CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Objeto construcción de primera etapa de sede administrativa de Empresa de Energía de Bahía Solano suscrito el 30 de marzo de 1999 persona natural y Embahía S.A. Esp

Contrato de construcción suscrito el 30 de marzo de 1999, entre EMBAHIA S.A. E.S.P., y la señora MARTHA ELENA CARDONA FERNÁNDEZ para la construcción de la primera etapa de la sede administrativa de la Empresa de Energía de Bahía Solano

COMPETENCIA CONSEJO DE ESTADO - Competente para conocer controversias generadas en contratos celebrados por entidades estatales / COMPETENCIA CONSEJO DE ESTADO - Prevalece criterio orgánico

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 75 de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el cual prescribe, expresamente, que la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por cuanto la Empresa de Energía de Bahía Solano S.A. E.S.P., es una empresa de economía mixta con aportes estatales superiores al 50%, tal y como lo indica el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Quibdó, aportado al expediente. Al respecto, la Jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que según las normas legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, hay lugar a concluir que deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 75

PRUEBAS APORTADAS - Copias simples / COPIAS SIMPLES - Valoración probatoria

De acuerdo con el artículo 253 del C. de P. C., los documentos pueden aportarse al proceso en original o en copia, éstas últimas consistentes en la trascripción o reproducción mecánica del original; sumado a ello, el artículo 254 del C. de P. C., regula el valor probatorio de los documentos aportados en copia, respecto de los cuales señala que tendrán el mismo valor del original en los siguientes eventos: i) cuando hayan sido autorizados por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez en donde se encuentre el original o copia autenticada; ii) cuando sean autenticados por notario, previo cotejo con el original o con la copia autenticada que se le ponga de presente y iii) cuando sean compulsados del original o de la copia auténtica. A lo anterior se agrega que el documento público, es decir aquel que es expedido por funcionario de esa naturaleza, en ejercicio de su cargo o con su intervención (artículo 251 C. de P. C.), se presume auténtico y tiene pleno valor probatorio frente a las partes, los terceros y el juez, salvo que su autenticidad sea desvirtuada mediante tacha de falsedad, según lo dispone el artículo 252 del C. de P.C. De otro lado, si el documento aportado resulta de naturaleza privada, al tenor de lo dispuesto en el aludido artículo 252 del C. de P. C., éste se reputará auténtico en los siguientes casos: i) cuando hubiere sido reconocido ante el juez o notario, o judicialmente se hubiere ordenado tenerlo por reconocido; ii) cuando hubiere sido inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó; iii) cuando se encuentre reconocido implícitamente por la parte que lo aportó al proceso, en original o copia, evento en el cual no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad; iv) cuando se hubiere declarado auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, y v) cuando se hubiere aportado a un proceso, con la afirmación de encontrarse suscrito por la parte contra quien se opone y ésta no lo tache de falso.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 251 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 252 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 253 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 254

EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Régimen contractual / EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Aplicación normativa del derecho privado

Según lo establecido en los artículos 30, 31, 32 y 39 de la Ley 142 de 1994, los contratos que celebren las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen generalmente por la reglas de Derecho Privado y sólo excepcionalmente se aplican las reglas de propias de la contratación estatal dispuestas en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. (…) en los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios no se aplican las regulaciones de la Ley 80 de 1993, de la Ley 1150 de 2007 y de sus decretos reglamentarios para los siguientes asuntos: i) La selección del contratista: lo cual no significa que las empresas de servicios públicos oficiales, mixtas o privadas que administren recursos públicos estén exentas de acatar los principios que dirigen la Función Administrativa, según lo previsto en el artículo 209 de la Constitución Política; ii) Los elementos de existencia del contrato: las reglas relativas al perfeccionamiento del contrato son las establecidas en la ley civil o comercial; iii) Los requisitos de validez del contrato: no son aplicables las causales de nulidad de los contratos contenidas en la Ley 80 de 1993, sino únicamente las propias de los contratos entre particulares (Código Civil y Código de Comercio); iv) Las cláusulas contractuales: son las propias del Derecho Privado. Solamente es posible pactar cláusulas excepcionales en los casos a que se refiere el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 y v) La ejecución y liquidación de los contratos: debe realizarse de conformidad con las reglas del Derecho Civil y Comercial y no las del Derecho Administrativo o del Estatuto de Contratación Estatal.)

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 30 / LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 31 / LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 32 / LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 39 / LEY 80 DE 1993 / LEY 1150 de 2007 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 209

EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Eventos en los cuales se aplica excepcionalmente el Estatuto de Contratación Estatal

En cuanto a los eventos excepcionales en los cuales la Ley 142 de 1994 autoriza la aplicación parcial de la Ley 80 de 1993 se encuentran, entre otros, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, la estipulación de cláusulas excepcionales, la celebración de contratos que requieren concurrencia de oferentes y los contratos de empréstito y crédito público.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 / LEY 80 DE 1993

NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Por falta de competencia generada por usurpación de funciones / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Puede ser declarada de oficio cuando las partes no la solicitaron

Si bien es cierto que en las pretensiones de la demandada no se solicitó la nulidad del acto administrativo por medio del cual EMBAHIA S.A. E.P.S., dio por terminado unilateralmente el contrato celebrado con la demandante, proferido antes de la presentación de la demanda -9 de mayo de 2000-, la Sala recuerda que la falta de competencia, con ocasión de la usurpación de las atribuciones que corresponden a otra autoridad, es sin duda una de las formas de ilegalidad más grave que puede afectar la validez de un acto administrativo. En este sentido la jurisprudencia de la Sección Tercera ha enseñado que la competencia constituye el primero y más importante requisito de validez de la actividad administrativa, asumiendo que la incompetencia configura la regla general mientras que la competencia constituye la excepción, comoquiera que la misma se restringe a los casos en que sea expresamente atribuida por el ordenamiento jurídico a las distintas autoridades, lo cual se explica si se tiene en cuenta que “la incompetencia está entronizada en beneficio de los intereses generales de los administrados contra los posibles abusos o excesos de poder de parte de los gobernantes; por esta razón, el vicio de incompetencia no puede sanearse” ^(…) ejercer funciones que no le han sido asignadas acarrea que se desvanezca la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos expedidos con desconocimiento de las mismas, lo cual autoriza al fallador para invalidarlo oficiosamente cuando en el ejercicio de las acciones pertinentes los interesados no hayan invocado esta agresión al orden jurídico, resultante de la usurpación de atribuciones que competen a otras autoridades. NOTA DE RELATORIA: En relación requisito de validez de la actividad administrativa, consultar sentencia de 16 de febrero de 2006, Exp 13414, MP. Ramiro Saavedra Becerra.

