CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Referencia: NULIDAD SIMPLE

Radicación: 50001-23-31-000-2008-00281-01 (22860)

Demandante: Clara María González Zabala

Demandado: Municipio de Cumaral (Meta)

Temas: Impuesto de alumbrado público. Potestad tributaria del municipio. Tributos de cuota fija.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 20 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES

Demanda

En ejercicio de la acción de simple nulidad del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo (CCA, Decreto 01 de 1984), la demandante solicitó la nulidad de los acuerdos 019 de 2003 y 013 de 2007, expedidos por el Concejo Municipal de Cumaral (ff. 2 a 4).

El texto de las normas enjuiciadas, es el siguiente:

Acuerdo 019, del 31 de agosto de 2003

(…)

El honorable Concejo Municipio de Cumaral Meta, en uso de sus atribuciones constitucionales, legales y en especial de las que le confieren los numerales 1, 3 y 4 del artículo 313 y 338 de la Constitución Política, el artículo 32 de la Ley 136 de 1994, y la Resolución 043 del 23 de octubre de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía Eléctrica y Gas “CREG”.

(…)

Artículo primero: ordenar el cobro de una tasa a los usuarios finales del servicio de energía en la jurisdicción del municipio de Cumaral, como también a quienes, sin serlo, tengan residencia y/o domicilio en la misma jurisdicción, con destino a cubrir los gastos e inversiones necesarias para el suministro, instalación reposición, operación, mantenimiento y administración del servicio de alumbrado público, conforme a las tarifas que se establecen así:

Sector / Estrato Valor a cobrar $/mes

Residencial: (Tarifa fija)

1 $950

2 $3.100

3 $4.200

4 $5.200

5 $10.500

Usuarios Autogeneradores: Las empresas autogeneradoras pagarán mensualmente la suma de $3.200.000.

Subestaciones Eléctricas: Empresas que sean propietarias de subestaciones eléctricas y líneas de transporte, o que operen líneas de transporte que pasen por el municipio, o subestaciones de energía mayores o iguales a 110 KV. Pagarán mensualmente la suma de $3.000.000.

Comercial 21 %

Industrial 23 %

Sector público educativo 16 %

Sector oficial o público 23 %

Usuarios no regulados 24 %

Parágrafo primero: los porcentajes se aplicarán sobre el valor total del consumo de energía.

Artículo segundo: reglamentar la tasa de Servicio de Alumbrado Público Municipal para la superación de los gastos e inversiones que demanda el mismo, bajo el siguiente marco general.

1. Sujeto activo: la tasa por concepto del Servicio de Alumbrado Público es de carácter municipal, por lo tanto, el municipio es el sujeto activo, titular de los derechos de imposición, liquidación, recaudo y disposición de los recursos correspondientes y en consecuencia, podrá celebrar los contratos o convenios que garanticen un eficaz y eficiente recaudo de la tasa, con sujeción a la ley y a lo regulado en este Acuerdo.

2. Sujeto pasivo: son sujetos pasivos de la tasa por concepto del Servicio de Alumbrado Público el contribuyente o responsable de la tasa de la persona natural o jurídica, pública o privada y sus asimiladas como los patrimonios autónomos, residentes y/o domiciliados en la jurisdicción del Municipio de Cumaral, beneficiados con el Servicio de Alumbrado Público prestado en la jurisdicción del Municipio de Cumaral, y/o subestaciones de energía igual o superior de 110KV. Que estén situadas en la jurisdicción del Municipio de Cumaral, estarán obligadas a pagar mensualmente la tasa por concepto de servicio de alumbrado público sea que cuente o no con servicio domiciliario de energía eléctrica.

3. Hecho generador: es el Servicio de Alumbrado Público prestado en toda el área de la jurisdicción del Municipio de Cumaral.

4. Base gravable: se determina una tarifa fija por usuario, que cubra el monto total de los gastos e inversiones mensuales que requiere el suministro, instalación, reposición, mantenimiento, expansión y administración de la infraestructura y todos los elementos necesarios para la prestación del Servicio de Alumbrado Público en la jurisdicción del Municipio de Cumaral. La repartición de dichos gastos e inversiones se hará proporcional y mensualmente entre los sujetos pasivos, teniendo en cuenta su naturaleza, actividad productiva, características, condiciones y estratos socioeconómicos.

