CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil veintiuno (2021) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación: 70001-23-31-000-2012-00277-01 (23956) Demandante: ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE TOLUVIEJO, SUCRE

Temas: Impuesto sobre el servicio de alumbrado público. Periodos de mayo de 2006 a febrero de 2008- acto previo- debido proceso.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 23 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas a la actora.

ANTECEDENTES

La Secretaría de Hacienda de Toluviejo expidió, a cargo de Electrificadora del Caribe

S.A. E.S.P, en adelante, Electricaribe, la liquidación oficial N° IAP002 – 10 del 7 de mayo de 2010, del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, por los meses de enero de 2005 a febrero de 2008 [tarifa e intereses por mora], por un total de

$661.029.697¹.

Contra el acto anterior, la actora interpuso recurso de reconsideración². Mediante Resolución N° IAP-028-2011 del 16 de diciembre de 2011, la Secretaría de Hacienda Municipal accedió parcialmente a los argumentos de la recurrente. Encontró prescrita la facultad de la administración para liquidar el tributo y los intereses por mora, respecto de los meses comprendidos de enero de 2005 a abril de 2006 y, en lo demás, confirmó la liquidación recurrida³.

DEMANDA⁴

La actora, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del CCA, formuló las siguientes pretensiones:

¹ Fls. 47 a 51 c.p.

² Fls. 52 a 71 c.p.

³ Fls. 73 a 99 c.p.

⁴ El 19 de junio de 2012, la actora radicó la demanda en la oficina judicial de Sincelejo. En reparto, se asignó a la Magistrada Tulia Jarava Cárdenas del Tribunal Administrativo de Sucre, quien profirió el auto admisorio [25jul2012] y el de pruebas [20jun2013]. Luego, por descongestión, el proceso fue remitido al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En reparto del 27 de mayo de 2015 [Radicación 25000232400020150003500], fue asignado a la Magistrada Ana María Rodríguez Alava, quien continuó el trámite hasta el auto de 18 de diciembre de 2015. El expediente fue devuelto al Tribunal Administrativo de Sucre y allí se dictó el auto de alegatos de conclusión [4sep2017] y la sentencia de primera instancia [23mar2018] (Cfr. fls. 100, 102, 133, 139, 141, 172, 176, 178 y 205 a 212v. c.p.).

1. Que se declare que es nula en su totalidad la Resolución de liquidación oficial N° IAP002-10 de mayo 7 de 2010, por medio de la cual se liquida oficialmente el impuesto de alumbrado público a Electricaribe, por los periodos enero de 2005 a febrero de 2008, por valor de $661.029.697.
2. Que se declare que también es nula la Resolución N° IAP-028-2011 del 16 de diciembre de 2011, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración […] presentado por Electricaribe contra la Resolución de liquidación oficial N° IAP002-10 de mayo 7 de 2010.

Se resuelve en esta resolución: [Transcribe la parte resolutiva].

3. En el evento que se deniegue la pretensión contenida en el numeral 1 de este libelo, pero se otorgue la pretensión contenida en el numeral 2 anterior, esto es, se declare la nulidad de la Resolución N° IAP-028/-2011 del 16 de diciembre de 2012, solicito que se declare que se configuró y ha operado el silencio administrativo positivo en favor de la sociedad Electricabibe S.A.

E.S.P. , con ocasión del recurso de reconsideración que ella interpuso de manera oportuna y en debida forma en contra de la liquidación oficial N° IAP002-10 de mayo 7 de 2010, entendiéndose, por consiguiente, que fueron fallados a su favor el mencionado recurso de reconsideración y que, en consecuencia, dicha liquidación fue revocada en su integridad, según expresamente se solicitó en el recurso de reconsideración presentado.

4. Que como consecuencia de la prosperidad de cualquiera de las peticiones anteriores, se restablezca el derecho de la sociedad ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., mediante sentencia en la que se hagan las siguientes declaraciones y condenas:
1. Que se declare que Electricaribe no tiene obligación alguna a su cargo y en beneficio del municipio de Toluviejo, Sucre, por concepto del tributo de alumbrado público causado por las vigencias fiscales de los meses de enero de 2005 a febrero de 2008.
2. Que se ordene al municipio abstenerse de cobrarle a Electricaribe S.A.