COMISION DE REGULACION DE GAS Y ENERGIA - Autoriza la estipulación y aplicación de la cláusula excepcional de terminación unilateral de que trata el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 / NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO POR FALTA DE COMPETENCIA - La terminación unilateral del contrato de obra no fue autorizada por la Comisión de Regulación de Gas y Energía

Los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos mixtas, en este caso EMBAHIA S.A. E.S.P., por regla general se rigen por las normas del Derecho Privado y sólo excepcionalmente puede aplicar algunas de las disposiciones de la Ley 80 de 1993, entre ellas, las que se refieren a la estipulación de cláusulas excepcionales en los casos regulados por los artículos 14, 15, 16 y 17 por expresa autorización de la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG-. De acuerdo con lo anterior, en el contrato de obra celebrado con la Arquitecta MARTHA ELENA CARDONA FERNÁNDEZ sólamente era posible estipular y aplicar la cláusula excepcional de terminación unilateral de que trata el artículo 17 de la Ley 80, previa consulta y autorización expresa de la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG-, sin embargo, no aparece en el proceso acto administrativo alguno de dicha Comisión Reguladora que hubiere autorizado a la empresa demandada la inclusión de cláusulas excepcionales, ni tales cláusulas se encuentran contenidas en el contrato celebrado con la actora. Quiere decir lo anterior que el acto expedido por EMBAHIA S.A. E.P.S., adolece de un vicio de falta de competencia por cuanto que no estaba autorizado por la CREG para incluir la cláusula excepcional de terminación unilateral y, menos aún, tenía habilitación legal para ejercer dicha prerrogativa sin que dicha cláusula estuviera estipulada en el contrato. En consecuencia de lo anterior, la Sala declarará la nulidad de la Resolución del 21 de abril de 1999, por medio de la cual EMBAHIA S.A. E.S.P., terminó unilateralmente el contrato celebrado con MARTHA ELENA CARDONA FERNÁNDEZ, por falta de competencia.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 14 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 15 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 16 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 17

FALTA DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL - No es causal de nulidad absoluta de ningún contrato, bien sea regido por el derecho común, o por el Estatuto de Contratación estatal / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OBRA - Por la empresa EMBAHIA S.A. E.P.S

Alegó como defensa la empresa demandada que en el contrato suscrito con la actora se había celebrado “contra expresa prohibición constitucional y legal”, de conformidad con lo preceptuado en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, comoquiera que no contaba con disponibilidad presupuestal. Una primera precisión que debe efectuar la Sala sobre este planteamiento se refiere a la imposibilidad de invocar las causales de nulidad contempladas en la Ley 80 de 1993 en consideración, como ya se indicó, a que el contrato celebrado por la empresa de servicios públicos mixta se rige por el Derecho Privado. De esta forma la empresa demandada no puede invocar sino aquellas irregularidades previstas expresamente por el legislador, lo cual constituye una reserva de ley, es decir, que sólo él puede establecer causales que afectan de nulidad absoluta un contrato. (…) si en gracia de discusión se considerara que la disponibilidad presupuestal constituye un requisito o formalidad legal prescrita por la ley para la celebración del contrato y que su ausencia estaría en contravía de una norma imperativa, en concordancia con el numeral 1º del artículo 899 del Código de Comercio, debería concluir la Sala que dicha situación no constituye causal de nulidad absoluta, ni siquiera en el caso de los contratos regidos por la Estatuto de la Contratación Estatal. (…) Así las cosas, concluye la Sala que si en los contratos regidos por la Ley 80 de 1993 la falta de disponibilidad presupuestal no constituye una causal de nulidad absoluta, menos aún podría tener ese efecto en los contratos regidos por el Derecho Privado, en los cuales la disponibilidad presupuestal no aparece como requisito legal para su perfeccionamiento o para su validez. En consecuencia, queda demostrado el incumplimiento del contrato por parte de la empresa EMBAHIA S.A. E.P.S., en consideración a que no tenía justificación legal alguna para negarse a la ejecución de la obra contratada con la Arquitecta CARDONA FERNÁNDEZ.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 44 NUMERAL 2 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 899 NUMERAL 1

INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OBRA - Indemnización de perjuicios / RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS POR INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OBRA - Al sujeto privado injustamente del derecho a ser adjudicatario

La Sala encuentra aplicables al caso concreto las consideraciones expuestas en abundantes providencias, sobre la cuantificación de los perjuicios que padece el sujeto privado injustamente del derecho a ser adjudicatario, en el entendido de que, si el fundamento de la responsabilidad es reparar el daño causado y llevar al damnificado al mismo lugar en que se encontraría de no haberse producido la omisión del Estado, también resulta procedente reconocer la totalidad de dicha ganancia proyectada al sujeto que padece un daño de mayor entidad por la privación del derecho a ejecutar un contrato. (…) a la contratista le asiste un derecho mayor al del sujeto privado injustamente del derecho a ser adjudicatario, si se tiene en cuenta que celebró el contrato con las formalidades que exige la ley y cumplió las prestaciones que estaban a su cargo para que el contrato fuera ejecutable. Considera la Sala que este sujeto estaba aún más cerca de la posibilidad de obtener las utilidades proyectadas y padeció un perjuicio, futuro pero cierto, que habrá de reparase con fundamento en la totalidad del porcentaje de utilidad que proyectó obtener con la ejecución de este contrato. NOTA DE RELATORIA: Referente a la cuantificación de perjuicios ocasionados a sujeto privado injustamente de ser adjudicatario, consultar sentencia de 27 de noviembre de 2002, Exp. 13792.

LIQUIDACION DE PERJUICIOS - Tasación de perjuicios futuro y cierto

Para efectos de la liquidación, la Sala tomará en cuenta el AIU propuesto para el contrato, que corresponde a i) los costos de administración o costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista (A); ii) los imprevistos, que corresponden al porcentaje “destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato (I) y iii) la utilidad o el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato (U). En la oferta presentada por la demandante (folio 15 cuaderno 1), se indicó como porcentaje de AIU el 25% de los costos directos, sin que se hubiera especificado el valor concreto de cada uno de los elementos que lo integran; por esa razón dicho porcentaje se dividirá en tres (3) para definir el porcentaje total de la utilidad proyectada. El valor correspondiente a la utilidad proyectada será indexado desde la fecha en que el contratista lo hubiera percibido efectivamente, esto es desde la fecha en que habría terminado la ejecución del contrato, determinada según el plazo contractual, hasta la fecha de esta sentencia; respecto del mismo valor también se reconocerá el valor correspondiente a los frutos civiles que dicho dinero habría producido a su dueña, durante el mismo período, que se calculará mediante la aplicación de la tasa legal del 6% anual.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil doce (2012)

Radicación número: 27001-23-31-000-2000-00355-01(24463)

Actor: MARTHA ELENA CARDONA FERNANDEZ

Demandado: EMPRESA DE ENERGIA DE BAHIA SOLANO

Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION CONTRACTUAL

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la señora MARTHA ELENA CARDONA FERNÁNDEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó el veintiuno (21) de noviembre de dos mil dos (2002), mediante la cual se dispuso:

“1. NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

2. CONDÉNASE en costas al Demandante.

3. En firme esta providencia, archívese el expediente y cancélese su radicación.”

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda.

Mediante demanda presentada, por intermedio de apoderado, el 9 de mayo de 2000 (folios 1 a 4 cuaderno 1) se solicitaron las siguientes declaraciones y condenas:

“PRIMERO: Declarar que LA EMPRESA DE ENERGÍA DE BAHÍA SOLANO S.A E.S.P., incumplió el contrato de Construcción celebrado el día 30 de marzo de 1999 con la señora MARTHA ELENA CARDONA FERNÁNDEZ para la construcción de la primera etapa de la sede administrativa de la empresa.

