CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 68001-23-33-000-2016-01270-02 (68145) Actor: ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. - ESSA Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011)

ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER MIXTO DECLARADO NULO– el medio

de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar sus efectos particulares y aspirar a la indemnización derivada del daño causado por el acto ilegal

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 11 de mayo de 2021, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Síntesis del caso

La presente controversia gira en torno al detrimento patrimonial que sufrió la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. ESSA, al verse obligada a prestar servicios de recaudo y facturación del impuesto al alumbrado público en favor del municipio de Bucaramanga, sin recibir contraprestación alguna por no existir contratos o convenios que ampararan esa actividad, situación que se produjo por cuenta de la expedición del Acuerdo Municipal No. 012 de 2010, a través del cual el Concejo de Bucaramanga impuso esa carga a las empresas de servicios públicos domiciliarios. Ese acto administrativo posteriormente fue declarado nulo por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 12 de agosto de 2014, por lo que se quedó sin sustento jurídico la prestación de esos servicios de manera gratuita.

1

Demanda

El 9 de noviembre de 2016¹, la empresa Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. (en adelante ESSA), en ejercicio del medio de control de reparación directa y por medio de apoderado judicial, presentó demanda contra el municipio de Bucaramanga, en la que solicitó:

Declarar administrativamente responsable al municipio de Bucaramanga por el enriquecimiento sin justa causa y el correlativo empobrecimiento sufrido por la Electrificadora de Santander S.A. ESP, con ocasión de la expedición del Acuerdo 012 de 2010, al obligarla a realizar sin contraprestación alguna la facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público en ese ente territorial, servicio por el cual la empresa cobraba el tres por ciento (3%) más IVA del valor total recaudado, como consta en los contratos suscritos previa y posteriormente al referido Acuerdo.

Como consecuencia de la anterior declaración, se condene al municipio de Bucaramanga a pagar a ESSA, las siguientes sumas de dinero: i)

$2.540'378.525, correspondiente al 3% del valor recaudado que convencional y contractualmente se había pactado, antes de la expedición del Acuerdo; ii) $426'981.449, por concepto de IVA por la prestación del servicio y iii) $1.153'476.840 de intereses moratorios, para un total de

$4.120'836.714.

Los hechos

Como fundamento fáctico de la demanda, en síntesis, se narraron los siguientes hechos:

Desde el 27 de septiembre de 2001 y hasta el 30 de agosto de 2010, el municipio de Bucaramanga y ESSA suscribieron diferentes convenios² y un contrato³, cuyo objeto principal fue el “suministro de energía eléctrica que se requiera para el funcionamiento del sistema de alumbrado público en el municipio”

¹ Folio 80 del cuaderno del Tribunal.

² Convenio de 27 de abril de 2001 (folios 19 a 21 del cuaderno del Tribunal), otrosí de 21 de octubre de 2001 (folio 22 del del cuaderno del Tribunal), otrosí 002 de 27 de enero de 2006 (folio 23 del cuaderno del Tribunal), Convenio interadministrativo 062 de 27 de junio de 2007 (folios 24 y 25 del cuaderno del Tribunal).

³ Contrato interadministrativo No. 494 de 30 de agosto de 2010 (folios 26 a 28 del cuaderno del Tribunal).

y, adicionalmente, dentro de las obligaciones a cargo de ESSA se encontraba la facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público, cuya remuneración se fijó en el 3% del valor total recaudado.

El 30 de junio de 2010, el Concejo de Bucaramanga expidió el Acuerdo No. 012, que modificó la estructura de recaudo del impuesto de alumbrado público, en el cual se estableció, entre otros aspectos, que “Las empresas prestadoras del respectivo servicio de energía domiciliaria en el Municipio de Bucaramanga, serán responsables del recaudo del impuesto al servicio de alumbrado público, de los usuarios del servicio domiciliario de energía eléctrica, de forma mensual. El valor del impuesto se recaudará conjuntamente con el servicio de energía”, deber que, en adelante, se cumpliría por la empresa prestadora del servicio público sin remuneración alguna.

3.4. El 9 de agosto de 2010, ESSA demandó la nulidad de los artículos 2° y 3° del Acuerdo No. 012 de 2010, demanda que fue decidida en segunda instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en providencia de 12 de agosto de 2014, en la que accedió a sus pretensiones en el sentido de declarar la nulidad de los aludidos artículos del acto administrativo impugnado, con lo cual, según se refiere, se quedó sin fundamento jurídico la realización, sin contraprestación alguna, del recaudo del impuesto al alumbrado público por parte de la demandante.

