IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO / SUJETOS PASIVOS DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO / LIQUIDACION OFICIAL DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO / EMPRESAS GENERADORAS DE ENERGIA / DERECHO DE DEFENSA DEL CONTRIBUYENTE

FUENTE FORMAL: ACUERDO 023 DE 2008 – ARTICULO 8 DEL CONCEJO MUNICIPAL DE URIBIA / DECRETO 01 DE 1984 – ARTICULO 35

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil quince (2015).

Radicación número: 44001-23-31-000-2011-00051-01(20633)

Actor: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE URIBIA, GUAJIRA

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 26 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

El 19 de marzo del 2010, la Secretaría de Hacienda del Municipio de Uribia expidió la Liquidación Oficial Nº2009-001 por la que determinó el impuesto de alumbrado público a cargo de la actor, de los siguientes periodo:

Contra la liquidación anterior, la actora interpuso recurso de reconsideració y la Administración la confirmó mediante la Resolución Nº2010-001 del 31 de agosto de 2010, notificada personalmente el 30 de noviembre de 201.

DEMANDA

En ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la demandante formuló las siguientes pretensiones:

  “Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por el Municipio de Uribia-Secretaría de Hacienda:

  “1. Liquidación oficial del Impuesto de Alumbrado Público Nº2009-0001 del 19 de marzo de 2010, la cual fue recibida en las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., el 26 de marzo de 2010 y se radicó en la entidad con el Nº3053692, por los siguientes periodos: diciembre de 2008, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009 y enero y febrero de 2010.

  “2. De la Resolución Nº2010-001 del 31 de agosto de 2010, por medio de la cual se decide el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial del impuesto.

  “3. Que en consecuencia se declare que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., no están obligadas a reconocer y pagar al Municipio de Uribia ninguna suma por concepto de impuesto de alumbrado público por los periodos 2008 (diciembre), 2009 (de enero a diciembre) y 2010 (enero y febrero), ni los intereses de mora”.

Indicó como normas violadas las siguientes:

Artículos 29 de la Constitución Política.

Artículos 715 a 717 y 730 num 5º del Estatuto Tributario

Artículos 206, 227 y 228 del Acuerdo 020 de 2005

Desarrolló el concepto de la violación, así:

1. Los actos acusados fueron expedidos de manera irregular, se desconoció el procedimiento legal y, con ello, la Administración violó los derechos de defensa y debido proceso.

La demandada infringió las normas locales [A. 020/2005, arts. 206, 227 y 228] y nacionales [E.T., arts. 715 a 717] al expedir la liquidación de aforo del impuesto de alumbrado público sin emplazar previamente a EPM para que cumpliera la obligación de declarar. Pretermitió las etapas del proceso de aforo en el que primero se emplaza al omiso para que declare, si en el plazo otorgado no presenta la declaración, se le impone la sanción por no declarar y, finalmente, de persistir la omisión, se determina el tributo mediante liquidación de aforo.

2. La liquidación oficial es nula por falta de motivación, el acto omite las bases gravables sobre las que cuantificó el tributo.

3. La actora tiene en el sector rural de Uribia el Parque Eólico Jepirachi que consta de “una central generadora de energía con una capacidad instalada de 19.5 MW de potencia nominal, con 15 aerogeneradores de 1.3 MW cada uno y una subestación de tipo encapsulada, (…) iluminada y vigilada por nuestra entidad”.

El Acuerdo 023 de 2008, en el artículo sexto, fijó las tarifas del impuesto de alumbrado público. La tarifa asignada a las empresas generadoras de energía eléctrica con capacidad nominal “mayor de 5 MVA hasta 20 MVA” es de “25 SMLMV”. En criterio de la actora, esa tarifa es discriminatoria, toda vez que es la más alta, comparada con la de los demás sujetos pasivos, porque para algunos sectores es un valor determinado y para otros un porcentaje del consumo mensual de energía. Dicha tarifa no guarda relación ínsita con el consumo de energía eléctrica – alumbrado público y viola los principios de unidad económica, generalidad, equidad y legalidad del sistema tributario.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El Alcalde del Municipio de Uribia se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:

1. La Administración aplicó el procedimiento legal, teniendo en cuenta la naturaleza del impuesto de alumbrado público. Según el Acuerdo 023 de 2008, el Municipio es el competente para liquidar, facturar, revisar, cobrar y recaudar el tributo, mediante liquidación oficial, sin que sea aplicable el procedimiento de aforo, como lo pretende la demandante. Los sujetos pasivos, entre estos EPM, sólo deben pagar el impuesto determinado por la Administración tributaria mediante liquidación oficial que debe contener la motivación, los elementos esenciales del tributo y los datos determinados oficialmente por cada periodo adeudado, sin que requiera acto previo, esto es, requerimiento especial o emplazamiento para declarar.