SEGUNDO: Condenar a LA EMPRESA DE ENERGÍA DE BAHÍA SOLANO S.A E.S.P., a pagar a la señora MARTHA ELENA CARDONA FERNÁNDEZ a título de indemnización y reparación de perjuicios, las siguientes sumas de dinero:

1. DOCE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($12'500.000.oo), con sus correspondientes intereses comerciales moratorios causados y que se causen desde el 5 de octubre de 1999 y hasta cuando se produzca su pago.

2. TREINTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($32'500.000.oo) con sus correspondientes intereses comerciales moratorios causados y como lucro cesante ocasionado al no atender el proyecto de Barcelona-Quindio cuya duración era de 13 meses.

3. Por las costas y agencias que se causen con ocasión del proceso.”

2. Los hechos.

En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos:

EMBAHIA S.A. E.S.P., y la señora MARTHA ELENA CARDONA FERNÁNDEZ celebraron, el 30 de marzo de 1999, contrato para la construcción de la primera etapa de la sede administrativa de la Empresa de Energía de Bahía Solano.

1. La entidad demandada no realizó las apropiaciones y reservas presupuestales correspondientes para iniciar la ejecución; tampoco se pronunció sobre la aprobación de la póliza constituida por el contratista, ni le hizo el pago del anticipo al contratista.
2. El incumplimiento de la empresa demandada le impidió a la actora participar en el proyecto MAE/PNUD/COL/99/003 adelantado y ejecutado por el Consorcio Italiano de ONGs, CISP-ReC-COOPI en Barcelona-Quindío, y dentro del cual se le había asignado un sueldo mensual de $2'500.000.oo.”

3. Normas violadas y concepto de la violación.

La demandante invocó como vulneradas las siguientes disposiciones jurídicas: i) los artículos 1, 2, 5, 13, 32, 40 y 50 de la Ley 80 de 1993 y ii) los artículos 82, 87, 131 y 137 del Código Contencioso Administrativo.

  

Consideró que se habían vulnerado las disposiciones anteriores, por las siguientes razones:

“5. Correspondiéndole a la demandada el pago del anticipo acordado, para dar inicio a la ejecución de las obras y del contrato, se abstuvo de hacerlo, sin dar explicaciones pertinentes a pesar de los requerimientos verbales de la contratista.

6. El 22 de marzo del año 2000, la demandada comunicó a la demandante que el contrato no puede ejecutarse, alegando la falta de apropiación presupuestal.

7. En atención a la celebración del contrato objeto de esta demanda, la demandante debió abstenerse de participar en el proyecto MAE/PNUD/COL/99/003 adelantado y ejecutado por el Consorcio Italiano de ONGs, CISP-ReC-COOPI en Barcelona-Quindío, y dentro del cual se le había asignado un sueldo mensual de $2'500.000.oo.”

4. Actuación procesal.

4.1. El Tribunal Administrativo del Chocó admitió la demanda por auto del 15 de junio de 2000 (folio 27 cuaderno principal).

4.2. Se ordenó la apertura y práctica de pruebas mediante providencia del 22  de febrero de 2001 (folios 49 y 50 cuaderno principal).

5. Contestación de la demanda.

La Empresa de Energía de Bahía Solano se opuso a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones (folios 33 a 35 cuaderno 1):

“(…) la ley de contratación (Ley 80 de 1993), en su artículo 41 establece lo relativo al perfeccionamiento del contrato y demanda que para su ejecución, se requerirá de la aprobación de la garantía y de la EXISTENCIA DE LAS DISPONIBILIDADES PRESUPUESTALES CORRESPONDIENTES; de lo contrario, estaríamos en presencia de una causal de nulidad absoluta (prohibición legal), la cual deberá ser declarada, entre otros por el representante legal de la entidad, quien para subsanar lo actuado, deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado, ordenando la liquidación en el estado en que se encuentra; lo que efectivamente hizo el señor Gerente de la empresa, copia de lo cual se anexa, a fin de que se tenga como prueba.”

6. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

En auto del 16 de abril de 2002, el Tribunal a quo ordenó dar traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presentasen sus respectivos alegatos de conclusión (folio 75 del cuaderno principal).

6.1. La parte demandante. No presentó alegatos de conclusión.

6.2. La Empresa de Energía de Bahía Solano. No presentó alegatos de conclusión.

6.3. El Ministerio Público (folios 77 a 79 cuaderno 1).  Consideró que si bien es cierto el contrato podía considerarse como perfeccionado con la suscripción, la demandante tenía conocimiento de la inexistencia de disponibilidad presupuestal, lo que impedía su ejecución. Adicionalmente, no aparece prueba de aprobación de la póliza de garantía. Por lo tanto, solicitó se negaran las pretensiones de la demanda.

7. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo del Chocó negó a las pretensiones de la demanda con fundamento, esencialmente, en las siguientes razones (folios 80 a 85 cuaderno principal):

“La cláusula cuarta, del contrato que se estudia y que se constituye Ley para las partes, consagró que la constitución de garantías de cumplimiento, buen manejo de anticipo y calidad de la obra, de las cuales sólo anexó la actora la primera de las nombradas y sin constancia de aprobación, por el ente que hoy demanda.

Más es preciso analizar el requiso (sic) frente a la disponibilidad presupuestal para la ejecución del contrato pues sin lugar a duda y ello fue anexado como prueba por la ciudadana MARTHA ELENA CARDONA F., el contrato de CONSTRUCCIÓN carece de IMPUTACIÓN PRESUPUESTAL, ello conforme a lo probado en el proceso, resultando que no es dado en derecho alegar como causal de beneficio los propios errores, es decir NO ERA EJECUTABLE.

Por ende, conocedora de tal situación no puede exigir conforme a la ley el cumplimiento de un contrato que no fue perfeccionado.”

8. El recurso de apelación.

El apoderado de la parte demandada solicitó que se revocara la decisión del Tribunal a quo, propósito en relación con el cual expuso los siguientes planteamientos (folios 95 a 97 cuaderno principal):

“La demandada no podía, motu proprio o de manera unilateral, decidir sobre la cancelación y no ejecución del contrato, sin verse responsable por los perjuicios que dicha decisión ocasione a la otra parte. – No es cierto como lo manifestara la demandada en la contestación de la demanda que el contrato celebrado estuviese viciado de nulidad absoluta-. Lo alegado por la demandada no se registra como causal de nulidad absoluta por el artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

(…) el contrato no se ejecutó en razón de actos y omisiones de la demandada. No aprobar la garantía prestada, fue una omisión no justificada de la demandada. La inexistencia de disponibilidad presupuestal, si llegó a existir, igualmente es una responsabilidad de la demandada, porque solamente a ella correspondía realizar los movimientos presupuestales requeridos para que pudiera ejecutarse el contrato. Es importante insistir que la demandada no ha probado que el contrato no tuviese disponibilidad presupuestal. Nunca se acompañó al proceso el presupuesto de ingresos, gastos e inversión de la empresa.”

