ACCION POPULAR - Administración temporal de empresas de servicios públicos domiciliarios. Contrato de fiducia. Toma de posesión. Subsidios / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS  - Administración temporal. Contrato de fiducia. Toma de posesión. Subsidios

NOTA DE RELATORIA: Reitera Sentencia AP- 1944  de 26 de enero de 2006, Corporación Colombia Transparente contra Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio

ACCESO A UNA INFRAESTRUCTURA DE SERVICIOS QUE GARANTICEN LA SALUBRIDAD PUBLICA - Alcance / SALUBRIDAD PUBLICA - Acción popular / ACCION POPULAR - Salubridad pública

El derecho o interés colectivo al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, detenta un origen constitucional, pues en el artículo 88 alusivo a las acciones populares se indica el de la “salubridad” como derecho susceptible de protección a través de esta acción constitucional. Así mismo, en la lista enunciativa de derechos e intereses colectivos susceptibles de amparo a través de este instrumento, contenida en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998, se consagra de manera textual en su literal h. Este derecho comprendido en su dimensión colectiva, debe entenderse como la posibilidad que tiene la comunidad de acceder a instalaciones y organizaciones que velen por  o garanticen su salud. En este orden de ideas, puede pensarse en la estructura sanitaria y en especial hospitalaria, como típica manifestación del mismo.  Se observa así, que este específico derecho o interés colectivo no puede confundirse con la salud de la comunidad, toda vez que se refiere más bien a la posibilidad de esta de acceder a infraestructuras que sirvan para protegerla. Se verifica entonces una relación comunidad - bienes y/o comunidad - organización; de tal modo que solo se constatará la afectación a este derecho o interés colectivo, cuando se logre demostrar la imposibilidad de acceso a una infraestructura de servicios determinada; se insiste no es el acceso a los servicios, sino  a  la infraestructura de estos. Si se hace referencia al acceso, se colige, que la garantía de este derecho o interés colectivo, se obtendrá a través de órdenes orientadas a acceder a infraestructuras de servicios.  Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 15 de julio de 2004, Ap 1834. Consejero Ponente: Germán Rodríguez Villamizar; sentencia de 14 de noviembre de 2002, AP- 533, Consejera Ponente: Ligia López Díaz

ACCESO A LOS SERVICIOS PUBLICOS - Prestación eficiente y oportuna / PRESTACION EFICIENTE Y OPORTUNA DE LOS SERVICIOS PUBLICOS - Acción popular / SERVICIOS PUBLICOS - Acceso / SERVICIOS PUBLICOS - Prestación eficiente y oportuna / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Derechos de los usuarios / ACCESO A LOS SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Alcance / ACCION POPULAR - Acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna

En lo que respecta al derecho o interés colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, se trata también de un derecho o interés colectivo de origen constitucional; en efecto, el artículo 365 si bien no hace alusión a su naturaleza colectiva, establece que es deber del Estado garantizar la prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Así mismo, hace parte de la lista enunciativa del artículo 4 de la Ley 472 de 1998 (literal j) que indiscutiblemente le atribuye su dimensión colectiva y en numerosas disposiciones legales relativas a los servicios públicos en general. En lo que respecta a los servicios públicos domiciliarios de manera particular, se establece (artículo 9.3 de la Ley 142 de 1994) sobre derechos de los usuarios, el derecho de éstos a “obtener los bienes y servicios ofrecidos en calidad o cantidad superior a las proporcionadas de manera masiva, siempre que ello no perjudique a terceros y que el usuario asuma los costos correspondientes.”. El derecho de acceso a los servicios públicos en este sentido, está esencialmente constituido por la capacidad que detentan los miembros de una comunidad de convertirse en usuarios o receptores o beneficiarios de aquellas actividades susceptibles de catalogarse como servicios públicos. Esta sola condición, sin embargo, no  basta; a esta capacidad debe agregársele el cumplimiento de unos requisitos que deben cumplir los prestadores de estos servicios: eficiencia y oportunidad. Por eficiencia, que como se anotó es un imperativo constitucional de los servicios públicos, debe entenderse la prestación de estos utilizando y disponiendo del mejor modo posible los instrumentos o recursos necesarios para cumplir los fines propuestos; por oportunidad, en cambio, se debe entender la respuesta dentro de un plazo razonable que debe tener un usuario cuando requiera estos servicios, así como la permanencia de la prestación de los mismos. La vulneración de este derecho colectivo entonces se manifiesta cuando se lesione el interés subjetivo de la comunidad a que le presten servicios públicos de manera eficiente y oportuna. Para ello se hace necesario una acción o una omisión frente al requerimiento de la comunidad de convertirse en usuaria del respectivo servicio; también acciones precisas pueden atentar contra los atributos de eficiencia y oportunidad que deben caracterizar a los servicios públicos. Para evitar efectivas lesiones a este derecho o interés colectivo, el juez de la acción popular ordenará prestar el servicio determinado a quienes detenten esta expectativa, o impondrá algunas medidas o  requerimientos que redunden en eficiencia y oportunidad y consecuentemente en un mejor estado de cosas para los usuarios.

DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES - Acción popular / DERECHOS DE LOS USUARIOS - Acción popular / RESERVA DE LEY - Régimen de protección de los usuarios de los servicios públicos / REGIMEN DE PROTECCION DE LOS USUARIOS DE LOS SERVICIOS PUBLICOS - Reserva de ley

Finalmente en lo atinente al derecho o interés colectivo de los consumidores o usuarios, vale la pena advertir que el artículo 78 constitucional atribuye naturaleza colectiva a los consumidores de bienes y servicios y el 369 hace énfasis en la protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos. De esta dualidad normativa se deriva que los usuarios de los servicios públicos son una especie del género de los consumidores y si bien unos y otros merecen una protección y sus derechos alcanzan una dimensión colectiva susceptible de amparo a través de las acciones populares, el Estado debe atender más la situación de los primeros, toda vez que estos son consumidores de actividades “inherentes a la finalidad social del Estado” (artículo 369 constitucional).  Esta disposición (Ley 472 de 1998 artículo 4 literal n) es de enorme importancia para el amparo del derecho colectivo de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios. En efecto, el ya nombrado artículo 369 constitucional contiene una “reserva de ley” en materia de “régimen de protección de los usuarios de los servicios públicos” y en desarrollo de ello, la Ley 142 de 1994 ha construido este único referente sustantivo y subjetivo sobre los usuarios de estos servicios; existen otras disposiciones pertinentes en materia de usuarios que en la mayoría de casos, son definitivas para garantizar la protección de estos sujetos; verbigracia las disposiciones procedimentales sobre defensa a los usuarios en sede de la empresa (capítulo VII del Título VIII) y otras normas dispersas en la ley y que guardan relación directa con los usuarios, como las atinentes al contrato de servicios públicos (artículos 128 y ss) y falla en la prestación del servicio (artículos 136 y ss), entre otras. La efectiva garantía que del derecho colectivo a la protección de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios debe brindársele a la comunidad, como se observa, no puede desatender los requerimientos legales; en este sentido afirmar como violado o amenazado este derecho implica identificar una afectación a un usuario que se provoca, como consecuencia de una trasgresión legal, en virtud de lo establecido en el artículo 369 constitucional. No puede limitarse la acción popular como instrumento para la protección de este derecho, a la verificación de la violación de derechos de connotación subjetiva y sustantiva; como se indicó existen otras manifestaciones legales de índole procedimental o si se quiere procesal que pueden ser trasgredidas y como consecuencia de ello, resulta pertinente esta acción constitucional; baste pensar a título de ejemplo, en la procedencia de una acción popular cuando quiera que se le niegue a la comunidad la posibilidad de presentar las reclamaciones a los prestadores conforme a lo establecido en la Ley 142 de 1994. Garantizar estos derechos colectivos implica entonces la capacidad del juez de la acción popular de tomar medidas a través de las cuales se atienda el sentido de las disposiciones legales que lo desarrollan y se “haga cesar el peligro” o “se restituyan las cosas  su estado anterior”, en caso de resultar posible. Esto, siempre que se verifique, una acción u omisión, principalmente de los prestadores, a través de los cuales se atente contra los bienes jurídicos de los usuarios de los servicios públicos.

SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Subsidios / SUBSIDIOS - Servicios públicos domiciliarios / PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD - Subsidios en los servicios públicos domiciliarios / PRINCIPIO DE REDISTRIBUCION DE LOS INGRESOS - Subsidios en los servicios públicos domiciliarios / REGIMEN TARIFARIO - Principios de solidaridad y redistribución del ingreso / SUBSIDIOS - Fuentes / FONDO DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCION DEL INGRESO - Aportes

El régimen de subsidios que deben darse a los usuarios de los servicios públicos domiciliarios con menores capacidades económicas, constituye uno de los desarrollos fundamentales de los principios de solidaridad y redistribución de ingresos que orientan el régimen tarifario desde la Constitución Política. Se persigue a través de estos, apoyar a aquellas personas, cuyos ingresos no les permiten sufragar los costos de prestación de unos servicios estrechamente relacionados con la calidad de vida y la dignidad humana. Los dineros para la ejecución de estos subsidios, provienen de dos fuentes distintas: por una parte de las contribuciones que por vía de pago corriente de facturas hacen los usuarios de los estratos cinco, seis e industrial y comercial, y por la otra, a través de los pagos que por este concepto hacen la Nación y las entidades territoriales. Esta última hipótesis al tenor de la ley se da, cuando los recursos provenientes del superávit del cruce de contribuciones y subsidios por parte de las empresas, no resulten suficientes para cubrir las destinaciones de los FSRI. El caso objeto de análisis tiene directa y única relación con la segunda fuente de financiación indicada, toda vez que se discuten las consecuencias que se derivan de la falta de pago en que el municipio de Cúcuta incurrió, cuando quiera que no trasladó a su empresa de acueducto y alcantarillado los dineros que debía por este concepto y su relación con algunos derechos e intereses colectivos. Vale la pena agregar al respecto, que en estricto sentido, no se discute tampoco en el presente caso la obligación del municipio de destinar de su presupuesto dineros para cubrir subsidios, ni el monto de los mismos ya que este  ha aceptado su deber al respecto. Lo que es objeto de discusión, es si el municipio debía trasladar estas sumas de dinero a la E.I.S Cúcuta E.S.P, o podía invertirlas directamente en obras de infraestructura para los mismos servicios, toda vez que esto es, lo que en efecto, afirma haber hecho el municipio de Cúcuta.