E.S.P. el tributo de alumbrado público determinado por la liquidación oficial N° IAP002-10 de mayo 7 de 2010 demandada, confirmada por la Resolución IAP-028-2011 del 16 de diciembre de 2011.

5. Que en cualquier caso, si en fecha posterior a la presente demanda Electricaribe efectué, voluntariamente o en virtud de procesos de cobro coactivo o por otra causa, pagos totales o parciales de las obligaciones contenidas en los actos demandados y/o que haya sufrido embargo de bienes o recursos por esta misma causa, y si estos actos son declarados total o parcialmente nulos y/o son reformados o se ordena reformarlos, que se ordene al municipio de Toluviejo, y/o a quien haya recibido los pagos o recursos en nombre de este, devolver y/o desembargar dichos recursos o bienes, junto con intereses y/o indexación, ordenando dar aplicación, en lo que sea del caso, a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso

Administrativo, respecto a lo que en ellos se dispone para la ejecución de la sentencia que se dicte.

6. Que de acuerdo con los resultados del proceso, se condene en costas al municipio de Toluviejo y a los terceros o partes que intervengan en este proceso a favor del municipio y de sus argumentos y en contra de Electricaribe o de sus argumentos.

Indicó como normas violadas las siguientes:

Artículos 1, 4, 6, 13, 29, 95-9, 121, 122, 150-12, 313-4, 338 y 363 de la

Constitución Política

Artículo 1, lit. d), de la Ley 97 de 1913

Artículo 1, lit. a), de la Ley 84 de 1915

Artículo 32-7 de la Ley 136 de 1994

Artículo 24.1 de la Ley 142 de 1994

Artículos 51 y 66 de la Ley 383 de 1997

Artículo 59 de la Ley 788 de 2002

Artículos 715 a 720, 730 num 1 y 4, y 732 del Estatuto Tributario Nacional

Artículo 9 del Decreto 2424 de 2006

Artículo 9, pár. 2 de la Resolución N° 43 de 1995 de la CREG El concepto de la violación se sintetiza así:

Violación del derecho al debido proceso

La actuación demandada violó el debido proceso porque se expidieron directamente los actos de determinación oficial del tributo, sin dictar emplazamiento previo por no declarar o acto que haga sus veces, lo que le impidió a la actora pronunciarse sobre la obligación fiscal. Por lo anterior, se desconocieron el debido proceso y el artículo 715 del Estatuto Tributario Nacional, aplicable a este asunto conforme lo previsto en el los artículo 66 de la Ley 383 de 1997 y 59 de la Ley 788 de 2002.

Los actos demandados son nulos por motivación falsa e insuficiente porque si bien hacen mención al literal f) del artículo 192 del Acuerdo 012 de 2004, no indican ni explican cuál es el hecho generador o hecho gravado, base gravable y tarifa del impuesto de alumbrado público. Se limitan a expresar que los grandes contribuyentes pagan $7.500.000 mensuales.

No indican por qué Electricaribe se ajusta a los supuestos de hecho previstos en el Acuerdo 012 de 2004 para considerarlo sujeto pasivo de este impuesto. Tampoco, qué norma fija el plazo para el pago y qué base o factor se utilizó para determinar el monto a cargo de la actora.

La liquidación oficial demandada omitió la base gravable y los fundamentos del aforo, no reúne los requisitos exigidos por el artículo 712 del Estatuto Tributario Nacional, lo que constituye error de procedimiento y causal de nulidad de dicho acto, conforme al numeral 4 del artículo 730 ib.

Violación del principio de legalidad de los tributos

El legislador no determinó los elementos esenciales del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, ni señaló los supuestos mínimos para definirlos. El Concejo de Toluviejo no tiene competencia para fijar dichos elementos y la Administración municipal tampoco la tiene para liquidar el tributo a cargo de la actora, pues carece se soporte legal⁵.

El Acuerdo 012 de 2014 del Concejo de Toluviejo fijó los elementos del impuesto sobre el alumbrado público fuera de los límites señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-504 de 2002 y el Consejo de Estado en el fallo del 13 de noviembre de 1998⁶ al interpretar el literal d) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913, vicio que afecta los actos particulares demandados.