Fundamentos de derecho

Como sustento jurídico de sus pretensiones, la sociedad actora alegó que, de conformidad con la cláusula general de responsabilidad, consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política, al ente territorial demandado le asistía la obligación de responder por la actuación irregular del Concejo Municipal, la cual fue constitutiva de falla en el servicio que se concretó en la expedición de un acto administrativo contrario al ordenamiento jurídico, tal y como lo declaró el Consejo de Estado al proferir la sentencia de fecha 12 de agosto de 2014.

Consideró que con esta situación se produjo la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas, por cuanto se le impuso a la empresa la obligación de recaudar y facturar el impuesto de alumbrado público, asumiendo así los costos que tales actividades generaron durante la vigencia del citado acuerdo.

Advirtió que en este caso se configuró un enriquecimiento sin justa causa con fundamento en la primera causal de procedencia de la actio in rem verso establecida en la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, habida cuenta de que fue el Municipio el que, de manera unilateral y en virtud de su posición de autoridad, impuso a la sociedad ESSA la ejecución de una prestación por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo, sin obtener una compensación económica.

Señaló, además, que el medio de control de reparación directa resultaba procedente para resarcir los perjuicios derivados de un acto administrativo que ha sido declarado nulo, conforme lo ha considerado el Consejo de Estado.

Trámite procesal

El Tribunal Administrativo de Santander, en auto de 5 de diciembre de 2016⁴, admitió la demanda instaurada por ESSA, la que fue contestada por el municipio de Bucaramanga mediante escrito de 24 de julio de 2017⁵.

Contestación de la demanda

La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las excepciones de “inexistencia de obligación económica derivada de la sentencia judicial, al no contener la sentencia de nulidad proferida por el Consejo de Estado una declaración sobre la existencia de una obligación económica a cargo de la entidad territorial de reconocer contraprestación posterior a la ESSA S.A. ESP por el recaudo del impuesto al servicio de alumbrado público durante las vigencias 2010 a 2014” y de “caducidad y prescripción del título ejecutivo”.

Indicó que los contratos celebrados con ESSA en el año 2010 tenían un plazo anterior a la vigencia del Acuerdo Nº 012 del 30 de junio de 2010, de lo cual se seguía que fueron cumplidos en su integridad.

Argumentó que el hecho de que ESSA hubiese continuado expidiendo facturas por el servicio de facturación y recaudo del alumbrado público, bajo la tarifa pactada en los contratos que estuvieron vigentes hasta el 23 de junio de 2010, revelaba que la sociedad actuó arbitrariamente desatendiendo lo dispuesto en el Acuerdo No. 012

⁴ Folios 97 y 98 del cuaderno del Tribunal.

⁵ Folios 120 a 124 del cuaderno del Tribunal.

de 2010 mientras este estuvo vigente. Esgrimió que la demandante no se encontraba facultada para prorrogar de manera unilateral los efectos legales de los contratos de prestación de servicios suscritos con el ente territorial antes de la expedición de ese Acuerdo, por lo que no le era permitida la emisión de las facturas realizada bajo el número de cuenta 1233794-9 con cargo al sistema de alumbrado público del Municipio.

Añadió que el pago del servicio de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público de manera conjunta con la factura del servicio público domiciliario de energía eléctrica en el municipio de Bucaramanga, estipulado en los contratos celebrados durante los años 2001 a 2010, se acordó con arreglo a lo dispuesto en la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas a través de la Resolución CREG No. 043 de 1995, en la cual no se establecía ninguna tarifa por la actividad de recaudo del impuesto de alumbrado público, pues esta era acordada autónomamente por los extremos contratantes.

Agregó que, el 8 de septiembre de 2011, la CREG expidió la Resolución No. 122 modificada por la Resolución No. 005 del 26 de enero de 2012, mediante la cual se determinó que las empresas prestadoras del servicio público de energía eléctrica debían ajustar las tarifas pactadas con los entes territoriales por el servicio de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público, tomando como valor límite el costo máximo de referencia señalado en estos actos, cuestión que conducía a concluir que vencidos los contratos, la demandante no podía continuar facturando por el recaudo del impuesto con base en los porcentajes pactados en los contratos suscritos anteriormente.

Audiencia inicial

El 21 de febrero de 2018, en desarrollo de la audiencia inicial, el despacho sustanciador del Tribunal Administrativo de Santander adecuó el medio de control formulado al de nulidad y restablecimiento del derecho, por considerar que la reparación directa no resultaba procedente para tramitar las pretensiones planteadas por la parte demandante, toda vez que tenían como objeto la indemnización de los perjuicios derivados de un acto administrativo declarado nulo, finalidad propia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y, como consecuencia, suspendió la diligencia con el fin de integrar la Sala para decidir sobre la caducidad de la demanda.