2. La Administración motivó correctamente los actos demandados. Expuso, de manera clara y concisa, las razones para expedirlos, determinó los elementos esenciales del tributo y liquidó el monto a cargo del contribuyente por cada periodo. Ubicó a la empresa en la categoría de propietario y/o usufructuario de subestaciones de energía, toda vez que en el municipio tiene una, “con capacidad nominal mayor a 20 MVA”.

3. Según la Ley 142 de 1994, artículo 24.1, los municipios pueden gravar a las empresas prestadoras de servicios públicos con las tarifas asignadas a los sectores comercial e industrial, sin establecer un trato preferencial. El Acuerdo 023 de 2008, al fijar la tarifa a dichas empresas establece un tratamiento diferencial, pero este es justificado porque las primeras son propietarias o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica con capacidad nominal mayor a 20MVA, hecho que le permite tener mayor capacidad contributiva que cualquier empresa industrial o comercial, que no posee dicho activo.

El Acuerdo 023 de 2008 aplicó los principios de igualdad, equidad, capacidad contributiva y progresividad al imponer un mayor gravamen a los propietarios o usufructuarios de subestaciones de energía, que tienen una mayor capacidad contributiva; además, desarrollan una actividad que está estrechamente ligada con la prestación del servicio público. Por esas condiciones el municipio los incluyó, al estimar necesario “incorporar nuevos contribuyentes y redistribuir la carga tributaria en otros sectores aportantes para que existiera un punto de equilibrio económico y así suplir la carga pública de la entidad territorial para suplir la prestación del servicio de alumbrado público”.

Se refirió a la facultad impositiva de los entes territoriales, a la legalidad del impuesto y su consonancia con el principio de legalidad de los tributos.

SENTENCIA APELADA

El a quo negó las pretensiones de la demanda. Con apoyo en sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estad, que tratan el tema de la facultad impositiva de los entes territoriales, la legalidad del impuesto de alumbrado público y los lineamientos jurisprudenciales relacionados con los elementos esenciales del tributo, resolvió los cargos, así:

1. La Administración aplicó el procedimiento previsto en el Acuerdo 023 de 2008, del concejo municipal, que regula el impuesto de alumbrado público. Según este acto, la comercializadora y distribuidora de energía eléctrica factura y recauda el tributo y en los casos en los que los contribuyentes no lo paguen, el municipio lo determinará mediante liquidación oficial, sin que el sujeto pasivo esté obligado a declarar; por ello, no es procedente emplazarlo para que cumpla dicha obligación y menos aplicar el trámite propio del proceso de aforo. De otra parte, garantizó el derecho a la defensa y al debido proceso, pues la actora tuvo la oportunidad de interponer el recurso de reconsideración.

2. Los actos acusados fueron motivados. La Administración, en la liquidación, determinó los periodos y bases gravables y por la condición de propietario de la planta generadora de energía con capacidad nominal de 19,5 MVA, le impuso la tarifa de 25 SMLMV, conforme con el artículo 6º del Acuerdo 023 de 2008. Y, en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, expuso las razones y argumentos por los que confirmó la liquidación recurrida.

Indicó que los argumentos de la actora, tendientes a desvirtuar la legalidad de la tarifa fijada en el acto general, no son de recibo toda vez que la autoridad tributaria fijó las tarifas con observancia del principio de equidad, al tener en cuenta la capacidad generadora instalada.

3. El cargo de violación de los principios de unidad económica, generalidad, equidad y legalidad del sistema tributario no está llamado a prosperar, en la medida en que el Acuerdo no viola norma superior, ni existe otro motivo invalidante del acto que conlleve su inaplicación; por el contrario, el desarrollo normativo cuestionado ha sido validado por esta Corporación al reiterar la facultad impositiva de los entes territoriales para regular el impuesto de alumbrado público.

RECURSO DE APELACIÓN

La actora insistió en que los actos acusados son nulos por violación del debido proceso y del derecho de defensa, pues sin emplazar a la empresa profirió la “liquidación oficial de aforo”. Al respecto, indicó que la Ley 383 de 1997 obliga a las entidades territoriales a aplicar las normas de procedimiento del Estatuto Tributario nacional a los impuestos locales, sin distinguir si se trata del impuesto de alumbrado públic.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La demandante ratificó lo dicho en el memorial de apelación y lo complementó en el sentido de señalar que la determinación del tributo implica la aplicación del procedimiento previamente establecido. El Acuerdo 020 de 2005, en los artículos 227 y 228, establece el emplazamiento previo a la liquidación de aforo, tal como lo prevé el Estatuto Tributario Nacional

Para los entes territoriales es obligatoria la aplicación de las normas de procedimiento previstas en el Estatuto Tributario nacional, según lo disponen los artículos 66 de la Ley 383 de 1997 y 59 de la Ley 788 de 2002. Además, las facultades impositivas deben ejercerlas dentro de los límites de la Constitución y la ley.

