caso concreto, de tal modo que encuentre las razones fácticas y jurídicas para adoptar la decisión correcta.²

¹ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del 7 de octubre de 2004, radicación No. 25000-23-26-000-1999-02241-01(27272), C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; Subsección C, providencia del 13 de marzo de 2017, radicación No. 25000- 23-36-000-2013-01956-01(55299), C.P. Guillermo Sánchez Luque; Subsección A, providencia del 20 de septiembre de 2021, radicación No. 13001-23-33-000-2019-00332-01(66327), C.P. María Adriana Marín.

² Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 19 de abril de 2012, exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón.

Esta Corporación ha aceptado reiteradamente la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad, bajo el título de imputación de riesgo excepcional, en aquellos asuntos en donde se establece que el daño antijurídico fue producto del ejercicio de una actividad lícita desarrollada por el Estado, que implica la utilización de un objeto, sustancia o instalación peligrosa para los administrados, escenario en donde la víctima queda relevada de demostrar alguna irregularidad constitutiva de una falla en el servicio, paralelamente, la exoneración de responsabilidad de la entidad estatal queda reducida a la comprobación de una causa extraña.³

La generación, transmisión, distribución y destinación final de energía eléctrica ha sido catalogada pacíficamente como una actividad peligrosa, en razón a su potencialidad dañosa respecto de los objetos y seres vivos que entran en contacto con ella, quienes poseen una capacidad limitada de soportar la corriente eléctrica, umbral que al sobrepasarse puede derivar en la destrucción de bienes, en lesiones o incluso en la muerte de una persona, de ahí la posibilidad de enjuiciar estos casos desde la óptica del riesgo excepcional⁴.

Ello no es óbice para que en este tipo de asuntos se pueda configurar la responsabilidad del Estado por la falla en el servicio, cuando se advierta que ha existido omisión, tardanza o defecto en la actividad de conducción de energía eléctrica, debido al carácter preferente de ese título de imputación y a su función preventiva frente a la ocurrencia de daños antijurídicos.⁵

En los recursos de apelación, formulados por la Compañía Energética del Tolima

S.A. E.S.P. y la llamada en garantía La Previsora S.A. Compañía de seguros, se afirma que la responsabilidad en el presente asunto recae exclusivamente en el municipio de El Espinal, por la manipulación irregular de la red de Enertolima para

³ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 27 de julio de 2000, rad. n.° 12099, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia del 29 de agosto de 2007, rad. n.° 15001-23-31-000-1994-04691-01(15494), C.P. Ruth Stella Correa Palacio y sentencia del 8 de junio de 2011, rad. n.° 19001-23-31-000-1998-05110-01(20328), C.P. Hernán Andrade Rincón.

⁴ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 15 de marzo de 2001, radicación No. 76001-23-31-000-1991-07733-01(11162), C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; Subsección B, sentencia del 3 de diciembre de 2018, radicación No. 76001- 23-31-000-2006-03682-01(42992), C.P. María Adriana Marín (E).

⁵ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de febrero de 2023, exp. 59259, C.P. María Adriana Marín. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 14 de septiembre de 2011, exp. No. 22745. M.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 25 de octubre de 2019, exp. No. 48509. M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

derivar energía al servicio de alumbrado público; al mismo tiempo, el municipio de El Espinal considera que el responsable del daño es la Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P., debido a que es la propietaria del poste y el templete donde ocurrió el fallecimiento del menor, teniendo a su cargo la obligación de mantenimiento y conservación de las redes eléctricas.

En estricto sentido, los reproches planteados por la Compañía Energética del Tolima

S.A. E.S.P. no pueden enmarcarse en el eximente de responsabilidad por el hecho del tercero⁶, en tanto se endilga el resultado dañoso al actuar del municipio de El Espinal, quien es codemandado en el proceso y posee un vínculo directo con el servicio de alumbrado público, actividad durante la cual se generó el resultado dañoso.⁷

Así las cosas, lo procedente es examinar si en el presente supuesto, el daño antijurídico resulta imputable tanto al municipio de El Espinal como a la Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P.; o si, por el contrario, solo uno de los demandados fue el responsable de la muerte del joven Luis Alejandro Aragón Barragán, o el daño no les es imputable a ninguno.

En el asunto bajo examen, los testimonios de Adriana Shirley Pancha Aritza (fls. 46- 49 C.3), Ramón Reyes Cardozo (fls. 50-53 C.3), Yenny Marcela Carrillo Rodríguez (fls. 55-58 C.3), Luz Marina Medina Ibagon (fls. 59-62 C.3) y Mayerly García Reyes (fls. 63-65 C.3), de quienes no se comprobó algún interés en el proceso, coinciden al afirmar que el 2 de agosto de 2009, el joven Luis Alejandro Aragón Barragán recibió una descarga eléctrica al contactar un templete o tensor, que sostenía un poste de energía, en inmediaciones del canal de riego Usocoello, entre los límites de los barrios La Magdalena, Cafasur y Entre Ríos del municipio de El Espinal, departamento del Tolima.

⁶ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, providencia del 13 de febrero de 2013, radicación No. 25000-23-26-000-1992-08445-01(18148)A,

C.P. Hernán Andrade Rincón; reiterada en providencia del 28 de enero de 2015, radicación No. 05001-23-31-000-2002-03487-01(32912)A, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y en providencia del 22 de octubre de 2021, radicación No. 19001-23-31-000-2011-10050-01(53651),

C.P. María Adriana Marín.