Una vez conformada la Sala de decisión, se reanudó la audiencia el mismo día y se profirió una providencia⁶ con la que se dejó sin efectos el auto admisorio de la demanda de 5 de diciembre de 2016 y se declaró “probada de OFICIO excepción de CADUCIDAD del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y en consecuencia dese por terminado el proceso”.

La sociedad accionante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión, el cual fue resuelto por el Consejo de Estado mediante auto del 28 de enero de 2020, en el sentido de revocar la decisión apelada, por estimar que el medio de control de reparación directa instaurado inicialmente por la parte demandante resultaba procedente para tramitar el presente asunto, por lo que ordenó devolver el proceso al Tribunal de origen para que continuara con el trámite procesal pertinente.

Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Santander profirió sentencia el 11 de mayo de 2021 en los términos indicados al inicio de esta providencia.

Como sustento de su decisión, el a quo partió de referirse al tratamiento jurisprudencial dispensado por el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia a la figura del enriquecimiento sin causa, a la jurisprudencia de lo contencioso administrativo sobre la responsabilidad del Estado por actos administrativos declarados posteriormente nulos, a las normas que regulan el recaudo del impuesto de alumbrado público y a los hechos relevantes probados en el proceso.

Acto seguido procedió a analizar si se configuró el primer supuesto de procedencia del enriquecimiento sin causa, específicamente si hubo constreñimiento o imposición sobre la demandante por parte del municipio de Bucaramanga, para que ejecutara una prestación por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo, sin obtener compensación económica alguna.

A juicio del Tribunal, no hubo una coacción ni un constreñimiento por parte del municipio de Bucaramanga sobre la empresa ESSA para que, entre el 01 de agosto de 2010 y el 31 de julio de 2014, continuara realizando la facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público sin el respectivo soporte contractual.

⁶ Folios 274 a 276 del cuaderno del Consejo de Estado.

En línea con lo anterior, afirmó que la expedición del Acuerdo 012 de 2010 fue en su momento la razón para que el municipio de Bucaramanga se abstuviera de seguir reconociendo en favor de la ESSA una retribución por el recaudo del impuesto de alumbrado público que la empresa realizaba de manera conjunta con la facturación del servicio público de energía en los términos en que venía haciéndolo.

Señaló el juzgador que, como la ausencia de causa equivale a falta de justo título y en el presente caso, sí hubo un fundamento jurídico para el detrimento patrimonial de la ESSA por el recaudo del impuesto de alumbrado público, fundamento que estuvo contenido en el Acuerdo 012 de 2010, era viable concluir que las prestaciones que ejecutó durante la vigencia de dicho acuerdo escapaban del ámbito de procedibilidad de la actio in rem verso.

Prosiguió el examen del caso explicando que, si bien no existió un enriquecimiento sin causa, ciertamente el Acuerdo con apoyo en el cual el ente territorial dejó a cargo de ESSA la obligación de recaudar el impuesto de alumbrado público sin mediar remuneración alguna fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 12 de agosto de 2014, situación que, eventualmente, podría derivar responsabilidad por parte del municipio de Bucaramanga, bajo otro título de imputación.

Dicho lo anterior sostuvo que, en cuanto a la responsabilidad del Estado por la expedición de un acto administrativo que es declarado nulo, lo primero que se debe advertir es que los efectos de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo son independientes de las consecuencias que esta podía tener en cuanto a la reparación de daños o el restablecimiento de derechos.

Consideró que lo expuesto adquiría especial relevancia en la medida en que uno de los argumentos de defensa expuestos por el municipio de Bucaramanga recaía en que la sentencia de nulidad proferida por el Consejo de Estado no estableció una obligación económica a cargo de la entidad territorial de reconocer contraprestación posterior a la ESSA por el recaudo del impuesto al servicio de alumbrado público durante las vigencias 2010 a 2014.

En atención a ese contexto, precisó que uno era el estudio de legalidad que se emprende en ejercicio del medio de control de nulidad, que recae exclusivamente en la confrontación de la norma con el ordenamiento jurídico, del cual no se desprende automáticamente un deber de resarcir, toda vez que en el estudio de la

responsabilidad del Estado, con apego a lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, se deben analizar todos los elementos que la constituyen: el daño y la imputación.

Resaltó que, para encontrar configurado un daño proveniente de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, es importante que el estudio de la antijuridicidad se centre en lo ocurrido en vigencia de la norma o acto y no en el vicio de ilegalidad que este contenía.