Los actos acusados son nulos, toda vez que está acreditado en el plenario que la Administración no expidió ni notificó el emplazamiento previo a la liquidación oficial del impuesto de alumbrado público, lo cual constituye violación al debido proceso, al derecho de defensa y desconocimiento de las normas en que debían fundarse.

La normativa proscribe la expedición de liquidaciones oficiales por más de un periodo fiscal. Sin embargo, los actos acusados determinan el tributo de varios periodos, así: 2008 [diciembre], 2009 [enero a diciembre] y 2010 [enero y febrero]; además, omitió las bases sobre las que determinó el impuesto.

El demandado puntualizó que la Administración municipal regula los tributos conforme con el Estatuto Tributario nacional y lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, que permite simplificar los procedimientos, acorde con la naturaleza de los tributos.

En los casos de impuestos que no tienen establecida la obligación de declarar, la fiscalización parte de la verificación del pago, por lo que si voluntariamente el contribuyente no cumple esta obligación, la Administración procede a expedir la liquidación oficial que luego servirá de título ejecutivo.

Destacó lo dicho por el Tribunal en cuanto a la autonomía tributaria, en virtud de la cual los entes territoriales pueden determinar los elementos del tributo, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación.

Tratándose del impuesto de alumbrado público, la normativa local no establece el emplazamiento para declarar y, como se trata un impuesto que no requiere declaración, su determinación procede mediante liquidación oficial contra la que procede el recurso de reconsideración que garantiza el derecho de defensa.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En el caso, se discute la legalidad de la Liquidación Oficial Nº2009-001 del 19 de marzo del 2010, por la que la Secretaría de Hacienda de Uribia determinó el impuesto de alumbrado público correspondiente a los meses de diciembre de 2008, enero a diciembre de 2009 y enero y febrero de 2010 a cargo de la actora, y de la Resolución Nº2010-001 del 31 de agosto de 2010 que confirmó la anterior liquidación al resolver el recurso de reconsideración.

El Concejo Municipal de Uribia reguló el impuesto de alumbrado público mediante el Acuerdo 023 del 28 de noviembre del 200 y en el artículo octavo dispuso:

                Artículo Octavo. Causación y pago: El impuesto de alumbrado público se causa mensualmente y estarán obligados a cumplir con la obligación sustancial de pagarlo, todas aquellas personas naturales y/o jurídicas que se encuentren descritos como sujetos pasivo y que realicen o ejecuten el hecho generador o imponible del impuesto. El impuesto de alumbrado público se causará de forma mensual y deberá ser cancelado en la misma fecha que imponga el comercializador de energía en su factura. Para las otras categorías contenidas en el artículo 3º (sic) numeral V, deberán pagar el impuesto de alumbrado público el último día hábil de cada mes. Parágrafo: El impuesto de alumbrado público tiene el carácter de impositivo y por tanto, no es susceptible presentación (sic) mediante declaraciones privadas.

La disposición transcrita establece que el impuesto se causa mensualmente y, frente a la forma de pago, la normativa municipal establece dos situaciones, así:

Si se trata de los sujetos pasivos que corresponden a las categorías residencial, comercial, industrial, oficial e instalaciones provisionales y otros sectores, el impuesto corresponde a un porcentaje sobre el consumo de energía eléctrica facturado por la empresa comercializadora del servici.

Para la categoría que el Acuerdo 023 de 2008 denomina «Otros u Otras Condiciones», esto es, empresas generadoras de energía eléctrica, empresas o personas propietarias y/o usufructuarias de líneas de transmisión de energía y personas naturales o jurídicas cuya finalidad sea prestar servicios de comunicaciones, el pago se realizará «el último día hábil de cada mes» y de acuerdo con la tarifa fija establecida en salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Como se advierte, el artículo 8º del Acuerdo 023 de 2008 expresamente dispone que los sujetos pasivos, a quienes no se les factura el servicio, no están obligados a presentar declaración privada. En otras palabras, en Uribia no existe la obligación formal de declarar el impuesto de alumbrado público.

En esas condiciones, la Sala advierte que en el sub examine, contrario a lo sostenido por la demandante, no resulta procedente el  proceso de aforo, toda vez que es un trámite particular dirigido contra quienes, estando obligados a presentar declaraciones tributarias, omitan su cumplimiento, por tanto, si en el ordenamiento local no está prevista la obligación de declarar el tributo, frente a éste, el proceso de aforo se torna improcedent.