9. Actuación en segunda instancia.

9.1. El recurso de apelación que interpuso la parte actora fue concedido por el Tribunal a quo el 6 de febrero de 2003 (folio 89 cuaderno principal).

9.2. Esta Corporación dispuso el traslado para la sustentación del recurso mediante auto del 8 de abril de 2003 (folio 94 cuaderno 1).

9.3. En auto del 14 de mayo de 2003 se admitió el recurso de apelación interpuesto (folio 99 cuaderno principal).

9.4. Mediante providencia del 12 de junio de 2003 se dispuso el traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (folio 101 cuaderno principal).

 10. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio durante el término de traslado.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

Para desatar el presente conflicto judicial la Sala analizará los siguientes aspectos: a) la competencia del Consejo de Estado para conocer del asunto; b) las pruebas recaudas y su valoración; c) la facultad excepcional de terminación unilateral del contrato por parte de la entidad estatal contratante; y e) el análisis del caso concreto.

1. Competencia del Consejo de Estado para conocer del asunto.

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 7 de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el cual prescribe, expresamente, que la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por cuanto la Empresa de Energía de Bahía Solano S.A. E.S.P., es una empresa de economía mixta con aportes estatales superiores al 50%, tal y como lo indica el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Quibdó, aportado al expediente (folios 6 a 13 cuaderno 1).

Al respecto, la Jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que según las normas legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, hay lugar a concluir que deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza. En este sentido se ha pronunciado esta Sala:

“De este modo, son contratos estatales 'todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales', y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos. (Negrilla fuera del texto)

De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que en el marco del ordenamiento vigente la determinación de la naturaleza jurídica de los contratos radica en el análisis particular de cada entidad, pues la naturaleza de ésta definirá, directamente, la del contrato que ha celebrado.

Así pues, adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual si se considera que determinado ente es estatal, por contera habrá de concluirse que los contratos que la misma celebre deberán tenerse como estatales, sin importar el régimen legal que les deba ser aplicable.

Esta afirmación encuentra soporte legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que al tratar de definir los contratos estatales adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato:

“Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)

Adicionalmente, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En efecto, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 2007, define el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos:

“Artículo 1°. El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

“Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional”. (Negrillas fuera de texto)

“Artículo 2. Derógase el artículo 30 de la Le y 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

“Parágrafo. Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001.” (Negrillas fuera de texto)

La norma legal transcrita, al definir el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, determinó que a la misma le compete “juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, en lugar de “juzgar las controversias y litigios administrativos”, como disponía el anterior artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Respecto de su alcance se pronunció la Sala mediante auto de febrero 8 de 2007, radicación 30.903, en el cual, a propósito de los asuntos que interesan al caso que aquí se examina, señaló:

“A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la ley 1.107 de 2006, de la siguiente manera:

“i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo.”

2. Las pruebas aportadas al proceso.

El artículo 168 del Código Contencioso Administrativ señala expresamente que a los procesos atribuidos al conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo aplicará el régimen legal probatorio establecido por el Código de Procedimiento Civil. Así, al incorporarse dicho régimen se adoptó también la filosofía que inspira las pruebas en el estatuto procesal civi, el cual se materializa en el sistema de valoración probatoria que está presente en los procesos constitutivos, declarativos o de condena que regula esa normativa.

Bajo esta perspectiva resulta necesario tener presente que de acuerdo con el artículo 253 del C. de P. C, los documentos pueden aportarse al proceso en original o en copia, éstas últimas consistentes en la trascripción o reproducción mecánica del original; sumado a ello, el artículo 254 del C. de P. C., regula el valor probatorio de los documentos aportados en copia, respecto de los cuales señala que tendrán el mismo valor del original en los siguientes eventos: i) cuando hayan sido autorizados por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez en donde se encuentre el original o copia autenticada; ii) cuando sean autenticados por notario, previo cotejo con el original o con la copia autenticada que se le ponga de presente y iii) cuando sean compulsados del original o de la copia auténtica.

A lo anterior se agrega que el documento público, es decir aquel que es expedido por funcionario de esa naturaleza, en ejercicio de su cargo o con su intervención (artículo 251 C. de P. C.), se presume auténtico y tiene pleno valor probatorio frente a las partes, los terceros y el juez, salvo que su autenticidad sea desvirtuada mediante tacha de falsedad, según lo dispone el artículo 252 del C. de P.C.

De otro lado, si el documento aportado resulta de naturaleza privada, al tenor de lo dispuesto en el aludido artículo 252 del C. de P. C., éste se reputará auténtico en los siguientes casos: i) cuando hubiere sido reconocido ante el juez o notario, o judicialmente se hubiere ordenado tenerlo por reconocido; ii) cuando hubiere sido inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó; iii) cuando se encuentre reconocido implícitamente por la parte que lo aportó al proceso, en original o copia, evento en el cual no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad; iv) cuando se hubiere declarado auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, y v) cuando se hubiere aportado a un proceso, con la afirmación de encontrarse suscrito por la parte contra quien se opone y ésta no lo tache de falso.

En relación con las copias aportadas a un proceso y su alcance probatorio, la Corte Constitucional, en sentencia C-023 de febrero 11 de 1998, puntualizó:

“El artículo 25 citado se refiere a los “documentos” y hay que entender que se trata de documentos originales. En cambio, las normas acusadas versan sobre las copias, como ya se ha explicado. Sería absurdo, por ejemplo, que alguien pretendiera que se dictara mandamiento de pago con la copia simple, es decir, sin autenticar, de una sentencia, o con la fotocopia de una escritura pública, también carente de autenticidad.

“Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos.

“De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial.

“En tratándose de documentos originales puede el artículo 25 ser explicable, porque su adulteración es más difícil, o puede dejar rastros fácilmente. No así en lo que tiene que ver con las copias, cuyo mérito probatorio está ligado a la autenticación.”

Previo a examinar de fondo el recurso de apelación propuesto, se requiere estudiar cada una de las pruebas aportadas al proceso de la referencia, a efectos de establecer su autenticidad y, por ende, realizar el respectivo juicio de legalidad; de esta forma se relacionan a continuación los medios de convicción aportados y recaudados con su respectiva calificación probatoria:

2.1. Documentos aportados en original o en copia auténtica.

Los siguientes documentos fueron allegados al proceso en original o en copia auténtica, razón por la cual serán valorados como pruebas válidas:

2.1.1. Oficio del 2 de febrero de 1999, por medio del cual el Gerente de EMBAHIA S.A. E.S.P., invitó a la señora MARTHA ELENA CARDONA FERNÁNDEZ a presentar propuesta técnica y económica para la construcción de la primera etapa de la sede administrativa de la Empresa de Energía de Bahía Solano (folio 14 cuaderno 1).

2.1.2. Oficio del 15 de marzo de 1999, por medio del cual la señora MARTHA ELENA CARDONA FERNÁNDEZ presentó propuesta técnica y económica para la construcción de la primera etapa de la sede administrativa de la Empresa de Energía de Bahía Solano (folio 15 cuaderno 1).