Al adentrarse en el examen del primer elemento de la responsabilidad, el a quo indicó que el daño alegado en la demanda obedece a la falta de pago por concepto del recaudo del impuesto de alumbrado público que realizó la ESSA por la carga que se le impuso en el Acuerdo 012 de 2010.

Observó que, contrastada la decisión de la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la que se declaró la nulidad de los artículos 2 y 3 del Acuerdo No. 12 de 2010 con lo dispuesto en la Resolución CREG 043 de 1995 y del Decreto 2424 de 2006, era claro que el ordenamiento jurídico le otorga la facultad a los municipios y el concomitante derecho a las empresas de convenir, de manera bilateral y equitativa, las condiciones en que se comprometerían a prestar el servicio de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público.

De ahí advirtió que, a pesar de que el Concejo Municipal de Bucaramanga hubiera excedido sus facultades al modificar la estructura de recaudo del impuesto al servicio de alumbrado público, por disposición legal -Resolución CREG 043 de 1995-, para que la empresa de servicio de energía eléctrica esté autorizada para el recaudo del tributo debe existir un contrato o convenio con la entidad territorial encargada de prestar el servicio.

En ese orden, aclaró que, a propósito de esta declaratoria de nulidad, que tiene efectos ex tunc, desaparece el velo de su aparente legalidad desde el momento mismo de su emisión, por lo que el municipio de Bucaramanga no perdió sus facultades autónomas de negociación contractual para el recaudo del impuesto de alumbrado público dentro del marco establecido por la CREG en la Resolución 043 de 1995.

Como consecuencia de lo anotado, estimó que ni la vigencia ni la declaratoria de nulidad del mencionado acuerdo tuvieron la vocación de contrariar lo dispuesto por

la CREG y el Decreto 2424 de 2006 y de alguna manera, revivir o de hacer entender que las obligaciones contractuales de vigencias pasadas permanecieron incólumes durante el período que el acto estuvo vigente, pues la ilegalidad del acto no tiene la fuerza para involucrarse o afectar la libertad contractual del municipio de Bucaramanga otorgada por la ley.

Por tanto, estimó que, al no existir norma alguna que le conceda a la ESSA S.A. ESP derecho a cobrar por el recaudo del impuesto de alumbrado público teniendo en cuenta que: i) el recaudo del impuesto está en cabeza de los municipios; ii) la Resolución de la CREG faculta a los municipios para celebrar contratos o convenios con empresas comercializadoras del servicio para efectuar dicho recaudo; iii) no se celebraron más contratos o convenios entre el municipio de Bucaramanga y la ESSA con posterioridad al mes de julio de 2010, salta a la vista que había desaparecido por completo el fundamento jurídico del cobro por el recaudo del impuesto de alumbrado público –los contratos o convenios-, por lo que no se puede establecer que existiera una carga en cabeza de la ESSA que ahora se pudiera calificar como antijurídica.

Por lo expuesto concluyó que no le era dable a la ESSA continuar expidiendo las facturas con cargo a la cuenta 1233794-2, porque no existía título jurídico –contrato o ley- que las soportara, de manera que no se les puede otorgar el carácter excepcional de títulos ejecutivos.

Recurso de apelación

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con el fin de que sea revocada y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

En desacuerdo con la decisión, el recurrente sostuvo que en el caso sí existió un constreñimiento en contra de ESSA que la compelió a realizar las actividades de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público en favor del municipio de Bucaramanga sin que mediara ninguna contraprestación a cambio del mismo.

Esgrimió que se apartaba de la consideración del a quo según la cual la causa jurídica para la prestación del servicio de recaudo del impuesto de alumbrado público era el Acuerdo 012 de 2010, lo que descartaba la existencia de un enriquecimiento sin causa. En criterio del apelante, fue precisamente el anulado

Acuerdo 012 de 2010 el que fungió como constreñimiento ilegal para que ESSA continuara prestando servicios de facturación de recaudo del impuesto al alumbrado público sin recibir contraprestación alguna.

Afirmó que, de conformidad con la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la que se dispuso la nulidad de los artículos 2 y 3 del Acuerdo 012 de 2010, se advirtió que no existía norma que obligara a este tipo de empresas a realizar esas actividades, por lo que si se pretendía trasladar ese deber a la ESP, en virtud de la normatividad vigente debía mediar un acuerdo entre las partes, con base en ello en manera alguna podría calificarse como justo título o como causa jurídica a un acto administrativo que desconoció el ordenamiento jurídico imponiendo en cabeza de la Empresa una obligación que solo le podía ser asignada mediante un contrato.

