PRINCIPIO DE CONGRUENCIA – Aplicación

Como puede apreciarse, de su caracterización legal y jurisprudencial el principio de congruencia exige consonancia entre lo pedido por las partes (petitum) y lo resuelto por el tribunal (decisum), entendiéndose que se atentará contra él allí donde el juez concede más o algo distinto de lo que le fue demandado por la parte actora (ultra o extra petita). En consecuencia, la verificación de la congruencia de un fallo exige hacer una comparación entre lo decidido con lo reclamado por las partes. En materia de contencioso de anulación de actos administrativos, dado el carácter rogado de la jurisdicción y las formalidades que la ley plantea a la demanda, que exigen la formulación de los cargos de invalidación propuestos y el señalamiento expreso de su fundamento normativo (artículo 162.4 del CPACA), ello implica que el juez no puede fallar lo pedido desbordando los cargos formulados por la parte actora

SERVICIO DE ALCANTARILLADO - Para su cobro se debe tener como parámetro de medición el consumo del servicio de acueducto / COBRO DEL CONSUMO DE ALCANTARILLADO - No se realiza a partir de la medición directa del volumen vertido a la red / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

CONDENA EN COSTAS – Aplicación de criterio objetivo valorativo. Alcance de la expresión "dispondrá" del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 / CONDENA EN COSTAS – Por concepto de agencias en derecho

Aun cuando en el expediente no aparece prueba alguna de la causación de gastos procesales, es manifiesto que al menos las compañías EAAB e INDEGA incurrieron en la contratación de profesionales del derecho para que se hicieran cargo de la defensa de sus intereses en el proceso. Por ende, teniendo en cuenta que el concepto de costas incluye las agencias en derecho, que corresponden justamente a los gastos derivados del apoderamiento judicial que ocasiona un juicio, concluye la Sala que en el asunto sub examine hay lugar a imponer una condena en costas en contra de la SSPD, pues fue vencida y está acreditado que al menos uno de los extremos vinculados a la parte pasiva de este litigio incurrió en gastos por concepto de agencias en derecho.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 281 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 25000-23-41-000-2013-00855-01

Actor: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.A.A.B. E.S.P

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Referencia: Medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 10 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, por medio de la cual se declara la nulidad de la Resolución No. SSPD-20128140182885 de 4 de octubre de 2012, dictada por la Dirección Territorial Centro de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se ordena el restablecimiento del derecho y se condena en costas a la parte demandada.

I.- ANTECEDENTES

La demanda.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), obrando por medio de apoderado, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB ESP (en adelante la EAAB)[1], acudió ante la justicia contencioso administrativa con el fin de obtener la nulidad integral de la Resolución No. 20128140182885 del 4 de octubre de 2012, "Por el cual (sic) se decide un recurso de apelación", emitida por la Dirección Territorial Centro de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD), respecto de las cuentas Contratos No. 11331695 y 10203123 pertenecientes a la Sociedad Industria Nacional de Gaseosas SA (INDEGA SA).

En el escrito de la demanda se solicitó integrar a la INDEGA como tercero interesado, por considerar que podría resultar afectado con lo que se resuelva en el proceso[2].

Pretensiones de la demanda.

La parte actora formula las siguientes pretensiones:

"Primera: Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 20128140182885 del 04-10-2012, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de la Dirección Territorial Centro, lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en los art. 138, y numeral 2ro (sic) del artículo 156 numeral 3 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según los análisis efectuados en la presente acción.

Segunda: Que de conformidad con la decisión del numeral 1 de esta solicitud, se declare igualmente el restablecimiento del derecho a favor de la EAAB ESP, en el sentido de hacer efectivo el cobro de todas y cada una de las facturas por concepto de servicio de alcantarillado se han facturado a INGEGA S.A. (sic) y que fueron modificadas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en la Resolución Demandada.

Tercera: Que de conformidad con la decisión del numeral 1 de esta solicitud, se declare igualmente el restablecimiento del derecho a favor de la EAAB ESP, en el sentido de permitir el cobro efectivo de las sumas cobradas mediante la factura CORRESPONDIENTE A LA CUENTA CONTRATO No. 11331695 y 10203123.

Cuarta: Que como fundamento de la nulidad reconocida dentro del proceso, se declare que el procedimiento establecido por la SSPD de cobro de vertimientos separados del cobro de la tarifa de acueducto corresponde a una actividad no regulada y por ende contraria a la ley, y que en tal virtud, se debe continuar con el cobro del servicio de la forma como lo tiene establecido la EAAB ESP, en consecuencia con el cobro efectivo de las facturas comprendidas en el periodo relacionado en la Resolución demandada respecto de las Cuentas Contratos no. 11331695 y 10203123 de INDEGA ( Coca-Cola), que en este caso comprenden los consumos facturados y no cobrados del 1 de marzo de 2011 al 29 de marzo de 2012.

Quinto: Que se condene en costas y agencias en derecho a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Primera Subsidiaria de la Primera Principal:

En caso de no encontrarse el fundamento del Acto como nulo totalmente, se decreta la nulidad parcial del mismo en el sentido de ordenar que para que la EAAB ESP pueda ejecutar las directrices de la SSPD, en necesario (sic) que exista un pronunciamiento en pleno de la CRA en el sentido de establecer la metodología de cobro de un sistema de Alcantarillado que incluya las variables de Aguas Lluvias, Aguas Servidas y Aguas Industriales, no de la forma como fue ordenado por la SSPD. Así mismo, se mantengan los cobros relacionados con el consumo de acueducto.

Segunda Subsidiaria.

En caso de prosperar la Primera Subsidiaria de la Primera Principal, se ordene por parte del Despacho, que una vez establecida la metodología antes mencionada, se ordene la adecuada re liquidación de los periodos facturados y no cobrados dentro de la resolución objeto de éste análisis, bajo los parámetros que establezca para tal efecto la CRA ( Comisión de Regulación de Agua y Saneamiento Básico), o la Autoridad que haga sus veces y así mismo, se mantengan los cobros de acueducto por no ser parte de la apelación interpuesta por la firma INDEGA las condiciones formuladas en el oficio de salida S-2012-211585 del 12 de abril de 2012"[3].

Hechos y omisiones en que se fundamenta la demanda.

Como antecedentes fácticos relevantes de la presente controversia se pueden destacar los siguientes:

Que INDEGA, a través de su Representante Legal, presentó una reclamación ante la EAAB y posteriormente recurso de reposición y en subsidio de apelación frente a la facturación de las Cuentas Contrato 10203123 y 11331695, que comprenden el período entre el 1 de marzo de 2012 – 29 de marzo de 2012. Ello, con fundamento en que el cobro de la misma cantidad de metros cúbicos por valores de alcantarillado y de acueducto no es razonable, por cuanto en su proceso se embotella buena parte del líquido consumido. Por esta causa se solicitó tener en cuenta el resultado arrojado por los medidores de INDEGA instalados para aforar o medir los vertimientos que se realizan al sistema de alcantarillado.