Si el hecho imponible de este impuesto es la prestación del servicio de alumbrado público y la base gravable, la magnitud del hecho gravado al que se aplica la tarifa, el valor liquidado en los actos acusados no refleja la magnitud económica del hecho imponible. La Administración aplicó un valor fijo por tratarse de gran contribuyente, condición ajena al hecho generador definido por la jurisprudencia.

Violación a los principios de equidad, igualdad y capacidad contributiva

Los actos acusados desconocen estos principios al determinar que Electricaribe es sujeto pasivo del tributo por su calidad de gran contribuyente y, con ello, dar un tratamiento diferente y más gravoso que a otros sujetos pasivos que ejercen, igualmente, actividades industriales y comerciales, sin razón válida que lo justifique.

Los usuarios de los sectores residencial, comercial, oficial o industrial pagan por este tributo un porcentaje del consumo real de energía eléctrica, mientras que las empresas reconocidas por la DIAN como grandes contribuyentes pagan, por el mismo concepto, una suma fija mensual de $7.500.000.

Se grava a la actora por ser un gran contribuyente, no por el beneficio derivado del servicio de alumbrado público, es decir, que se grava por un hecho generador, base gravable y tarifa ajenos a la naturaleza del tributo, que no indican su capacidad contributiva en relación con este tributo, tratamiento discriminatorio que desconoce el artículo 24.1 de la Ley 142 de 1994.

Indefinición del momento de causación del tributo

El Acuerdo 012 de 2004 no definió el momento de causación del impuesto de alumbrado público para las empresas grandes contribuyentes, elemento indispensable para determinar el nacimiento de la obligación tributaria, lo que impedía a la administración dictar actos individuales para exigir el tributo⁷.

⁵ Sobre el tema citó apartes de las sentencias de 4 de septiembre de 2008, exp. 16850 y de 17 de julio de 2008, exp., 16170, C.P. Ligia López Díaz.

⁶ Sentencia proferida en el expediente 73001-23-31-000-4991-02-9124.

⁷ Sentencia de 29 de junio de 2001, exp. 11820

Doble tributación

De la forma como está estructurado el impuesto de alumbrado público en el Acuerdo 012 de 2004 del Concejo de Toluviejo, en especial, la base gravable y tarifa para los usuarios calificados como grandes contribuyentes [art. 192], Electricaribe está sometida a “doble o triple tributación” por el mismo hecho, pues como empresa prestadora del servicio público domiciliario de energía eléctrica, reconocida como gran contribuyente, que desarrolla una actividad comercial y tiene subestaciones de energía en esa jurisdicción, paga impuesto de industria y comercio, impuesto de alumbrado público e impuesto predial.

Violación a los límites impuestos por la regulación del sector eléctrico

En los actos acusados, la Administración no explicó, “ni siquiera se preocupó ni intentó verificar,” si el cobro del impuesto de alumbrado público se ajusta a los límites fijados por la Resolución 43 de 1995 [art. 9 pár. 2] de la CREG y el Decreto 2424 de 2006, que establecen que “el municipio no podría recuperar más de los usuarios que lo que paga por el servicio incluyendo expansión y mantenimiento”, por lo que son nulos por falta de evidencia sobre su sujeción a dicha exigencia legal.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El municipio de Toluviejo se opuso a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:

La actuación no desconoce el debido proceso. El impuesto de alumbrado público es un tributo liquidable, por lo que para exigir la obligación sustancial basta “con el simple examen del Acuerdo”.

En la actuación acusada no son aplicables los artículos 715 y siguientes del Estatuto Tributario Nacional, toda vez que no se trata de una liquidación de aforo, porque no existe la obligación de declarar.

Los municipios están facultados para establecer el impuesto de alumbrado público en su jurisdicción, como lo han reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, de la que hizo un recuento⁸.

El Concejo Municipal estableció tarifas diferenciales al regular el impuesto de alumbrado público, pero ello no implica que se dé un trato discriminatorio a los clasificados como grandes contribuyentes. Por el contrario, el sistema se aplica los principios de equidad, igualdad y capacidad contributiva.

En el artículo 192 del Acuerdo 012 de 2004 del Concejo de Toluviejo se contempló una estructura progresiva para determinar la tarifa, por el número de kw consumidos y por la capacidad económica para los clasificados como grandes contribuyentes que permite medir su aporte al municipio.