En cuanto al análisis de la responsabilidad del Estado derivada de actos nulos, manifestó que la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 12 de agosto de 2014, que declaró la nulidad de los apartes del Acuerdo 012 de 2010 que impusieron a ESSA la obligación de facturar y recaudar de manera gratuita el impuesto de alumbrado público, prueba que el citado acto administrativo contravino el orden jurídico, de manera que el Concejo Municipal debiendo respetar la ley actuó ilegalmente, configurándose, como consecuencia, una falla en el servicio y un daño especial que no tenía el deber de soportar, dado que se había presentado la ruptura del principio de igualdad frente las demás comercializadoras del país, por lo que se deben indemnizar los perjuicios que se le ocasionaron con el acto administrativo ilegal.

Actuación en segunda instancia

8.1. Mediante providencia del 26 de agosto de 2022 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandante y se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiera su concepto.

En el término otorgado, las partes guardaron silencio.

El Ministerio Público rindió concepto según el cual consideró que se debía modificar la sentencia apelada, en los siguientes términos:

“… deberán negarse las pretensiones de la demanda y en consecuencia no es procedente atribuir al municipio de Bucaramanga la obligación de retribuir con efectos retroactivos el servicio de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público prestado por la ESSA S.A. ESP, durante el periodo comprendido desde el 1 de septiembre de 2010 hasta el 31 de octubre de 2021, advirtiendo que el citado acto administrativo se encontró vigente durante el tiempo en que la demandante prestó el servicio por concepto del recaudo del impuesto de alumbrado público en cumplimiento de lo ordenado por el Concejo Municipal de Bucaramanga mediante el Acuerdo 012 de 2010, reiterando que una vez declarada su nulidad y en consecuencia dejando de generar efectos jurídicos, le asistía derecho a la demandante en acudir ante la administración municipal a fin de que esta efectuara el reconocimiento y pago de los valores sustentados en las facturas, pudiendo en este caso el municipio negar dicha petición de manera expresa o ficta, momento en el cual se concretaría entonces la antijuridicidad del daño ocasionado a la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P., resultando procedente a la hoy demandante invocar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho”.

CONSIDERACIONES

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) competencia del Consejo de Estado; 2) consideraciones sobre el medio de control procedente para atacar los efectos particulares de un acto administrativo de carácter mixto posteriormente declarado ilegal y aspirar a la indemnización derivada de esa decisión, y 3) costas.

1. Competencia

A continuación, la Sala verificará la competencia para conocer del recurso de apelación:

Se tiene presente que el artículo 104⁷ de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), vigente a partir del 2 de julio de 2012, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra instituida para conocer, “además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos y omisiones (…) en los que estén involucradas las entidades públicas”.

⁷ “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

“Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

“(…).

“2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”.

Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, dado que la demanda se dirige en contra del municipio de Bucaramanga.

2. Consideraciones sobre el medio de control procedente para atacar los efectos particulares de un acto administrativo de carácter mixto posteriormente declarado ilegal y aspirar a la indemnización derivada de esa decisión

Como se anotó en precedencia, el Tribunal de primera instancia, en desarrollo de la audiencia inicial llevada a cabo el 21 de febrero de 2018, consideró que el medio de reparación directa instaurado debía adecuarse al de nulidad y restablecimiento del derecho en atención a que:

El Acuerdo Municipal No. 012 de 2010, en lo que concierne a la parte demandante, comparte una naturaleza de carácter particular y concreto, en la medida en que la situaba como responsable del recaudo del impuesto del alumbrado público, por subsumirse en calidad de empresa prestadora del servicio público de energía domiciliaria en Bucaramanga.

Dicho lo anterior, advirtió que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que habría de corresponder se encontraba caducado, en razón a que ESSA tuvo conocimiento del acto, al menos, desde que entabló la demanda de nulidad simple en su contra, lo cual ocurrió el 9 de agosto de 2010, por lo que la oportunidad para demandar se extendió hasta el 10 de diciembre de 2010. Concluyó que al haberse interpuesto la demanda el 19 de agosto de 2016 se evidenciaba su extemporaneidad.

Al ser apelada esta decisión por la parte actora, esta Subsección, a través de auto de ponente del 28 de enero de 2020, revocó el auto impugnado, por considerar que el medio de control procedente era el de reparación directa. Así se dejó sentado en esa ocasión:

“Conviene señalar que el Acuerdo No. 012 de 2010 tenía el carácter de acto administrativo general (…).

