ESTUDIO EN SEGUNDA INSTANCIA DE CARGO O ARGUMENTO NO PLANTEADO EN PRIMERA INSTANCIA NI ANALIZADO EN LA SENTENCIA APELADA - Improcedencia. Reiteración de jurisprudencia / INCLUSIÓN DE NUEVOS CARGOS O ARGUMENTOS NUEVOS EN LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN - Improcedencia. No procede su estudio en segunda instancia al no haber hecho parte del debate planteado en el proceso / ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA – Alcance. Reiteración de jurisprudencia. No es la etapa ni el medio procesal para ampliar los argumentos de la demanda ni para suplir los aspectos que no fueron objeto del recurso de apelación  

Como cuestión previa, la Sala advierte que no es procedente el estudio de fondo de algunos de los argumentos expuestos en el recurso de apelación y en los alegatos de conclusión, como tampoco de las irregularidades procesales advertidas, por las siguientes razones: 1.1. En la apelación se manifestó que, dentro del convenio interadministrativo suscrito por el municipio y la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P., no se respetó la norma contable porque las transacciones, movimientos, descuentos, actualización de saldos y otros conceptos, no se registraron en los estados contables del municipio de conformidad con el régimen de contabilidad establecido por la Contraloría, lo que impidió llevar un registro y control adecuado sobre la cartera morosa. La Sala precisa que este cargo de apelación no coincide con los planteamientos del escrito de demanda, ni recae sobre alguno de los análisis efectuados por el Tribunal en la sentencia apelada, sino que propone abrir una nueva discusión en sede de segunda instancia. Si bien en la demanda el actor puso en evidencia los hallazgos efectuados en el informe de la Contraloría General de la República referentes al contrato suscrito entre el municipio y la ESSE S.A. E.S.P., dichos reparos estuvieron dirigidos a la falta de estudio técnico para la fijación de las tarifas del cobro del servicio de Alumbrado Público. Sin embargo, nunca puso en evidencia las presuntas deficiencias originadas en los manejos contables de dicho contrato. Ha sido constante la jurisprudencia de las diversas Secciones del Consejo de Estado en señalar que no le es permitido a las partes la inclusión en sede de apelación de cargos novedosos, desconocidos y ausentes a lo largo del debate judicial, pues supone el planteamiento de asuntos que no han sido objeto de controversia, siendo este un requisito de las normas que regulan el derecho procesal administrativo y las garantías del debido proceso (se puede consultar de esta Sección la sentencia del 21 de febrero de 2019, exp. 22647, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez). En ese orden, la Sección no examinará lo relacionado con este cargo de apelación propuesto por el demandante, toda vez que, como ya se dijo, se trata de un argumento nuevo que se presenta por primera vez en el proceso, esto es, en sede del recurso de apelación, lo que conlleva a que varía el fundamento fáctico de la demanda, situación frente a la cual, además, la entidad no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa. Igual consideración aplica para los argumentos expuestos en la ampliación de los alegatos de conclusión en segunda instancia, en los que se hace referencia al término de ejecución de los contratos de concesión, aspecto que no fue reseñado en la demanda, pero, además, se repara que la etapa de alegatos no puede utilizarse para suplir los aspectos que no fueron objeto del recurso de apelación.

ACLARACIÓN DE LA DEMANDA - Oportunidad / IRREGULARIDADES PROCESALES NO ALEGADAS O IMPUGNADAS EN FORMA OPORTUNA - Efectos jurídicos. En vigencia del Decreto 01 de 1984, las irregularidades procesales que no se impugnaban en forma oportuna se tenían por subsanadas / SUBSANACIÓN O CONVALIDACIÓN DE IRREGULARIDADES PROCESALES NO ALEGADAS O IMPUGNADAS EN FORMA OPORTUNA - Constitucionalidad del artículo 140 del parágrafo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. Sentencia C 217 de 1996 de la Corte Constitucional / FALTA DE PRONUNCIAMIENTO EN PRIMERA INSTANCIA SOBRE ACLARACIÓN DE LA DEMANDA – Saneamiento de la irregularidad. Reiteración de jurisprudencia. La parte demandante no alegó la omisión en la oportunidad procesal pertinente, por lo que la misma se convalidó o quedó saneada