⁸ Se mencionan y transcriben parcialmente las sentencias de 13 de noviembre de 1998, exp. 7300123310004991029124, C.P. Julio Enrique Correa Restrepo, de 17 de julio de 2008, exp. 16170,

C.P. Ligia López Díaz, de 9 de julio de 2009, exp. 16544 y de 6 de agosto de 2009, exp. 16315.

No se configura la alegada doble tributación, toda vez que el hecho generador de los impuestos de renta, ventas, industria y comercio, alumbrado público y predial son distintos, “no chocan unos con otros, por el contrario claramente las leyes de autorizaciones y los acuerdos que los adoptan diferencian claramente y delimitan especialmente el hecho gravado”.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, con fundamento en lo siguiente:

El control de legalidad de los actos acusados debe hacerse frente al Acuerdo 012 de 2004 del Concejo de Toluviejo. Dicho acto administrativo no está en el expediente. Por solicitud de la actora, se decretó como prueba, se ofició y se requirió a la administración en varias oportunidades. La interesada no hizo gestión para su consecución, lo que puso en evidencia su desinterés en la práctica de dicha prueba.

Por regla general, corresponde a cada parte acreditar los hechos que invoca, el incumplimiento de tal deber acarrea una consecuencia, por lo que, la actora “debe soportar la consecuencia de su desidia, que no es otra, que la negación de sus pretensiones. Ello no sin antes dejar constancia que en la página web del Municipio de Toluviejo no aparece publicado dicho documento”.

No se condena en costas porque no están probadas.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante apeló. Sustentó el recurso en los siguientes términos:

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda porque no está el Acuerdo 012 de 2004, pero esta razón no suficiente para ello, porque ese no es el acto acusado. En este caso, se demandaron los actos por los que la administración municipal determinó el impuesto de alumbrado público a cargo de la actora y, en consecuencia, el restablecimiento del derecho.

El Acuerdo 012 de 2004 es la norma local aplicable, que pidió como prueba y aunque el Tribunal la decretó no se recaudó, “por deslealtad procesal de la contraparte que, pese a varios requerimientos del Tribunal, nunca la aportó”, no por culpa de Electricaribe.

Por la naturaleza de la decisión apelada, la sentencia es inhibitoria, toda vez que el Tribunal no decidió de fondo el asunto, por lo que la apelante solicitó que se revoque, se estudien los cargos planteados en la demanda que se concretan a los siguientes:

(i) violación del derecho fundamental al debido proceso, (ii) violación del principio constitucional de legalidad de los tributos, (iii) violación a los principios constitucionales de equidad, igualdad y capacidad contributiva, (iv) Indefinición del momento de causación del tributo, (v) Imposición de doble tributación a Electricaribe

S.A. E.S.P., y (vi) violación a los límites impuestos por la regulación del sector, los que sustentó con los mismos argumentos expuestos en el escrito inicial.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La actora insistió en los argumentos expuestos en el memorial de apelación y en la demanda.

El demandado guardó silencio.

El Ministerio Público consideró que el Tribunal incurrió en grave error al sancionar a la demandante y no a la demandada y, con ello, convalidar la deslealtad procesal de las autoridades municipales que debían aportar la copia del Acuerdo 012 de 2004 y no lo hicieron, prueba solicitada por la actora, decretada y requerida por el Tribunal, además, necesaria para decidir cargos propuestos contra los actos demandados.

AUTO PARA MEJOR PROVEER

Por auto del 12 de diciembre de 2018, se ordenó oficiar al Municipio de Toluviejo, Sucre, para que allegara copia del Acuerdo 012 de 2004⁹. La Alcaldía municipal remitió el mencionado Acuerdo, que fue recibido el 4 de febrero de 2019¹⁰.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Cuestión previa

La Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., hoy en liquidación

Estando el expediente al Despacho para fallo, revisado el mismo, en el memorial del recurso de apelación, en el membrete, se advirtió que dice: “Electricaribe Intervenida por Superservicios”.

Con el fin de conocer el estado de la intervención, se consultó la página web de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en la que se encontró que mediante la Resolución N° SSPD – 20161000062785 del 14 de noviembre de 2016, la entidad ordenó la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., y entre otras medidas, ordenó “[A]dvertir que en adelante no se podrá iniciar ni continuar procesos o actuación alguna contra la intervenida sin que se notifique personalmente al Agente Especial so pena de nulidad”.