Parágrafo primero: quedan exonerados del pago del Servicio de Alumbrado Público los parques y canchas polideportivas de propiedad de las entidades públicas, siempre y cuando sean recintos abiertos al público y de libre circulación.

Parágrafo segundo: la tasa por concepto del Servicio de Alumbrado Público que se ajustará cada año, es un porcentaje igual al índice de precios al Consumidor (IPC) causado en el mes inmediatamente anterior a la vigencia, fijado por autoridad competente.

Parágrafo tercero: las tasas por concepto del servicio de alumbrado público serán liquidadas, facturadas, cobradas y recaudadas por el agente comercializador del servicio de energía en el Municipio de o de cualquiera otro servicio público domiciliario, para lo cual la Administración y/o el concesionario podrá establecer contractualmente los procedimientos que garanticen la eficacia del recaudo.

Artículo tercero: el servicio de alumbrado público municipal será prestado diariamente de 6:00 horas P.M. a 6:00 horas a. m. salvo caso fortuito o fuerza mayor.

Artículo cuarto: Cualquier modificación al presente Acuerdo, se deberá hacer mediante Acuerdo Municipal.

Artículo quinto: El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su aprobación, sanción y publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

(…)

Acuerdo 013, del 28 de noviembre de 2007

El Honorable Concejo Municipal de Cumaral – Meta, en ejercicio de sus facultades constitucionales, legales, en especial las conferidas por el artículo 313 de la Constitución Política de Colombia, Art. 32 Ley 136 de 1994, Decreto 1333 de 1986, Ley 819 de 2003 y Ley 1150 de 2007 y

Considerando

Que en el Acuerdo 019 de 2003, se fijaron las tarifas del servicio de alumbrado público, para la financiación de la concesión destinada a la repotenciación, administración, operación y mantenimiento del servicio de alumbrado público.

Que ha sido necesario atender las nuevas inversiones en las expansiones generadas por el crecimiento de áreas a iluminar, lo cual conlleva un incremento en el consumo de energía eléctrica y costos de operación y mantenimiento.

Que los recaudos que se vienen recibiendo son insuficientes, lo que está generando el desequilibrio económico del contrato.

Que el contrato de concesión nro. 001 de 2000 en su cláusula octava, contempla las alternativas para restablecer el equilibrio financiero, numeral b) haciendo incremento de tarifas (Num. 1 Art. 5 Ley 80/93).

Que existen en la jurisdicción del municipio usuarios que no están pagando este tributo, por no haber sido tenidos en cuenta en el cuadro de tarifas del Acuerdo nro. 019 de agosto 31 de 2003,

Que es necesario cobrar a estos usuarios, para cumplir con el principio de equidad de los tributos.

Que en mérito de lo expuesto,

Acuerda:

Artículo primero: fijar nuevas tarifas del impuesto de alumbrado público a los siguientes sujetos pasivos o usuarios:

Antenas de telefonía: 4 SMMLV.

Concesiones viales y peajes: 6 SMMLV.

Parágrafo: los recursos provenientes de estas nuevas tarifas, serán transferidos directamente a la entidad fiduciaria encargada de su manejo.

Artículo segundo: vigencia: El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su aprobación, sanción y promulgación.

(…)

A los anteriores efectos invocó como violados los artículos 1.º, 13, 333 y 338 de la Constitución. El concepto de violación planteado se sintetiza así (ff. 10 a 37):

Manifestó que la Constitución no otorgó a los concejos municipales soberanía tributaria y que el ejercicio de su autonomía, en la determinación de los tributos, está sujeto a los marcos establecidos por el legislador.

Aseveró que, a pesar de que el impuesto de alumbrado público fue creado por las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, allí no se estableció el hecho generador del tributo, de manera que los municipios no podían adoptar el tributo ni mucho menos establecer el hecho imponible del tributo, so pena de quebrantar el principio de reserva de ley en materia tributaria. Por tanto, estimó que el Concejo de Cumaral no podía desarrollar el tributo de alumbrado público en los acuerdos acusados, porque ello implicaba establecer todos los elementos de la obligación tributaria que no fue dado por la propia ley. Para el efecto, citó la sentencia 12591 de esta Sección (CP: Ligia López Díaz). Adicionalmente, estimó que dicha regulación atentaba contra el principio de república unitaria de la Constitución, contenido en el artículo 1.º, pues todas las municipalidades adoptaron el impuesto de alumbrado público de manera disímil, a partir de la interpretación que hicieron del artículo 1.º de la Ley 97 de 1913.