[L]la parte apelante solicitó que se tuviera en cuenta el escrito presentado el 22 de mayo de 2012 (…) Para resolver, la Sala estima que en efecto esta solicitud consiste en una aclaración de la demanda, la cual fue presentada (…), dentro del término de fijación en lista conforme lo prescribe al artículo 208 del Código Contencioso Administrativo. El Tribunal no se pronunció sobre dicho escrito, sin embargo, si bien podría tratarse de una irregularidad procesal, no tiene la entidad suficiente para declarar una nulidad o revocar la decisión apelada. Al respecto, el parágrafo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil (vigente para la época de los hechos) en relación con las irregularidades presentadas en el trámite de los procesos prescribía que “las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, sino se impugnan oportunamente por medio de los recursos de este Código.” Con relación a esta norma, la Corte Constitucional en sentencia C-217 de 1996 expuso: “Que se contemple, como lo hace la norma demandada, que el principio general en lo referente a irregularidades originadas por hechos diferentes a los taxativamente enunciados consista en considerarlas subsanadas, a no ser que se aleguen oportunamente mediante la interposición de los recursos legales, no vulnera la Constitución, pues ello no significa que pierdan eficacia las reglas del debido proceso ni que las partes afectadas por irregularidades dejen de tener oportunidad para invocarlas en defensa de sus derechos. Acontece, eso sí, que, como lo declara el artículo 95 de la Constitución, el ejercicio de los derechos y libertades en ella reconocidos implica responsabilidades. En los procesos judiciales, quienes intervienen asumen cargas procesales, indispensables para reclamar las prerrogativas y derechos que les corresponden. Una de aquéllas consiste cabalmente en invocar éstos oportunamente. En cuanto a las nulidades, la facultad del juez para declararlas de oficio en cualquier momento del proceso antes de dictar sentencia (artículo 145 del Código de Procedimiento Civil) no convierte en inconstitucional la exigencia que se hace a las partes en lo relativo al alegato acerca de su existencia dentro del término que la ley señale”. De lo anterior se desprende que la obligación del interesado en alegar la irregularidad no es contraria a la Constitución, por el contrario, es una responsabilidad de la parte, y de acuerdo a lo dispuesto en el ordenamiento procesal de no de advertirse oportunamente, la irregularidad debe entenderse subsanada. A su vez, el artículo 25 de la Ley 1285 de 2009 que modificó la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, vigente a la época de los hechos, establecía que “agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades dentro del proceso, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes en aras de evitar dilaciones injustificadas”. En este caso se tiene que, posterior a la presentación del escrito del 22 de mayo de 2012, el Tribunal expidió el auto de pruebas el 23 de octubre de 2013, frente al cual no se surtió ninguna actuación por parte del demandante respecto a su solicitud (…). Se destaca que en dicho auto se expuso como tema de la prueba (…). De esto se desprende que no se hizo referencia alguna sobre la solicitud de aclaración presentada por el demandante, puesto que dentro del tema a probar no se mencionó la nulidad del acto por medio del cual se le permitió al alcalde realizar la concesión para el recaudo del alumbrado público. Se observa que el interesado continuó actuando en el proceso, mediante radicación de memoriales de impulso procesal, solicitud de copias y los alegatos de conclusión de primera instancia (…), sin hacer ningún reproche al respecto. Lo anterior, permite establecer que el interesado no alegó la omisión del Tribunal en la etapa procesal correspondiente, actuación que hubiere podido plantear al recurrir el auto de pruebas, a fin de que el a quo se pronunciara sobre su solicitud y realizara los traslados correspondientes, pues como se expuso, en ese auto se delimitó el tema a probar sin hacer referencia a la aclaración presentada por la parte demandante. No obstante, esta circunstancia no se dio en este caso, pues no hubo reparo alguno por parte del demandante en la etapa probatoria. Por tanto, la Sala precisa que la omisión del demandante subsanó cualquier irregularidad relacionada con la falta de pronunciamiento sobre la aclaración planteada en el escrito del 22 de mayo de 2012.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 95 / DECRETO 01 DE 1984 (CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CCA) - ARTÍCULO 208 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 140 PARÁGRAFO / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 145 /  LEY 1285 DE 2009 - ARTÍCULO 25

RECUSACIÓN - Oportunidad / RECUSACIÓN – Improcedencia. Reiteración de jurisprudencia / IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - Finalidad. Corresponden a una garantía del principio de imparcialidad y se debe manifestar tan pronto se adviertan las causales / RECUSACIÓN – Rechazo de plano. En el caso concreto, la formulación de la recusación fue extemporánea porque el interesado ejecutó diversas actuaciones procesales luego de ocurridos los hechos que dieron origen al supuesto conflicto de intereses, sin hacer mención de tal situación

[E]l demandante en los alegatos de conclusión manifestó que la magistrada ponente de la sentencia de primera instancia estaba inmersa en un conflicto de intereses, esto por ser hermana de uno de los abogados que fungió como apoderado del municipio en el proceso. Al respecto, vale la pena señalar que, el artículo 142 del Código General del Proceso, prevé que la recusación podrá formularse en cualquier momento del proceso judicial, pero que, en todo caso, no podrá recusar quien, sin formular la recusación haya hecho cualquier gestión dentro del proceso después de que el juez haya asumido su conocimiento, o que la causal invocada fuere anterior a dicha gestión (…). [S]e observa que el demandante no realizó reparo alguno sobre el presunto conflicto de intereses en que estaba inmersa la magistrada, puesto que luego que ella asumiera el conocimiento mediante auto del 21 de mayo de 2014, el demandante actuó dentro del proceso solicitando impulso procesal, presentando alegatos y recurriendo la sentencia, pero en ninguna de estas oportunidades puso de presente dicho conflicto. Es más, el demandante solicitó copia de los impedimentos, de lo que se desprende que conoció que previamente la Magistrada (…) se había declarado impedida, pero, aun así, no cuestionó el auto por el cual avocó conocimiento del proceso. Sólo hasta el traslado para alegar en segunda instancia fue que el demandante expuso este conflicto, de lo que cual se desprende que es extemporánea su solicitud. En un caso similar, esta Corporación se pronunció en los siguientes términos (…) Así las cosas, como los impedimentos y recusaciones corresponden a una garantía al principio de imparcialidad deben manifestarse tan pronto sean advertidas las causales. Advierte la Sala que, independientemente de las razones que tuvo la magistrada para avocar el conocimiento del proceso, lo cierto es que, en este caso, el interesado ejecutó diversas actuaciones procesales luego de ocurridos los hechos que dieron origen a la recusación propuesta sin hacer mención de la misma, situación que da lugar al rechazo de plano de la recusación.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO CGP) - ARTÍCULO 142