FONDO DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCION DEL INGRESO - Subsidio. Aportes del municipio / MUNICIPIO - Aportes para el fondo de solidaridad y redistribución del ingreso

Se deriva de esta disposición,( artículo 89 de la Ley 142 de 1994) la indiscutible obligación, que tienen la Nación, los departamentos, distritos y municipios de cubrir con aportaciones provenientes de sus respectivos presupuestos las diferencias de los FSRI, necesarias para poder subsidiar a los usuarios de escasos ingresos. No existe duda entonces de que en el caso objeto de análisis existía una obligación en cabeza del municipio de realizar estos aportes. Estableció también la ley, una reglas para el pago de estos dineros por concepto de subsidios. Particular relievancia ofrecen algunas de ellas, contenidas en el artículo 99 de la Ley 142 de 1994.  Como antes se observó, el pago que por concepto de subsidios debe hacer, entre otros, el municipio a las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, no es optativo, sino obligatorio; así mismo, su monto no debe ser parcial sino total en lo que respecta a la diferencia que se presente en el caso concreto. De esta manera no se derivan dudas en cuanto a la obligatoriedad, ni en cuanto a la posibilidad de exonerarse del mismo, con ocasión de inversiones en infraestructura; esta es una prioridad de la inversión municipal, pero no suple otra obligación que surge de la ley. Con la demostración por parte el municipio de inversiones en materia de infraestructura de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, no se suple entonces su obligación, de aportar las sumas de dinero necesarias para la  realización de los subsidios señalados.  

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO  HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D.C.,  (19) de abril de dos mil siete (2007)

Radicación número: 54001-23-31-000-2003-00266-01(AP)

Actor: JAIRO EMILIO DIAZ ALVAREZ

Demandando: MUNICIPIO DE CUCUTA Y OTRO

Referencia: ACCION POPULAR

Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante, por la Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta E.S.P. y por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios respectivamente, contra la sentencia proferida el 22 de abril de 2005 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se decidió:

“PRIMERO. AMPÁRENSE los derechos colectivos al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y los derechos de los consumidores y usuarios de los habitantes de la comprensión municipal de San José de Cúcuta.

“SEGUNDO. ORDÉNASE al señor alcalde municipal de San José de Cúcuta y a la agente especial designada por la Superintendencia de Servicios Públicos en su calidad de representante legal de la E.I.S. Cúcuta E.S.P. que en el término de seis (6) meses efectúen el cruce de cuentas entre ambas entidades, a fin de determinar los proyectos y obras ejecutadas por el municipio de San José de Cúcuta y que de acuerdo a la viabilidad técnica pueden hacer parte de los activos de la E.I.S. Cúcuta E.S.P., hasta el momento de suscripción de dicho acuerdo.

“TERCERO. ORDÉNASE al señor alcalde municipal de San José de Cúcuta y a la agente especial designada por la Superintendencia de Servicios Públicos en su calidad de representante legal de la E.I.S. Cúcuta E.S.P. que en el término de seis (6) meses suscriban el contrato de operatividad para determinar los criterios con los cuales deberán asignarse los recursos destinados a sufragar los subsidios por concepto de acueducto y alcantarillado.

“CUARTO. ORDÉNASE al señor alcalde municipal de San José de Cúcuta y a la agente especial designada por la Superintendencia de Servicios Públicos en su calidad de representante legal de la E.I.S. Cúcuta E.S.P. y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que otorguen una garantía bancaria o póliza de seguros, por el lapso de un (1) año contado a partir de la ejecutoria de este fallo, renovable si es el caso, por la suma de cien millones de pesos ($100.000.000) la que se hará efectiva en caso de incumplimiento a lo dispuesto por esta providencia.

“QUINTO. Para verificar el cumplimiento de este fallo CONFÓRMASE un comité integrado por esta Sala, el demandante Jairo Emilio Díaz Álvarez, el señor Procurador 23 para Asuntos Administrativos Delegado ante el Tribunal, la agente designada por la Superintendencia de Servicios Públicos y la Procuradora Provincial de Cúcuta.

“SEXTO. FÍJESE como incentivo a favor del doctor Jairo Emilio Díaz identificado con la C.C. 13.480.910 de Cúcuta, diez (10) salarios mínimos legales vigentes, que le serán cancelados por partes iguales por el municipio de San José de Cúcuta, la E.I.S. Cúcuta E.S.P. y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el término de dos (2) meses.

“SÉPTIMO. NIÉGUENSE las demás súplicas de la demanda.” (folios 383 y 384, cuaderno principal).

ANTECEDENTES

La demanda

El 20 de febrero de 2003, el señor Jairo Emilio Díaz Álvarez, actuando en nombre propio, interpuso acción popular contra el municipio de San José de Cúcuta - En adelante municipio de Cúcuta -, la Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta E.S.P. -en adelante, E.I.S. Cúcuta E.S.P- y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -en adelante, SSPD- con el fin de obtener el amparo de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y, a los derechos de los consumidores y usuarios; derechos que estimó vulnerados por los hechos que se describen a continuación:

La E.I.S. Cúcuta E.S.P. es la encargada de prestar los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado a todos los habitantes del municipio de Cúcuta. La Superintendencia delegada para acueducto, alcantarillado y aseo, en informe de abril de 1998, señaló que han existido irregularidades en la prestación del servicio y en el manejo administrativo y contable de ésta empresa, por lo que concluye en su no viabilidad empresarial. Por lo anterior, la SSPD, mediante resolución No. 07036 de 29 de septiembre de 1998, ordenó la toma de posesión de la E.I.S. Cúcuta E.S.P., así como de sus bienes, haberes y negocios, con el objeto de liquidarla, de conformidad con el artículo 121 de la Ley 142 de 1994.

A pesar de que la toma de posesión de la E.I.S. Cúcuta E.S.P. lleva más de cuatro años, no se han superado las causales de no viabilidad empresarial y se ha agravado la situación financiera de dicha empresa. Por lo anterior, la SSPD ha violado los numerales 1º y 2º del artículo 60 de la Ley 142 de 1994 por dos razones: en primer lugar, porque al tomar posesión de la empresa no celebró el contrato de fiducia a que hace referencia la ley para los casos de administración temporal de empresas de servicios públicos domiciliarios. En segundo lugar, porque no se determinó cuánto tiempo tomaría superar los problemas que dieron origen a la medida y, adicionalmente, porque superó el plazo máximo de dos años que, para ello, señala el inciso cuarto del artículo 121 de la Ley 142 de 1994.

De otra parte, señaló el demandante que mediante acuerdo No. 0193 del 31 de diciembre de 1999, el Concejo municipal de Cúcuta creó el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos -en adelante, FSRI- para otorgar subsidios a los usuarios de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Sin embargo, el municipio demandado ha hecho caso omiso del acuerdo en mención, pues no ha apropiado en el presupuesto municipal los recursos para el pago de los subsidios, con destino al FSRI, dando lugar a que en la E.I.S. Cúcuta E.S.P. se presente un déficit superior a $20.000.000.000.oo, puesto que se ha visto obligada a asumir el costo de los subsidios.

Por lo anterior, afirmó el demandante que tanto el municipio de Cúcuta como la SSPD han contribuido a agudizar el detrimento patrimonial que viene presentándose en la E.I.S. Cúcuta E.S.P. Debido a esta difícil situación financiera, no ha sido posible: i) reparar y mantener debidamente la infraestructura del sistema de acueducto y saneamiento básico, ii) aumentar la cobertura en la prestación del servicio y iii) proteger las cuencas de los ríos Pamplonita y Zulia, a fin de mantener un nivel óptimo en los caudales.

A juicio del demandante, de no tomarse los correctivos necesarios, se llegará inexorablemente al colapso del servicio de agua potable y saneamiento básico en el municipio de Cúcuta.

En relación con los derechos colectivos invocados, hizo las siguientes precisiones:

Las entidades demandadas han vulnerado el derecho colectivo a la moralidad administrativa, puesto que, a pesar de conocer la difícil situación por la que ha atravesado la E.I.S. Cúcuta E.S.P. y las graves consecuencias que de ello se generan para la comunidad, no han tomado las medidas necesarias para corregirla. Es decir, han actuado de mala fe, obstaculizando la realización de los fines del Estado y afectando el interés colectivo. Adicionalmente, su conducta ha agravado el detrimento patrimonial de la E.I.S. Cúcuta E.S.P., afectando así, el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público.