Que ante la negativa de la empresa de revisar sus cuentas, al resolver el recurso de alzada interpuesto, la SSPD modificó las decisiones impugnadas, ordenó a la EAAB reliquidar las facturas y con ello autorizó al usuario el uso de un medidor no exigido ni autorizado por el operador del servicio.

Que en criterio de la SSPD esta intervención se apoya en el derecho legal de los usuarios a que se midan de manera técnica sus consumos reales y a que sus facturas sean calculadas con base en esta información, o a que en su defecto ello se haga según la metodología establecida por la Comisión Reguladora. También se esgrime que "existen (sic) un sinnúmero de sistemas de medición de descargas [por lo cual] la entidad prestadora de los servicios públicos podrá exigir la instalación de medidores ultrasonido o estructuras de aforo de aguas residuales, el usuario deberá hacer uso de ellas y la prestadora estará en obligación de aceptarlas y realizar la consecuente medición"[4].

Que según el artículo 144 de la ley 142 de 1994 la instalación de instrumentos de medición procede por exigencia de la empresa y éstos deben ser aprobados y vigilados por el prestador del servicio. Y enfatiza que en ningún momento la EAAB ha dado dicha aprobación frente a un sistema de medición de caudales por aforo, razón por la cual "mal puede ella ser obligada a la aceptación de mediciones con equipos que no han sido aprobados"[5].

Que de conformidad con lo previsto por el artículo 1.2.1.1 de la Resolución No. 151 de 2001 y la Resolución 284 de 2004 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) el cobro al usuario del servicio de alcantarillado se basa en el consumo medido de servicio de acueducto; por lo cual existe una equivalencia entre uno y otro. Apunta que se trata de normas vigentes que no pueden ser desconocidas. Y resalta que no corresponde al órgano de vigilancia y control establecer excepciones a dicha regla ni tampoco ordenar aforar y facturar el servicio de alcantarillado, so pena de generar un régimen especial de cobro para un usuario en particular, con consecuencias graves tanto desde el punto de vista de la igualdad para los usuarios que se encuentran en una situación similar, como desde el ángulo de los ingresos de la empresa, ilegítimamente afectados por la decisión de la SSPD.

Normas violadas y concepto de la violación.

La parte actora señala como vulneradas por el acto administrativo acusado los artículos 29 y 84 de la Constitución Política, el artículo 146 de la Ley 142 de 1994; la Resolución CRA 151 de 2001 en su artículo 1.2.1.1., la Resolución CRA 287 de 2004, y los artículos 44 y 45 del CCA, vigentes en el momento de la actuación.

Los cargos expuestos se pueden sintetizar de la siguiente manera:

Falta de competencia:

Aduce el actor la falta de competencia de la SSPD para la decisión adoptada por carecer este ente de la facultad de exigir la aplicación de fórmulas y mecanismos de facturación que no han sido definidos por la ley ni por la CRA. Resalta que "la competencia funcional y legal para la definición de las tarifas del servicio de acueducto y alcantarillado radica en la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, lo que hace que la conducta asumida por la Superintendencia al pretender que se aplique una fórmula tarifaria que no ha sido contemplada en la ley, vulnera el artículo 84 constitucional y todas las demás normas citadas, exaltando una flagrante extralimitación de funciones"[6].

Desconocimiento de normas superiores:

Reprocha la parte actora la infracción por la resolución demandada de normas en las que se debía fundamentarse, como el artículo 146 de la ley 142 de 1994, el artículo 1.2.1.1 de la Resolución CRA 151 de 2001 y de la Resolución CRA 287 de 2004, "por lo que el acto aquí demandado es antijurídico y no guarda coherencia con lo dispuesto por el ordenamiento jurídico"[7].

Resalta que la sola lectura del inciso 6º del artículo 146 de la ley 142 de 1994[8] permite evidenciar que en los eventos en los que por razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social no exista medición individual en materia de saneamiento básico, corresponde a la CRA definir los parámetros para estimar el consumo, de donde se desprende de manera ostensible la ilegalidad de la actuación de la SSPD.

Observa que por estas mismas razones, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 2 de diciembre de 2010, declaró la nulidad de una resolución de la SSPD similar a la que ahora se controvierte.

Desviación de poder:

Alega asimismo la existencia de una desviación de poder, fundamentado en que "el reclamo de nulidad que solicita la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá está soportado en la defensa del patrimonio de la ciudad y del interés jurídico general, mas no en razones económicas privadas y por ello se reclama e insiste con ahínco que la ley sea interpretada y aplicada en su sentido literal, pues la ley no puede ser excluyente y diferencial dependiendo que sea una multinacional la que solicita el amparo o un simple particular"[9].

II.- CONTESTACION DE LA DEMANDA

La SUPERINTENDENCIA contestó la demanda de manera oportuna[10], se opone a las pretensiones de la parte actora y plantea la denominada excepción de legalidad frente a cada uno de los cargos propuestos. Esto, pues aduce que según la normatividad vigente, principalmente los artículos 9.1, 14.9, 145 y 146 de la Ley 142 de 1994, la medición de consumos es uno de los derechos esenciales de los usuarios, de cuya efectividad depende el derecho al pago del servicio en proporción directa al consumo real del usuario. Complementa este argumento con los siguientes razonamientos:  

Señala que por regla general el consumo a facturar por servicio de alcantarillado es equivalente a lo consumido en servicio de acueducto. Y subraya que existen excepciones a esta regla: el caso de los grandes consumidores y el de los usuarios que se abastecen de aguas provenientes de fuentes alternas. Para el supuesto de los grandes consumidores el Decreto 302 de 2000 señala en su artículo 17 que ellos deberán instalar equipos de medición de acuerdo a los lineamientos que expida la CRA.

Afirma, frente a la supuesta falta de competencia de la entidad, que obró en el marco de las competencias que le han sido conferidas por el artículo 370 de la Constitución y por el artículo 79.57 de la ley 142 de 1994, que faculta a la Superintendencia para resolver los recursos de apelación que interpongan los usuarios de acuerdo con lo previsto en la ley. Por ende, se encuentra fuera de discusión que la entidad "cuenta con las facultades legales para la revisión y modificación de los actos proferidos por las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios"[11].