IMPUESTO SOBRE EL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO - Autorización legal / ALUMBRADO PÚBLICO - Definición o concepto / SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO - Alcance / TARIFA DEL IMPUESTO SOBRE EL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO - Carga de la prueba de la no razonabilidad y o proporcionalidad. Reiteración de la Subregla (j) de la sentencia de unificación jurisprudencial sobre el impuesto de alumbrado público. La carga de probar la no razonabilidad y o no proporcionalidad de la tarifa es del sujeto pasivo / TARIFA DEL IMPUESTO SOBRE EL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO – Alcance. Reiteración sentencia de unificación jurisprudencial sobre el impuesto de alumbrado público. La tarifa debe reflejar el costo real de la prestación del servicio y, para el efecto, las entidades territoriales pueden acudir a distintos métodos para calcularla / ILEGALIDAD DE TARIFAS DEL IMPUESTO SOBRE EL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO EN EL MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA POR EXCEDER EL COSTO REAL DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO – No configuración. No se probó que las tarifas son excesivas

Se precisa que los artículos 1º de la Ley 97 de 1913 y 1º de la Ley 84 de 1915 autorizaron a los concejos municipales y distritales a crear y organizar el Impuesto de Alumbrado Público en sus jurisdicciones, pero las normas referidas no precisaron el alcance del concepto de «alumbrado público». Por ello, se requirió que el artículo 2° del Decreto 2424 de 2006 lo definiera como el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar iluminación, exclusivamente, a bienes de uso público y demás espacios de libre circulación, con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o distrito. De igual forma, la disposición señalada determinó que el servicio de alumbrado público «comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público». La parte demandante sostiene que la tarifa es excesiva y que no cuenta con soporte técnico de costos y estudios financieros, lo que vulneró la razonabilidad de la tarifa. Este cargo lo soporta con informes de las auditorías realizadas por la Contraloría General de la República en lo que refiere al hallazgo relacionado con la ausencia de un estudio de los costos. La Sala destaca que, en la Sentencia de Unificación del 6 de noviembre de 2019, exp. 23103, C.P. Milton Chaves García, en la subregla j) de la quinta regla de unificación se estableció que «la carga de probar la no razonabilidad y/o no proporcionalidad de la tarifa es del sujeto pasivo». En dicha providencia se manifestó que, en cuanto a las tarifas, vale recordar que en el impuesto de alumbrado público la tarifa debe reflejar el costo real de la prestación del servicio y, para el efecto, las entidades territoriales pueden acudir a distintos métodos para calcular las tarifas. Sobre el particular, se observa que en la sentencia de primera instancia se manifestó que las tarifas deben corresponder al costo del servicio y que las condiciones para la determinación del costo no fueron desvirtuadas por el demandante. Por su parte, el apelante aporta como única prueba los informes de la Controlaría sobre el convenio interadministrativo, los cuales repercuten en el ámbito del control fiscal, que es la competencia constitucional de esa entidad. Sin perjuicio de lo anterior, se destaca que entre los informes que reposan en el expediente para distintos años, específicamente para el año 2009 (…) se hizo mención de la ausencia de estudios técnicos y financieros, y también se manifestó que “la tasa aplicada no se ha determinado en forma coherente con las consideraciones de confiabilidad de la percepción y comodidad visual definidas para la mejor solución técnica de iluminación y cobertura del servicio”. Las conclusiones de la Contraloría no llevan a la Sala a establecer que las tarifas fijadas en los actos demandados no consulten el costo del servicio, puesto que la falta de coherencia se vincula con otros criterios, propios de la prestación del servicio como la iluminación y cobertura. Así las cosas, la sola ausencia de ese estudio no es razón suficiente para determinar que la tarifa es excesiva, dado que el límite de aquella está relacionado con la prohibición establecida en la Resolución CREG 043 del 1995, artículo 9, parágrafo 2, que consiste en que no se podrá recuperar más de los usuarios de lo que se paga por el servicio, incluyendo la expansión y el mantenimiento, como en lo expuesto en el Decreto 2426 de 2006, artículo 9, sobre el cobro en las facturas de los servicios públicos, en cuanto equivalga al valor del costo en que incurre por la prestación del mismo. Así mismo, no puede perderse de vista que las entidades pueden utilizar diversos métodos para determinar la tarifa y, de otra parte, en este caso, el demandante no estableció cuál es el costo por la prestación del servicio de alumbrado público, ni identificó el valor recaudado por el mismo, por lo que no puede evidenciarse que lo pagado por los contribuyentes supera dicho costo. Se tiene entonces que la parte actora no cumplió con la carga probatoria para desvirtuar la presunción legalidad de los actos demandados. En consecuencia, no prospera el cargo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 267 / LEY 97 DE 1913 - ARTÍCULO 1 / LEY 84 DE 1915 - ARTÍCULO 1 / Decreto 2424 de 2006 - ARTÍCULO 2 / Decreto 2424 de 2006 - ARTÍCULO 9 / Resolución CREG 043 de 1995  - ARTÍCULO 9 PARÁGRAFO 2