Respecto de los demás derechos colectivos invocados, expresó:

“En la presente acción popular, las omisiones de las entidades públicas contra quien se dirige la acción, que no han permitido el giro de los subsidios del municipio a la E.I.S. Cúcuta E.S.P., no sólo han vulnerado los derechos a la moralidad pública y al patrimonio público, sino que estas omisiones también se han trasladado al conglomerado social de la ciudad de Cúcuta, en lo que tiene que ver con (...) la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado, es decir, al acceso a esta infraestructura de servicios, a su prestación eficiente y oportuna y a otros derechos que les corresponde en su calidad de consumidores y usuarios.” (folio 18, cuaderno 1).  

Con fundamento en lo anterior, formuló las siguientes pretensiones:

1. Declarar que el municipio de Cúcuta ha vulnerado los derechos colectivos de los usuarios de la E.I.S. Cúcuta E.S.P., al no transferir más de veinte mil millones de pesos ($20.000.000.000.oo) al FSRI por concepto de subsidios de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y saneamiento básico, en favor de las clases menos favorecidas.
2. Declarar que el municipio de Cúcuta, la E.I.S. Cúcuta E.S.P. y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios son responsables de las violaciones de los derechos colectivos invocados.
3. Ordenar al municipio de Cúcuta, girar a la E.I.S. Cúcuta E.S.P. más de veinte mil millones de pesos ($20.000.000.000.oo), por concepto de subsidios de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y saneamiento básico, en favor de las clases menos favorecidas.
4. Reconocer y pagar al actor un incentivo equivalente al 15% del total de lo que la E.I.S. Cúcuta E.S.P. recupere con ocasión de la presente acción popular.
5. Declarar la violación de los derechos colectivos que no se hayan invocado, en aplicación del principio iura novit curia. (folios 21 y 22, cuaderno 1)

La demanda fue admitida mediante auto de 24 de febrero de 2003 y notificada en debida forma (folios 33 a 37 y 101, cuaderno 1).

y

Contestación de la demanda

2.1 La E.I.S. Cúcuta E.S.P. se opuso a las pretensiones de la demanda aduciendo que no se reúnen los presupuestos de hecho y de derecho para poder ser declarada responsable por el manejo que el municipio de Cúcuta ha dado a los dineros correspondientes a los subsidios de los servicios públicos domiciliarios.

Agregó que, contrario a lo manifestado por el demandante, los índices de eficiencia operacional de la empresa se han mantenido estables durante el tiempo que ésta ha sido administrada por la SSPD y que, gracias a la política de disminución de gastos y aumento de ingresos, se ha logrado conseguir una suma superior a los ocho mil millones de pesos ($8.000.000.000.oo) para ser reinvertidos. Asimismo, aseveró que la empresa ha requerido en varias oportunidades al municipio de Cúcuta, a fin de que cumpla con su obligación de entregarle los dineros correspondientes a los subsidios.

Respecto de las cuencas de los ríos Zulia y Pamplonita, explicó que el deterioro de las mismas no tiene relación alguna con el pago de los subsidios, sino que se trata de un asunto puramente ambiental (folios 38 a 41, cuaderno 1).

2.2 El municipio de Cúcuta, oponiéndose a las pretensiones de la demanda señaló que no es cierto que se encuentre en mora de pagar los subsidios para acueducto y saneamiento básico, pues los dineros correspondientes a dichos subsidios, ya han sido invertidos. En este punto explicó que, en virtud del decreto 565 de 1996 (por medio del cual se reglamenta la ley 142 de 1994 en relación con los FSRI del orden departamental, municipal y distrital para los servicios de acueducto y saneamiento básico) los subsidios, en lugar de ser otorgados a los usuarios, pueden ser invertidos directamente en la construcción de obras que garanticen la disponibilidad permanente del servicio.

Agregó que no es el municipio el encargado de administrar la E.I.S. Cúcuta E.S.P., por lo que no tiene ingerencia alguna en las políticas que se adopten en relación con la prestación de los servicios públicos (folios 90 a 95, cuaderno 1).  

2.3 La SSPD explicó que la toma de posesión de la E.I.S. Cúcuta E.S.P. no tuvo por objeto recuperarla, como erróneamente lo explica el demandante, sino sustituirla, para que el servicio que se prestaba de manera ineficiente, en el futuro sea prestado de manera eficiente y continua.

Añadió que en la demanda no se precisan qué actuaciones u omisiones de la SSPD han vulnerado o amenazado los derechos colectivos invocados y que ésta superintendencia ha intervenido la E.I.S. Cúcuta E.S.P. dentro del marco de sus competencias constitucionales y legales (folios 103 a 106, cuaderno 1).

Audiencia de pacto de cumplimiento

Conforme a lo ordenado por el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, en auto de 31 de marzo de 2003, se citó a las partes a la audiencia especial de pacto de cumplimiento que se celebró el 22 de abril de 2003 y fue declarada fallida (folios 96 y 118, cuaderno 1).

Sentencia de primera instancia

Mediante sentencia de 22 de abril de 2005, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander falló en los términos transcritos al inicio de esta providencia.

Luego de analizar la normatividad aplicable y el material probatorio allegado en relación con la E.I.S. Cúcuta E.S.P., concluyó que:

“(...) a la E.I.S. Cúcuta E.S.P. se le impone: 1) la obligación de comunicar a la Secretaría de Hacienda Municipal en la preparación del anteproyecto de presupuesto, los requerimientos anuales de los subsidios; 2) el recaudo de los aportes solidarios; 3) repartir los subsidios correspondientes; 4) informar a la comunidad a través de medios masivos de comunicación la utilización que dieron de los subsidios.

“(...) se advierte que en cumplimiento de estas obligaciones, la agente especial de la E.I.S. Cúcuta E.S.P. designada por la SSPD para la época, a partir del mes de febrero del año 2000, remitió a la Secretaría de Hacienda Municipal las proyecciones de subsidio/aportes para el año 2000. De igual manera, remitía las cuentas de cobro sobre los subsidios y aportes (...).”

“Sin embargo, independientemente de las acciones ya descritas, no realizó actuación adicional para lograr la apropiación y ejecución  de recursos con destino a sufragar los subsidios.

“También se advierte que la E.I.S. Cúcuta E.S.P. otorgó subsidios, no sólo a los usuarios de menores ingresos (estratos 1 y 2) sino que también los otorgó a los estratos 3 y 4 sin que exista evidencia dentro del expediente que se hubieran atendido las condiciones definidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico para tal efecto, ni los criterios definidos por el alcalde municipal para asignar los recursos destinados a sufragar dichos subsidios.

“De igual manera, se otorgaron los subsidios por parte de la empresa prestadora del servicio, sin que hubiera suscrito el contrato de operatividad entre el municipio y la empresa, para efectos de ceñirse en el manejo de las transferencias a lo allí estipulado, conforme lo prevé el artículo 11 del decreto 565 de 1996 (...).

“Asimismo, no se evidencia que se hubieran transferido con destino al FSRI por parte de la E.I.S. Cúcuta E.S.P. las contribuciones a cargo de los usuarios de estratos altos y de los usuarios comerciales e industriales (...) cuyos recursos son una parte de la financiación del fondo.

“También existió omisión por parte de la E.I.S. Cúcuta E.S.P. al otorgar subsidios sin previa concertación con el alcalde municipal para tal efecto, como lo dispone el artículo 9º del acuerdo 193 de 1999.” (folios 369 a 370, cuaderno principal)

Respecto del municipio de Cúcuta explicó que, si bien el decreto 565 de 1996 faculta a los concejos municipales y alcaldes a extender la cobertura y mejorar la calidad de los servicios de alcantarillado y aseo, en el caso concreto, el municipio demandado ejecutó obras con dineros correspondientes a subsidios, sin que éstas fueran concertadas con la E.I.S. Cúcuta E.S.P.

En lo atinente a la SSPD, consideró que esta entidad incurrió en una omisión al no vigilar o requerir al municipio para que girara los dineros correspondientes a los subsidios del FSRI, como tampoco ejerció control sobre los subsidios que venía entregando la empresa intervenida a usuarios de estratos 3 y 4, sin la respectiva suscripción del contrato de operatividad del fondo.

Por lo anterior, consideró que tanto el municipio como la E.I.S. Cúcuta E.S.P. y la SSPD contribuyeron a que se incumpliera la finalidad del FSRI. Sin embargo, no estimó acreditada la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa, puesto que para que ella se configure, no es suficiente demostrar el incumplimiento de una obligación o de un precepto legal, sino que debe acreditarse que la entidad actuó de mala fe o dolosamente.

Tampoco consideró acreditada la vulneración del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, puesto que la E.I.S. Cúcuta E.S.P. y el municipio acordaron cruzar las cuentas pendientes por concepto de subsidios.

De otra parte, sí estimó vulnerados los derechos colectivos al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y los derechos de los consumidores y usuarios, por la forma como se ha manejado el sistema de subsidios en el municipio de Cúcuta (folios 342 a 384, cuaderno principal).

Recurso de apelación

La E.I.S. Cúcuta E.S.P., la SSPD y la parte actora interpusieron recursos de apelación contra la anterior providencia, los cuales fueron admitidos el 24 de noviembre de 2005 y el 12 de mayo de 2006 (folios 414,428 y 429, cuaderno principal).

5.1 El demandante manifestó que el fallo de primera instancia debería ser revocado en el sentido de acceder al amparo de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, puesto que, a su juicio, su vulneración quedó acreditada a lo largo de proceso (folios 388 a 392, cuaderno principal).

5.2 La SSPD apeló los numerales 4 y 6 de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, argumentando que no puede garantizar el cumplimiento de una orden que, en sí misma, no está obligada a cumplir y que, en el proceso no se demostró de qué manera su conducta configuró una violación a los derechos colectivos amparados, por lo que no debe ser obligada a pagar incentivo alguno en favor del actor (folio 387, cuaderno principal).