No obstante lo anterior, aunque el ente demandado no estaba obligado a agotar el proceso de aforo, para la Sala tampoco resulta procedente el trámite adelantado por el ente municipal demandado, esto es, que la Administración Municipal expidiera directamente una 'liquidación oficial' del impuesto de alumbrado público, por cuanto tal actuación viola los derechos al debido proceso y a la defensa, invocados por la actora, por lo siguiente:

Revisados los actos acusados, la Sala advierte que la primera actuación de la Secretaría de Hacienda de Uribia, en el asunto sub examine, fue la «Liquidación Oficial del Impuesto de Alumbrado Público Nº2009-001» del 19 de marzo del 2010. En la explicación sumaria de la liquidación se señaló lo siguiente:

«ANTECEDENTES:

  1. Transcurrido el plazo para realizar el pago, el contribuyente no canceló la obligación tributaria que le asiste.

  2. El término para efectuar el pago se encuentra vencido, por lo que se procede a la determinación oficial del impuesto.

CONSIDERACIONES:

El Decreto – Ley No. 2424 de 2006, dispone:

“(…)

ARTÍCULO SEGUNDO: DEFINICIÓN DE ALUMBRADO PÚBLICO. (…)

El Acuerdo Municipal No, 023 de Noviembre 28 de 2002, establece lo siguiente:

“ARTÍCULO SEXTO: TARIFA DEL IMPUESTO

(…)

VI. Otros u otras condiciones

“A) Empresas o personas generadores de energía eléctrica con capacidad nominal mayor a un (1) MVA cancelarán una suma mensual equivalente en salarios mínimos legales mensuales vigentes liquidado según el siguiente rango:

La sociedad EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN S.A. E.S.P., es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, por tener construida una central de Generación de Energía Eólica en jurisdicción del Municipio de Uribia, con una capacidad nominal de 19.5 MVA en jurisdicción del municipio de Uribia. La cual se encuentra gravada con el Impuesto de Alumbrado Público».

Como se observa del artículo 6º del Acuerdo 023 de 2002 transcrito en el acto acusado, la tarifa del impuesto de alumbrado público a cargo de las empresas generadoras de energía varía de acuerdo con la capacidad nominal, para lo cual se prevén tres rangos dentro de los cuales puede clasificarse una empresa generadora.

En esas condiciones, la Administración mediante la liquidación oficial demandada expuso las razones por las cuales consideraba que la demandante era sujeto pasivo del impuesto y, además, clasificó a EPM dentro del rango «Mayor a 5 MVA hasta 20 MVA» para aplicarle la tarifa correspondiente, esto es, 25 salarios mínimos mensuales legales vigente.

Por lo anterior, se advierte que el ente demandado expidió la liquidación oficial sin haberle otorgado previamente a la demandante, la oportunidad de discutir su condición de sujeto pasivo del impuesto, como lo alegó en la demanda, así como las razones que tuvo el municipio para haber ubicado a EPM en uno de los tres rangos previstos en la norma para las empresas generadoras, sin que pueda aceptarse, como lo sostuvo el a quo y el ente municipal, que para efectos del derecho de defensa de la demandante era suficiente con que se haya otorgado la posibilidad de interponer recurso de reconsideración contra la liquidación.

La Sala considera que el municipio debió realizar, en este caso concreto, una interpretación armónica de la normativa local y de las normas generales sobre las actuaciones administrativas, en concreto, el artículo 35 del Código Contencioso Administrativ, aplicable al municipio demandado con fundamento en el artículo 1 ibíde, lo cual permitía concluir que antes de expedir la liquidación del impuesto, debía informarle las razones por las cuales consideraba que debía pagar el tributo, pues de lo contrario se vulnera el derecho de defensa de la demandant.

Por las razones anteriores, prospera el recurso de apelación interpuesto por la demandante, en consecuencia, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se anularán los actos demandados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

1. Revócase la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva. En su lugar,
2. Anúlanse la liquidación oficial del impuesto de Alumbrado Público 2009-0001 del 19 de marzo de 2010 y la Resolución 2010-001 del 31 de agosto de 2010 expedidas por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Uribia.
3. A título de restablecimiento del derecho, Declárase que Empresas Públicas de Medellín E.S.P. no está obligada a pagar suma alguna por concepto del impuesto de alumbrado público correspondiente a los meses de diciembre de 2008, enero a diciembre de 2009 y enero y febrero de 2010 en el municipio de Uribia (Guajira), determinado en los actos anulados en el numeral anterior.

Reconócese personería a Ivan Dario Polo Quesada, como apoderado de la parte demandante, en los términos y para los efectos del memorial que está en el folio 368 del expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

Martha Teresa Briceño de Valencia Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Presidenta de la Sección                                                     ACLARA VOTO

Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez Jorge Octavio Ramírez Ramírez

                        ACLARA VOTO