⁷ Héctor Patiño. (2011). Las causales exonerativas de la responsabilidad extracontractual. ¿Por qué y cómo impiden la declaratoria de responsabilidad? Aproximación a la jurisprudencia del Consejo de Estado. Revista de Derecho Privado, No. 20, enero-junio de 2011, págs. 371-398, Universidad Externado de Colombia.

Esta narración también resulta confirmada con las entrevistas de los señores Pablo Cesar Pava y Martha Liliana Pedraza, rendidas en la investigación penal adelantada por la Fiscalía 35 Seccional-URI Espinal con ocasión del fallecimiento de la víctima (fls. 71-74 C.3).

Se acreditó que esa descarga eléctrica fue la causa de la muerte de Luis Alejandro, tal y como se desprende de la historia clínica de la E.S.E. Hospital San Rafael del mismo municipio, lugar donde se diagnosticó al joven una exposición a corriente eléctrica no especificada, fibrilación y aleteo ventricular (fls. 24-36 C.1).

Se cuenta con el informe pericial de necropsia No. 2009010173268000032 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (fls. 2-4 C.3), cuya conclusión apunta a que la muerte del joven fue producto de un choque cardiogénico por fibrilación ventricular, secundario a electrocución.

Finalmente, en el informe del investigador de campo presentado por Erwin Leonardo Campos Carvajal, el 5 de abril de 2010, practicado dentro de la investigación penal adelantada por la muerte del joven Luis Alejandro, se consignó como base mínima de resistencia del cuerpo humano de 1000O y el voltaje de la red de alumbrado público era de 208/220, por tanto, la víctima estuvo expuesta a una corriente de 49 ma (ms)m, teniendo 0% de factibilidad de salvarse (fls.120-126 C.3).

El apoderado del municipio de El Espinal pretende desvirtuar esta versión de los hechos, con el informe rendido por Cospro Ingeniería Ltda con fecha del 28 de agosto de 2009 (fls.26-35 C.4), en el cual se consignó la versión del joven Jhon Fredy Sanabria:

(…) el occiso se encontraba bañándose en el canal en el sitio periférico del puente en compañía del testigo y otros adolescentes, cuando sucedió un accidente menor de tránsito en un cruce de vías próximo a donde se bañaban, de inmediato todos se salieron del canal para ir a mirar lo sucedido, motivo por el cual el joven fallecido se tomó del templete estando con la mitad de su cuerpo dentro del canal de agua para tratar de salir rápido, hecho que hizo que esta cable se aproximara e hiciese contacto con las líneas de baja tensión en aluminio desnudo (la proximidad de estos elementos se aprecia en el foto correspondiente), y se produjese una descarga eléctrica que recibió el joven haciéndolo caer al canal; posteriormente según el testimonio de Jhon Fredy Sanabria, el fallecido salió por sus propios medios del canal sin demostrar ningún daño en su integridad o malestar alguno actuando normalmente en lo que se pudo aprecias por parte del testigo, y fue hasta el sitio del accidente de tránsito, regresando después para continuar bañándose en el mismo sitio del canal en donde pasados unos 20 minutos aproximadamente y posteriores a recibir el impacto eléctrico, comenzó a experimentar molestias físicas que

hicieron necesario su trasladarlo al Hospital local en donde posteriormente murió.

En primer término, debe reconocerse que ese relato de Jhon Fredy Sanabria no fue ratificada en el presente proceso, como lo exige el numeral 2 del artículo 277 del Código de Procedimiento Civil; ahora, se observa que en el informe no se consignó directamente lo narrado por el joven, más bien se trata de una síntesis realizada por el encargado del informe, quien agregó sus apreciaciones, como se desprende de lo insertado en paréntesis.

Se trata de un testimonio aislado, que confirma la descarga eléctrica recibida por el menor cuando se tomó del templete, pero difiere en el hecho de que la víctima cayó al canal, salió por sus propios medios y 20 minutos después comenzó a sentir molestias físicas.

Esto último no encuentra sustento en otros medios de prueba, de hecho, resulta increíble tal versión, todos los testimonios apuntaron a que, luego del contacto con el templete, la víctima quedó adherido al mismo, teniendo que recibir ayuda para poder desprenderse, cuando esto se logró, el joven se encontraba inconsciente, estado en el que ingresó a la E.S.E. Hospital San Rafael, según la historia clínica.

Ligado a ello, debe resaltarse que en el informe de necropsia, se indica que el joven Luis Alejandro Aragón Barragán presentaba quemaduras de primer grado en sus partes íntimas, circunstancia que, valorada conforme a las máximas de la experiencia, ponen en duda la supuesta consciencia y normalidad mostrada por la víctima luego de recibir la descarga eléctrica.

El relato aislado de Jhon Fredy Sanabria no refuta la imputación fáctica en el presente asunto, existente entre la actividad peligrosa y el daño antijurídico, ante la verificación que el joven Luis Alejandro Aragón Barragán falleció como consecuencia de una descarga eléctrica, al tener contacto con un templete que se encontraba energizado.