5.3 La E.I.S Cúcuta E.S.P expresó que, así como el Tribunal no estimó acreditada la violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, tampoco se acreditó debidamente la vulneración de los demás derechos colectivos invocados, por lo que la sentencia debería ser revocada en su totalidad. Resaltó que, tratándose de acciones populares, es el demandante quien tiene la carga de la prueba y que, en el caso concreto, el demandante no cumplió con dicha carga.

Adicionalmente, sostuvo que no debe reconocerse incentivo alguno en favor del demandante, puesto que las entidades accionadas han tenido voluntad de solucionar  la situación que se presenta en relación con los subsidios, sin injerencia de la acción popular interpuesta (folios 393 a 395, cuaderno principal).

Intervención del Ministerio Público.

En desarrollo del traslado que a éste se hiciera de los recursos de apelación, la Procuradora sexta delegada ante el Consejo de Estado presentó concepto (Folios 417 a 424 del cuaderno principal) en el que, en síntesis, manifiesta su acuerdo con el fallo de primera instancia, por considerar que el municipio de Cúcuta violó las normas imperativas que le imponían la obligación de hacer transferencias al municipio de sumas de dinero por concepto de subsidios, así como negligencia por parte del municipio, de la empresa y de la SSPD al no celebrar el contrato referido en el artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994.

CONSIDERACIONES

Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la SSPD y la E.I.S Cúcuta E.S.P  contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

Para resolver el asunto de fondo, la Sala se pronunciará, en primer lugar,  sobre la verificación de algunos hechos y pretensiones de la demanda que ya fueron estudiados y considerados por ella, con ocasión de una acción popular similar; en segundo lugar se detendrá en el análisis de los derechos colectivos al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y de los consumidores y usuarios; en tercer lugar analizará lo atinente a la transferencia de sumas de dinero que debía hacer el municipio de Cúcuta al FSRI por concepto de subsidios y de este a la E.I.S. Cúcuta E.S.P y, en cuarto lugar, revisará si efectivamente se violaron los derechos aludidos en el numeral dos, con ocasión de la conducta referida en el numeral 3.

Consideraciones en torno a algunas pretensiones de la acción y algunos derechos o intereses colectivos amenazados o violados.

Con Sentencia de 26 de enero de 200, esta Sección confirmó el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander de 29 de noviembre de 2004, en el cual se resolvió una acción popular que invocaba la protección de los derechos o intereses colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público que se consideraban violados por la conducta de la SSPD, quien en su calidad de entidad interventora de la E.I.S. Cúcuta E.S.P, no había procedido a su liquidación definitiva y no había constituido la fiducia ordenada por la ley (vigente en aquel entonces). Se adujo además, que múltiples acciones y omisiones de este ente de control habían ocasionado la violación de los derechos colectivos aludidos.

Como se aprecia, el sustento de la sentencia referida, es bastante similar al del caso objeto de análisis; por este motivo, esta sala no analizará de fondo algunos de los cargos presentados por el actor en relación con algunos de los derechos colectivos vinculados de nuevo en esta ocasión. Estos son:

1)Violación a los derechos o intereses colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público con ocasión de la falta de celebración del contrato de fiducia ordenado en la ley para los casos de administración temporal de empresas de servicios públicos domiciliarios; 2)Violación de los derechos o intereses colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público con ocasión de la falta de determinación del tiempo que tomaba superar los problemas que dieron origen a la toma de posesión y consecuente superación del término de dos años que para ello señala el inciso cuarto del artículo 121 de la ley 142 de 1994; 3)Violación a los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público con ocasión de la falta de traslado de dineros por concepto de subsidios del municipio a la E.I.S. Cúcuta E.S.P.

En lo que respecta a estos cargos, se estará conforme a lo decidido en la Sentencia AP-1944 de 26 de enero de 2006 de esta sección. A continuación se presentarán algunos extractos de este fallo, que aluden a argumentos de la ratio decidendi de la decisión adoptada en el mismo, en el sentido de no considerar violados los derechos o intereses colectivos. Luego de ello, se procederá a presentar aquellos cargos que al entender de esta Sala continúan  sin decidir.

1)Violación a los derechos o intereses colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público con ocasión de la falta de celebración del contrato de fiducia ordenado en la ley para los casos de administración temporal de empresas de servicios públicos domiciliarios.

“En lo que atañe a la supuesta infracción del régimen jurídico de los servicios públicos por la no celebración de un contrato de fiducia, basta señalar que la Sección Segunda de esta Corporación mediante sentencia de junio 17 de 1999, Exp. ACU-754 con ponencia del Dr. Pájaro Peñaranda recovó la acción de cumplimiento que ordenaba al mismo ente accionado en este mismo evento la contratación de fiducia para la administración temporal de la EIS Cúcuta intervenida, además la norma que tornaba aparentemente imperativa dicha medida (art. 60 de la ley 142) fue modificada por el artículo 8º de la ley 689 de 2001 que despejó cualquier duda y la estableció de manera opcional, por lo que en este evento tampoco se configura violación alguna del derecho colectivo estudiado”.

2)Violación de los derechos o intereses colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público con ocasión de la falta de determinación del tiempo que tomaría superar los problemas que dieron origen a la toma de posesión y consecuente superación del término de dos años que para ello señala el inciso cuarto del artículo 121 de la ley 142 de 1994.

“Lo anterior indica que la situación amerita el concurso de todas las instancias estatales, tanto del orden nacional como territorial, que permita encontrar en un plazo razonable la solución integral a la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado de la ciudad de Cúcuta. En una palabra, tal y como lo señaló el A Quo y uno de los conceptos del Ministerio Público, la salida no depende únicamente de la orden de liquidación por parte del ente de control, pues contrariamente a lo sostenido por el recurrente, la complejidad que reviste una medida de intervención estatal extrema como es justamente la toma de posesión de un prestador de servicios públicos, involucra a diversas instituciones y no sólo a su agente ejecutor: La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

“Sólo cuando se tenga una solución estructural que garantice la prestación continua y con niveles de calidad acordes con los mandatos legales y regulatorios para la ciudad de Cúcuta, bien sea sustituyendo con un nuevo operador, ya capitalizando el actual prestador para lograr su recuperación o cualquiera sea la vía adoptada, podrá tomarse la decisión reclamada por el accionante, si a ello hay lugar. En todo caso, la adopción definitiva de un nuevo esquema de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado para la ciudad de Cúcuta demanda la necesaria colaboración armónica de las diversas instancias con estricta sujeción a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad (art. 228 C.P. y art. 5 de la ley 489 de 1998) y el compromiso efectivo de aportar ingentes recursos.

“En suma, la salida no depende únicamente de la orden de liquidación de la empresa por el ente de control, habida consideración que cualquier decisión que tomen las distintas autoridades comprometidas deberá tener en cuenta los derechos de los acreedores de acuerdo a lo dispuesto por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, pero sobre todo la garantía en la continuidad en la prestación del servicio, que compete al Estado -a través de sus diversas instancias- de acuerdo con el modelo constitucional de prestación adoptado en el año de 1991.”

3)Violación a los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público con ocasión de la falta de traslado de dineros por concepto de subsidios del municipio a la E.I.S. Cúcuta E.S.P.

En lo que respecta a este cargo vale la pena aclarar en primer lugar, que en la ya mencionada sentencia AP 1944 de 26 de enero de 2006, no se hace mención a él dentro del contenido de las pretensiones del actor, sino en las excepciones presentadas por parte de la E.IC Cúcuta E.S.P vinculada al proceso en su condición de litisconsorte necesario; en segundo lugar, vale la pena advertir que no hizo parte de ese proceso el municipio de Cúcuta, sino solamente la referida empresa y la SSPD.

Por estos motivos, en este acápite de la sentencia se analizará únicamente este cargo en relación con ellas y en relación con los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público; advirtiendo, sin embargo, que las argumentaciones que aquí se presentan son las mismas que expuso esta Sección respecto del municipio, en la oportunidad indicada.  

En lo que resulta pertinente con el cargo y las condiciones referidas en la providencia analizada se hizo énfasis en la no necesaria coincidencia entre el quebrantamiento de la ley y la violación a la moralidad administrativa y al patrimonio público; sin reconocerlo expresamente, se concibió que aún de haberse si se habían quebrantado normas relacionadas con la transferencia de dineros del municipio a la E.I.S Cúcuta E.S.P, tal circunstancia no implicaba per se violación a los mencionados derechos o intereses colectivos. En efecto se observó:

“Igualmente al juez de la acción popular le corresponde superar los límites de la revisión de ilegalidad de la actuación con la que según la demanda se vulnera la moralidad administrativa, para extender su análisis a las motivaciones que llevaron al funcionario a ejecutar la actuación.

“En este sentido se pronunció la Sala en sentencia de noviembre de 2004, al señalar que:

““La violación del derecho a la moralidad administrativa implica siempre la vulneración por parte de los servidores públicos de la Constitución o la ley, o la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (art. 6 Constitución Política), pero no siempre la vulneración del principio de legalidad implica la violación de la moralidad administrativa, pues para que tal consecuencia se produzca es necesario, además, que la decisión u omisión cuestionada se hayan realizado con desviación de poder, o con un interés ajeno al que debe inspirar el acto.  

““En el sub examine, se echan de menos esos requisitos. No puede concluirse que por la sola omisión en la transferencia de recursos de una entidad estatal a otra de la misma naturaleza, se afecte la moralidad administrativa, pues, tal como se indicó con anterioridad, el desconocimiento de ese derecho se presenta cuando la actuación de la administración se encuentra desligada de los fines y principios que regulan la administración, y obedece a finalidades de carácter particular con el objeto de favorecer intereses propios o de terceros con claro desconocimiento de los principios de la administración.  