Sin perjuicio del anterior cargo de anulación, la demandante advierte que la base gravable de un tributo no puede establecerse en montos fijos, aun cuando tome como referente el valor del salario mínimo mensual, legal y vigente, pues considera que debía ser la ley la que estableciera los criterios para determinar la base gravable y estos debían relacionarse con el hecho generador del impuesto, conforme se dijo en las sentencias del 14 de julio de 2000 y del 11 de septiembre de 2006, proferidas por el Consejo de Estado (exps. 15344, CP: Ligia López Díaz y 9822, CP: Germán Ayala Mantilla). En ese entendido, sostuvo que en el caso del artículo 1.º del Acuerdo 019 de 2003, no se fijó correctamente la base gravable para los usuarios autogeneradores y las subestaciones eléctricas, ya que el municipio se limitó a establecer montos fijos de dinero como pago del tributo. Lo propio aconteció en el artículo 1.º del Acuerdo 013 de 2007 que, para el caso de las antenas de telefonía, concesiones viales y peajes, previó como base gravable montos fijados en salarios mínimos, mensuales, legales y vigentes.

Además, los acuerdos demandados, al establecer la base gravable según actividades económicas, desatendieron el test de razonabilidad, en tanto que no justificaron razonadamente la omisión en la fijación de la base gravable para actividades tales como: comercialización y distribución de energía eléctrica, servicio de antenas repetidoras de televisión, minería a cielo abierto, exploración y comercialización de petróleos y sus derivados, tratamiento, almacenamiento o conducción de sus productos, control medio ambientes, entre otras, de modo que se dio un trato desigual injustificado frente a las actividades que expresamente les fueron fijadas las bases gravables y ello quebrantaba el derecho a la igualdad debido a un reparto inequitativo de la carga tributaria. Por esa misma diferenciación adujo que se afectaba el derecho de libre empresa (art. 333 constitucional), ya que se pone en mejor ventaja competitiva a las actividades que no les fue fijada la base gravable.

Contestación de la demanda

La parte demandada contestó la demanda y se opuso a las pretensiones (ff. 70 a 76), en los siguientes términos:

Indicó que las normas demandadas cumplieron con todos los requisitos señalados para su expedición, pues el tributo fue autorizado por las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 y, posteriormente, la Resolución 043 de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG- y el Decreto 2424 de 2006 definieron el servicio de alumbrado público. Sostuvo que dichas definiciones habían sido recogidas por la jurisprudencia del Consejo de Estado y que el efecto fue reconocer el poder de imposición de los entes territoriales para desarrollar los tributos, una vez el Congreso hubiere determinado el hecho generador.

Sentencia apelada

El tribunal negó las pretensiones de la demanda (ff. 119 a 128 vto.), para lo cual:

Consideró que, a partir de los postulados legales y teniendo en cuenta la posición fijada por la Corte Constitucional (sentencias C-504 y C-538 de 2002), los concejos municipales tienen la facultad de definir los elementos del impuesto de alumbrado público que la ley no establezca. Lo anterior, en línea con los pronunciamientos de esta Sección (sentencias del 15 de julio de 2013, exp. 18570, CP: Hugo Fernando Bastidas; y del 25 de julio de 2013, exp. 19383, CP: Martha Teresa Briceño).

Así, reconoció como límites de la potestad tributaria territorial la definición del objeto imponible –servicio de alumbrado público– y del hecho generador –ser usuario potencial de dicho servicio–, los cuales, a su juicio, no fueron afectados por los actos administrativos cuestionados. Asimismo, ratificó que los acuerdos no habían creado ex novo el tributo, pues era preexistente en la legislación nacional.

En otro punto, estimó que los acuerdos demandados establecieron unos sectores económicos en los que se distribuyeron los sujetos pasivos del tributo para efectos de calcular la base gravable del tributo. Ello sirvió como criterio de diferenciación que graduaba el tributo atendiendo a la capacidad económica de los contribuyentes, así que no hubo vulneración del derecho de la igualdad.

Recurso de apelación

La demandante apeló la anterior decisión y solicitó revocarla (ff. 130 a 150). A esos efectos, reiteró los cuestionamientos de la demanda, excepto el relativo a la presunta vulneración del derecho a la igualdad por la presunta violación de los artículos primero de los acuerdos demandados.