Ahora bien, sobre las razones técnicas que explican la electrificación del templete, se cuenta con el informe presentado el 3 de agosto de 2009, por la empresa Obras y Diseños S.A., ante el Supervisor Técnico de la zona oriente de Enertolima S.A.

(fls. 94-100 C.1), en el cual se relata que, el día del incidente, una unidad móvil de atención inmediata se dirigió al lugar de los hechos para atender la emergencia encontrando que la retenida se encontraba energizada:

Personal de la compañía inicia inspección visual de la retenida (MT) la cual soporta poste de concreto de 12 metros (estructura doble retención con arranque) dicha estructura presenta Nomenclatura S01175 y P.F. 1387472, en donde se aprecia que dicha retenida se encuentra en contacto con 2 líneas (2 Fases) exclusivas de la red de Alumbrado Público (…).

(…) Una vez evidenciada la causa de la anomalía personal de la compañía procede a aislar el riesgo, realizando la apertura de puentes en la red (BT) de alumbrado Público (estructura 1382481) el cual se encuentra 2 estructuras antes del sector en el cual se presentó el presunto accidente.

(…) Una vez aislado el peligro, personal de la compañía: Móvil 32 verifica nuevamente con ayuda del detector de tensión la retenida evidenciando que esta se encuentra desenergizada. Posteriormente, siendo aproximadamente las 16:40 se comunican con el centro operativo Oriente dando cierre al reporte.

(…) Como se apreció en el desarrollo de la visita existe red exclusiva para el alumbrado público (2 Fases) soportada por posteria de concreto de 8 metros y posteria de concreto de 12 metros; sin embargo, se aclara que los postes de concreto de 8 metros son propiedad del alumbrado público (Municipio) y la posteria de concreto de 12 metros es propiedad de la compañía.

Para la construcción y prolongación de la red de alumbrado público se empleó la red existente propiedad de la compañía, tanto en el punto de partida como en el transcurso y finalización de la misma. Se evidencia que en el punto de finalización de la red no se respetó la distancia de seguridad y/o aislamiento establecido entre la retenida en MT y las líneas conductoras de alumbrado público (BT) según lo establecido en la Norma Técnica Eléctrica Vigente.

(…) La retenida en la cual se presentó el accidente presenta aislador tensor para red de media tensión, al momento de su construcción no existía la red de alumbrado público; dicha red fue construida posteriormente. Se aclara que la red de alumbrado se cruza con el cable de la retenida, aguas abajo del mencionado aislador.

Este documento declarativo emanado de tercero puede ser valorado en el presente asunto, por cuanto no se solicitó su ratificación en los términos del numeral 2 del artículo 277 del CPC. A partir de este informe, se colige que la retenida se encontraba en contacto con dos líneas eléctricas que suministraban energía al alumbrado público, esto fue producto del desconocimiento de las distancias mínimas de seguridad.

En el mismo sentido, obra informe del investigador de campo Erwin Leonardo Campos Carvajal, con fecha del 5 de abril de 2010, practicado dentro de  la

investigación penal adelantada por la muerte del joven Luis Alejandro (fls.120-126 C.3):

Se observa la red con un templete antes de estructura de retención situada al terminar al cuadra, la instalación de una red de alumbrado público se encuentra a una distancia menor a 8 centímetros al templete de retención estructura S01175, el cual se encuentra instalado al poste de la estructura S01175, anclado a la cruceta que sostiene el pararrayos y llega anclado al terreno ubicado al otro lado del puente estructura de amarre en concreto.

(…) Se determina el nivel de tensión del alumbrado público como red de baja tensión por ser una red que trabaja a 208/220 voltios.

(…) Se determina la distancia mínima entre conductores 15 centímetros.

(…) De las dos anteriores determinaciones se toma la distancia mínima entre conductores es de 15 centímetros, situación que no cumple la estructura eléctrica involucrada en el hecho.

(…)

Conclusión

Al encontrar en la inspección del lugar de los hechos evidencia de contacto entre los cables de la red de alumbrado público y el templete y sumando lo anterior expuesto se puede concluir que el incumplimiento del RETIE por parte del personal de instaladores de la estructura, ingeniero interventor, empresa que recibe la obra del contratista y que supervisa las estructuras eléctricas del alumbrado público, causó el desarrollo de los hechos donde falleciera la víctima bajo este radicado de noticia criminal. Siendo tanto el descuido de la empresa encargada de la supervisión de este servicio que no ha corregido el error que puede causar más víctimas.

De lo anterior se deriva que la red de alumbrado público se encontraba a 8 centímetros respecto del templete, cuando la distancia mínima entre conductores debía ser de 15 centímetros, por tanto, se concluye un incumplimiento a las normas técnicas que rigen esta actividad (RETIE).

Igualmente, se encuentra el informe de Cospro Ingeniería Ltda, fechado el 28 de agosto de 2009 (fls. 26-35 C.4), el cual puede ser valorado por cuanto no se solicitó su ratificación en los términos del numeral 2 del artículo 277 del CPC.