Por lo anterior, el Despacho considera que la controversia planteada no se enmarca en los eventos en virtud de los cuales resulta procedente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo estimó el tribunal, por la inexistencia de un acto administrativo de carácter particular.

Por tanto, el medio de control idóneo bajo el cual se debe tramitar el presente asunto es el de reparación directa, pues, si bien a través de este medio de control se busca la indemnización de un daño causado por un hecho, omisión, operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble, como ha sido reconocido por la jurisprudencia de esta Sección, también procede de manera excepcional cuando la causa del daño es un acto administrativo de carácter general que ha sido declarado nulo.

Como conclusión, el medio de control de reparación directa instaurado inicialmente por la parte demandante es el que resulta procedente para tramitar el sub judice, por lo que en virtud de lo expuesto en la presente providencia se revocará el auto de 21 de febrero de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual declaró “probada de OFICIO sic [la] excepción de CADUCIDAD del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y en consecuencia dese por terminado el proceso”.

En esta oportunidad, en atención a que, a pesar de no ser un asunto de la apelación, la Sala, además de contar con competencia funcional para referirse oficiosamente a aspectos como la procedencia del medio procesal, estima imperativo rectificar la decisión que se adoptó en pasada ocasión en providencia de ponente en relación con ese aspecto⁸, al estimar esta Subsección que el medio de reparación directa no fue el idóneo para ventilar el presente debate⁹.

El anterior aserto no pretende desconocer que en recientes pronunciamientos esta Sala ha sostenido que cuando la Subsección ya se pronunció en oportunidad anterior sobre los presupuestos del medio de control, no resulta procedente un nuevo análisis en la sentencia que abarque esa cuestión, salvo que existan nuevos

⁸ La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al unificar su jurisprudencia en relación con el marco de competencia del juez ad quem en virtud del recurso de apelación, aceptó y reiteró que dicho operador judicial puede analizar de manera oficiosa la caducidad. Esto dijo: “[...] 19. Este entendimiento del principio de congruencia y de los límites competenciales del ad quem frente el recurso de apelación es el que la Sala acoge y reitera, de manera que si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único. Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada [...]” [énfasis añadido] [Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, No. interno 46.005, C.P. Danilo Rojas Betancourth].

⁹ Sobre la posibilidad y el deber que le asiste al juez de lo contencioso administrativo de revisar nuevamente los presupuestos procesales, a pesar de que exista un pronunciamiento previo en el que se haya resuelto sobre esa materia, se puede consultar la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de mayo de 2020, No. interno 56660 y la sentencia dictada por esta Subsección el 29 de julio de 2022, en el expediente 68071.

elementos de juicio que conduzcan a una conclusión distinta, pues de no ser así habría que estarse a lo ya resuelto.

Con todo, si bien en este caso se resolvió en sede de apelación lo pertinente al medio de control procedente en providencia de ponente, lo cierto es que en esta ocasión la Sala rectifica su postura y en ese sentido recoge el criterio plasmado en el auto del 28 de enero de 2020, debido a que en ese estado del proceso se adoptó la decisión sin tener en consideración todos los elementos probatorios requeridos para fijar una postura definitiva sobre el particular, cuestión que solo habría de superarse una vez agotadas las etapas que antecedieron la producción del presente fallo.

Dicho esto, cabe aclarar que, para determinar el medio de control procedente, necesariamente debe analizarse la naturaleza del acuerdo que impuso la carga que hoy constituye la base de la reclamación.

En efecto, se observa que el Concejo Municipal de Bucaramanga, en ejercicio de los artículos 313, numeral 4) y 338 de la Constitución Política, el 30 de junio de 2010, profirió el Acuerdo 012 a través del cual modificó la estructura de recaudo del impuesto al servicio del alumbrado público y en desarrollo de ese acto dispuso:

“ARTÍCULO SEGUNDO: Modifíquese el artículo 108 del Acuerdo 44 de 2008, así:

“Responsables del recaudo del impuesto del servicio de alumbrado público. Las empresas prestadoras del respectivo servicio de energía domiciliaria en el Municipio de Bucaramanga, serán responsables del recaudo del impuesto al servicio de alumbrado público, de los usuarios del servicio domiciliario de energía eléctrica, de forma mensual. El valor del impuesto se recaudará conjuntamente con el servicio de energía.

“La Secretaría de Hacienda del Municipio de Bucaramanga conforme a las facultades de fiscalización previstas en el presente Acuerdo podrá revisar las liquidaciones y recaudo efectuada por las empresas prestadoras del servicio de energía, quienes responderán por los dineros dejados de liquidar y recaudar y por la obligación de presentar las declaraciones respectivas en los lugares y plazos que señale la Secretaría de Hacienda” (se destaca).