Alegatos de conclusión

Al alegar de conclusión, la demandante reiteró lo expuesto en el recurso de apelación (ff. 170 y 171). Por su parte, el demandado insistió en que los municipios tienen plena autonomía para configurar los elementos del impuesto de alumbrado público en su jurisdicción (ff. 158 a 166).

El agente del Ministerio Público rindió concepto por medio del cual solicitó que se confirmara la sentencia apelada, dado que los acuerdos demandados desarrollaron los elementos del impuesto en discusión, de acuerdo con las atribuciones constitucionales, legales y jurisprudenciales que tienen los municipios para el efecto. (ff. 167 a 169).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1- La Sala decide sobre la legalidad de los acuerdos nros. 019 de 2003 y 013 de 2007 del Concejo Municipal de Cumaral, atendiendo a los cargos de apelación propuestos por la demandante contra la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.

Las normas enjuiciadas implementaron el impuesto de alumbrado público en el municipio demandado, para lo cual fijaron la base imponible, las tarifas aplicables e identificó los sujetos pasivos del tributo.

La demandante, que es la apelante única, alega que el municipio violó el principio de reserva de ley al desarrollar los elementos del impuesto de alumbrado público y que los artículos 1.º de los acuerdos demandados no fijaron una base gravable sobre la que se calcularía el impuesto para los usuarios autogeneradores, subestaciones eléctricas, antenas de telefonía y concesiones viales y peajes. En el otro extremo, el demandado sostiene que el concejo municipal sí estaba facultado para implementar y desarrollar el referido impuesto, en virtud de los artículos 1.º de las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915.

Consecuentemente, la Sala debe establecer si las normas demandadas quebrantaron el principio de reserva de ley, en tanto que desarrollaron elementos cuya especificación le compete exclusivamente al legislador y si se desarrolló de manera adecuada la base gravable del impuesto de alumbrado público para los sujetos determinados en los artículos 1.º de los actos demandados.

2- En relación con el hecho generador del tributo y la base gravable del mismo, la sentencia de unificación 2019-CE-SUJ-4-009, del 06 de noviembre de 2019 (exp. 23103, CP: Milton Chaves García), en consonancia con la jurisprudencia predecesora, destacó que los artículos 1.º de la Ley 97 de 1913 y 1.º de la Ley 84 de 1915 autorizaron a los concejos municipales y distritales para crear, organizar y cobrar el impuesto de alumbrado público y que la Corte Constitucional, en la sentencia C-504 de 2002 (MP: Jaime Araujo Rentería), juzgó que la autorización conferida se ajustaba a los artículos 313.4 y 338 constitucionales, aunque no hubiera definido de manera concreta los elementos de la estructura del hecho imponible. En ese contexto, para evitar cualquier indeterminación de la figura tributaria les corresponde a los concejos municipales, en ejercicio de su potestad impositiva, precisar los elementos del impuesto de alumbrado público aplicables en su jurisdicción, incluidos los elementos de identificación y de cuantificación del hecho generador (sentencia de unificación 2019-CE-SUJ-4-009; y sentencia de esta Sección del 09 de julio de 2009, exp. 16544, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia).

Dado ese contexto jurídico, determinado en buena medida por los pronunciamientos del máximo intérprete de la Constitución, la Sala observa que el municipio demandado sí estaba facultado para implementar y fijar, a través del concejo municipal, los elementos del impuesto de alumbrado público, tarea que llevó a cabo en las disposiciones acusadas. Por esa razón, no prospera el cargo de apelación.

3- Con relación al alcance del hecho generador del tributo en cuestión, la sentencia de unificación 2019-CE-SUJ-4-009 prescribió que consistía en «ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público». Dicha regla se funda en los precedentes de esta Sección que interpretaron las Leyes 142 y 143, ambas de 1994, y las definiciones del servicio de alumbrado público contenidas en la Resolución CREG nro. 043 de 1995, ordenamiento que de acuerdo con el cual cabe entender por «alumbrado público» el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar iluminación, exclusivamente, a bienes de uso público y otros espacios de libre circulación, con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o distrito.