Alega, respecto del segundo cargo, que su actuación en ningún momento desconoce la competencia para la fijación de las tarifas por parte de la CRA, sino que busca asegurar que ellas no sean aumentadas o ajustadas de forma arbitraria por los prestadores del servicio. Y resalta que su decisión es cabal desarrollo de lo previsto por el artículo 9.1 de la ley 142 de 1994 en relación con el derecho de los usuarios a que las empresas midan técnicamente sus consumos reales y a que dicho cálculo sea la base de la factura a pagar.

Sostiene, frente al señalamiento de desviación de poder, que su actuación se dio en el marco de la legalidad, persiguiendo fines legítimos como la defensa de los derechos de los usuarios.

III.- INTERVENCIÓN DEL TERCERO INTERESADO

INDEGA, mediante apoderada, presentó escrito de intervención[12], en el cual se opone a todas las pretensiones de la demanda, principales y subsidiarias, y propone las excepciones de inepta demanda y de cosa juzgada. La primera, tanto por no haber explicado el concepto de violación de las normas indicadas como violadas, como por no fundamentar de manera adecuada los cargos presentados; la segunda, por considerar que existe cosa juzgada con efectos erga omnes en lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de 6 de mayo de 2013 (Rad. No. 2011 00293), por una demanda entre las mismas partes y por la misma causa que ahora se debate, en donde se concluyó que "existen situaciones particulares que ameritan un tratamiento especial por lo tanto es factible aforar los vertimientos a las redes de alcantarillado, o en su defecto, partiendo de los consumos del acueducto, determinar el volumen de agua que es transformado en un proceso industrial, para calcular por sustracción el volumen de vertimientos"[13].

INDEGA fundamenta su oposición, en esencia, en las siguientes razones:

Resalta que según el numeral 4º de la cláusula décima del contrato de condiciones uniformes suscrito con la EAAB, es obligación de la empresa "medir los consumos o, en su defecto, determinar el valor del consumo a facturar (...) Para el caso del servicio de alcantarillado, y sin perjuicio de poder utilizar otras fórmulas para la medición o cálculo del efluente, el valor a facturar tendrá como base el consumo del servicio de acueducto, aplicándose las tarifas legalmente establecidas para el servicio de alcantarillado". Lo cual, afirma, no se puede entender como incompatible con la medición técnica de los consumos. Y destaca que según el numeral 1º del artículo 9 de la ley 142 de 1994 obtener de la empresa la medición de sus consumos reales mediante instrumentos técnicos adecuados es el primer derecho que se reconoce a los usuarios; tal como se desprende, además, de lo previsto por el artículo 146 ídem.

Pone de relieve que la EAAB "puede, técnica y jurídicamente, determinar la cantidad de vertimientos que efectúa INDEGA al alcantarillado y facturar conforme a dicha cantidad real de vertidos al alcantarillado, de diferentes maneras"[14], bien mediante los instrumentos de medición que determine aquella, bien mediante el aforo obtenido de los medidores instalados por la propia INDEGA, homologados por laboratorios certificados por la Superintendencia de Industria y Comercio y cuyos resultados han estado siempre a disposición de la empresa; bien a partir del consumo de acueducto. Siendo esto así, razona, no puede extrañar que la SSPD haya ordenado tener en cuenta uno de esos sistemas y con base en sus resultados haya dispuesto reliquidar el consumo facturado.

Señala que resulta equivocado y carente de fundamento afirmar que la SSPD usurpó y desconoció las competencias de la CRA en relación con la fijación de la tarifa de alcantarillado. Esto, dice, ya que dicha tarifa "jamás se ha modificado por la SSPD ni INDEGA ha pretendido que lo haga. La tarifa aplicable siempre es la establecida por la CRA, con la única diferencia, que en los casos en que la EAAB pretende liquidar las facturas, la tarifa se aplica sobre unas cantidades que no son reales sino supuestas, sobre la cantidad del acueducto medido; y en el caso que se exige medición o aforo, la misma tarifa se aplica al resultado de esa medición o aforo"[15].

Argumenta, frente al cargo de desconocimiento de normas superiores, que es la EAAB quien ha interpretado de manera equivocada las normas vigentes aplicables al asunto, pues la ley 142 de 1994 deja en claro el derecho esencial de los usuarios a la medición de sus consumos en todos los servicios públicos domiciliarios. Resalta el carácter superior de estas previsiones frente a lo dispuesto en las resoluciones de la CRA, y expresa que señalar que ellas impiden la medición individual del servicio "sería tanto como decir que contrarían una norma superior y que por ende deberían entonces inaplicarse por ser ilegales"[16].

Reprocha a la demanda la falta de fundamentación del último cargo, razón por la cual pide que se rechace la supuesta desviación de poder alegada.

Concluye que la EAAB "no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado puesto que no se demostró la violación de la ley, toda vez que es la propia ley la que ordena medir los vertidos y cobrar conforme a tal medición o aforo, lo cual ha sido avalado por la CRA en sus conceptos"[17].

IV.- LA SENTENCIA IMPUGNADA

Mediante providencia del 10 de abril de 2014[18], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad demandada. Lo anterior, con base en los siguientes razonamientos:

Que si bien la SUPERINTENDENCIA es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por INDEGA frente a la decisión de la EAAB, no lo es para establecer criterios de facturación distintos a los señalados por la CRA, órgano a quien según lo previsto por el inciso 6º del artículo 146 de la ley 142 de 1994 corresponde la definición de los parámetros adecuados para estimar el consumo en materia de alcantarillado; competencia que ya había ejercido al definir que el consumo de tal servicio se tasaría en relación directa con el de acueducto (Resolución CRA 151 de 2001 y Resolución CRA 287 de 2004).

Que a pesar que la EAAB no ejecutó sus obligaciones respecto de los medidores instalados por INDAGA para el aforo de sus vertimientos, de los antecedentes del trámite administrativo no se puede afirmar que aquellos estaban debidamente acreditados o si funcionaban correctamente, por lo que la SUPERINTENDENCIA no tenía competencia para avalarlos y tomar sus mediciones como parámetros para la corrección de la facturación. En criterio del  a quo "la entidad de vigilancia debió exigir los informes de calibración anual del medidor, y la certificación que acreditara la idoneidad de los laboratorios que hicieron la correspondiente calibración (...); sin embargo, la entidad demandada optó por omitir este aspecto (...) sin siquiera verificar que las lecturas registradas por el medidor de INDEGA SA arrojaran en efecto el registro de la cantidad real del líquido vertido por el usuario de alcantarillado en el periodo de facturación, ni permitir a la Empresa de Acueducto realizar tal verificación previo a la reliquidación de las facturas ordenadas por la entidad demandada"[19].