Para efectos de evitar una posible nulidad, por auto del 5 de febrero de 2020, el Despacho ordenó notificar personalmente de la existencia del proceso y el estado en que se encuentra al Agente Especial de la Electrificadora del Caribe Electricaribe S.A. E.S.P., designado por la SSPD, en la “carrera 55 N° 72 – 109, piso 7, Edificio Centro Ejecutivo II”, de Barranquilla. Para ello, ordenó librar despacho comisorio al Tribunal Administrativo del Atlántico¹¹.

La Secretaría de la Sección libró el Despacho Comisorio-oficio Nº460 del 11 de febrero de 2020¹². Devuelto por el Tribunal y revisada la actuación adelantada por el

⁹ Cfr, fl. 277 c.p.

¹⁰ Cfr. fls. 280 a 371 c.p.

¹¹ Cfr. fl. 373 c.p.

¹² Cfr. fl. 374 c.p.

comisionado¹³, se advirtió que no cumplió su finalidad, por lo que, mediante auto del 15 de marzo de 2021, el Despacho ordenó a la Secretaría de la Sección oficiar a la SSPD solicitándole los datos [nombre y dirección electrónica] del actual Agente Especial designado por esa entidad para la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. y que, una vez recibidos, procediera a realizar la notificación personal ordenada¹⁴. En cumplimiento de lo ordenado, la Secretaría remitió el oficio Nº 0716 del 18 de marzo de 2021, via correo electrónico.¹⁵

El 12 de abril de 2021, por correo electrónico, se recibió la respuesta de la SSPD. Informó que mediante la Resolución SSPD 20211000011445 del 24 de marzo de 2021 ordenó la liquidación de Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., designó como liquidadora a Angela Patricia Rojas Combariza, quien tomó posesión del cargo en la misma fecha. Además, suministró la dirección y correo electrónico de la liquidadora y comunicó que se dio traslado a ella del oficio recibido¹⁶.

A la dirección electrónica suministrada por la SSPD de la liquidadora designada, el 19 de abril de 2021, la Secretaría de la Sección envió el mensaje de datos junto con el auto del 5 de febrero de 2020, que ordenó notificar personalmente de la existencia de este proceso y el estado en que se encuentra¹⁷.

Consultada la mencionada Resolución SSPD 20211000011445 del 24 de marzo de 2021, en la página web de la SSPD, se constató que, efectivamente, por medio de este acto, la entidad ordenó la liquidación de la Electrificadora del Caribe E.S.P., designó la liquidadora y, entre otras disposiciones, señaló el término de 24 meses contados a partir de la publicación para adelantar la liquidación.

Notificada personalmente la liquidadora de la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., en liquidación, conforme a lo previsto en el artículo 8 del Decreto Legislativo 806 de 2020, de la existencia del proceso y el estado en que se encuentra, se procede a dictar sentencia de segunda instancia.

Asunto objeto del proceso

La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia que negó las súplicas de la demanda, sin condenar en costas. En esos términos, debe establecerse si la falta de recaudo de la norma local aplicable es razón suficiente para negar las pretensiones de la demanda. De no ser así, establece si la administración municipal violó el debido proceso de la actora al no proferir emplazamiento o acto previo a la liquidación oficial del impuesto de alumbrado público de los periodos comprendidos de mayo de 2006 a febrero de 2008. En caso negativo, analiza los demás cargos propuestos por la demandante.

¹³ Cfr. fls 375 a 389 c.p.

¹⁴ Samai, Índice 31

¹⁵ Samai, Índice 34

¹⁶ Samai, Índice 35 y 36

¹⁷ Samai. Índice 38

Norma de alcance no nacional

En los términos del anterior Código Contencioso Administrativo, que rige el trámite de este proceso, el demandante debe anexar a la demanda copia de la norma de carácter local que señale infringida o solicitar al ponente que la obtenga¹⁸.