Por otra parte, la jurisprudencia de la Sección también ha señalado que la figura tributaria cabe calificarla como un impuesto y no como una tasa, motivo por el cual, de forma oficiosa, se ha declarado la legalidad condicionada de aquellas disposiciones territoriales que redefinen el tributo como «tasa» en lugar de «impuesto» (sentencias del 10 de marzo de 2010, exp. 18141, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; y del 04 de mayo de 2017, exp. 21685, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto).

De ahí que en esta oportunidad se declarará la legalidad condicionada del Acuerdo 019 de 2003, en cuanto lo consideró como «la tasa de servicio de alumbrado público», siendo que el tributo regulado en ese acto normativo corresponde a un impuesto.

4- En relación con los artículos 1.º de los Acuerdos nros. 019 de 2003 y 013 de 2007, por los cuales se determinaron tarifas fijas para los usuarios autogeneradores ($3.200.000), subestaciones eléctricas ($3.000.000), antenas de telefonía (4 smmlv) y concesiones viales y peajes (6 smmlv), la apelante considera que la base gravable del tributo no puede consistir en un monto fijo de dinero, sino que dicho elemento de la obligación debía recaer sobre aspectos que midieran la prestación del servicio de alumbrado público, de tal forma que reprochó la ilegalidad de las disposiciones.

Sobre la forma de establecer la base gravable del impuesto de alumbrado público, la sentencia de unificación 2019-CE-SUJ-4-009 recordó que «puede ser fija o variable, ya sea que se exprese en una determinada suma de dinero, o que se comprenda entre un máximo y un mínimo ajustado a la magnitud de la base gravable».

Dicha posición ya había sido reiterada en otras decisiones como sucedió en la sentencia del 10 de agosto de 2017, exp. 21214, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto [E], en la cual se reconocieron las dificultades para redistribuir los costos del servicio de alumbrado público entre los sujetos pasivos que potencialmente lo percibirían, de modo que los entes territoriales podían optar por fijarlos como cuota fija o como cuota variable.

En el asunto debatido, el municipio de Cumaral optó por cuantificar la obligación tanto por tributos de cuota fija como de cuota variable. Al efecto, el artículo 1.º del Acuerdo nro. 019 de 2003 estableció una cuota fija para el caso de los sujetos pasivos ubicados en el sector residencial (cada estrato socio-económico les fue fijado una cuota fija de dinero), los usuarios autogeneradores (cuota de $3.200.000 mensuales) y las subestaciones eléctricas (cuota de $3.000.000 mensuales). Lo propio aconteció en el artículo 1.º del Acuerdo nro. 013 de 2007 al fijar una cuota fija en salarios mínimos mensuales para las antenas de telefonía (4 smmlv) y para los concesionarios de vías y peajes (6 smmlv). En cambio, el municipio estableció una cuota variable consistente en aplicar un porcentaje (tarifa) al valor del consumo de energía eléctrica para el caso de los sujetos pasivos de los sectores comercial, industrial, público educativo, oficial o público o de usuarios no regulados (art. 1.º Acuerdo 019 de 2003).

Ahora bien, la censura de la demandante consiste en que, en su criterio, la base gravable del impuesto de alumbrado público no puede corresponder al establecimiento de una cuota fija de dinero como sucedió para algunos casos previstos en los artículos 1.º de los acuerdos demandados. Tal reproche desconoce que dentro de los tributos existen aquellos cuya cuantificación es de cuota fija, en cuyo caso el importe del tributo estará dado desde la norma misma, sin necesidad de reglas o fórmulas que lo liquiden.

Añádase que la parte actora no está cuestionando que la cuota fija determinada por el municipio desconozca la capacidad contributiva de aquellos sujetos pasivos, de tal forma que la censura se limitó a la mera afirmación de ilegalidad por el hecho de que se establecieron cuotas fijas para el caso de algunos de los contribuyentes, lo cual no es ilegal como ya fue explicado. No prospera el cargo.

5- En suma, se declarará la legalidad condicionada del Acuerdo 019 de 2003, en el entendido de que el tributo regulado corresponde al impuesto de alumbrado público, que no a una tasa. En lo demás se confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA

1- Revocar, parcialmente, la sentencia apelada. En su lugar, se declara la legalidad condicionada del Acuerdo 019 de 2003, en el entendido de que el tributo allí regulado corresponde al impuesto de alumbrado público, mas no a una tasa, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2- En lo demás, confirmar la decisión recurrida.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.