CONCLUSIONES DE LA VISITA TÉCNICA

(...) El templete existente al borde del canal y que sirvió de soporte en su debido momento al poste en concreto de 12 m con líneas de 13.2 Kv cuando era terminal, y en donde se encuentra fijada la luminaria en Na 150w con los demás elementos de alimentación de energía y de fijación descritos en este informe, y del cual se aferró el occiso cuando pretendió salir del canal según el relato del testigo que hace parte de este informe, al continuar la construcción de esta red por parte de los constructores de CAFASUR se debió retirar ya que la fuerza

de reacción la continuaría la nueva red debiendo construirlo en el poste en donde ella cambia de dirección.

Esto se advierte en el poste que se instaló donde se presenta el cambio de dirección de la red en el que le fijaron dos templetes.

Paralelamente al construir la red de baja tensión en aluminio desnudo los constructores de la urbanización CAFASUR para llevar energía a la luminaria de Na 150w instalada en el poste en concreto de 12m del cual nos referimos en el párrafo anterior, debieron haber previsto el potencial peligro que generaba el acercamiento de esta red con el templete del poste y haber optado otras posibles alternativas técnicas.

El informe indica que el templete no cumplía función alguna para el momento de los hechos, dado que se había prolongado la red de alumbrado público, a su vez, se resalta que en el momento de la construcción se debía advertir el peligro generado por la cercanía entre el templete y las redes eléctricas.

Los documentos traídos a colación revelan una explicación que no se encuentra refutada por otros medios probatorios, de hecho, no surgió una hipótesis que genere dudas acerca de lo ocurrido. En efecto, se concluye que la energización del templete obedeció a un incumplimiento de la distancia mínima de seguridad que debía existir entre este elemento conductor y las redes de alumbrado público, separación que buscaba mitigar el riesgo inherente generado por el manejo de las redes eléctricas. La instalación irregular implicó un aumento injustificado de dicho riesgo y ubicó a la población en un escenario con la potencialidad de producir daños a su vida y bienes⁸.

Precisamente, el contacto que tuvo la víctima con el templete, que no debería estar energizado si se hubieran respetado las distancias mínimas de seguridad, generó la descarga eléctrica que posteriormente le causaría la muerte.

En ese orden de ideas, el daño antijurídico resulta imputable tanto al municipio de El Espinal como a la Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P., por incurrir en una falla del servicio con incidencia en el resultado final, como pasa a explicarse a continuación:

⁸ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 d julio de 2005, radicación No. 25000-23-26-000-1993-09281-01(13949), C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

Respecto al municipio de El Espinal, valga recordar que el artículo 365 de la Constitución Política de Colombia prevé:

ARTÍCULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. (…).

Dentro de esos servicios se encuentra el alumbrado público, cuya prestación y responsabilidad corresponde a los municipios de conformidad con el artículo 2 de la Resolución No. 043 de 1995 expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (fls.2-4 C.5):

Artículo 2: RESPONSABILIDAD EN LAS ETAPAS DE PRESTACIÓN DEL

SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO. Es competencia del Municipio prestar el servicio de alumbrado público dentro del perímetro urbano y el área rural comprendidos en su jurisdicción.

El municipio es responsable del mantenimiento de los postes, redes, transformadores exclusivos para alumbrado público, luminarias y demás elementos destinados para la prestación del servicio de alumbrado público en los términos que se señalen en el convenio o contrato respectivo, para lo cual se tendrá en cuenta la propiedad de las redes y demás elementos destinados al servicio. Deberá, igualmente, velar por la incorporación de los avances tecnológicos que permitan hacer un uso más eficiente de la energía eléctrica destinada para tal fin, así como la de elementos que ofrezcan la mejor calidad de iluminación, según la capacidades económica del municipio para realizar el mantenimiento se debe tener en cuenta la norma técnica colombiana correspondiente.

En el plenario quedó acreditado que las redes de alumbrado público eran de propiedad del municipio de El Espinal, como se desprende del informe de la empresa Obras y Diseños S.A. (fls. 94-100 C.1.), la respuesta al oficio BBB-1146 del 2 de septiembre de 2011 por parte de la Unión Temporal Iluminar (fls. 36-37 C.4) y las respuestas a los oficios Nos. 1143 y 1145 por parte del representante legal de la Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P., en la cual se explica:

En cuanto a la propiedad del sistema de redes de distribución de energía eléctrica en alta tensión, es de aclarar que en el municipio del Espinal no se cuenta con dichas redes; sin embargo Enertolima S.A., si es propietaria de redes a niveles de media tensión (34,5 KV y 13,2 kV) y baja tensión, lo cual no quiere decir que sea la propietaria de todas las redes existentes en el municipio, por el contrario existen redes propiedad de particulares e incluso el municipio como es el caso de la mayoría de las redes de alumbrado público, cuya administración y mantenimiento está a cargo del municipio del Espinal, como

es el caso de la red de baja tensión ubicada en el lugar de los hechos acontecidos el día 2 de agosto de 2009.

Si bien es cierto que tanto el poste marcado con el número 1387472 y placa amarilla s01175, las redes de distribución de media tensión (13,2 kV) que dicho poste sostiene y el templete que lo soporta, son propiedad de Enertolima S.A., se aclara que el tendido de cuerdas de alumbrado público, no es de propiedad de la Compañía, toda vez que las líneas de baja tensión utilizadas para alimentar el alumbrado público son propiedad del municipio del Espinal, las cuales fueron instaladas con posterioridad a la construcción de la infraestructura utilizada para la prestación del servicio público de energía eléctrica, como obra en el informe técnico adjunto (fls. 38-39 C.3).