En la demanda, la actora solicitó que se pidiera copia del Acuerdo 12 de 2004 del Concejo Municipal de Toluviejo. El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante auto del 20 de junio de 2013, ordenó oficiar a la autoridad territorial con el fin de que allegara copia de dicho acto administrativo y, en cumplimiento de lo ordenado, se remitió el oficio 1200-(2012-00277-00)-TJC-NYR del 2 de julio de 2013, dirigido al Alcalde de Toluviejo. Luego, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en descongestión, ordenó reiterar la petición a dicho funcionario municipal, mediante los autos del 29 de julio, 28 de octubre y 18 de diciembre de 2015 y, respectivamente, se enviaron los oficios Nº A.M.R.A. 1290 de 6 de agosto de 2015, Nº A.M.R.A. 3150 de 11 de noviembre de 2015 y Nº 0458-(2012-00277-00)-TJC-NYR

de 15 de mazo de 2016. Sin embargo, no se allegó la copia del Acuerdo solicitado¹⁹.

De lo anterior se advierte que la demandante solicitó como prueba la norma de carácter local y fue decretada por el Tribunal. No obstante, no se recaudó por la conducta omisiva del Municipio, que desatendió los distintos requerimientos que en este sentido le fueron enviados.

La normativa no establece una consecuencia jurídica por el no recaudo de la norma local, como lo entendió el Tribunal al negar las pretensiones de la demanda solo por este hecho.

En suma, el no recaudo de la norma local no es razón suficiente para negar las súplicas de la demanda. Así la decisión del Tribunal no tiene respaldo jurídico, por lo que procede revocarla y, dado que el Acuerdo 012 de 2004 del Concejo de Toluviejo se recaudó en esta instancia, la Sala aborda el estudio de los cargos planteados en la demanda. Inicialmente, determina si se violó el debido proceso de la actora ante la alegada falta de acto previo a la liquidación oficial. De no ser así, se analizarán los cargos restantes.

Violación del derecho al debido proceso por falta de acto previo

En el caso, la Secretaría de Hacienda Municipal de Toluviejo, Oficina de liquidación tributaria, practicó la liquidación oficial del impuesto de alumbrado público Nº IAP002- 10 del 7 de mayo de 2010, por los meses de enero de 2005 a febrero de 2008, a la tarifa mensual de $7.500.000 [38 meses x $7.500.000 = $285.000.000] más “sanción por mora” que liquidó periodo por periodo [Total de los 38 meses $376.029.697], para un gran total de $661.029.697.

La demandante interpuso el recurso de reconsideración, que la Secretaría de Hacienda Municipal desató mediante la Resolución IAP-28-2011 de 16 de diciembre de 2011. Encontró prescrita la facultad de la administración para liquidar el tributo y

¹⁸ Artículo 141 del C.C.A.

¹⁹ Cfr. fls. 40, 133, 135, 152, 156, 166, 167, 172 y 173 c.p.

los intereses por mora respecto de los meses comprendidos de enero de 2005 a abril de 2006, en lo demás, confirmó la liquidación recurrida.

La liquidación oficial Nº IAP002-10 del 7 de mayo de 2010 fue expedida con fundamento en los artículos 66 de la Ley 383 de 1997 y 59 de la Ley 788 de 2002, 691 del Estatuto Tributario, 328 y 332 del Acuerdo 012 de 2004 del Concejo Municipal de Toluviejo.

En el aparte “considerando”, se transcriben los artículos 338 y 95-9 de la Constitución Política, que consagran el principio de legalidad de los tributos y la obligación de los administrados de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, dentro de conceptos de justicia y equidad. Se indica que en desarrollo de estas normas superiores y las Leyes 97 de 1913 [art. 1, lit d)] y 84 de 1915 [art. 1], que crearon el impuesto de alumbrado público, se expidió el Acuerdo Nº 012 de 2004 del Concejo Municipal de Toluviejo. Que en los artículos 187 y 192 de este Acuerdo, en su orden, se define el impuesto sobre el servicio de alumbrado público y se fijan las tarifas del mismo, en particular, el literal f) que dispone que “[C]uando se trate de usuarios calificados en el régimen tributario nacional como grandes contribuyentes, el pago del gravamen no podrá ser inferior a $7.500.000 M/L mensual. Esta suma será ajustada el primero de enero de cada año en un porcentaje igual a la variación del índice de precios al productos (IPP), fijado por el gobierno nacional”. Además, señala que, conforme a la norma local, Electricaribe S.A. E.S.P., es sujeto pasivo de este impuesto y que no hay prueba del pago correspondiente a los periodos comprendidos de enero de 2005 a febrero de 2008.