““No puede olvidarse que la administración además de cumplir con las obligaciones que le impone el ordenamiento legal también debe tener en cuenta la conveniencia en el cumplimiento de sus obligaciones. Así, la conducta pudo estar fundada en criterios válidos en algún momento para la administración, como por ejemplo la falta de claridad en el precepto legal, lo que impedía contar con la certeza necesaria para cumplir con la norma.

““Correspondía a los actores demostrar, además de la omisión, la presencia de elementos de carácter subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración, esto es: conductas amañadas, irregulares o corruptas que favorecen el interés particular a costa de ignorar los fines y principios de la recta administración. Esa prueba se echa de menos.” (subrayas fuera de texto)

“En igual sentido se reitera el pronunciamiento contenido en la sentencia de 2 de junio de 2005, Exp. AP-720, en el que se afirmó que:

““La moral administrativa consiste en la justificación de la conducta de quien ejerce función pública, frente a la colectividad, no con fundamento en una óptica individual y subjetiva que inspire al juez en cada caso particular y concreto, sino en la norma jurídica determinadora de los procedimientos y trámites que debe seguir éste en el cumplimiento de la función pública que le ha sido encomendada.

““Por contera la vulneración a la moral administrativa no se colige de la apreciación individual y subjetiva del juez en relación con la conducta de quien ejerce función pública; tal inferencia, como lo ha concluido la Sala surge cuando se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal, de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de la función pública. Cabe agregar que la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad, entendido este elemento como la intención manifiesta del funcionario de vulnerar los deberes que debe observar en los procedimientos a su cargo.

““Así, se concluye que la moralidad administrativa está inescindiblemente vinculada al cumplimiento de las funciones que se establecen en la norma para el ejercicio de un cargo, porque es en el ordenamiento jurídico donde la actuación del encargado de la función pública encuentra su justificación frente a la colectividad y por ende está estrechamente relacionada con el principio de legalidad, cuya vulneración puede darse por extralimitación o por omisión de las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones (artículo 6 de la C.N.), comprometiendo la responsabilidad del agente causante de la vulneración, no sólo frente al Estado y los directamente afectados en un derecho subjetivo amparado en una norma, sino frente a la colectividad interesada en que se mantenga la moralidad administrativa, derecho cuyo disfrute no corresponde a un titular determinado y concreto sino a toda la comunidad.”

“Se evidencia entonces, que si bien el concepto de moralidad administrativa se subsume en el principio de legalidad, son conceptos diferentes, en tanto aquel concepto atañe a que de por medio se ventilen intereses diametralmente contrarios a la función administrativa. Así, el medio procesal para la protección de este derecho colectivo será la acción popular, en tanto que el del principio de legalidad será la acción de nulidad.”

En lo que respecta a la argumentación general sobre la improcedencia del amparo al derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa se observó:

“En síntesis, los cargos que se imputen en la demanda deben ser fundados en conductas que no solo se alejen de la ley, sino que deben ser acompañados de señalamientos de contenido subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración como lo serían la deshonestidad o la corrupción, cargos que deben ser serios, fundados y soportados en medios probatorios allegados oportunamente al proceso, dado que cualquier imputación sobre inmoralidad administrativa en la que estén ausentes las acusaciones de tal aspecto, no tiene vocación de prosperidad.

“En este asunto, los múltiples cargos de violación a la moralidad administrativa imputados a la entidad demandada son fundados en conductas que según el mismo demandante se alejaron de la ley, pero como quedó acreditado en el proceso no se configuraron pues lo que se advierte es -por el contrario- el sometimiento de la demandada a las normas que gobiernan la materia. No se demostró el incumplimiento de las competencias a cargo del ente accionado en los términos de la ley 142 de 1994, en tanto que antes de adoptar la medida de liquidación que a ésta atañe, se impone, como quedó expuesto, evaluar las condiciones en que se garantizará la continuidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios a cargo del ente intervenido”.

En lo atinente a la defensa del patrimonio público se dijo:

“Como se concluyó que la demora en la adopción de decisiones definitivas no es atribuible al capricho de la entidad accionada, y el deterioro que acusa el prestador intervenido obedece a causas endógenas y exógenas por todos señaladas y no al proceso mismo de toma de posesión, mal puede determinarse la existencia de vulneración al patrimonio público que en este caso particular se acusa.

“...En definitiva, aunque está acreditado el deterioro gradual que en materia financiera y económica ha experimentado la empresa intervenida, esta sola circunstancia no se erige en prueba de la vulneración, por parte de la demandada,  al derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, en la medida en que como lo señalaron los distintos informes que reposan en el expediente, ello responde a razones endógenas y exógenas, todas las cuales incluso han propiciado el fracaso sucesivo de las distintas acciones emprendidas para contratar un nuevo operador.

“Correspondía, como lo señaló el A Quo, al actor popular de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 de la ley 472 de 1998 la carga de la prueba tendiente a demostrar que la vulneración o amenaza de los derechos colectivos invocados provenía de la toma de posesión del prestador y no podía reducirse a señalar que los informes de auditoría externa y los balances mostraban un comportamiento negativo del prestador, sin acreditar que la crítica situación por la que atraviesa se debe exclusivamente a la medida de intervención adoptada por la Superintendencia.”

Resulta evidente, entonces, que en la providencia analizada no se ampararon los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público en lo relacionado con los cargos referidos. Como se advirtió, decisión idéntica en lo relacionado exclusivamente con ellos se adoptará en esta sentencia.

En lo que respecta en cambio a los derechos colectivos al acceso a infraestructura que garantice la salubridad pública, acceso a los servicios públicos y de los consumidores o usuarios, se harán algunas referencias en seguida, para pasar, en un tercer punto, a revisar la legalidad de las transferencias de subsidios del municipio a la E.I.S Cúcuta E.S.P y con base en ello determinar si fueron violados (cuarto punto).

Los derechos o intereses colectivos al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y de los consumidores o usuarios.

Si bien el actor  y el A quo hacen alusión a estos derechos o intereses colectivos de manera conjunta, esta sala se referirá a cada uno de ellos de manera separada.

El derecho o interés colectivo al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, detenta un origen constitucional, pues en el artículo 88 alusivo a las acciones populares se indica el de la “salubridad” como derecho susceptible de protección a través de esta acción constitucional. Así mismo, en la lista enunciativa de derechos e intereses colectivos susceptibles de amparo a través de este instrumento, contenida en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998, se consagra de manera textual en su literal h.

Este derecho comprendido en su dimensión colectiva, debe entenderse como la posibilidad que tiene la comunidad de acceder a instalaciones y organizaciones que velen por  o garanticen su salud. En este orden de ideas, puede pensarse en la estructura sanitaria y en especial hospitalaria, como típica manifestación del mismo.

Sobre el concepto de “salubridad pública” ha sostenido esta Sección de manera coincidente con la Corte Constitucional:

“En diferentes ocasiones la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre los conceptos de seguridad y salubridad públicas; los mismos han sido tratados como parte del concepto de orden público y se han concretado en las obligaciones que tiene el Estado de garantizar condiciones mínimas que permitan el desarrollo de la vida en comunidad. De esta manera, se puede concluir que la salubridad y seguridad públicas son derechos colectivos y, por tanto, se deben proteger a través de las acciones populares. Su contenido general, implica, de acuerdo con la jurisprudencia citada, en el caso de la seguridad, la prevención de los delitos, las contravenciones, los accidentes naturales y las calamidades humanas y, en el caso de la salubridad, la garantía de la salud de los ciudadanos. Estos derechos colectivos están ligados al control y manejo de las situaciones de índole sanitario, para evitar que tanto en el interior como en el exterior de un establecimiento o de determinado lugar se generen focos de contaminación, epidemias u otras circunstancias que puedan afectar la salud y la tranquilidad de la comunidad y en general que afecten o amenacen el estado de sanidad comunitaria. Es decir, que al momento de ponerse en funcionamiento determinados  proyectos de los cuales se pueda derivar algún perjuicio para los ciudadanos, se deben realizar los estudios previos y tomar las medidas conducentes para evitar que se produzca un impacto negativo en las condiciones de salud y seguridad de los asociados.  

De manera específica, sobre la relación de la salubridad pública con la infraestructura que debe garantizarse a la comunidad, ha sostenido esta Corporación:

“El derecho colectivo invocado como vulnerado en la presente acción es el del “acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública”. Es un servicio público a cargo del Estado cuya finalidad es disminuir la morbilidad, es decir, la proporción de personas que enferman en un sitio y tiempo determinado. Ahora bien, el derecho invocado hace alusión igualmente a la palabra “infraestructura” la cual debe entenderse como un conjunto de elementos o servicios que se consideran necesarios para la creación y funcionamiento de una organización, en este caso, para la buena gestión de la salubridad pública. Por lo tanto, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública implica, entre otros aspectos, la posibilidad que tienen las personas de beneficiarse de los programas de salud preventivos, de rehabilitación y atención, buscando disminuir el número de personas enfermas en un lugar específico y en un espacio de tiempo determinado

Se observa así, que este específico derecho o interés colectivo no puede confundirse con la salud de la comunidad, toda vez que se refiere más bien a la posibilidad de esta de acceder a infraestructuras que sirvan para protegerla. Se verifica entonces una relación comunidad - bienes y/o comunidad - organización; de tal modo que solo se constatará la afectación a este derecho o interés colectivo, cuando se logre demostrar la imposibilidad de acceso a una infraestructura de servicios determinada; se insiste no es el acceso a los servicios, sino  a  la infraestructura de estos.