Es cierto que el servicio de alumbrado público se encontraba concesionado a la Unión Temporal Iluminar, de acuerdo con el contrato No. 035 O.O.P.P.M.M. del 30 de noviembre de 2001 (fls. 10-24 C.4); no obstante, la concesión no releva a la entidad territorial de sus obligaciones de vigilancia y control como lo dispone el numeral 4° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Un entendimiento contrario llevaría a desnaturalizar el carácter público de este servicio y a poner en tela de juicio la supremacía jerárquica de las normas constitucionales, legales y reglamentarias respecto de lo acordado en un contrato estatal.

Inclusive, considerando el mismo contrato de concesión, se advierte que en la cláusula cuarta se pactó:

Cláusula cuarta: Obligaciones del Concesionario

a) Cumplir con el objeto del contrato en las condiciones ofrecidas y aprobadas, forma y tiempo pactados, de acuerdo con los pliegos de condiciones. El municipio podrá rechazar cualquier parte de los trabajos que no esté acorde con las especificaciones del contrato, o no responda a la buena calidad de los bienes y servicios exigidos en los pliegos de condiciones.

La entidad territorial no acreditó que ejerció su función de vigilancia y control al rechazar la instalación inadecuada de las redes de alumbrado público, incumplimiento agravado por el tiempo que había transcurrido desde la instalación de las redes, según se deriva del informe de la empresa Cospro Ingeniería Limitada del 28 de agosto de 2009 (fls. 26-35 C.4):

EXPLICACIÓN TÉCNICA ELÉCTRICA DEL INGENIERO CARLOS AGUIRRE:

En su descripción el Ingeniero manifiesta que hace más de 15 años fue construida por la electrificadora esta red de 13.2 Kv con el poste de concreto de 12 m que está en las proximidades del puente sobre el canal de

ASOCUELLO en donde sucedió el accidente como terminal incluyendo el templete y su aislador que cruzan el canal, como está actualmente.

Posteriormente aproximadamente hace 4 años quienes construyeron la urbanización CAFASUR hicieron una extensión de las redes de 13.2 Kv desde el poste en mención para alimentar los transformadores de ese sector en un vano más en línea recta para luego girar en un ángulo de 90°, hasta el otro poste, en concreto de 12 m soportado con dos templetes, y en donde se conectó la red de baja tensión en aluminio desnudo mediante dos puentes para suministrar energía a las luminarias de 150Na descrita en su momento y para la que existía en el poste en concreto de 8m recientemente hurtada también reseñado y fotografiado anteriormente.

Esto significa que el municipio tuvo cuatro años para advertir que las redes de alumbrado público estaban instaladas irregularmente, puesto que no respetaban las medidas mínimas de seguridad que debían existir respecto del templete. La falta de diligencia en sus obligaciones de control y vigilancia sobre el servicio de alumbrado público le impidió advertir el peligro creado, para así poder solicitar las correcciones del caso, actuaciones que habrían evitado la muerte del joven Luis Alejandro Aragón Barragán.

Ahora bien, contrario a lo expresado en el recurso de apelación, el daño también le resulta imputable jurídicamente a la Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P., porque si bien la energización del templete ocurrió por el contacto con las líneas de alumbrado público, frente a las cuales no tenía una responsabilidad directa, lo cierto es que el poste y el templete que causó el accidente eran de su propiedad; por tal motivo, contaba con una obligación de inspección y mantenimiento periódico sobre tales elementos, la cual fue omitida, teniendo en cuenta que habían transcurrido cuatro años desde la instalación de las redes de alumbrado público, tiempo suficiente para notar el riesgo que implicaba la cercanía del templete con las líneas eléctricas.

Sumado al beneficio económico que la Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P. obtenía con el suministro de energía, el contrato No. 052 de 2006 le imponía las siguientes obligaciones (fls. 5-18 C. 3):

1. Velar porque en el suministro de energía de que trata este contrato se apliquen las normas técnicas contenidas en los códigos de distribución y redes.
2. Solicitar a los representantes de nuevos proyectos el cumplimiento de las normas vigentes relacionadas con el Alumbrado Público e iluminación de vías (fl. 13 C.3).

Este contenido obligacional no fue acatado por la electrificadora, pues no se acreditó que, durante o con posterioridad a la prolongación de las redes de alumbrado público, hubiera realizado algún tipo de inspección o requerimientos al municipio de El Espinal para respetar las distancias mínimas de seguridad; de hecho, su defensa se basó en el desconocimiento de tales irregularidades, pese a que se verificó el transcurso de un tiempo razonable para poder evidenciar esa instalación antitécnica.

Por último, no puede pasarse por alto el hecho que la Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P. contaba con el poder de control sobre la transmisión de energía eléctrica, muestra de ello es el informe de la empresa Obras y Diseños S.A. (fls. 94- 100 C.1.), en el cual se narra que fueron funcionarios de Enertolima los encargados de atender la emergencia: comprobaron la energización del templete, verificaron el contacto con las líneas de alumbrado público y desenergizaron tal elemento con la suspensión del flujo de energía eléctrica.

Así las cosas, el daño antijurídico le resulta imputable tanto fáctica como jurídicamente a título de falla del servicio tanto al municipio de El Espinal como a la Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P.