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 018 DE 2011 (31 de mayo) MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA SANTANDER - ARTÍCULO 1 (No anulado) / ACUERDO 018 DE 2011 (31 de mayo) MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA SANTANDER - ARTÍCULO 2 (No anulado) / ACUERDO 018 DE 2011 (31 de mayo) MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA SANTANDER - ARTÍCULO 3 (No anulado) / ACUERDO 029 DE 2005 (15 de diciembre) MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA SANTANDER - ARTÍCULO 260 (No anulado) / ACUERDO 029 DE 2005 (15 de diciembre) MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA SANTANDER - ARTÍCULO 261 (No anulado) / ACUERDO 032 DE 2009 (13 de noviembre) MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA SANTANDER - ARTÍCULO 1 (No anulado) / ACUERDO 032 DE 2009 (13 de noviembre) MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA SANTANDER - ARTÍCULO 2 (No anulado) / ACUERDO 032 DE 2009 (13 de noviembre) MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA SANTANDER - ARTÍCULO 3 (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 68001-23-31-000-2012-00058-01(25427)

Actor: JOSÉ GUALDRÓN GUERRERO Y CARLOS JOSÉ SLEBI PAZ

Demandado: MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 28 de noviembre de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander – Subsección de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda (ff. 176 a 185 expediente digital – en adelante ed

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ANTECEDENTES DEL PROCESO

Demanda

En ejercicio de la acción de nulidad simple consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), los demandantes solicitaron la nulidad de los artículos 1, 2 y 3 del Acuerdo Municipal 018 de 2001; 260 y 261 del Acuerdo Municipal 029 de 2005 y 1, 2 y 3 del Acuerdo 032 de 2009 (f. 6 ed).

Las normas demandadas se trascriben a continuación:

“ACUERDO No. 018 de 2001

(Mayo 31)

POR MEDIO DEL CUAL SE MODIFICAN LAS TASAS DE ALUMBRADO PÚBLICO EN EL MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA.

EL CONCEJO MUNICIPAL DE FLORIDABLANCA, en uso de sus facultades Constitucionales y legales, conferidas por el artículo 313 de la Constitución Nacional y Ley 136 de 1994, (…)

ACUERDA:

ARTÍCULO PRIMERO: Establézcase como tasa de alumbrado público para las empresas industriales el 5% y para las empresas y entidades comerciales y de servicios ubicadas en el Municipio de Floridablanca el 10%, aplicadas sobre el valor del consumo de energía sin que esta exceda el cien por ciento (100%) del valor del salario mínimo legal vigente.

ARTÍCULO SEGUNDO: Establézcase la tasa de Alumbrado Público del sector residencial del Municipio de Floridablanca en el dieciocho por ciento (18%).

ARTÍCULO TERCERO: El presente acuerdo rige a partir de su sanción y publicación.”

“ACUERDO 029 DE 2005

(Diciembre 15)

POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTA EL NUEVO CÓDIGO DE RENTAS MUNICIAPALES, PARA EL MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA.

EL CONCEJO DEL MUNICIPIO DE FLORIDABANCA

En uso de sus facultades legales y en especial las conferidas por los artículos 82, 313 numeral 4º, 317 y 338 de la Constitución Política, Ley 14 de 1983, Decreto Ley 1333 de 1986, Ley 44 de 1990, Artículo 59 de la Ley 788 de 2000  (sic) (…)

ACUERDA

(…)

TÍTULO II

TASAS

CAPÍTULO XIV

TASA DE ALUMBRADO PÚBLICO

Artículo 260 ALUMBRADO PÚBLICO: La tarifa de alumbrado público es el valor que se cobra a los propietarios de predios ubicados dentro de la jurisdicción del municipio de Floridablanca, por la prestación de este servicio.

Artículo 261 PRESTACIÓN DEL SERVICIO: Los usuarios a quienes el Municipio les preste el servicio de alumbrado público están obligados a pagar las siguientes tarifas:

Para el sector residencial el dieciocho por ciento (18%).

Para las empresas industriales el cinco por ciento (5%).

Para las empresas y entidades comerciales y de servicios el diez por ciento (10%).