Si se hace referencia al acceso, se colige, que la garantía de este derecho o interés colectivo, se obtendrá a través de órdenes orientadas a acceder a infraestructuras de servicios.

Finalmente, vale la pena relievar que algunos servicios públicos domiciliarios pueden encontrar relación con este derecho; baste pensar para ejemplificar esta afirmación en las necesidades que la comunidad tiene de acceder a infraestructuras de agua potable, alcantarillado o aseo, obteniendo de esta manera una respuesta positiva frente a sus requerimientos de salud y evitando enfermedades.  

En lo que respecta al derecho o interés colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, se trata también de un derecho o interés colectivo de origen constitucional; en efecto, el artículo 365 si bien no hace alusión a su naturaleza colectiva, establece que es deber del Estado garantizar la prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Así mismo, hace parte de la lista enunciativa del artículo 4 de la Ley 472 de 1998 (literal j) que indiscutiblemente le atribuye su dimensión colectiva y en numerosas disposiciones legales relativas a los servicios públicos en general.

En lo que respecta a los servicios públicos domiciliarios de manera particular, se establece (artículo 9.3 de la Ley 142 de 1994) sobre derechos de los usuarios, el derecho de éstos a “obtener los bienes y servicios ofrecidos en calidad o cantidad superior a las proporcionadas de manera masiva, siempre que ello no perjudique a terceros y que el usuario asuma los costos correspondientes.”.

El derecho de acceso a los servicios públicos en este sentido, está esencialmente constituido por la capacidad que detentan los miembros de una comunidad de convertirse en usuarios o receptores o beneficiarios de aquellas actividades susceptibles de catalogarse como servicios públicos.

Esta sola condición, sin embargo, no  basta; a esta capacidad debe agregársele el cumplimiento de unos requisitos que deben cumplir los prestadores de estos servicios: eficiencia y oportunidad. Por eficiencia, que como se anotó es un imperativo constitucional de los servicios públicos, debe entenderse la prestación de estos utilizando y disponiendo del mejor modo posible los instrumentos o recursos necesarios para cumplir los fines propuestos; por oportunidad, en cambio, se debe entender la respuesta dentro de un plazo razonable que debe tener un usuario cuando requiera estos servicios, así como la permanencia de la prestación de los mismos.

La vulneración de este derecho colectivo entonces se manifiesta cuando se lesione el interés subjetivo de la comunidad a que le presten servicios públicos de manera eficiente y oportuna. Para ello se hace necesario una acción o una omisión frente al requerimiento de la comunidad de convertirse en usuaria del respectivo servicio; también acciones precisas pueden atentar contra los atributos de eficiencia y oportunidad que deben caracterizar a los servicios públicos.

Para evitar efectivas lesiones a este derecho o interés colectivo, el juez de la acción popular ordenará prestar el servicio determinado a quienes detenten esta expectativa, o impondrá algunas medidas o  requerimientos que redunden en eficiencia y oportunidad y consecuentemente en un mejor estado de cosas para los usuarios.

Finalmente en lo atinente al derecho o interés colectivo de los consumidores o usuarios, vale la pena advertir que el artículo 78 constitucional atribuye naturaleza colectiva a los consumidores de bienes y servicios y el 369 hace énfasis en la protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos. De esta dualidad normativa se deriva que los usuarios de los servicios públicos son una especie del género de los consumidores y si bien unos y otros merecen una protección y sus derechos alcanzan una dimensión colectiva susceptible de amparo a través de las acciones populares, el Estado debe atender más la situación de los primeros, toda vez que estos son consumidores de actividades “inherentes a la finalidad social del Estado” (artículo 369 constitucional).

La ley 472 de 1998 en la lista enunciativa de derechos e intereses colectivos contenida en su artículo 4 (literal n), hace también referencia a ellos. Así mismo y en lo atinente a la especie de los servicios públicos domiciliarios, la  Ley 142 de 1994 los discrimina así:

“9. Derechos de los usuarios. Los usuarios tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuari y demás normas que consagren derechos a su favor:

“9.1. Obtener de la empresa la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley.

“9.2. La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención y utilización.

“9.3. Obtener los bienes y servicios ofrecidos en calidad o cantidad superior a las proporcionadas de manera masiva, siempre que ello no perjudique a terceros y que el usuario asuma los costos correspondiente

“9.4. Solicitar y obtener información completa, precisa y oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directas o indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos, siempre y cuando no se trate de información calificada como secreta o reservada por la ley y se cumplan los requisitos y condiciones que señale la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

“Parágrafo: Las comisiones reguladoras, en ejercicio de las funciones conferidas por las normas vigentes, no podrá desmejorar los derechos de los usuarios reconocidos por la ley.”

Esta disposición es de enorme importancia para el amparo del derecho colectivo de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios. En efecto, el ya nombrado artículo 369 constitucional contiene una “reserva de ley” en materia de “régimen de protección de los usuarios de los servicios públicos” y en desarrollo de ello, la Ley 142 de 1994 ha construido este único referente sustantivo y subjetivo sobre los usuarios de estos servicios; existen otras disposiciones pertinentes en materia de usuarios que en la mayoría de casos, son definitivas para garantizar la protección de estos sujetos; verbigracia las disposiciones procedimentales sobre defensa a los usuarios en sede de la empresa (capítulo VII del Título VIII) y otras normas dispersas en la ley y que guardan relación directa con los usuarios, como las atinentes al contrato de servicios públicos (artículos 128 y ss) y falla en la prestación del servicio (artículos 136 y ss), entre otras.

La efectiva garantía que del derecho colectivo a la protección de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios debe brindársele a la comunidad, como se observa, no puede desatender los requerimientos legales; en este sentido afirmar como violado o amenazado este derecho implica identificar una afectación a un usuario que se provoca, como consecuencia de una trasgresión legal, en virtud de lo establecido en el artículo 369 constitucional.

No puede limitarse la acción popular como instrumento para la protección de este derecho, a la verificación de la violación de derechos de connotación subjetiva y sustantiva; como se indicó existen otras manifestaciones legales de índole procedimental o si se quiere procesal que pueden ser trasgredidas y como consecuencia de ello, resulta pertinente esta acción constitucional; baste pensar a título de ejemplo, en la procedencia de una acción popular cuando quiera que se le niegue a la comunidad la posibilidad de presentar las reclamaciones a los prestadores conforme a lo establecido en la Ley 142 de 1994.

Garantizar estos derechos colectivos implica entonces la capacidad del juez de la acción popular de tomar medidas a través de las cuales se atienda el sentido de las disposiciones legales que lo desarrollan y se “haga cesar el peligro” o “se restituyan las cosas  su estado anterior”, en caso de resultar posible. Esto, siempre que se verifique, una acción u omisión, principalmente de los prestadores, a través de los cuales se atente contra los bienes jurídicos de los usuarios de los servicios públicos.

El traslado de dineros por concepto de subsidios del municipio a la E.I.S Cúcuta E.S.P.

Como antes se señaló, el traspaso de dineros que por concepto de subsidios debía hacer el municipio de Cúcuta a la E.I.S Cúcuta E.S.P, constituye el presupuesto que sirve de fundamento a la supuesta violación de los derechos o intereses violados objeto de revisión de esta sentencia. En este acápite se analizará este aspecto, para efectos de pasar, en el próximo, a determinar si efectivamente se presentó una violación de los mismos.

El régimen de subsidios que deben darse a los usuarios de los servicios públicos domiciliarios con menores capacidades económicas, constituye uno de los desarrollos fundamentales de los principios de solidaridad y redistribución de ingresos que orientan el régimen tarifario desde la Constitución Polític. Se persigue a través de estos, apoyar a aquellas personas, cuyos ingresos no les permiten sufragar los costos de prestación de unos servicios estrechamente relacionados con la calidad de vida y la dignidad humana.

Los dineros para la ejecución de estos subsidios, provienen de dos fuentes distintas: por una parte de las contribuciones que por vía de pago corriente de facturas hacen los usuarios de los estratos cinco, seis e industrial y comercial, y por la otra, a través de los pagos que por este concepto hacen la Nación y las entidades territoriale

. Esta última hipótesis al tenor de la ley se da, cuando los recursos provenientes del superávit del cruce de contribuciones y subsidios por parte de las empresas, no resulten suficientes para cubrir las destinaciones de los FSRI.

El caso objeto de análisis tiene directa y única relación con la segunda fuente de financiación indicada, toda vez que se discuten las consecuencias que se derivan de la falta de pago en que el municipio de Cúcuta incurrió, cuando quiera que no trasladó a su empresa de acueducto y alcantarillado los dineros que debía por este concepto y su relación con algunos derechos e intereses colectivos.

Vale la pena agregar al respecto, que en estricto sentido, no se discute tampoco en el presente caso la obligación del municipio de destinar de su presupuesto dineros para cubrir subsidios, ni el monto de los mismos ya que este  ha aceptado su deber al respect'''. Lo que es objeto de discusión, es si el municipio debía trasladar estas sumas de dinero a la E.I.S Cúcuta E.S.P, o podía invertirlas directamente en obras de infraestructura para los mismos servicios, toda vez que esto es, lo que en efecto, afirma haber hecho el municipio de Cúcut.

El artículo 89 de la Ley 142 de 1994 relativo a la aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos establece en el numeral 8:

“89.8- En el evento de que los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional.