Conforme al contenido de la liquidación oficial demandada, la administración municipal liquidó el tributo a la actora por considerarla sujeto pasivo del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, sin explicación adicional, que por su condición de gran contribuyente debía pagar la tarifa fija mensual de $7.500.000 y no pagó.

Del contenido del acto y de la revisión del expediente, se advierte que la liquidación oficial del tributo Nº IAP002-10 del 7 de mayo de 2010 fue la primera actuación de la Secretaría de Hacienda de Toluviejo. Lo anterior pone en evidencia que la administración municipal expidió directamente el acto liquidatorio sin otorgarle a la demandante la oportunidad de discutir su calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, su causación, la base de determinación, la tarifa fijada para los grandes contribuyentes, así como las razones por las que debía pagarlo en esa jurisdicción y los plazos para ello, omisión que violó los derechos al debido proceso, defensa y contradicción de la actora.

Conforme al Acuerdo 012 de 2004 del Concejo de Toluviejo, vigente para la época de los hechos, y lo afirmó el demandado al contestar la demanda, en esa jurisdicción no existe la obligación de declarar el impuesto sobre el alumbrado público, por lo que la administración debió interpretar de manera armónica la normativa local con el artículo 35 del C.C.A., aplicable con fundamento en el artículo 1º ib., y antes de expedir la liquidación del impuesto informarle a la actora las razones por las que consideraba que debía pagarlo, como garantía de los derechos al debido proceso, defensa y contradicción.

Al respecto, se reitera que en los casos en que el administrado no está obligado a presentar la declaración del impuesto sobre el servicio de alumbrado público “se

puede generar violación al debido proceso si la administración no emite un acto previo a la determinación de la obligación fiscal”²⁰.

La actuación demandada fue adelantada de oficio por la administración municipal y, en casos como el que se estudia, se reitera, “se debe expedir un requerimiento previo que le permita al contribuyente controvertir las normas en que se fundamenta la liquidación del tributo, las condiciones en que fue liquidado y las pruebas que respaldan que el destinatario de la liquidación se subsumen en la normativa que le faculta al municipio a liquidarle y cobrarle el impuesto”²¹, puesto que para garantizar los derechos al debido proceso, defensa y contradicción no es suficiente la interposición del recurso de reconsideración.

Así, se determina que al omitir el acto previo, la administración violó el debido proceso de la actora, lo que impone declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, sin que sea procedente estudiar si los actos demandados violan los principios de legalidad de los tributos, de equidad, igualdad y capacidad contributiva, si el Acuerdo municipal define el momento de causación del tribut o, si se incurrió en doble tributación y si se violaron los límites impuestos por la regulación del sector eléctrico.

Por lo expuesto, el recurso de apelación tiene vocación de prosperidad y, en consecuencia, la Sala revoca la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar la nulidad de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, que la demandante no debe suma alguna por concepto de los actos anulados.

Condena en costas

No se condena en costas, pues conforme con el artículo 171 del C.C.A no se advierte temeridad ni mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

REVOCAR la sentencia apelada. En su lugar, dispone lo siguiente:

DECLARAR la nulidad de la liquidación oficial N° IAP002 – 10 del 7 de mayo de 2010 y de la Resolución N° IAP-028-2011 del 16 de diciembre de 2011, por las que la Secretaría de Hacienda del Municipio de Toluviejo liquidó el impuesto de alumbrado público por los meses de enero de 2005 a febrero de 2008 a cargo de ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., [hoy en liquidación], y resolvió el recurso administrativo, respectivamente.

²⁰ Sentencia de 5 de marzo de 2020, exp. 24205, C.P. Milton Chaves García, de 15 de noviembre de 2018, exp. 23552, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 18 de octubre de 2018, exp. 22892, C.P. Milton Chaves García, de 23 de febrero de 2017, exp. 21735 y de 13 de octubre de 2016, exp. 20078,

C.P. (E) Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 10 de febrero de 2016, exp. 20712, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y de 12 de noviembre de 2015, exp. 20633, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. ²¹ Sentencia de 13 de octubre de 2016, exp. 20078, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada el 5 de marzo de 2020, exp. 24205, C.P. Milton Chaves García.

A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., [hoy en liquidación], no debe suma alguna por concepto de los actos anulados.

SIN CONDENA en costas.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Con firma electrónica) (Con firma electrónica)

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente de la Sección

(Con firma electrónica)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

(Con firma electrónica)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