Aplicadas sobre el valor del consumo de energía sin que esta exceda el cien por ciento (100%) del valor del salario mínimo legal vigente.”

“ACUERDO NO. 032 DE 2009

(Noviembre 13)

POR MEDIO DEL CUAL SE DISMINUYE LAS TASAS DEL ALUMBRADO PÚBLICO DE LOS ESTRATOS 1 Y 2, ESTABLECIDAS EN EL ACUERDO MUNICIPAL 018 DE 31 DE MAYO DE 2001 Y SE CONCEDEN UNAS AUTORIZACIONES.

EL CONCEJO MUNICIPAL DE FLORIDABLANCA, en uso de sus atribuciones y facultades constitucionales y legales,

ACUERDA:

ARTÍCULO PRIMERO: Modificase el artículo 2 del Acuerdo Municipal 018 de 2001; el cual quedará así:

Establézcase la tasa de Alumbrado Público del sector residencial del Municipio de Floridablanca en el 15% para los estratos 1 y 2; y manténgase el 18% para los demás estratos.

Parágrafo: Los demás artículos del Acuerdo Municipal 018 de 2001 se mantienen vigentes.

ARTÍCULO SEGUNDO: Autorizar al Alcalde Municipal por el término de 180 días contados a partir de la fecha de publicación del presente Acuerdo, con el fin que ajuste el convenio celebrado con la Empresa Electrificadora de Santander SA ESP, celebrado el 19 de marzo de 2002, conforme al estudio final que arroje el flujo financiero con las modificaciones de la tasa de alumbrado público señalada en el artículo anterior y la mayor inversión requerida para la expansión de la red a los sectores que la requieren del Municipio de Floridablanca; y, a lo ordenado por el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007.

ARTÍCULO TERCERO: El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.”

La parte demandante invocó como violados los artículos 1, 2, 4, 150, 270, 287, 288, 313 y 338 de la Constitución Política; 1, 172 a 244 y 385 de la Ley 1333 de 1986; 4, 5 y 32 de la Ley 136 de 1994; 29 de la Ley 1150 de 2007; y 66 de la Ley 80 de 1993.

Como concepto de violación expuso lo siguiente (ff. 2 a 5 ed):

Señaló que el Concejo Municipal del Floridablanca al expedir los acuerdos acusados, no autorizó al alcalde para nombrar el interventor que ejerciera la vigilancia y supervisión al convenio interadministrativo celebrado el 19 de marzo de 2002 entre la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. en adelante - ESSE y el ente territorial, el cual tenía como objeto el suministro de energía eléctrica en el municipio, entre otros. De conformidad con el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 los municipios están obligados a ejercer la supervisión de los contratos mediante una interventoría designada, la cual, en el caso concreto, no fue debidamente ejecutada.

Expuso que en la factura de energía el gravamen se liquida como “Impuesto de Alumbrado Público” en lugar de “Tasa de alumbrado Público”, denominación que establecen los acuerdos municipales.

Destacó que el municipio cobra una tarifa excesiva, una de las tarifas más altas en comparación con otras ciudades, lo que ocasiona un perjuicio para la comunidad.

Agregó que la tarifa del Impuesto de Alumbrado Público en el municipio no cumple con los límites ni parámetros establecidos en el Decreto 2424 de 2006 y la Ley 143 de 1994, relacionados con los costos del servicio.

Como fundamento de lo anterior, relacionó un escrito de la Auditoría General de la República en el que se hace referencia al control ejercido por la Contraloría General de la República al convenio interadministrativo antes citado, y destacó que uno de los hallazgos puso en evidencia que los acuerdos municipales fijaron las tarifas del Impuesto de Alumbrado Público sin contar con estudios técnicos sobre los costos del tributo. Esto llevó a que la Contraloría concluyera que existía incertidumbre sobre la razonabilidad del porcentaje aplicado al consumo de energía para determinar la tarifa del impuesto.

Contestación de la demanda

El municipio demandado se opuso a las pretensiones de la demanda (ff. 94 a 96 ed) y dijo que los actos fueron expedidos con fundamento en las normas que facultan a los concejos municipales para establecer los elementos de los tributos, en especial, la Ley 84 de 1915 que autorizó la creación del Impuesto de Alumbrado Público a todos los municipios del país.

Explicó que los acuerdos no hicieron referencia al nombramiento del interventor porque en ellos simplemente fueron dispuestas las tarifas del gravamen, sin embargo, la interventoría relacionada con el convenio interadministrativo suscrito entre la ESSE y el municipio fue designada en el contrato Nro. 983 de 2010, por un término de trece años y seis meses, tiempo que restaba para terminar la concesión. Que dicha figura estaba regulada en la ley de contratación estatal y no tenía que ver con la expedición de los acuerdos municipales, por lo que esto no era un fundamento válido para la nulidad.

Por último, la normativa que regulaba el Impuesto de Alumbrado Público no exigía la realización de estudios de conveniencia para establecer la tarifa y, de acuerdo a la Ley 142 de 1994 y el Decreto 2424 de 2006, en esta materia existe un régimen de libertad de precios.