Se deriva de esta disposición, la indiscutible obligación, que tienen la Nación, los departamentos, distritos y municipios de cubrir con aportaciones provenientes de sus respectivos presupuestos las diferencias de los FSRI, necesarias para poder subsidiar a los usuarios de escasos ingresos. No existe duda entonces de que en el caso objeto de análisis existía una obligación en cabeza del municipio de realizar estos aporte.

Estableció también la ley, una reglas para el pago de estos dineros por concepto de subsidios. Particular relievancia ofrecen algunas de ellas, contenidas en el artículo 99 de la Ley 142 de 1994:

“Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas:

“... 99.2- Se señalará la entidad prestadora que repartirá el subsidio.

“99.3- El reparto debe hacerse entre los usuarios como un descuento en el valor de la factura que éste debe cancelar, conforme a lo dispuesto en esta Ley y en las Ordenanzas o Acuerdos según el caso.

“...99.5- Los subsidios no excederán, en ningún caso, el valor de los consumos básicos o de subsistencia. Los alcaldes y los concejales tomarán las medidas que a cada uno correspondan para crear en el presupuesto municipal y ejecutar, apropiaciones para subsidiar los consumos básicos de acueducto de los usuarios de menores recursos y extender la cobertura y mejorar la calidad de los servicios de agua potable y saneamiento básico, dando prioridad a esas apropiaciones, dentro de las posibilidades del municipio sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento de éste. La infracción de este deber dará lugar a sanción disciplinaria.

“...99.8- Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio.”  

En lo atinente a los requerimientos puntuales que la empresa prestadora del respectivo servicio, en este caso la E.I.S Cúcuta E.S.P, debía hacer, obra en el expediente copia de las facturas que por este concepto envió ésta al municipio de Cúcuta desde el 25 de mayo de 2000, hasta el 11 de febrero de 2003, donde se señala un “déficit total por subsidios y aportes” por valor de $20.170'538.94'.

En lo que respecta, en cambio, al contrato que para efectos de estos pagos se debe celebrar entre la empresa prestadora del servicio y el respectivo municipio (artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994 desarrollado por el artículo 11 del Decreto Reglamentario 565 de 1996), no obra en el expediente prueba de su celebración, de lo cual se deduce una violación directa a este requerimiento por parte de ambos sujetos jurídicos.

La primera irregularidad que se observa entonces de lo acontecido en el caso objeto de análisis es la inobservancia tanto del municipio como de la empresa prestadora del servicio de acueducto y alcantarillado de algunas normas de índole imperativo cuya finalidad es hacer efectivo el traspaso de dineros del uno al otro, para efectos de subsidiar a los usuarios con menores capacidades económicas.

Queda sin embargo, pendiente de establecer si el supuesto valor de las inversiones del municipio en infraestructura de los servicios de acueducto y alcantarillado suple su obligación de hacer aportaciones a la E.I.S Cúcuta E.S.P por concepto de subsidios. Para ello, es pertinente referir otras disposiciones que pueden servir para comprender mejor la imposición y las reglas establecidas para este efecto en la Ley 142 de 1994.

La Ley 715 de 2002 contentiva de normas orgánicas sobre recursos y competencias, establece dentro del sistema general de participaciones:

Una participación de propósito general que incluye los recursos para agua potable y saneamiento básico, que se denominará participación para propósito genera.(Subrayas fuera de texto).

Por su parte se establece en el artículo 78 de esta ley, el destino de los recursos de esta participación así:

“Los municipios clasificados en las categorías 4a., 5a. y 6a., podrán destinar libremente, para inversión u otros gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal, hasta un veintiocho por ciento (28%) de los recursos que perciban por la Participación de Propósito General.

 

“El total de los recursos de la participación de propósito general asignado a los municipios de categorías Especial, 1a., 2a. y 3a.; el 72% restante de los recursos de la participación de propósito general para los municipios de categoría 4a., 5a. o 6a.; y el 100% de los recursos asignados de la participación de propósito general al departamento archipiélago de San Andrés y Providencia, se deberán destinar al desarrollo y ejecución de las competencias asignadas en la presente ley.

 

“Del total de dichos recursos, las entidades territoriales destinarán el 41% para el desarrollo y ejecución de las competencias asignadas en agua potable y saneamiento básico. Los recursos para el sector agua potable y saneamiento básico se destinarán a la financiación de inversiones en infraestructura, así como a cubrir los subsidios que se otorguen a los estratos subsidiables de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.” (subrayas fuera de texto)

Como se observa, esta ley da prioridad a inversiones para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo; y señala que estos se deben destinar en “financiación de inversiones en infraestructura” y en “cubrir los subsidios que se otorguen a los estratos subsidiables de acuerdo con lo dispuesto en la ley 142 de 1994”. Se contienen dos finalidades distintas, sin prevalecer ninguna  sobre la otra, lo cual podría hacer pensar en una amplia discrecionalidad del municipio al respecto.

Esto sin embargo, no es así. Como antes se observó, el pago que por concepto de subsidios debe hacer, entre otros, el municipio a las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, no es optativo, sino obligatori; así mismo, su monto no debe ser parcial sino total en lo que respecta a la diferencia que se presente en el caso concreto. De esta manera no se derivan dudas en cuanto a la obligatoriedad, ni en cuanto a la posibilidad de exonerarse del mismo, con ocasión de inversiones en infraestructura; esta es una prioridad de la inversión municipal, pero no suple otra obligación que surge de la ley.

Con la demostración por parte el municipio de inversiones en materia de infraestructura de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, no se suple entonces su obligación, de aportar las sumas de dinero necesarias para la  realización de los subsidios señalados.  

Así mismo, argumenta el municipio que de los artículos 3 y 6 el Decreto 565 de 1996 a través del cual se reglamenta la Ley 142 de 1994 en materia de FSRI, se deriva “que si bien es obligatoria la apropiación de recursos para los subsidios en los presupuestos anuales, en el nivel municipal es optativo de los alcaldes definir los criterios de asignación de esos recursos, criterios entre los cuales el decreto en cita permite la construcción de obras para garantizar la disponibilidad permanente el servicio.

Esto no es cierto, no solamente porque en ninguna parte del Decreto en mención se hace referencia a obras de infraestructura como o por concepto de subsidios, sino sobre todo, porque una interpretación de ese tipo reñiría contra la naturaleza de los subsidios y fondos propia de la Ley 142 de 1994. Vale la pena subrayar que el referido decreto 565 de 1996 es reglamentario de la ley 142 de 1994 y que, de manera consecuente con ello, lo que hizo fue ratificar la obligación de la Nación y las entidades territoriales de contribuir a los FSRI y desarrollar algunas de las reglas contenidas en el Estatuto de los servicios públicos domiciliarios.

Se concluye entonces:

En el caso objeto de análisis no se discute la obligación del Municipio de Cúcuta de destinar dineros por concepto de subsidios de los servicios de acueducto y alcantarillado, por cuanto él mismo lo ha aceptado.

En el caso objeto de análisis no se discute el monto de las obligaciones que por concepto de subsidios debía hacer el municipio de Cúcuta, por cuanto este no objetó la suma aludida por la E.I.S Cúcuta E.S.P e inclusive señaló que había hecho inversiones por este concepto, superiores a las reclamadas por la empresa.

En el caso objeto de análisis se discute en cambio, si el monto de esas inversiones del municipio en materia de subsidios, podía invertirse directamente por éste en obras de infraestructura de los servicios de acueducto y alcantarillado, o si por el contrario, solo podía  enviarlos a la E.I.S Cúcuta E.S.P para que ésta sufragara directamente los subsidios a los usuarios de menores ingresos.

Si bien podía el municipio hacer inversiones en materia de infraestructura de servicios de acueducto y alcantarillado, esto no lo exime de su obligación de transferir las sumas de dinero que resulten necesarias, conforme a las reglas de subsidios contenidas en la Ley 142 de 1994, a la E.IS Cúcuta E.S.P. Por tanto, no puede entenderse agotada esta obligación con la verificación de unas inversiones por concepto diferente.

Para la transferencia de las sumas de dinero aludidas del municipio a la E.I.S Cúcuta E.S.P, se hacía necesario cumplir con unos requerimientos de ley. No todos se cumplieron, por cuanto no se celebró el contrato entre estos, aludido en el artículo 99.8 de la ley 142 de 1994.

Estas consideraciones sobre la legalidad de este particular, servirán de base para analizar si en efecto se violaron los derechos o intereses colectivos objeto de revisión.

La efectiva violación de derechos e intereses colectivos en el caso concreto.

La titularidad que detenta la colectividad de los derechos e intereses colectivos desde la perspectiva de su subjetividad, implica el reconocimiento de una lesión a bienes jurídicos comprometidos con el derecho o interés determinado, proveniente de una acción u omisión de un sujeto de derecho, susceptible de ser protegida a través de determinaciones adoptadas por el juez que conoce de la acción popular.

Con esta lógica se analizará cada uno de los derechos comprometidos, para efectos de, en caso de verificar una violación o una puesta en peligro de un (os) derecho (s) o interés (es) colectivo (s), pasar a analizar el tipo de medidas que se deben adoptar para efectos de “evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio.

El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública.

Como antes se señaló, los bienes jurídicos comprometidos con este derecho o interés colectivo se traducen en la posibilidad de acceder a una organización o a unos bienes que sirven para garantizar la salud. Se dijo también que en materia de acueducto y alcantarillado es corriente que se configure esta expectativa de la comunidad, cuando quiera que la salud está directamente relacionada.