De lo anterior concluye que se lesionaron los derechos de la demandante, quien a la luz del artículo 146 de la ley 142 de 1994 tiene también el derecho a que los consumos se establezcan mediante instrumentos técnicos adecuados.

De conformidad con el petitum de la demanda, se accedió al restablecimiento del derecho, por lo cual resolvió dejar en firme la decisión plasmada en la comunicación E-2011-296587, expedida el 4 de mayo de 2011 por la EAAB ante el reclamo de INDEGA. Esto implica, dado que parte de las sumas allí establecidas se habían cancelado luego de la reliquidación ordenada por la SSPD, ordenar el pago del saldo pendiente de las facturas libradas con cargo a las cuentas contrato No. 10203123 y No. 11331695, por cuanto tales sumas corresponden al valor dejado de percibir por la parte actora como consecuencia de lo resuelto en el acto demandado.

Adicionalmente, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 188 de la ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 392 y 393 del CPC, procede la condena en costas para la parte vencida.

V.- LA IMPUGNACIÓN

Mediante escritos presentados en tiempo tanto la parte demandada[20], como el tercero interviniente[21] impugnaron la providencia de primera instancia y solicitan su revocación con fundamento en los siguientes argumentos:

5. 1. Apelación de la SSPD:

En concepto de la SUPERINTENDENCIA, por carecer de facultades para avalar la instalación de medidores, responsabilidad que según la normatividad aplicable corresponde a la empresa prestadora, carece de sentido el reproche realizado por el Tribunal de primera instancia a la decisión enjuiciada. Se trata, dice, de una responsabilidad que los artículos 144 y 145 de la ley 142 de 1994 han impuesto a la empresa operadora del servicio; por lo que no podría la SSPD desconocer dicha responsabilidad ni usurpar esa obligación.

Alega que lo referente a la falta de calibración adecuada de los instrumentos de medición de INDEGA nunca fue alegado por la EAAB, pese a tener conocimiento pleno de su existencia y utilización. Y resalta que es a la empresa prestadora del servicio y no al usuario ni a la Superintendencia a quien corresponde tener la certeza sobre el correcto funcionamiento de los equipos instalados.

5.2. Apelación de INDEGA:

Afirma el tercero interviniente que, tal como lo considera el Tribunal de primera instancia, existiendo el derecho del usuario a tener una medición exacta de su consumo y siendo ello posible para el caso de los vertimientos que efectúa INDEGA al alcantarillado, no hay razones para negar la validez de los aforos realizados por los medidores instalados. Menos aun cuando desde el año 2004 se han puesto a disposición de la EAAB y se le ha solicitado su revisión, con el fin de que realice los requerimientos técnicos a que haya lugar, sin que tales solicitudes hayan sido nunca atendidas. Por esto, señala que "la única forma de cumplir la ley, para este periodo, era teniendo en cuenta el resultado de los medidores instalados en la empresa"[22]. Reconoce que siendo la EAAB titular de la facultad de inspeccionar los medidores instalados o hacerlos revisar por un laboratorio especializado, "no lo ha hecho, incumpliendo así con esta obligación legal, cuyas consecuencias derivadas de su omisión no pueden ser trasladadas a un usuario que ha solicitado que se aplique la ley y se le reconozca el derecho a que sus consumos por vertimientos sean medidos"[23]. Y expresa que es ante esta situación de omisión de la empresa, que la SSPD "para hacer cumplir la ley, ordenó que las facturas se reliquidaran teniendo en cuenta el resultado de la medición o aforo realizado por INDEGA, satisfaciéndose de esta manera el derecho material del usuario contenido en la norma legal"[24].

Indica que según lo establecido por la ley 142 de 1994 es responsabilidad de la empresa prestadora del servicio aceptar los medidores que el usuario tiene el derecho de instalar y verificar su funcionamiento. Resalta que INDEGA puso sus instrumentos de medición a disposición de la EAAB en repetidas ocasiones para que los revisara e hiciera las observaciones pertinentes, sin que ello fuera nunca atendido; pese a lo cual laboratorios acreditados ante la SIC los avalaron, sin que la EAAB en ningún momento demostrara que ellos incumplen algún requerimiento o especificación técnica en particular, ni desvirtuara su funcionalidad. Y expresa que "el funcionamiento de los medidores no puede ser objeto de cuestionamiento, cuando éstos han sido puestos a disposición de la EAAB para que los revise, pero la empresa prestadora del servicio, en una actitud reprochable, ha incumplido sistemáticamente con esta obligación pretendiendo obstruir la satisfacción del derecho material de INDEGA, haciendo caso omiso de la información puesta a su disposición"[25].  

Manifiesta que ante el incumplimiento de la obligación de revisión de los medidores por parte de la EAAB, ésta no puede ser trasladada a la SSPD. Y que si la empresa nunca hizo ningún tipo de observación sobre el funcionamiento de los medidores habiendo tenido tantas oportunidades para hacerlo, debe entenderse que su oportunidad para hacerlo precluyó. Por ende, por no ser responsabilidad del usuario el buen funcionamiento del instrumento, ni siendo tampoco este un asunto a cargo de la SSPD, el resultado de la medición de los contadores de INDEGA debe aceptarse.

Enfatiza que al reconocer el derecho del usuario de instalar medidores para hacer efectivo su derecho a una medición exacta de su consumo, la decisión de primera instancia no fue coherente con su motivación y resulta en una negación del derecho reconocido a INDEGA y a todos los usuarios. Y agrega que se desconoció el principio de congruencia, toda vez que "[e]l funcionamiento de los medidores no fue objeto de debate en el proceso, puesto que la EAAB se negó a su revisión; por esto, sorprende que el tribunal haya declarado la nulidad del acto con fundamento en el funcionamiento de los medidores, que además no fue un hecho expuesto en la demanda y menos fue probado, que los medidores no tengan la precisión requerida para medir el fluido"[26]. Por esto señala que se vulneró el artículo 281 del CGP, que establece dicho principio como un límite a la competencia del juez.

Reprocha al juez de instancia que no haya hecho uso de la facultad legal de decretar pruebas de oficio para esclarecer los hechos que resultaban dudosos al enjuiciar la cuestión, como por ejemplo los certificados de calibración y la acreditación de los correspondientes laboratorios; los cuales habían sido allegados a la EAAB en oportunidades anteriores.

Finalmente, afirma que no se probó la violación de ningún derecho por parte de la EAAB, pues siempre tuvo a su disposición los medidores; por lo que no debe haber lugar a restablecimiento.

VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Corrido el traslado para alegar de conclusión mediante auto de 3 de diciembre de 2014[27], tanto las partes como el interviniente presentaron sus escritos de alegaciones en tiempo. En ellos reiteraron los argumentos expuestos durante el trámite procesal, al igual que lo planteado en los recursos interpuestos, así:

En su escrito de alegaciones[28], además de reiterar las razones de su defensa y los precedentes que considera le sirven de sustento a su posición, la SSPD solicita que se revoque el fallo apelado, y agrega que de no hacerse, no se le condene en costas, en razón a no haber actuado con temeridad o mala fe, de conformidad con lo previsto por el artículo 188 del CPACA.

En sus alegatos INDEGA[29] se ratifica en los fundamentos de su defensa del acto atacado, pide la revocación del fallo apelado y expone las distintas posturas que ha asumido la jurisprudencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado en relación con este asunto, subraya la necesidad de unificar jurisprudencia alrededor de esta cuestión y plantea que según la CRA carece de fundamento la posición según la cual se requiere de una norma expresa que habilite la medición o aforo de los vertimientos, por tratarse de un derecho consagrado por la ley 142 de 1994. Adicionalmente, señala que aunque en el expediente obran pruebas de la idoneidad de los medidores de INDEGA, de su acreditación por parte del ONAC, anexa a su escrito el concepto de SERVIMETERS S.A., que certifica su acreditación ante el ONAC y que los medidores instalados por INDEGA son idóneos para realizar el aforo; y acompaña también diferentes resoluciones de la EAAB por medio de las cuales cumple decisiones de la SSPD que ordenan reliquidar unas facturas de servicio de alcantarillado con base en las mediciones efectuadas por los instrumentos de INDEGA.

La EEAB[30] reitera integralmente sus argumentos de la demanda en defensa de la sentencia de primera instancia que le fue favorable, y solicita su confirmación.

VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El agente delegado del Ministerio Público ante esta Corporación guardó silencio en esta fase procesal.

VIII.- DECISIÓN

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

8.1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y con lo previsto en 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, y los artículos 138 y 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para conocer el asunto de referencia.

8.2. El acto administrativo acusado.

Resolución No. SSPD-20128140182885

(04/10/2012)

EL DIRECTOR TERRITORIAL CENTRO

De la Superintendencia de Servicios Públicos en ejercicio de sus facultades y, en especial de las que le confiere el artículo 79 numeral 29, artículos 154 y 159 de la ley 142 de 1994, modificada por la ley 689 de 2001 y el artículo 20 numerales 1 y 2 del Decreto 990 de 2002, modificado por el artículo 2 del Decreto 2590 de 2007 (....)

RESUELVE:

ARTICULO PRIMERO: MODIFICAR la Decisión No. S-2011-296587 del 04 de mayo de 2011 proferida por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. y en su lugar dispondrá para las cuentas contratos No. 11331695 y No. 10203123, la reliquidación de la factura del periodo del 01 de marzo de 2011 al 29 de marzo de 2011, con base en la diferencia de lecturas que registra el medidor de alcantarillado (descarga industriales), de conformidad con la parte motiva de la presente Resolución.

ARTICULO SEGUNDO: La Empresa deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente resolución dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria del presente acto.

PARÁGRAFO: La Empresa deberá informar a la Dirección Territorial Centro – Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al día hábil siguiente en que haga efectivo el cumplimiento de la presente Resolución, allegando prueba del mismo.

(...)

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ GUILLERMO PUENTES BARREIRO

Director Territorial Centro

8.3. Problema jurídico:

De conformidad con los antecedentes expuestos corresponde a esta Sala determinar si el fallo apelado debe ser revocado por resultar incongruente con lo alegado por las partes al trabar la litis, por desconocer que la SSPD tiene la responsabilidad de asegurar que las tarifas se cobren sobre la base de las mediciones efectivas del consumo y por ignorar que los aforos de INDEGA son oponibles a la EAAB porque en varias oportunidades se ha solicitado a la actora realizar directamente la medición con los equipos que a bien tuviera,  revisar y formular las observaciones a que hubiere lugar respecto de los instrumentos de medición instalados en 2004 e incluso se han puesto a su disposición los informes de calibración del medidor y la certificación que acredita la idoneidad de los laboratorios que hicieron la correspondiente calibración. Adicionalmente, de conformidad con el pedido de la SSPD, se deberá examinar si es procedente o no condenarla en costas, tal como se resolvió en la providencia apelada.

8.4. Análisis del caso:

Dar respuesta a los asuntos planteados en el apartado anterior supone examinar en primer lugar lo referente a la congruencia del fallo apelado con los planteamientos de las partes en la demanda y sus contestaciones (1), para enseguida estudiar lo referente a la validez y oponibilidad de los aforos del consumo de alcantarillado realizados por INDEGA con sus propios instrumentos, sin la autorización ni revisión de la EAAB, como base para la tarifa a pagar por este servicio (2). Por último se valorará lo referente a las costas procesales decretadas por el Tribunal (3).

8.4.1. La inexistencia de incongruencia en la sentencia apelada.

Según lo previsto por el artículo 281 del Código General del Proceso, "[l]a sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley". De acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional, el de congruencia constituye "un concepto nuclear dentro del derecho procesal civil, en virtud del cual, el juez, en su sentencia, no puede reconocer lo que no se le ha pedido (extra petita) ni más de lo pedido (ultra petita); de no ser así, con su actuación estaría desbordando, positiva o negativamente, los límites de su potestad"[31]. En últimas, representa "un principio general, en materia de procedimiento, por estar directamente relacionado con el debido proceso y el derecho de defensa, que exista la debida coherencia, en todas las sentencias, entre los hechos, las pretensiones y la decisión"[32].

Como puede apreciarse, de su caracterización legal y jurisprudencial el principio de congruencia exige consonancia entre lo pedido por las partes (petitum) y lo resuelto por el tribunal (decisum), entendiéndose que se atentará contra él allí donde el juez concede más o algo distinto de lo que le fue demandado por la parte actora (ultra o extra petita). En consecuencia, la verificación de la congruencia de un fallo exige hacer una comparación entre lo decidido con lo reclamado por las partes. En materia de contencioso de anulación de actos administrativos, dado el carácter rogado de la jurisdicción y las formalidades que la ley plantea a la demanda, que exigen la formulación de los cargos de invalidación propuestos y el señalamiento expreso de su fundamento normativo (artículo 162.4 del CPACA), ello implica que el juez no puede fallar lo pedido desbordando los cargos formulados por la parte actora.   