El Concejo Municipal de Floridablanca (ff. 73 a 74 ed) se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual indicó que el concepto de violación propuesto por los demandantes no tenía la entidad suficiente para anular los acuerdos municipales al tratarse de una mera valoración subjetiva que carece de sustento jurídico

Preciso que las tarifas del impuesto discutido obedecían al ejercicio de la autonomía territorial, las facultades otorgadas por la Constitución y los límites que consagran las normas que regulan la materia

Sentencia apelada

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente (ff. 176 a 184 ed).

En primer lugar, estableció que la inconformidad de la parte actora radica en la vulneración de la Constitución porque los actos demandados fijaron una tarifa excesiva en el cobro del Impuesto del Alumbrado Público.

La sentencia impugnada consideró que no hay lugar a la nulidad solicitada porque el Concejo Municipal de Floridablanca, con fundamento en el artículo 1 de la Ley 97 de 1913 y la Ley 84 de 1915, tenía la competencia para establecer el Impuesto de Alumbrado Público en su territorio y regular las tarifas. Este criterio también es compartido por el Consejo de Estado en su jurisprudencia, al señalar que los concejos municipales tienen la facultad de regular el gravamen, dentro de los términos fijados en las leyes que regulan la materia.

Precisó que los acuerdos demandados no crean el tributo, solo establecieron lo relacionado con la tarifa del impuesto discutido dentro de los parámetros dados por la ley.

Destacó que el cobro del gravamen mediante la factura del servicio público domiciliario es válido según lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto 2424 de 2006, en los casos en que estos cobros correspondan al valor del costo en que incurre por la prestación del servicio. Así mismo, los artículos 10 y 11 se refieren a la metodología para la determinación de los costos máximos y los criterios para establecer la metodología. Es por esto que, si bien para el recaudo del impuesto existen condiciones particulares, en el caso concreto no está probado el incumplimiento de esas condiciones.

Expuso que el nombramiento del interventor para la vigilancia y control del convenio interadministrativo suscrito con la ESSE y el municipio es un asunto de naturaleza contractual, y era en dicho convenio donde debía establecerse la interventoría del mismo y no en los acuerdos municipales.

No condenó en costas al considerar que no se advierte temeridad o mala fe en las actuaciones de las partes.

Recurso de apelación

La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia (ff. 186 a 187 ed). Para el efecto citó el informe del proceso de auditoría realizado por la Contraloría General de la República al Convenio Interadministrativo entre la demandada y la Empresa Electrificadora de Santander S.A. E.S.P., del cual destaca dos hallazgos:

En el primer hallazgo se mencionó que los acuerdos municipales fijaron la tarifa del Impuesto de Alumbrado Público, sin que existiera estudio financiero ni estudio técnico de costos en relación con la prestación del servicio, lo que causó incertidumbre acerca de la razonabilidad del porcentaje del cobro del gravamen aplicado sobre el valor del consumo de energía, situación que afectaba directamente a los usuarios.

El segundo hallazgo consistió en que en el desarrollo del convenio interadministrativo entre la ESSE S.A. y el municipio no se respetó la norma contable, en cuanto a que las transacciones, movimientos, descuentos, actualización de saldos y otros conceptos no se registraban en los estados contables del municipio de conformidad con el régimen de contabilidad pública expedido por la Contaduría General de la Nación, lo que afectaba la confiabilidad por el no reconocimiento oportuno de los hechos económicos, y de otra parte, no permitía llevar un registro y control adecuado sobre la cartera morosa.

Del anterior informe, se advirtió que la gestión adelantada frente al sistema de alumbrado público en el aspecto legal, financiero y técnico no cumplió con los principios de economía, eficiencia, equidad y valoración de costos.

Agregó que el Tribunal no tuvo en cuenta el escrito presentado el 22 de mayo de 2012, en el que solicitó que, junto con la nulidad de los acuerdos demandados, fuera incluida la nulidad del decreto, resolución o acto administrativo que le permitió al alcalde del Municipio de Floridablanca contratar por la modalidad de concesión el recaudo del Impuesto de Alumbrado Público, administración y mantenimiento de redes.

Mediante escrito radicado ante la Secretaría del Consejo de Estado el 27 de mayo de 2015, la parte demandante radicó “sustentación de recurso de apelación”, sin embargo, la Sala no tendrá en cuenta este recurso por haber sido presentado fuera del término lega (ff. 4 a 7 ed2)

Alegatos de conclusión

La parte demandante reiteró los argumentos del recurso de apelación, y agregó que, en este caso, existía un conflicto de intereses porque la magistrada ponente de la sentencia apelada es hermana de uno de los abogados que fungió como apoderado del municipio de Floridablanca, situación que reconoció mediante auto del 21 de mayo de 2014 (ff. 27 a 30 ed2).