2.1.3. Oficio del 29 de marzo de 1999, por medio del cual el Gerente de EMBAHIA S.A. E.S.P., aceptó la propuesta presentada por la señora MARTHA ELENA CARDONA FERNÁNDEZ para la construcción de la primera etapa de la sede administrativa de la Empresa de Energía de Bahía Solano (folio 16 cuaderno 1).

2.1.4. Contrato de construcción suscrito el 30 de marzo de 1999, entre EMBAHIA S.A. E.S.P., y la señora MARTHA ELENA CARDONA FERNÁNDEZ para la construcción de la primera etapa de la sede administrativa de la Empresa de Energía de Bahía Solano (folios 17 y 18 cuaderno 1).

2.1.5. Póliza de garantía de cumplimiento y buen manejo del anticipo No. 99658429 de Seguros del Estado S.A., expedida el 5 de abril de 1999 y con constancia de pago de la prima del 6 de abril de 1999 (folio 19 cuaderno 1).

2.1.6.  Certificación de la ONG italiana COMITATO INTERNAZIONALE PER LO SVILUPPO DEI POPOLI, en la que se indicó que la señora MARTHA ELENA CARDONA FERNÁNDEZ no participó en el proyecto MEA/PNUD/COL/99/003, porque ya había celebrado un contrato con la Empresa de Energía de Bahía Solano (folio 20 cuaderno 1).

2.1.7. Oficio del 22 de marzo de 1999, por medio del cual el Gerente de EMBAHIA S.A. E.S.P., le informó a la señora MARTHA ELENA CARDONA FERNÁNDEZ que no es posible ejecutar el contrato suscrito entre ellos, porque no cuenta con disponibilidad presupuestal (folios 21 y 22 cuaderno 1).

2.1.8. Oficio UFI-02134 del 21 de abril de 1999, por medio del cual el Coordinador de la Unidad de Fortalecimiento Institucional de EMBAHIA S.A. E.S.P., informó al Gerente que la entidad había sufrido un recorte presupuestal del 30% (folio 37 cuaderno 1).

2.1.9. Resolución del 21 de abril de 1999, por medio de la cual se canceló el contrato celebrado entre EMBAHIA y la arquitecta MARTHA ELENA CARDONA FERNÁNDEZ, en razón de que no existía certificación de disponibilidad presupuestal expedida por el tesorero (folios 38 y 39 cuaderno 1).

2.1.10. Oficio del 21 de abril de 1999, por medio del cual el Gerente de EMBAHIA S.A. E.S.P., comunicó a la señora MARTHA ELENA CARDONA FERNÁNDEZ que no se cuenta con disponibilidad presupuestal para adelantar la obra contratada con ella (folio 40 cuaderno 1).

2.1.11. Oficio del 15 de septiembre de 1999, por medio del cual el abogado HENRY MORENO MOSQUERA presentó a EMBAHIA S.A. E.S.P., un estudio jurídico sobre la terminación del contrato suscrito con la señora MARTHA ELENA CARDONA FERNÁNDEZ (folios 41 y 42 cuaderno 1).

3. El régimen contractual de las empresas de servicios públicos domiciliarios.

Según lo establecido en los artículos 30, 31, 32 y 39 de la Ley 142 de 1994, los contratos que celebren las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen generalmente por la reglas de Derecho Privado y sólo excepcionalmente se aplican las reglas de propias de la contratación estatal dispuestas en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Sin embargo, es preciso distinguir en la Ley 142 de 1994 entre el régimen aplicable a la contr0.atación de las empresas oficiales que prestan servicios públicos, de aquel que regula los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos mixtas y privadas. En efecto, a las empresas oficiales se les aplica la regla contenida en el inciso 1º del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificada por el artículo 3º de la Ley 689 de 2001 que establece:

“Artículo 31. Concordancia con el Estatuto General de la Contratación Pública. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa.”

Por el contrario, a las empresas de servicios públicos privadas y mixtas, sin consideración al porcentaje del aporte estatal en las mismas, se les aplica la regla consagrada en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994:

“Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares.” (Subraya la Sala)

En este orden de ideas, en los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios no se aplican las regulaciones de la Ley 80 de 1993, de la Ley 1150 de 2007 y de sus decretos reglamentarios para los siguientes asuntos: i) La selección del contratista: lo cual no significa que las empresas de servicios públicos oficiales, mixtas o privadas que administren recursos públicos estén exentas de acatar los principios que dirigen la Función Administrativa, según lo previsto en el artículo 209 de la Constitución Política; ii) Los elementos de existencia del contrato: las reglas relativas al perfeccionamiento del contrato son las establecidas en la ley civil o comercial; iii) Los requisitos de validez del contrato: no son aplicables las causales de nulidad de los contratos contenidas en la Ley 80 de 1993, sino únicamente las propias de los contratos entre particulares (Código Civil y Código de Comercio); iv) Las cláusulas contractuales: son las propias del Derecho Privado. Sólamente es posible pactar cláusulas excepcionales en los casos a que se refiere el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 y v) La ejecución y liquidación de los contratos: debe realizarse de conformidad con las reglas del Derecho Civil y Comercial y no las del Derecho Administrativo o del Estatuto de Contratación Estatal.

3.1. Casos en los cuales debe aplicarse parcialmente el Estatuto de Contratación Estatal.

Ahora bien, en cuanto a los eventos excepcionales en los cuales la Ley 142 de 1994 autoriza la aplicación parcial de la Ley 80 de 1993 se encuentran, entre otros, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, la estipulación de cláusulas excepcionales, la celebración de contratos que requieren concurrencia de oferentes y los contratos de empréstito y crédito público.

i) El régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Adicionalmente a las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en el artículo 44 de la Ley 142 de 1994, su numeral 4º señala que “sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas de esta Ley, en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la ley 80 de 1993, en cuanto sean pertinentes.”

ii) La estipulación de cláusulas excepcionales. De conformidad con el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, las comisiones de regulación pueden autorizar que se pacten cláusulas excepcionales en los contratos que celebran los prestadores de servicios públicos, con independencia de su naturaleza jurídica. En estos casos, los actos por medio de los cuales las empresas de servicios públicos ejerzan las facultades excepcionales deberán cumplir los requisitos establecidos en la Ley 80 de 1993 y estarán sujetos al control de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo:

“Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa (…)”

iii) Contratos que requieren concurrencia de oferentes. Con el fin de impedir abusos de posición dominante por parte de algunos proveedores de servicios y de promover la competencia y competitividad de los mismos, el artículo 35 de la Ley 142 de 199 facultó a las comisiones de regulación para exigir, por vía general, que dichos contratos se celebren previa licitación pública o por medio de procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes, bien mediante la aplicación de la Ley 80 de 1993 para las empresas de servicios públicos oficiales, o del régimen de licitaciones públicas regulados en los artículos 860 y 861 del Código de Comercio para las empresas de servicios públicos mixtas y privadas.

iv) Contratos de empréstito y crédito público: Por mandato del artículo 11 de la Ley 533 de 1999 y del artículo 6º de la Ley 781 de 2002, para la gestión y celebración de los actos y contratos asociados a operaciones de crédito público se señala un régimen jurídico especial en el Decreto 2681 de 1993 y demás normas concordantes que es aplicables a las empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales y mixtas.