De acuerdo con el petitum de la demanda la EAAB solicitó la nulidad de la Resolución No. SSPD 20128140182885 del 4 de octubre de 2012, por la cual "Se decide un recurso de apelación", expedida por la Dirección Territorial Centro de la SSPD. A ello precisamente se contrajo el fallo recurrido, al pronunciarse sobre la nulidad del citado acto administrativo, la cual fue efectivamente declarada en el fallo apelado. Desde esta perspectiva general no se observa vulneración alguna contra el referido principio de congruencia, dada la alineación estricta entre lo pedido por la parte actora y lo fallado por el Tribunal de primera instancia.

Tampoco se advierte incongruencia desde la perspectiva más estricta de verificar las bases sobre las cuales se produjo la decisión anulatoria apelada. En efecto, dicha solicitud se basó en diferentes cargos (falta de competencia, infracción a normas superiores y desviación de poder), fundamentadas por el actor en apartados específicos de la demanda[33], así como en razones expuestas a lo largo de toda el libelo introductorio. Aun cuando ello pueda evidenciar una deficiente técnica en la construcción de la reclamación, para la Sala no hay duda que tal proceder en absoluto es óbice para la efectiva consideración de los planteamientos y señalamientos así expuestos, siempre que ellos sean susceptibles de enmarcarse dentro de los cargos expresamente formulados por la parte demandante. En últimas, no puede la Sala dejar de lado el hecho que la preocupación esencial de las exigencias formales sobre la formulación y sustentación adecuada del concepto de la violación es la garantía del derecho de defensa de la contraparte. De aquí que siempre que éste se encuentre a salvo, por ser evidente el nexo entre un argumento expuesto en la demanda y alguno de los cargos planteados, nada obste para su consideración.

Al respecto, entonces, encuentra esta Corporación que en distintos pasajes de la demanda la parte actora hace referencia a las dudas que genera la medición obtenida de los instrumentos instalados por INDEGA, con referencia expresa a la ilegalidad envuelta en la validación unilateral y contra legem que de tales equipos llevó a cabo la SSPD. Así, por ejemplo, no solo observa que a folio 23 de la demanda, dentro del apartado intitulado "Algunas conclusiones del proceso adelantado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de Bogotá", la EAAB afirma expresamente que "no es cierto que los aforos constituyan mecanismos fiables de medición de descargas, inicialmente porque no existe certeza que en el momento del aforo esté circulando la totalidad del agua que se descarga (...), pero también porque el sistema de flujo de aguas servidas puede ser interferido y modificado mediante mecanismos indetectables"; sino que, de manera más explícita, a folio 24 señala que "[s]alta a la vista la ilegalidad presente en la resolución de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que admitió al usuario un medidor no exigido por la Empresa, puesto por el usuario y sin que su calidad y especificaciones fueran avaladas por la Empresa" (negrillas fuera de texto).

Lo anterior pone de presente que lo referente a la idoneidad y funcionamiento de los medidores instalados por INDEGA fue objeto de cuestionamiento en la demanda, a propósito de la supuesta ilegalidad de lo resuelto por la SSPD; razón por la cual no puede afirmarse que no existió congruencia entre lo cuestionado por la actora y lo decidido en la sentencia recurrida.

8.4.2. La imposibilidad de validar los aforos no autorizados de INDEGA:

Toda vez que los problemas jurídicos relacionados con la validez de la medición o el aforo realizado por INDEGA a través de los medidores instalados desde 2004 sin la autorización ni la revisión de la EAAB han sido abordados por esta Sala de Decisión en oportunidades anteriores, se procederá a reiterar integralmente la postura fijada por la Sección Primera en tales ocasiones. Al resolver los mismos cargos que ahora se examinan, la sentencia de 29 de abril de 2015[34] recoge de forma completa estos pronunciamientos. Por ende, se acogen los planteamientos expresados en ella en los siguientes términos:  

"6.2.4. El criterio reiterado de la Sala sobre la medición del servicio de alcantarillado. La sentencia de primera instancia declaró la nulidad de la Resolución acusada, por cuanto el a quo consideró que la orden de reliquidación de la factura impartida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a través de dicho acto fue emitida por fuera de la órbita de su competencia, dado que avaló el medidor instalado por la sociedad INDEGA S.A., teniendo en cuenta que conforme al acervo probatorio no se podía establecer si los instrumentos instalados por la sociedad usuaria contaban con la respectiva acreditación en materia de alcantarillado.

Estimó el fallador de primera instancia, además, que la decisión de la Superintendencia demandada violó el derecho, tanto de la empresa actora, como del usuario, a que el consumo sea medido empleando instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles.

Sobre el particular, es del caso precisar que esta Sección, en recientes pronunciamientos que en esta oportunidad se reiteran -en los que modificó su posición anterior sobre el tema[35]-,  ha señalado que para el cobro del servicio de alcantarillado se debe tener como parámetro de medición, el establecido, en cumplimiento del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, por la Comisión Reguladora de Agua Potable- CRA,  a través de la Resolución núm. 151 de 2001, vale decir, el consumo del servicio de acueducto, y que no es viable aplicar un parámetro distinto a éste, en el cual el cobro del consumo de alcantarillado se realice a partir de la medición directa del volumen de vertimientos.

En Sentencia de 15 de mayo de 2014 (Expediente núm. 2005-01399-01, Actora: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., Consejero ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno), precisó la Sala lo siguiente:

"(...) Es precisamente frente a este planteamiento que se pronunció el Tribunal de instancia acorde con las pretensiones planteadas en el libelo introductorio y que fue objeto de análisis en la primera instancia, debiendo reiterarse que en esta materia rige como principio general el artículo 146[36] de la Ley 142 de 1994, según el cual el suscriptor del servicio y la empresa tienen el derecho y el deber a que se midan los consumos y que se empleen para ello instrumentos de medida técnicamente diseñados para el efecto, a fin que el consumo medido sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. Sin embargo, la citada ley estipula la posibilidad del cobro del servicio a partir de parámetros que estimen la producción de residuos (líquidos para el servicio de alcantarillado y sólidos para el servicio de aseo), señalando para el efecto: "En cuanto a los servicios de saneamiento básico y aquellos en que por razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social, no exista medición individual, la comisión de regulación respectiva definirá los parámetros adecuados para estimar el consumo".

De conformidad con esta disposición y ante las dificultades técnicas para realizar el aforo individual que hiciera posible medir el volumen vertido a la red de alcantarillado, se expidió la Resolución CRA N° 151 de 2001, que en el artículo 1.2.1.1 definió la "Demanda del Servicio de Alcantarillado" como la "... equivalente a la demanda del servicio de acueducto, más el estimativo de la disposición de aguas residuales de aquellos usuarios que posean fuentes alternas o adicionales de abastecimiento de agua que viertan al alcantarillado...".