Como se evidencia de su contenido, los únicos destinatarios de esa decisión fueron las empresas de servicios domiciliarios de energía que desarrollaban sus actividades en el municipio de Bucaramanga, situación de la cual se desprende que los efectos tenían una naturaleza mixta.

En primer lugar, contuvo una disposición de contenido particular en cuanto afectaba de manera directa a la empresa que, hasta entonces y desde los diez años anteriores a su expedición, prestaba los servicios públicos de energía en la ciudad de Bucaramanga, que no era otra que la demandante, Electrificadora de Santander

S.A. E.S.P ESSA.

Esa afectación se desprendía del hecho de que, no obstante que la prestación del servicio de recaudo del impuesto del alumbrado público se había amparado en varios vínculos contractuales celebrados con el municipio, en virtud de los cuales se pactaba un sistema de remuneración en favor de la prestataria, en adelante y por cuenta del citado Acuerdo, su ejecución se situaba en cabeza de la ESP sin contraprestación alguna.

En efecto, la relación obligacional previa existente entre el municipio de Bucaramanga y la ESSA S.A. ESP que precedió la expedición del Acuerdo municipal 012 de 2010 estuvo instrumentada en los convenios celebrados el 27 de abril de 2001, el 27 de enero de 2006 y el 27 de junio de 2007, todos los cuales tenían por objeto el suministro de energía eléctrica requerida para el alumbrado público, facturación y el recaudo del impuesto por el alumbrado público.

En este punto se precisa que, aun cuando el Acuerdo 12 de 2010 no contempló de manera textual que el recaudo del impuesto se llevaría a cabo en forma gratuita por las empresas prestadoras del servicio público de energía, en los términos de la demanda, esta fue la consecuencia que se derivó del hecho de imponer mediante ese Acuerdo la responsabilidad directa de su cobro en cabeza de las ESP, sin que para el efecto debiera mediar un contrato o un convenio entre el municipio y la empresa en el que se pactara la ejecución de esa actividad ni su sistema de remuneración.

Esa también fue la interpretación dispensada por la Sección Cuarta de esta Corporación en la sentencia del 12 de agosto de 2014 en la que declaró la nulidad del Acuerdo 12 de 2010, por considerar que no fue procedente que el Concejo Municipal de Bucaramanga hubiera encargado a las empresas del servicio público domiciliario de energía eléctrica la obligación de recaudar el tributo sin mediar un convenio con esas entidades para la ejecución de esa labor, decisión que adoptó con base en las siguientes consideraciones:

“2.13. De este modo, el municipio no puede, mediante un acto unilateral y heterónomo, establecer a cargo de las empresas de servicio público domiciliario de energía eléctrica la obligación de recaudar el tributo, sino que para ello le corresponde suscribir un “convenio” con esas empresas, en el cual se pacten las condiciones en que debe realizarse esa actividad.

“(…).

“En ese contexto, para que la empresa de servicio de energía eléctrica esté autorizada para el recaudo del tributo debe existir un convenio con la entidad territorial. Ello responde a la necesidad de regular de manera clara los términos en que se va a realizar la prestación del servicio y el recaudo del impuesto, para lo cual se deben establecer los derechos y obligaciones que se derivan respecto de cada una de las partes”¹⁰.

En segundo lugar, considera la Sala que los efectos del acto también fueron de contenido general, en la medida en que tenía vocación de afectar a quienes en un futuro y durante la vigencia del acuerdo tuvieran la aspiración de convertirse en prestadores del servicio de energía eléctrica en Bucaramanga.

En atención a este panorama, la Sala precisa que, en cuanto al medio de control adecuado para cuestionar la legalidad de actos administrativos mixtos, la Sección Primera del Consejo de Estado ha indicado:

“[…] que el carácter mixto de este tipo de actos permite que sean impugnables por medio de las acciones de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho, dependiendo de lo que se pretenda en cada caso […] Así, si lo que se busca es la desaparición de aquélla parte que afecta de manera directa y específica el inmueble de propiedad del demandante o la indemnización de perjuicios la acción procedente será la de nulidad y restablecimiento del derecho; en tanto que si lo perseguido es la desaparición de los efectos jurídicos del acto sin ninguna referencia a un interés subjetivo entonces la procedente es la acción de simple nulidad […] "¹¹.

De este modo, descendidas las anteriores consideraciones al caso concreto, la Sala estima que si la demandante pretendía obtener la reparación de los perjuicios causados por el acto administrativo que consideraba ilegal, le correspondía ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Si su pretensión se circunscribía a cuestionar la legalidad de esa decisión y renunciar al restablecimiento, podía ejercer la simple nulidad.