4. El caso concreto.

En el asunto sub judice la Sala estudiará los siguientes aspectos: i) la competencia de la entidad demandada para dar por terminado unilateralmente un contrato mediante acto administrativo; ii) la falta de disponibilidad presupuestal como causal de nulidad absoluta del contrato celebrado; y iii) la indemnización de perjuicios pretendida por la parte actora.  

4.1. Incompetencia de EMBAHIA S.A. E.S.P., para ejercer la potestad de terminación unilateral del contrato o para declarar su nulidad. Revisadas las pruebas aportadas al proceso, encuentra la Sala que en el asunto que se juzga la entidad demandada profirió un acto administrativo contractual, por medio del cual decidió dar por terminado unilateralmente el contrato el 21 de abril de 1999, en cuya parte resolutiva dispuso lo siguiente (folios 38 y 39 cuaderno 1):

“PRIMERO: Cancelar dicho contrato en razón de que no existía a la firma del contrato certificación expedida por el tesorero, por la imputación presupuestal para la realización de dicha obra.

SEGUNDO: en razón de que el ICEL no aprobó en el presupuesto la correspondiente partida para la construcción de la dicha obra, el Gerente en razón de estas determinaciones se acoge a las directrices aprobadas por el ICEL.

TERCERO: En vista de estos argumentos la Gerencia cancela y archiva el correspondiente contrato por motivo de que en este momento no existe reserva presupuestal para la ejecución de dicha obra.”

Si bien es cierto que en las pretensiones de la demandada no se solicitó la nulidad del acto administrativo por medio del cual EMBAHIA S.A. E.P.S., dio por terminado unilateralmente el contrato celebrado con la demandante, proferido antes de la presentación de la demanda -9 de mayo de 2000-, la Sala recuerda que la falta de competencia, con ocasión de la usurpación de las atribuciones que corresponden a otra autoridad, es sin duda una de las formas de ilegalidad más grave que puede afectar la validez de un acto administrativo.

En este sentido la jurisprudencia de la Sección Tercer ha enseñado que la competencia constituye el primero y más importante requisito de validez de la actividad administrativa, asumiendo que la incompetencia configura la regla general mientras que la competencia constituye la excepción, comoquiera que la misma se restringe a los casos en que sea expresamente atribuida por el ordenamiento jurídico a las distintas autoridades, lo cual se explica si se tiene en cuenta que “la incompetencia está entronizada en beneficio de los intereses generales de los administrados contra los posibles abusos o excesos de poder de parte de los gobernantes; por esta razón, el vicio de incompetencia no puede sanearse.

Según este postulado, ejercer funciones que no le han sido asignadas acarrea que se desvanezca la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos expedidos con desconocimiento de las mismas, lo cual autoriza al fallador para invalidarlo oficiosamente cuando en el ejercicio de las acciones pertinentes los interesados no hayan invocado esta agresión al orden jurídico, resultante de la usurpación de atribuciones que competen a otras autoridades.

Al respecto esta Sección ha señalado lo siguient:

“(…) dada la gravedad que representa la ausencia de este requisito en la expedición de los actos administrativos, la Sala, al igual que la doctrin, ha considerado que “...por tratarse del cargo de incompetencia (...) que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (Art. 121 y 122 Constitución Política), es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador.

Con lo anterior, no se trata de desconocer el principio de jurisdicción rogada que distingue a la contencioso administrativa, sino de admitir que existen algunos eventos en los cuales tal característica debe ceder, en virtud de los más altos valores que se hallan en juego y que le corresponde defender al juez contencioso administrativo (…)” (Negrilla no es del texto)

En el asunto que centra la atención de la Sala, EMBAHIA S.A. E.S.P., carecía de competencia para ejercer la facultad excepcional de terminación unilateral del contrato, bien en virtud de lo previsto por el artículo 17 la Ley 80 de 1993 o cuando ocurriere la configuración de alguna de las causales de nulidad absoluta de conformidad con las previsiones del inciso 2º del artículo 45 del Estatuto de Contratación Estatal.

Como expuso la Sala, los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos mixtas, en este caso EMBAHIA S.A. E.S.P., por regla general se rigen por las normas del Derecho Privado y sólo excepcionalmente puede aplicar algunas de las disposiciones de la Ley 80 de 1993, entre ellas, las que se refieren a la estipulación de cláusulas excepcionales en los casos regulados por los artículos 14, 15, 16 y 17 por expresa autorización de la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG-.

De acuerdo con lo anterior, en el contrato de obra celebrado con la Arquitecta MARTHA ELENA CARDONA FERNÁNDEZ sólamente era posible estipular y aplicar la cláusula excepcional de terminación unilateral de que trata el artículo 17 de la Ley 80, previa consulta y autorización expresa de la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG-, sin embargo, no aparece en el proceso acto administrativo alguno de dicha Comisión Reguladora que hubiere autorizado a la empresa demandada la inclusión de cláusulas excepcionales, ni tales cláusulas se encuentran contenidas en el contrato celebrado con la actora.

Quiere decir lo anterior que el acto expedido por EMBAHIA S.A. E.P.S., adolece de un vicio de falta de competencia por cuanto que no estaba autorizado por la CREG para incluir la cláusula excepcional de terminación unilateral y, menos aún, tenía habilitación legal para ejercer dicha prerrogativa sin que dicha cláusula estuviera estipulada en el contrato.

En consecuencia de lo anterior, la Sala declarará la nulidad de la Resolución del 21 de abril de 1999, por medio de la cual EMBAHIA S.A. E.S.P., terminó unilateralmente el contrato celebrado con MARTHA ELENA CARDONA FERNÁNDEZ, por falta de competencia.

4.2. La falta de disponibilidad presupuestal como causal de nulidad absoluta de un contrato regido por el derecho común. Retomando el contenido del artículo 32 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos de las empresas de servicios públicas mixtas, sin importar el porcentaje de participación que en la composición de su capital social corresponda al Estado, se rigen por las normas del Derecho Privado, salvo que esa misma ley disponga otra cosa. En este orden de ideas, aunque la empresa demandada carece de competencia para declarar la nulidad absoluta del contrato, al exponerse como argumento de defensa la existencia de un vicio en tal sentido, debe la Sala proceder a su estudio en virtud de su facultad para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes, según lo dispone el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo en concordancia con el artículo 1742 del Código Civil, el cual prescribe que “la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato (…)”.

Alegó como defensa la empresa demandada que en el contrato suscrito con la actora se había celebrado “contra expresa prohibición constitucional y legal”, de conformidad con lo preceptuado en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, comoquiera que no contaba con disponibilidad presupuestal.