De otra parte, la Resolución CRA N° 287 de 2004[37], en los artículos 13 y 18 se refiere al costo medio de operación para el servicio público domiciliario de alcantarillado, e incluyen dentro del denominador de la ecuación de cálculo, el término "AV_al" como la sumatoria de vertimientos facturados por el prestador, asociados al consumo de acueducto y fuentes alternas, correspondiente al año base; de igual forma, incluye este parámetro (AV_al) en el cálculo del costo medio de inversión (CMI) y el costo medio generado por las tasas ambientales (CMT), referida en el servicio de alcantarillado a la tasa retributiva por la utilización directa del agua como receptor de vertimientos puntuales. Componentes que en su conjunto conforman el Cargo por Consumo (CC) o costo medio por metro cúbico vertido.

En estos términos, en atención a las razones técnicas y económicas, las Resoluciones expedidas por la CRA, establecen como criterio general, tener el consumo del servicio público domiciliario de acueducto como parámetro para el cobro del consumo de alcantarillado, lo que significa que el cobro del consumo de alcantarillado no se realiza a partir de la medición directa del volumen vertido a la red.

Si bien es posible la realización del aforo de los vertimientos, mientras no exista medición individual de los vertimientos del servicio público domiciliario de alcantarillado, a solicitud del usuario del servicio, los prestadores deberán asumir el cobro de alcantarillado acorde con el parámetro general, esto es, el correspondiente al cobro del consumo de acueducto.

Así además se desprende del concepto técnico emitido por la CRA y allegado como prueba al expediente, en el sentido de afirmar que el principio general es que los consumos de los servicios públicos se midan; que existen excepciones al principio general que permiten que el cobro se haga a partir de parámetros que se estimen por parte del ente regulador; que en el caso del alcantarillado, el cobro del consumo no se hace por medición directa del volumen de vertimientos, toda vez que por razones técnicas y económicas, se adoptó como criterio general, emplear el consumo del acueducto como parámetro para el cobro del servicio de alcantarillado y son normas expedida de acuerdo con las situaciones mayoritariamente existentes.

Además señala que desde el punto de vista técnico es posible aforar los vertimientos a las redes de alcantarillado, o en su defecto partiendo de los consumos de acueducto, determinar el volumen de agua que es transformado en un proceso industrial para calcular por sustracción el volumen de vertimientos en concordancia con lo previsto en la sentencia de 3 de febrero de 2000, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, radicado CU 1126, en la cual se recuerda que es posible aforar los vertimientos a las redes de alcantarillado, o en su defecto, partiendo de los consumos de acueducto, determinar el volumen de agua que es transformado en un proceso industrial, para calcular por sustracción el volumen de vertimientos.  

Así las cosas, al no existir una regulación específica expedida por la CRA para efectos de realizar por razones técnicas y económicas, la facturación del servicio de alcantarillado no es viable que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá pueda para efectos de la medición del servicio de alcantarillado un parámetro distinto al establecido por la CRA, que para el presente caso es la Resolución 151 de 2001, en donde el único parámetro para efectuar la facturación del alcantarillado es la medición efectuada por concepto del servicio de acueducto..." (Las negrillas y subrayas fuera de texto)

Posteriormente, en Sentencia de 16 de octubre del 2014 (Expediente núm. 2013-00456-01, Actora: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), se reiteró el anterior criterio y se agregó lo siguiente:

"(...) Al ser el consumo el principal elemento para el cobro de los servicios de acueducto y alcantarillado, conforme lo prevén las disposiciones contenidas en el numeral 1° del artículo 9°[38] y los artículos 144[39], y 146 de la Ley 142 de 1994, y no existir una regulación específica expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, para efectos de realizar por razones técnicas y económicas, la facturación del servicio de alcantarillado a INDEGA S.A., no es viable que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá pueda emplear una medida distinta a la establecida por la CRA, que para el presente caso es la Resolución 151 de 2001, en donde el único parámetro para efectuar la facturación del alcantarillado es la medición efectuada por concepto del servicio de acueducto.

En estos términos, asiste razón a la entidad apelante puesto que precisamente la demanda pretende la nulidad de la resolución acusada, en cuanto la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios desconoció el parámetro de medición de la factura de alcantarillado de INDEGA S.A., contrariando lo previsto en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 1.2.1.1. de la Resolución CRA 151 de 2001, ya referidos.

La Sala reitera que de no aplicar el parámetro previsto en la Resolución CRA 151 de 2001, se generaría un detrimento patrimonial a la empresa, pues el hecho de que se use el recurso para una determinada industria y se exporte el agua en desarrollo de dicho proceso, no significa que el producto final no dé lugar a un vertimiento que por lo tanto genera un costo para la empresa que debe ser asumido por la aferente.

Como en el presente caso la sociedad INDEGA S.A., no ha solicitado como gran consumidor el aforo de los vertimientos a la red de alcantarillado, es decir que no existe medición individual, el cobro del servicio de alcantarillado deberá tener como parámetro el consumo de acueducto que registre el usuario.

Al corresponder la definición del sistema tarifario exclusivamente a la Comisión Reguladora de Agua Potable -CRA, tanto las empresas prestadoras de servicios públicos, como los usuarios del servicio, e incluso la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, deben someterse a dichas normas.

Así las cosas, al haberse establecido que la competencia para definir el método tarifario de alcantarillado corresponde a la Comisión de Regulación de Agua Potable –CRA, y que no se demostró por el usuario del servicio INDEGA S.A. que cuente con los instrumentos de medida requeridos tecnológicamente de conformidad con los criterios establecidos por la CRA, para poder realizar el aforo de los vertimientos a la red pública de alcantarillado, la medición del servicio de alcantarillado debe sujetarse al consumo del servicio de acueducto, conforme lo establece la Ley 142 de 1994." (Las negrillas y subrayas fuera de texto)

Y recientemente, en Sentencia de 19 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2013-00416-01, Actora: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), que recoge y reitera los anteriores pronunciamientos, se señaló lo siguiente:

"De conformidad con los precedentes jurisprudenciales antes señalados, que reitera la Sala, no es viable considerar que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ni que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios puedan, para efectos de la medición del servicio de alcantarillado, establecer un parámetro distinto al establecido por la CRA, que para el presente caso es la Resolución 151 de 2001, en donde el único parámetro para efectuar la facturación de dicho servicio es la medición efectuada por concepto del servicio de acueducto, en razón a que no existe una regulación específica expedida por la CRA para efectos de realizar por razones técnicas y económicas, la facturación del aludido servicio.