¹⁰ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, exp. 20303, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

¹¹ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 14 de abril de 2016, exp. 05001-23-31-000-2003-00103-01, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

Con todo, esto último no fue lo que aconteció, pues surge con claridad que la empresa actora no declinó de sus aspiraciones indemnizatorias derivadas de la ilegalidad del acto. Lo que hizo fue pretender su reconocimiento por fuera del marco del medio de control que resultaba procedente de cara a la génesis del daño.

En atención al contexto planteado, la Sala observa que operó la caducidad respecto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que, aun cuando no se conoce la fecha en que el Acuerdo 12 del 30 de junio de 2010 fue publicado ni comunicado, se advierte que, para el 9 de agosto de 2010, fecha en que ESSA interpuso la acción de nulidad simple contra el mencionado acto administrativo es claro que ya conocía de su existencia, contenido y consecuencias dañosas.

De lo dicho se deriva que el término de cuatro meses de caducidad, contemplado en el ordinal 2) del artículo 136 del CCA¹², vencía el 10 de diciembre de 2010. En esa medida, al haberse presentado la demanda el 9 de noviembre de 2016, se concluye que su interposición fue extemporánea, sin que esa evidencia se altere por el hecho de haber presentado solicitud de conciliación extrajudicial el 19 de agosto de 2016, dado que para entonces ya había operado el fenómeno de la caducidad.

Como consecuencia, la Sala revocará la decisión de primera instancia para en su lugar declarar la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por ser el procedente y se negarán las pretensiones de la demanda.

5. Costas

Habida cuenta de que para este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, en la presente providencia se impondrá la condena en costas a cargo de la parte vencida, en este caso la parte demandante.

¹² Lo dicho aplica aunque la demanda se hubiera presentado cuando ya se encontraba en vigor la Ley 1437 de 2011, contentiva del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.) y el proceso se rija por las normas de este último código.

Sobre el particular, no puede perderse de vista que la aplicación inmediata de las normas sustanciales y procesales en atención a la fecha de presentación de la demanda es un asunto distinto a la regla de aplicación de la ley en el tiempo cuando, previo al ejercicio del derecho de acción, se encontraba corriendo un término, como en este caso es el de caducidad, evento en el cual resulta imperioso remitirse a las normas que regulan la materia. Así pues, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, consagraba que “los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Procede la Sala a fijar las agencias en derecho correspondientes, para que se tengan en cuenta en la liquidación de costas.

Para el efecto, de conformidad con el numeral 4 del artículo 366 del mismo Código, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere. De conformidad con el Acuerdo expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda¹³, en materia de tarifas de agencias en derecho, se observa que:

Se trata de un proceso con pretensiones equivalentes a $4.120'836.714¹⁴, asunto en el que la parte demandante resultó vencida en segunda instancia, pues, aun cuando se declaró la caducidad del medio de control procedente, ello lleva a que denieguen sus pretensiones.

Respecto de la naturaleza y calidad de la gestión, se advierte que en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 2080 de 2021, no se dispuso correr traslado para alegar en segunda instancia por auto separado y en el término otorgado para tal fin por esa normativa, tampoco la parte demandada presentó escrito de alegaciones. Con todo, se acredita la gestión procesal en esta instancia por la parte demandada, dado que a través de su apoderado atendió el proceso de manera diligente y oportuna en virtud de la vigilancia del proceso que continuó en virtud del recurso de apelación presentado por su contraparte.

A partir de lo expuesto, se fijan las agencias en derecho en la segunda instancia en tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes a cargo de la parte vencida, en este caso la Empresa Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. ESSA y en favor del municipio de Bucaramanga.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

¹³ El artículo 5.1 del Acuerdo 10554 de 2016 consagró que en los procesos con cuantía las tarifas máximas de agencias en derecho en segunda instancia deben establecerse en salarios mínimos mensuales legales vigentes para los procesos declarativos en un rango entre uno (1) y seis (6) SMLVM.

¹⁴ Valor fijado en la demanda como pretensión de condena.

RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 11 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con la parte motiva de esta providencia y en su lugar se dispone:

1.- DECLARAR la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por ser el procedente, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Negar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte demandante, Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. ESSA, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el tribunal de primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Para el efecto, como agencias en derecho en segunda instancia, se fija la suma equivalente a tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes a cargo de la parte demandante y en favor de la entidad demandada municipio de Bucaramanga.

TERCERO: Cumplido lo anterior, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.

VF