Una primera precisión que debe efectuar la Sala sobre este planteamiento se refiere a la imposibilidad de invocar las causales de nulidad contempladas en la Ley 80 de 1993 en consideración, como ya se indicó, a que el contrato celebrado por la empresa de servicios públicos mixta se rige por el Derecho Privado. De esta forma la empresa demandada no puede invocar sino aquellas irregularidades previstas expresamente por el legislador, lo cual constituye una reserva de ley, es decir, que sólo él puede establecer causales que afectan de nulidad absoluta un contrato. Al respecto, la jurisprudencia de esta Sección ha dicho:

“De otro lado, la jurisprudencia y la doctrina han establecido que la determinación de los vicios que afectan a los actos jurídicos, como la nulidad de un contrato, por ejemplo, gozan de reserva de ley, debido a que la libertad negocial hace parte de la libertad de acción, la cual sólo puede ser restringida por la Constitución o la ley, de modo que no es posible que otro tipo de normas creen causales constitutivas de vicios de los actos jurídicos, pues se trata de una afectación a la libertad negocia.

Desde la perspectiva anterior, las causales de nulidad absoluta del contrato celebrado por el EMBAHIA S.A. E.S.P., son las contempladas para un acto mercantil por el Código de Comercio, a saber:

 “Artículo 899. Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos:

1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;

2) Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y

3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.

Artículo 900. Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil.

Esta acción sólo podrá ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya establecido o por sus herederos, y prescribirá en el término de dos años, contados a partir de la fecha del negocio jurídico respectivo. Cuando la nulidad provenga de una incapacidad legal, se contará el bienio desde el día en que ésta haya cesado.”

No obstante, si en gracia de discusión se considerara que la disponibilidad presupuestal constituye un requisito o formalidad legal prescrita por la ley para la celebración del contrato y que su ausencia estaría en contravía de una norma imperativa, en concordancia con el numeral 1º del artículo 899 del Código de Comercio, debería concluir la Sala que dicha situación no constituye causal de nulidad absoluta, ni siquiera en el caso de los contratos regidos por la Estatuto de la Contratación Estatal. Sobre el particular esta Sección ha explicado:

“Así, resulta claro que ninguna autoridad del Estado podrá adelantar procedimientos administrativos de selección contractual, tales como licitaciones o concursos, celebrar contratos o contraer obligaciones, sin contar con el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal, omisión que si bien es cierto daría lugar a la violación de los principios de legalidad del gasto y de planeación y, por ello mismo, podría comprometer la responsabilidad personal y patrimonial -en los ámbitos disciplinario, fiscal e incluso penal- del funcionario que actúe con desobedecimiento de los mismos, no es menos cierto que no tendría la entidad suficiente para afectar la validez del respectivo contrato como quiera que, en principio, la ausencia de tal disponibilidad no está llamada a configurar de manera directa y autónoma, per se, una específica causal de nulidad de los contratos estatales.  

En cualquier caso ha de agregarse que la entidad contratante no sólo se encuentra en el deber de velar porque antes de la celebración del contrato se cuente con el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal -CDP-, sino que también, después de perfeccionado el contrato, tiene la obligación de efectuar el correspondiente registro presupuestal, en cumplimiento de lo prescrito por el inciso 2º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, con el fin de que los recursos destinados al contrato queden afectados al mismo y no puedan ser desviados a fines diferentes, requisito éste indispensable para la ejecución del contrato, tal como lo precisó la Sala en sentencia de 28 de septiembre de 2006 -expediente 15307 y quedó elevado a norma legal de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 200–

.

Así las cosas, concluye la Sala que si en los contratos regidos por la Ley 80 de 1993 la falta de disponibilidad presupuestal no constituye una causal de nulidad absoluta, menos aún podría tener ese efecto en los contratos regidos por el Derecho Privado, en los cuales la disponibilidad presupuestal no aparece como requisito legal para su perfeccionamiento o para su validez.

En consecuencia, queda demostrado el incumplimiento del contrato por parte de la empresa EMBAHIA S.A. E.P.S., en consideración a que no tenía justificación legal alguna para negarse a la ejecución de la obra contratada con la Arquitecta CARDONA FERNÁNDEZ.

4.3. La indemnización de perjuicios. La Sala encuentra aplicables al caso concreto las consideraciones expuestas en abundantes providencias, sobre la cuantificación de los perjuicios que padece el sujeto privado injustamente del derecho a ser adjudicatario, en el entendido de que, si el fundamento de la responsabilidad es reparar el daño causado y llevar al damnificado al mismo lugar en que se encontraría de no haberse producido la omisión del Estado, también resulta procedente reconocer la totalidad de dicha ganancia proyectada al sujeto que padece un daño de mayor entidad por la privación del derecho a ejecutar un contrato.

Sobre los fundamentos de ese reconocimiento la Sala se pronunció en la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2002, expediente 1379:

“(…) la Sala considera que, dada la naturaleza del perjuicio FUTURO Y CIERTO, en las más de las veces el quantum del mismo es determinable mediante la valoración de la propuesta que contiene por lo general LOS COSTOS DIRECTOS E INDIRECTOS EN QUE INCURRIRÁ EL OFERTANTE de adjudicársele la licitación o el contrato, según su caso  y de los demás medios de prueba que demuestren cual sería el monto probable de la utilidad esperada, es decir la que no incorpora la fuerza de trabajo ni los costos directos ni indirectos en la realización del trabajo.

Estima también que es procedente reconocer al proponente la totalidad de la utilidad que esperaba,  de conformidad con lo dispuesto en la ley 80 de 1993, si se tiene en cuenta que este estatuto prevé el derecho del contratista a percibir las utilidades proyectadas, en varias de sus disposiciones en la cuales se observa lo siguiente:

En el inciso 2 del artículo 3, que  “Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.”

En el artículo 4, que “Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: ... 8° Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiera realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa ...”.

En el artículo 5, numeral 1º que:

'Para la realización de los fines de que trata el artículo 3 de esta ley, los contratistas: 1° Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.'

En el artículo 27, sobre ecuación contractual, se dice que: 'En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso (…)'.

De las disposiciones precitadas se deduce, claramente, que el legislador garantizó al contratista el derecho de percibir las utilidades previstas AL MOMENTO DE FORMULAR SU PROPUESTA (en presencia de licitación pública) O DE CELEBRAR EL CONTRATO (contratación directa), según el caso, cuando las mismas no se obtengan por causas que no son imputables a él, situación que permite inferir que para el legislador es obvio y natural que el contratista obtenga las utilidades que proyectó. Del análisis de las normas citadas no hay lugar a concluir lo contrario.

Lo anterior también permite afirmar que si un proponente superó todas las pruebas y evaluaciones propias del proceso de selección del contratista, obtuvo el mejor puntaje y se hizo merecedor a la adjudicación del contrato, no hay razón para deducir  que no habría de celebrar o ejecutar el contrato en las condiciones previstas en el pliego y en la licitación. Tampoco cabe afirmar que es imposible cuantificar el perjuicio, toda vez que la evaluación de la legalidad del acto de adjudicación sólo se logra mediante la comparación entre las propuestas presentadas al proceso licitatorio y el pliego de condiciones aportadas al correspondiente proceso judicial y es, precisamente, MEDIANTE EL ESTUDIO DE LA PROPUESTA DEL DEMANDANTE que se deduce, por lo general, el valor de las utilidades que proyectó. Se tiene así que la celebración, la ejecución del contrato y la obtención de la utilidad esperada son derechos ciertos del proponente que hizo la mejor propuesta, los cuales se frustraron por un proceder ilegal y por tanto ilegítimo de la Administración: la no adjudicación del contrato al mejor proponente.