Se reitera que el ente territorial contaba con la obligación de la vigilancia y control del servicio de alumbrado público, por ello debió haber advertido la instalación irregular de unas líneas eléctricas que eran de su propiedad, para así poder solicitar las correcciones del caso y evitar el riesgo generado para los administrados.

Por su parte, la Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P. tenía la obligación de inspección y mantenimiento sobre los elementos empleados para la conducción de energía eléctrica, en este caso, el templete energizado con el cual la víctima tuvo contacto, respecto del cual contó con un tiempo razonable para advertir el peligro que representaba tal elemento, lo anterior aunado al beneficio económico y al poder de control que tenía sobre la actividad peligrosa.

Concurrencia de culpas

En la sentencia de primera instancia, el a quo consideró que debía reducirse la indemnización en un 50% a raíz de la culpa de la víctima y de sus progenitores, ya que, para el momento de los hechos, el joven Luis Alejandro Aragón Barragán se encontraba nadando en un canal de riego, que no estaba destinado para fines lúdicos.

Este punto de la sentencia fue apelado tanto por el municipio de El Espinal, quien reiteró la culpa exclusiva de la víctima y de sus padres, por el incumplimiento de los deberes de custodia, como por la parte actora, con el fin de revocar este aspecto del fallo y acceder a una indemnización sin reducción alguna.

Debe reconocerse que en el proceso se ventilaron dos versiones acerca de la conducta desplegada por la víctima en el momento del incidente. Por un lado, se aduce que el joven se encontraba por fuera del canal de riego, así fue narrado por los testigos Adriana Shirley Pancha, Yenny Marcela Rodríguez, Luz Marina Medina Ibagón y Mayerly García Reyes, esta última afirmó:

(…) Ese día ocurrió un accidente en la esquina de la casa de dos carros, cuando había gente bañándose en el canal y empezaron a salirse para mirar el accidente, a ese muchacho Alejandro yo lo vi cuando él se paró porque estaba sentado al lado del templete y para poderse parar se agarró del templete, yo lo vi cuando se paró, agarró el templete y empezó a templar, entonces mi hermano y yo comenzamos a correr hacia la canal.

Mi hermano cogió un palo y le dio en la mano para que se soltera del templete, cuando el muchacho se soltó ya estaba tieso, le dieron los primeros auxilios pero él quedó morado, lo alzaron y lo subieron a un taxi que iba pasando en esos momentos por ahí.

No había clase de aviso de peligro, después de ocurrido el accidente colocaron un aviso que dice peligro de ahogamiento y unas vallas o tubos que hay ahorita (fls. 63-65 C.3).

La otra versión de los hechos es que la víctima se encontraba dentro del canal de riego y para salir se tomó del templete, mientras todavía se encontraba en contacto con el agua, hipótesis consignada en la historia clínica de la E.S.E. San Rafael del municipio de El Espinal (fls. 24-36 C.1), el informe del 3 de agosto de 2009 de la empresa Obras y Diseños S.A. (fls. 94-100 C.1.), la entrevista rendida por Martha Liliana Pedraza Rojas en la investigación penal (71-74 C.3) y la declaración del

joven Jhon Fredy Sanabria, incluida en el informe rendido por Cospro Ingeniería Ltda (fls.26-35 C.4).

En cualquiera de los dos casos, el a quo erró al declarar la concurrencia de culpas por el hecho de que el menor se estuviera bañando en un canal de riego, cuya destinación no comprendía tal actividad, dado que el eximente de responsabilidad por la culpa de la víctima implica que el comportamiento del afectado haya incidido de manera cierta y efectiva en el resultado dañoso:

Sobre este particular la Sala precisa que el comportamiento de la víctima que habilita al juzgador para reducir el quantum indemnizatorio, como lo señala el citado artículo 2.357 Código Civil, es el que contribuye en la producción del hecho dañino (concausa); es decir, cuando la conducta de la persona dañada participa de manera cierta y eficaz en el desenlace del resultado fatal. Se hace esta afirmación en atención a que no es de recibo a términos del artículo 90 de la Constitución Política, reducir los alcances de la cláusula general de cobertura de responsabilidad, so pretexto de meras conductas culposas, que no tienen incidencia causal en la producción del daño, pues por esa vía se reduciría el sentido y el alcance del valor normativo, contenido en dicho precepto constitucional. Téngase en cuenta que tratándose de la responsabilidad patrimonial del Estado, una vez configurados los elementos estructurales de ésta - daño antijurídico, factor de imputación y nexo causal -, la conducta del dañado solamente puede tener relevancia como factor de aminoración del quantum indemnizatorio, a condición de que su comportamiento tenga las notas características para configurar una co-causación del daño. En esta dirección puede sostenerse que no es de recibo el análisis aislado o meramente conjetural de una eventual imprudencia achacable a la víctima, si la misma no aparece ligada co - causalmente en la producción de la cadena causal.⁹

El juez de primera instancia constató una imprudencia de la víctima y sus padres al encontrarse nadando en un canal de riego, sin destinación para actividades deportivas o recreativas; sin embargo, olvidó analizar la incidencia causal de esa conducta en el resultado dañoso, puesto que el menor no murió ahogado, escenario en donde sí existiría ese nexo con el comportamiento culposo.