Las deficiencias en cobertura de estos servicios públicos domiciliarios no constituyen per se un atentado contra este derecho o interés colectivo; la lesión a los bienes jurídicos referidos debe provenir de una acción de quien los presta o de sujetos relacionados con su prestación. Si se verifica entonces, en un caso concreto, que  acciones de una empresa o de un municipio, por ejemplo, conducen a interferir en el acceso normal que un usuario tendría a la infraestructura de estos servicios, se constata el primero de los elementos de este derecho o interés colectivo; el segundo consistirá en, que esta interferencia debe afectar o poner en peligro la salud de la comunidad.

Ninguno de estos dos elementos fueron probados en el proceso de acción popular que con esta sentencia se termina; la ausencia de la transferencia de dineros por concepto de subsidios del municipio de Cúcuta a la E.I.S Cúcuta E.S.P, no constituye per se una afectación al acceso a la infraestructura existente de los servicios de acueducto y alcantarillado, así como tampoco se evidenció la puesta en peligro o afectación a la salud que por este motivo se produjo a la comunidad del municipio de Cúcuta.

Las deficiencias en cobertura que se evidencian del Plan de Desarrollo del municipio, no constituyen acciones u omisiones que atenten contra el acceso a esta infraestructura por parte de la comunidad y en caso de que se pensara que es así, no se demostró en el proceso una afectación específica a la salud de la comunida–. Por este motivo se denegará en esta sentencia el amparo a este derecho o interés colectivo.

El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna.

Este derecho o interés colectivo como se anotó consta de dos supuestos; el primero se traduce en la expectativa que se tiene de ser usuario del servicio público determinado, el segundo en el cumplimiento por parte de los prestadores de unos requerimientos de prestación.

En el caso objeto de análisis, el supuesto sobre el que se argumenta la presunta afectación de este derecho, es decir, la ausencia de transferencia de unos dineros por concepto de subsidios del municipio de Cúcuta a la E.I.S Cúcuta E.S.P, no guarda relación directa con la expectativa de ser usuario, ni con la oportunidad en la prestación de los mismos; al menos esto se deduce de la revisión de las pruebas que obran en el expediente.

Sí guarda relación en cambio, con el requerimiento de eficiencia en la prestación de estos servicios, pues como se dijo, este imperativo económico, consiste en la mejor utilización de instrumentos y recursos para el cumplimiento de los fines propios del prestador.

Habida cuenta que la E.I.S Cúcuta E.S.P no recibió estos dineros, conforme a lo establecido por la normatividad vigente en materia de subsidio, esto dio lugar a  una prestación ineficiente o menos eficiente, toda vez que la empresa debió acceder a fuentes de financiación paralelas, para cubrir estas necesidades; dicho de otra manera, debió invertir dineros que pudo haber utilizado de manera distinta, como por ejemplo, para remediar en parte, la crisis financiera que afronta y que condujo  a su intervención.

En este sentido, no existen dudas sobre la evidente lesión a un bien jurídico de los usuarios estrechamente relacionado con el derecho o interés colectivo analizado: la expectativa que estos tienen de que los servicios públicos se presten de manera eficiente, es decir con una buena utilización de instrumentos, medios y recursos por parte de quien los presta, para el cumplimiento de sus fines.  

Esta lesión se ocasionó en primer lugar, con una omisión en este caso voluntaria del municipio de Cúcuta, toda vez que éste, con una peculiar interpretación del ordenamiento jurídico -como se advirtió en el acápite anterior- incumplió el imperativo de trasladar unas sumas de dinero por concepto de subsidios a la E.I.S Cúcuta E.S.P.

También se lesionó este derecho o interés colectivo, con la negligencia tanto del municipio como de la E.I.S Cúcuta E.S.P, de celebrar el contrato ordenado por la ley para efectos de reglar las transferencias que éste periódicamente debía hacer a aquéll. Esta realidad se hace, sin embargo, más gravosa para el municipio, habida cuenta que se deduce del acervo probatorio que la E.I.S Cúcuta E.S.P, requirió en innumerables oportunidades el pago de esos dineros, sin encontrar respuesta del municipio; este hecho, así como la argumentación del municipio sobre sus inversiones en infraestructura, sin duda alguna demuestran no solo el escaso interés de éste por celebrar el contrato mencionado, sino también su desinterés por transferir los dineros conforme a lo establecido por la normatividad vigente.

De manera consecuente con estas consideraciones, esta Sentencia declarará no la violación del derecho o interés colectivo al “acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna” pero sí la amenaza al mismo y, por consiguiente, tomará las medidas para evitar su continuación, que se señalarán más adelante.

Los derechos de los consumidores y usuarios.

Este derecho o interés colectivo es bastante general y como se advirtió debe apreciarse atendiendo normas legales e infralegales que lo desarrollen, principalmente contenidas para el caso que ocupa a esta decisión, en la Ley 142 de 1994. La verificación de la lesión a los bienes jurídicos relacionados con él, demanda así, una revisión normativa específica.

Al igual que los otros derechos relacionados antes, en el caso objeto de análisis, este se fundó en la ausencia de la transferencia de dineros del municipio a la E.I.S Cúcuta E.S.P tantas veces referida; esta realidad demanda entonces la identificación de una norma que constituya desarrollo de los derechos de los usuarios y consumidores y que esta haya sido violada con ocasión de este hecho. Al no poderse constatar esta situación, esta Sentencia denegará las pretensiones del actor encaminadas a amparar este derecho o interés colectivo.

La garantía del acceso de los usuarios a una prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.

El Estado tiene el deber de garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos en todo el territorio nacional (artículo 365 constitucional). Manifestación contundente de este deber es la configuración de un derecho o interés colectivo que detenta la comunidad consistente en esperar que los servicios públicos se presten de manera eficiente en atención a que ella paga unas tarifas que se orientan, entre otros, por el criterio de costos (artículo 367 constitucional).

El contenido más importante de este tipo de deudas, susceptible de predicarse de la comunidad en el caso de los derechos o intereses colectivos, es sin duda alguna su garantía, de modo que estos no se conviertan en simples enunciados de buenas intenciones, sino que se configuren como efectivos derechos.

El juez de la acción popular en caso de verificar una lesión a uno o varios derechos o intereses de esta naturaleza, debe tomar medidas eficaces orientadas a evitar un daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio y si es del caso para restituir las cosas a su estado anterio.

En el caso objeto de análisis como se dijo, con la falta de transferencia de dineros por concepto de subsidios del municipio de Cúcuta a la E.I.S Cúcuta E.S.P se amenazó el derecho o interés colectivo de la comunidad de que los servicios públicos, en este caso de acueducto y alcantarillado, sean prestados de manera eficient.

La eficiencia en la prestación del servicio que condujo a la amenaza de este derecho o interés colectivo, debe ser conjurada con la realización efectiva del pago debido por parte del municipio a la E.I.S Cúcuta E.S.P, así como con la adopción de medidas que permitan en el inmediato futuro la transferencia de estos dineros de manera continua y permanente, en caso de que conforme a la normatividad vigente haya lugar a ello.

Por este motivo, esta sentencia ordenará el pago inmediato de los dineros que por este concepto debe el municipio de Cúcuta a la E.I.S Cúcuta E.S.P y que se aluden en las pretensiones de la acción popular; el monto de estas sumas fueron como se dijo reconocidas por el mismo municipio y por consiguiente no se procederá a su liquidación.

Así mismo, ordenará e impondrá un término perentorio de dos meses para que el municipio de Cúcuta y la E.I.S Cúcuta E.S.P  celebren el contrato aludido en el artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994, para efectos de que se pueda continuar con el pago, si es del caso, periódico de las sumas de dinero por concepto de subsidios. Con base en este, se liquidarán también las sumas pendientes que no se hallen incluidas en la suma de dinero referida en las pretensiones y que como se dijo debe ser pagada inmediatamente.

En lo que respecta al incentivo solicitado por el apelante este se denegará por cuanto no se encontró lesionado en este proceso el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa, supuesto necesario para el cumplimiento de lo establecido en el artículo 40 de la Ley 472 de 1998 y se confirmará el monto establecido por el A quo de diez (10) salarios mínimos legales mensuales que deberán ser pagados en las proporciones que se indicaran en la parte resolutiva de esta sentencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA

PRIMERO. REVÓCASE  la sentencia dictada en el proceso No. 2003-00266 notificada a las partes el 22 de abril de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

SEGUNDO. DECLÁRASE amenazado el derecho o interés colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y DENIÉGANSE las pretensiones frente a los derechos o intereses colectivos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y los derechos de los consumidores y usuarios.

TERCERO. ORDÉNASE al municipio de Cúcuta el pago inmediato de la suma de dinero referida en la pretensión primera de la demanda a la E.I.S Cúcuta E.S.P, por concepto de subsidio de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.

CUARTO. ORDÉNASE al municipio de Cúcuta y a la E.I.S Cúcuta E.S.P celebrar el contrato referido en el artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994  en un término máximo de dos meses y una vez perfeccionado este ORDÉNASE liquidar las sumas de dinero pendientes por concepto de subsidios, en caso de haber lugar a ellas, no comprendidas en la suma de dinero referida en el numeral tercero de esta parte resolutiva.

QUINTO. FÍJASE como incentivo a favor del señor JAIRO EMILIO DÍAZ identificado con la cédula de ciudadanía No. 13.480.910, la suma de dinero correspondiente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales que serán cancelados así: El municipio de Cúcuta deberá pagar el equivalente al 50% y la E.I.S Cúcuta E.S.P el equivalente al restante 50%.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Presidente

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ                 ENRIQUE GIL BOTERO

      

RUTH STELLA CORREA PALACIO             RAMIRO SAAVEDRA BECERRA