El monto exacto de la utilidad esperada podrá determinarse dejando de lado los valores correspondientes a los costos directos e indirectos en que habría de incurrir el contratista para ejecutar el objeto contratado, toda vez que, como bien se afirmó en la sentencia N° 11344, no es dable reconocer al proponente privado ilegal e injustamente de la adjudicación de valores o costos relativos a inversiones o gastos que no realizó, precisamente por la imposibilidad de celebrar y ejecutar el contrato.

Cuando se dispone una indemnización correspondiente al 100% de la utilidad esperada no se están reconociendo costos y esfuerzos en los que no incurrió el contratista, simplemente se está reconociendo el valor neto de la utilidad que habría obtenido el proponente de mejor derecho de haber sido favorecido con la adjudicación del contrato y de haberlo celebrado y ejecutado.  A igual conclusión se llega si se tiene en cuenta que en estos eventos surge la responsabilidad patrimonial del Estado, prevista en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 tanto para la responsabilidad contractual como extracontractual y que comprende todos los regímenes jurídicos de responsabilidad del Estado; esa responsabilidad  determina la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios causados, toda vez que están presentes los elementos que la configuran, resaltando que el daño sufrido por el demandante no le es imputable y por tanto la conducta irregular de la Administración, al no haberle adjudicado a aquel  debiéndolo hacer, se convierte en causa única o exclusiva en el daño antijurídico padecido por proponente que debió ser adjudicatario, en este caso el demandante.

. El daño padecido por el proponente que pierde ilegal e injustamente el derecho a ser adjudicatario del contrato se traduce en la privación del derecho a celebrar y ejecutar el correspondiente contrato y, por ende, en la privación de percibir las ganancias esperadas con ocasión del mismo.

. La imputación jurídica a la Administración, que procedió en forma ilegal y por tanto ilegítima cuando no seleccionó al mejor oferente e incumplió el deber de selección objetiva del contratista que le impone la ley 80 de 1993 (art. 29).

Conjugados los dos anteriores elementos surge la responsabilidad a cargo del Estado de resarcir el daño antijurídico causado al proponente.

El resarcimiento entendido como la “reparación que corresponde a la medida del daño sólo se configura mediante el pago al damnificado del 100% del valor esperado por concepto de utilidad, toda vez que es esa  medida del daño, por lo general.”

En el caso concreto la Sala reitera las anteriores consideraciones y las encuentra igualmente pertinentes frente al demandante, porque considera que a la contratista le asiste un derecho mayor al del sujeto privado injustamente del derecho a ser adjudicatario, si se tiene en cuenta que celebró el contrato con las formalidades que exige la ley y cumplió las prestaciones que estaban a su cargo para que el contrato fuera ejecutable. Considera la Sala que este sujeto estaba aún más cerca de la posibilidad de obtener las utilidades proyectadas y padeció un perjuicio, futuro pero cierto, que habrá de reparase con fundamento en la totalidad del porcentaje de utilidad que proyectó obtener con la ejecución de este contrato.

Para efectos de la liquidación, la Sala tomará en cuenta el AI propuesto para el contrato, que corresponde a i) los costos de administración o costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista (A); ii) los imprevistos, que corresponden al porcentaje “destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrat(I) y iii) la utilidad o el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato (U).

En la oferta presentada por la demandante (folio 15 cuaderno 1), se indicó como porcentaje de AIU el 25% de los costos directos, sin que se hubiera especificado el valor concreto de cada uno de los elementos que lo integran; por esa razón dicho porcentaje se dividirá en tres (3) para definir el porcentaje total de la utilidad proyectada.

El valor correspondiente a la utilidad proyectada será indexado desde la fecha en que el contratista lo hubiera percibido efectivament, esto es desde la fecha en que habría terminado la ejecución del contrato, determinada según el plazo contractual, hasta la fecha de esta sentencia; respecto del mismo valor también se reconocerá el valor correspondiente a los frutos civiles que dicho dinero habría producido a su dueña, durante el mismo período, que se calculará mediante la aplicación de la tasa legal del 6% anual.

AIU propuesto: 25%

U: 25%/3 =8.33%

Costos directos del contrato: $12'500.000

Valor histórico utilidad proyectada: $ 12'500.000 x 8.33% = $1'041.250

Plazo del contrato: 6 meses

Fecha de inici: 5 de abril de 1999

Fecha en que terminaría el contrato: 5 de octubre de 1999

Período de liquidación: octubre de 1999 a julio de 2012

i) Indexación:

U= $ 1'041.250

Valor histórico = $ 1'041.250

Va = $ 1'041.250 I.   Final   (junio 2012)

    I.  Inicial  (octubre/99)

Va = $ 1'041.250  111.35

      56.43

Va = $2'054.637,38

ii) Intereses legales:

Fórmula: Capital histórico x período de tiempo x tasa de interés

I= $ 1'041.250 x 12.7 x 0.06

I = $796.556,25

Total utilidad esperada más interés legal: DOS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CIENTO NOVENTA Y TRES PESOS CON SESENTA Y TRES CENTAVOS M/Cte ($2'851.193,63).

Finalmente, la decisión de la demandante de no asumir otra vinculación contractual corresponde a una situación extracontractual sin relación alguna con los términos pactados con EMBAHIA S.A. E.S.P., por lo cual carece de sustento atribuir una decisión particular de la demandante en el sentido de declinar la oferta de trabajo al incumplimiento del contrato por parte de la empresa demandada. Se agrega a lo anterior, que según la certificación de la ONG italiana COMITATO INTERNAZIONALE PER LO SVILUPPO DEI POPOLI, el proyecto MEA/PNUD/COL/99/003 comenzó en el mes de mayo de 1999, época para la cual ya se había proferido la decisión unilateral de la entidad consistente en terminar unilateralmente el contrato celebrado con ella, por lo cual la decisión de no participar en dicho proyecto no tuvo nexo alguno con el contrato demandado.

5. condena en costas.

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del veintiuno (21) de noviembre de dos mil dos (2002) proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, y en su lugar se dispone:

SEGUNDO.- DECLARAR  la nulidad de la Resolución del 21 de abril de 1999, por medio de la cual EMBAHIA S.A. E.S.P., terminó unilateralmente el contrato celebrado con MARTHA ELENA CARDONA FERNÁNDEZ.

TERCERO.- DECLARAR responsable a la empresa EMBAHIAS.A.E.S.P., por el incumplimiento del contrato de obra celebrado con MARTHA ELENA CARDONA FERNÁNDEZ el 30 de marzo de 1999.

CUARTO.- CONDENAR a EMBAHIA S.A. E.S.P., a pagar a MARTHA ELENA CARDONA FERNÁNDEZ, la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CIENTO NOVENTA Y TRES PESOS CON SESENTA Y TRES CENTAVOS M/Cte ($2'851.193,63), por concepto de utilidad esperada e intereses legales.

TERCERO.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO.- Sin condena en costas.

QUINTO.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

HERNÁN ANDRADE RINCÓN                       MAURICIO FAJARDO GÓMEZ