De los testimonios practicados en el proceso se concluye que el joven Luis Alejandrose hallaba mojado, porque previamente se estaba bañando en el canal; pero, no se demostró que este hecho fuera determinante en el resultado dañoso.

Según el informe del investigador de campo presentado por Erwin Leonardo Campos Carvajal, elaborado dentro de la investigación penal (fls.120-126 C.3), la

⁹ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2002, radicación No. 20001-23-31-000-1995-2356-01(13050), C.P. María Elena Giraldo Gómez. Reiterada por la Subsección A, sentencia del 12 de marzo de 2014, radicación No. 68001- 23-15-000-1998-00405-01(30648), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

base mínima de resistencia del cuerpo humano es de 1000O y el voltaje de la red de alumbrado público era de 208/220, por tanto, la víctima estuvo expuesta a una corriente de 49 ma (ms)m, teniendo 0% de factibilidad de salvarse (fls.120-126 C.3), conclusión construida sin tomar en consideración si el joven se encontraba seco o mojado, sencillamente porque la corriente eléctrica que fluía por el templete tenía la capacidad suficiente para causar la muerte de una persona.

Por tales razones, le asiste razón al apoderado de los actores, en vista de que no se comprobó un actuar culposo de la víctima o de sus padres que haya propiciado la descarga eléctrica desencadenante de la muerte del joven Luis Alejandro Aragón Barragán.

En efecto, debe precisarse que el templete, generador del accidente, estaba destinado a sostener el poste del cual pendían las líneas eléctricas, es decir, no cumplía una función de conducción de energía eléctrica, por tanto, no debía estar energizado.

El templete se encontraba al lado de un puente, cualquier persona que transitara por el lugar se encontraba expuesto al peligro, independientemente que estuviera dentro o fuera del canal de riego; al mismo tiempo, no se comprobó la existencia de avisos o señales que advirtieran sobre el eventual riesgo de electrocución ni tampoco barandas que impidieran el contacto de las personas con el templete, bajo esa lógica, el daño resulta imputable exclusivamente a las entidades demandadas, quienes toleraron, inadvirtieron y no corrigieron la energización del templete.

En conclusión, se revocará el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia, que declaró la concurrencia de culpas y ordenó la reducción del monto indemnizatorio en un 50%, en su lugar, se accederá a una indemnización plena por el 100% de la condena.

Indemnización de perjuicios

Lucro cesante

La parte actora solicitó que se acceda a la indemnización de este perjuicio, en razón a que el joven Luis Alejandro Aragón Barragán contribuía con las labores

domésticas y se esperaba que en un futuro aportara económicamente a los gastos del hogar, teniendo en cuenta su buen desempeño académico y deportivo.

Al respecto, se reitera la jurisprudencia de la Sala sobre el reconocimiento del lucro cesante en los casos de fallecimientos de menores de edad:

(…) la jurisprudencia ha sido pacífica en sostener que en tratándose de la muerte de un menor de edad no hay lugar a reconocer el lucro cesante por unos hipotéticos ingresos del menor, dado que estos son eventuales, a menos que se acredite con grado de certeza la obtención futura de estos ingresos y también que en estos casos están sometidos a la doble eventualidad de que el menor hubiera podido llegar a percibir ingresos y que los destinara a ayudar a sus padres.

(…)

En efecto, lo relevante a la hora de reconocer la indemnización de un daño bajo el concepto de lucro cesante futuro, es justamente la certeza sobre su existencia o su posterior materialización, es decir que ello no puede quedar en el campo de las probabilidades o depender de la realización de otros acontecimientos contingentes y extraños, ya que no en vano se afirma por la doctrina que solo del daño que es cierto, no importa si es actual o futuro, se pueden derivar consecuencias jurídicas y por ende ordenar su indemnización”¹⁰.

Desde luego, se comprobó que el joven Luis Alejandro Aragón Barragán se encontraba cursando el grado 11 en la Institución Educativa Técnica San Isidoro (fl. 38 C.1.), en adición, los testigos indicaron que la víctima contaba con habilidades deportivas para el fútbol.

Con todo, este aspecto de la sentencia será confirmado, por cuanto esos medios probatorios no arrojan la certeza suficiente para concluir que, el joven Luis Alejandro Aragón Barragán iba a desempeñarse como futbolista profesional, y que parte de sus ingresos se destinaría a los gastos de sus padres, quienes también tendrían que acreditar dependencia económica frente a su hijo, circunstancias fácticas inciertas que no permiten acceder a la indemnización de este perjuicio.

¹⁰ Sentencia de 5 de julio de 2012 proferida por la Sub Sección C de la Sección Tercera. Radicación número: 05001-23-31-000-1997-01942-01. No. interno: 23.643.C.P. Mélida Valle de De la Hoz. Reiterada en sentencia del 10 de septiembre de 2020, radicación No. 76001-23-31-000-2011-00796- 01(50706), C.P. María Adriana Marín.

Perjuicio moral

En coherencia con la sentencia de unificación jurisprudencial proferida por esta Sección el 28 de agosto de 2014¹¹, la presunción del perjuicio moral en caso de muerte, derivada de la comprobación del parentesco entre el demandante y la víctima directa, solo opera para los grados 1 (relaciones afectivas conyugales y paternofiliales) y 2 (abuelos, hermanos y nietos), mientras que para los niveles 3 y 4, además del vínculo de consanguinidad o civil, se requiere la prueba de la relación afectiva.