Así mismo, la demandante, dentro del término para alegar, amplió los argumentos expuestos y señaló que, el Acuerdo Municipal 040 de 2001 y el Convenio Interadministrativo celebrado entre la ESSE S.A. E.S.P. y el municipio, eran violatorios del artículo 111 numeral 2 de la Ley 489 de 1998, al superar el término máximo consagrado en esa norma para la ejecución de contratos de concesión, el cual es de 5 años. Por tanto, el convenio también debía anularse. (ff. 31 a 33 ed2).

La parte demandada guardó silencio

Concepto del Ministerio Público

El agente del Ministerio no se pronunció en esta oportunidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Corresponde a la Sala estudiar la legalidad de los actos acusados, de acuerdo con los cargos planteados en el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la Sentencia del 28 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo Santander – Subsección de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda contra algunos acuerdos municipales emitidos por el municipio de Floridablanca y que regulaban la tarifa del impuesto de alumbrado público en esa jurisdicción

Como cuestión previa, la Sala advierte que no es procedente el estudio de fondo de algunos de los argumentos expuestos en el recurso de apelación y en los alegatos de conclusión, como tampoco de las irregularidades procesales advertidas, por las siguientes razones:

1.1. En la apelación se manifestó que, dentro del convenio interadministrativo suscrito por el municipio y la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P., no se respetó la norma contable porque las transacciones, movimientos, descuentos, actualización de saldos y otros conceptos, no se registraron en los estados contables del municipio de conformidad con el régimen de contabilidad establecido por la Contraloría, lo que impidió llevar un registro y control adecuado sobre la cartera morosa.

La Sala precisa que este cargo de apelación no coincide con los planteamientos del escrito de demanda, ni recae sobre alguno de los análisis efectuados por el Tribunal en la sentencia apelada, sino que propone abrir una nueva discusión en sede de segunda instancia.

Si bien en la demanda el actor puso en evidencia los hallazgos efectuados en el informe de la Contraloría General de la República referentes al contrato suscrito entre el municipio y la ESSE S.A. E.S.P., dichos reparos estuvieron dirigidos a la falta de estudio técnico para la fijación de las tarifas del cobro del servicio de Alumbrado Público. Sin embargo, nunca puso en evidencia las presuntas deficiencias originadas en los manejos contables de dicho contrato.

Ha sido constante la jurisprudencia de las diversas Secciones del Consejo de Estado en señalar que no le es permitido a las partes la inclusión en sede de apelación de cargos novedosos, desconocidos y ausentes a lo largo del debate judicial, pues supone el planteamiento de asuntos que no han sido objeto de controversia, siendo este un requisito de las normas que regulan el derecho procesal administrativo y las garantías del debido proceso (se puede consultar de esta Sección la sentencia del 21 de febrero de 2019, exp. 22647, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez).

En ese orden, la Sección no examinará lo relacionado con este cargo de apelación propuesto por el demandante, toda vez que, como ya se dijo, se trata de un argumento nuevo que se presenta por primera vez en el proceso, esto es, en sede del recurso de apelación, lo que conlleva a que varía el fundamento fáctico de la demanda, situación frente a la cual, además, la entidad no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa.

Igual consideración aplica para los argumentos expuestos en la ampliación de los alegatos de conclusión en segunda instancia, en los que se hace referencia al término de ejecución de los contratos de concesión, aspecto que no fue reseñado en la demanda, pero, además, se repara que la etapa de alegatos no puede utilizarse para suplir los aspectos que no fueron objeto del recurso de apelación.

1.2 Por otro lado, la parte apelante solicitó que se tuviera en cuenta el escrito presentado el 22 de mayo de 2012, en el que expuso lo siguiente:

“(…) acudimos a su despacho con el fin de hacer ACLARACIÓN que el Acuerdo Municipal de Floridablanca No 032 de 2009 en el considerando número 3 dice: Que por Acuerdo Municipal No 040 de 23 de noviembre de 2001 ARTÍCULO PRIMERO; literal C, se autorizó al señor alcalde Municipal de Floridablanca para la: “Celebración de convenios interadministrativos y/o contratos con personas públicas privadas o mixtas y de conformidad con la resolución de la CREG No 043/95 para la prestación y mantenimiento, reposición o ampliación de red de alumbrado público a cargo de la municipalidad y para ceder la renta, el recaudo y la administración de los recursos, tasas, sobretasas o gravámenes para su mantenimiento o para la realización de obras nuevas hasta por el término de 20 años”., como efecto de las nulidades de los Acuerdos Municipales de Floridablanca 018, 040 de 2001, art, 1 Literal C y 032 de 2009 se declare la nulidad del Decreto, Resolución o Acto Administrativo que permita contratar al alcalde por la modalidad concesión con una empresa privada para el recaudo del impuesto de alumbrado público, esta ACLARACIÓN la hago dentro de los términos de Ley con fundamento al artículo 208 del C.C.A.”

Para resolver, la Sala estima que en efecto esta solicitud consiste en una aclaración de la demanda, la cual fue presentada el 22 de mayo de 201, dentro del término de fijación en lista conforme lo prescribe al artículo 208 del Código Contencioso Administrativ    .

El Tribunal no se pronunció sobre dicho escrito, sin embargo, si bien podría tratarse de una irregularidad procesal, no tiene la entidad suficiente para declarar una nulidad o revocar la decisión apelada.