Al descender al caso concreto, se observa que frente a los demandantes Marco Antonio Barragán Segura (tío), Gustavo Barragán Segura (tío), María Alejandra Barragán Gutiérrez (prima), Gustavo Adolfo Barragán Gutiérrez (primo), Martha Lucía Barragán Segura (tía), Liseth Katherine Bermúdez Barragán (prima), Shirley Barragán Segura (tía), José Albeiro Pua Barragán (primo), Gustavo Alberto Bermúdez Barragán (primo) únicamente se verificó su vínculo consanguíneo con la víctima directa; no obstante, no se corroboró su relación afectiva, como consecuencia, se confirmará este punto de la sentencia.

En otro orden de ideas, le asiste razón al apoderado de la Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P. en el sentido de que en la sentencia de primera instancia se aplicaron incorrectamente los niveles de cercanía establecidas en la sentencia de unificación en comento, toda vez que se otorgó una indemnización de 100 SMLMV en favor de la hermana de la víctima; en efecto, el nivel 2 de cercanía comprende la relación afectiva entre hermanos, correspondiendo una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio, por consiguiente, se reducirá la indemnización otorgada a Leidy Natali Aragón Barragán a la suma equivalente a 50 SMLMV por concepto de perjuicio moral.

La indemnización de perjuicios morales quedará así, tomando en consideración que se revocará la declaratoria de concurrencia de culpas:

¹¹ Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, radicación No. 66001- 23-31-000-2001-00731-01(26251), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

DEMANDANTE	INDEMNIZACIÓN POR PERJUICIO MORAL
Yolanda Barragán Segura (madre)	100 SMLMV
Luis Alberto Aragón Cotrino (Padre)	100 SMLMV
Leidy Natali Aragón Barragán (hermana)	50 SMLMV
María Lucía Segura de Barragán (abuela)	50 SMLMV

Daño a la vida de relación

A partir de las sentencias proferidas el 14 de septiembre de 2011¹², posteriormente reiteradas en el año 2014 mediante sentencia de unificación¹³, esta Corporación reconsideró los conceptos de daño a la vida de relación y alteración grave a las condiciones de existencia, para dar paso al perjuicio inmaterial denominado daño a la salud.

En el plenario no quedó acreditado alguna afectación psicofísica de los demandantes con ocasión de la muerte de su familiar Luis Alejandro Aragón Barragán, del mismo modo, ante la falta de otros medios de prueba, resulta suficiente la medida de carácter no pecuniaria adoptada por el juez de primera instancia, con el fin de reparar la afectación relevante a derechos constitucionales.¹⁴

Llamamiento en garantía

La Previsora S.A. Compañía de Seguros solicitó en su recurso de apelación:

(…) En caso de eventuales condenas, cada valor pagado se descontará del valor asegurado hasta que se agote el mismo. Se manifiesta esto debido a que el ENERTOLIMA S.A. E.S.P. es sujeto pasivo en acciones ordinarias similar a ésta para la vigencia de la póliza 1002649. Por ello y

¹² Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 14 de septiembre de 2011, radicación No. 05001-23-25-000-1994-00020-01(19031) y 05001-23-31-000-2007-00139-01(38222), C.P. Enrique Gil Botero.

¹³ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2014, radicación No. 05001-23-31-000-1997-01172-01(31170), C.P. Enrique Gil Botero.

¹⁴ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014, radicación No. 66001-23-31-000-2001-00731- 01(26251), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; radicación No. 05001-23-25-000-1999-01063- 01(32988), C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero.

como petición especial se solicitará que en el hipotético caso que se presente una eventual condena en contra de nuestro asegurado se oficie a la previsora S.A. Compañía de Seguros para que expida certificación actualizada de la disponibilidad del Valor Asegurado de la póliza No. 1002649 para la fecha de la sentencia. Lo anterior en consideración a que este valor puede haberse venido agotando con el pago de reclamaciones directas o con el pago de sentencias judiciales por parte de la aseguradora (…)

La Sala no accederá a tal solicitud. Si la aseguradora consideraba que el valor asegurado se había agotado, tenía la carga de aportar la certificación correspondiente, en cualquier caso, debe recordarse que el cumplimiento de lo ordenado en el numeral quinto del fallo de primera instancia deberá regirse por el clausulado del contrato de seguro contenido en la póliza No. 1002649.

Condena en costas

Como en el presente asunto no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 10 de junio de 2015; en su lugar, se ordena reducir la indemnización concedida a la demandante Leidy Natali Aragón Barragán a la suma equivalente a 50 SMLMV, por concepto de perjuicio moral.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia, en el entendido que en el presente caso no operó la concurrencia de culpas, por ende, no procede la reducción del monto indemnizatorio.

TERCERO: CONFIRMAR en los demás aspectos la sentencia de primera instancia.

CUARTO: Sin condena en costas en segunda instancia.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría se dispondrá DEVOLVER

el expediente a su Tribunal de origen.

Se deja constancia que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace:

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Firmado electrónicamente

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Salvamento de voto

VF