Al respecto, el parágrafo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil (vigente para la época de los hechos) en relación con las irregularidades presentadas en el trámite de los procesos prescribía que “las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, sino se impugnan oportunamente por medio de los recursos de este Código.”

Con relación a esta norma, la Corte Constitucional en sentencia C-217 de 1996 expuso:

“Que se contemple, como lo hace la norma demandada, que el principio general en lo referente a irregularidades originadas por hechos diferentes a los taxativamente enunciados consista en considerarlas subsanadas, a no ser que se aleguen oportunamente mediante la interposición de los recursos legales, no vulnera la Constitución, pues ello no significa que pierdan eficacia las reglas del debido proceso ni que las partes afectadas por irregularidades dejen de tener oportunidad para invocarlas en defensa de sus derechos.

Acontece, eso sí, que, como lo declara el artículo 95 de la Constitución, el ejercicio de los derechos y libertades en ella reconocidos implica responsabilidades.

En los procesos judiciales, quienes intervienen asumen cargas procesales, indispensables para reclamar las prerrogativas y derechos que les corresponden. Una de aquéllas consiste cabalmente en invocar éstos oportunamente. En cuanto a las nulidades, la facultad del juez para declararlas de oficio en cualquier momento del proceso antes de dictar sentencia (artículo 145 del Código de Procedimiento Civil) no convierte en inconstitucional la exigencia que se hace a las partes en lo relativo al alegato acerca de su existencia dentro del término que la ley señale”.

De lo anterior se desprende que la obligación del interesado en alegar la irregularidad no es contraria a la Constitución, por el contrario, es una responsabilidad de la parte, y de acuerdo a lo dispuesto en el ordenamiento procesal de no de advertirse oportunamente, la irregularidad debe entenderse subsanada.

A su vez, el artículo 25 de la Ley 1285 de 2009 que modificó la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, vigente a la época de los hechos, establecía que “agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades dentro del proceso, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes en aras de evitar dilaciones injustificadas”.

En este caso se tiene que, posterior a la presentación del escrito del 22 de mayo de 2012, el Tribunal expidió el auto de pruebas el 23 de octubre de 201, frente al cual no se surtió ninguna actuación por parte del demandante respecto a su solicitud. Se destaca que en dicho auto se expuso como tema de la prueba: “Se centra en determinar si los Acuerdos No. 018 del 31 de mayo de 2001, No, 029 del año 2005 y No. 032 del 2009, por medio de los cuales se modificaron las tasas de alumbrado público del referido municipio, se encuentran viciados de nulidad”. De esto se desprende que no se hizo referencia alguna sobre la solicitud de aclaración presentada por el demandante, puesto que dentro del tema a probar no se mencionó la nulidad del acto por medio del cual se le permitió al alcalde realizar la concesión para el recaudo del alumbrado público.

Se observa que el interesado continuó actuando en el proceso, mediante radicación de memoriales de impulso procesal, solicitud de copias y los alegatos de conclusión de primera instancia, tal como se observa en los folios 155, 158, 165, 172 y 173 del expediente digital, sin hacer ningún reproche al respecto.

Lo anterior, permite establecer que el interesado no alegó la omisión del Tribunal en la etapa procesal correspondiente, actuación que hubiere podido plantear al recurrir el auto de pruebas, a fin de que el a quo se pronunciara sobre su solicitud y realizara los traslados correspondientes, pues como se expuso, en ese auto se delimitó el tema a probar sin hacer referencia a la aclaración presentada por la parte demandante. No obstante, esta circunstancia no se dio en este caso, pues no hubo reparo alguno por parte del demandante en la etapa probatoria.

Por tanto, la Sala precisa que la omisión del demandante subsanó cualquier irregularidad relacionada con la falta de pronunciamiento sobre la aclaración planteada en el escrito del 22 de mayo de 2012.

En términos similares se pronunció anteriormente esta Corporació–:

“13. De ello se desprende que la posibilidad de alegar las causales de nulidad susceptibles de saneamiento –al igual que sucede con las demás irregularidades que se configuren dentro de un proceso, distintas de las causales legales de nulidad procesal–, es una posibilidad que se encuentra sometida a precisas y determinadas etapas procesales cuyo vencimiento determina su preclusión, a lo cual debe agregarse que dicho saneamiento supone la convalidación de la actuación, convalidación que puede darse bien por manifestación expresa del consentimiento de la parte afectada o bien por consentimiento tácito, como el que corresponde a la realización de actuaciones posteriores sin alegación de la nulidad correspondiente”.

Es por lo anterior, que, en el presente caso, se insiste, el demandante convalidó la actuación.

1.3 Advierte la Sala que el demandante en los alegatos de conclusión manifestó que la magistrada ponente de la sentencia de primera instancia estaba inmersa en un conflicto de intereses, esto por ser hermana de uno de los abogados que fungió como apoderado del municipio en el proceso.

Al respecto, vale la pena señalar que, el artículo 142 del Código General del Proces