En otras palabras, no hay norma que regule la situación particular de aquellos usuarios, como INDEGA S.A., que consumen un elevado volumen del agua recibida, en procesos industriales, y luego la exportan en desarrollo de dichos procesos. Agua consumida, que por razones obvias, no es objeto de vertimiento al servicio básico de alcantarillado.

Por consiguiente, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no tenía competencia para adoptar, a través de la Resolución acusada, un sistema tarifario de alcantarillado diferente al definido por la CRA, y ordenar la reliquidación de la factura del período de 30 de agosto de 2011 al 29 de septiembre de 2011, con base en la diferencia de lecturas que registra el medidor de alcantarillado (descargas industriales), pues el único parámetro para efectuar la facturación del alcantarillado es la medición efectuada por concepto del servicio de acueducto.

Ahora bien, como quiera que la parte demandada y el tercero interesado en las resultas del proceso, alegaron que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no está facultada para avalar la instalación de los medidores por parte del usuario, ni para determinar si un medidor cumple con las características, vale la pena aclarar que si bien es cierto que los usuarios pueden adquirir los instrumentos necesarios para medir sus consumos y que no es obligación de éstos, ni de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, cerciorarse de que funcionen en forma adecuada, también lo es que esos instrumentos deben ser permitidos por los contratos uniformes y deberán ser aceptados por la empresa, siempre que reúnan las características técnicas y de mantenimiento que deba dárselas, establecidas por ésta. Así lo prevé el artículo 144 de la Ley 142 de 1994, que es del siguiente tenor:

"Artículo 144 de la Ley 142 de 1994. Los contratos uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos. En tal caso, los suscriptores o usuarios podrán adquirir los bienes y servicios respectivos a quien a bien tengan; y la empresa deberá aceptarlos siempre que reúnan las características técnicas a las que se refiere el inciso siguiente.

La empresa podrá establecer en las condiciones uniformes del contrato las características de los medidores, y del mantenimiento que deba dárseles..."

En estos términos, al no existir medición individual de los vertimientos del servicio público domiciliario de alcantarillado, por no existir regulación específica expedida por la CRA para efectos de realizar por razones técnicas y económicas, la facturación del servicio de alcantarillado, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P.- EAAB debía asumir el cobro de alcantarillado acorde con el parámetro general, esto es, el correspondiente al cobro del consumo de acueducto", y no con base en la diferencia de lecturas que registra el medidor de alcantarillado instalado por INDEGA S.A., de acuerdo con lo señalado en la sentencia de esta Sección inicialmente invocada, esto es, la de 15 de mayo de 2014." (Negrillas y resaltados originales en la sentencia transcrita).

De acuerdo con lo anterior, es claro que para el cobro del servicio de alcantarillado se debe tener como parámetro de medición el consumo del servicio de acueducto, y que no es viable aplicar un parámetro distinto a éste, en el cual el cobro del consumo de alcantarillado se realice a partir de la medición directa del volumen de vertimientos, dado que no existe una regulación específica expedida por la CRA para efectos de realizar por razones técnicas y económicas, la facturación del servicio de alcantarillado, conforme se dijo anteriormente.

En consecuencia, como lo señaló la Sala en la última sentencia citada, "las pruebas que demuestran que INDEGA S.A. solicitó a la actora realizar directamente la medición con los equipos que a bien tuviera, que pidió revisar y formular las observaciones a que hubiere lugar, respecto de los medidores instalados por ella, así como los informes de calibración e idoneidad de los mismos, no podían ser objeto de valoración, ni era necesario decretar prueba de oficio, conforme lo indicó el tercero interesado en las resultas del proceso, en tanto que la medición establecida a través de los medidores instalados por INDEGA S.A. no corresponde al parámetro de medición definido por la CRA, conforme a lo establecido en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 1.2.1.1. de la Resolución CRA 151 de 2001" (Negrillas y subrayas fuera de texto).  

En este orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia apelada, pero por las razones expuestas en precedencia.

8.4.3. Las costas procesales:

El Tribunal de primera instancia condenó en costas a la SSPD. En su impugnación, esta entidad solicita que en caso de no accederse a la revocación del fallo apelado, se reconsidere lo referente al decreto de costas en su contra. Ello implica valorar los criterios legales y jurisprudenciales que rige esta materia.

De conformidad con lo previsto por el artículo 188 del CPACA:

 "Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil."

Frente a la interpretación de esta disposición, esta Sala ha sostenido que "[s]i bien una lectura rápida de la disposición que antecede, podría llevar a la errónea interpretación de que la condena en costas debe imponerse en forma objetiva, es decir, de manera forzosa, automática e ineluctable en todos aquellos procesos contencioso administrativos en los cuales se ventile un interés de carácter individual o particular, lo cierto es que cuando la norma utiliza la expresión "dispondrá", lo que en realidad está señalando es que el operador jurídico está llamado a pronunciarse en todos los casos sobre si es o no procedente proferir una condena en costas en contra de la parte que ha visto frustradas sus pretensiones procesales"[40].

Lo anterior implica, entonces, tomar en consideración que según lo dispuesto por el artículo 365 del CGP, norma en la cual el legislador estableció pautas específicas relevantes en materia de costas. La primera de ellas, que "[s]e condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto". Previsión respecto de la cual la Corte Constitucional manifestó que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 365 CGP, la condena en costas "no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto"[41].

En relación con este modelo objetivo de condena a la parte vencida derivado de las normas del CPACA y el CGP, la jurisprudencia de esta Corporación ha expresado que frente al régimen de costas vigente se puede concluir lo siguiente:

1. "El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio "subjetivo" –CCA- a uno "objetivo valorativo" –CPACA-.
2. Se concluye que es "objetivo" porque en toda sentencia se "dispondrá" sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.
3. Sin embargo, se le califica de "valorativo" porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación.  Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.  Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.
4. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).
5. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas.
6. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[42], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.
7. Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia"[43].

Así las cosas, aun cuando en el expediente no aparece prueba alguna de la causación de gastos procesales, es manifiesto que al menos las compañías EAAB e INDEGA incurrieron en la contratación de profesionales del derecho para que se hicieran cargo de la defensa de sus intereses en el proceso. Por ende, teniendo en cuenta que el concepto de costas incluye las agencias en derecho, que corresponden justamente a los gastos derivados del apoderamiento judicial que ocasiona un juicio, concluye la Sala que en el asunto sub examine hay lugar a imponer una condena en costas en contra de la SSPD, pues fue vencida y está acreditado que al menos uno de los extremos vinculados a la parte pasiva de este litigio incurrió en gastos por concepto de agencias en derecho.

En consecuencia, se denegará el pedido elevado subsidiariamente por la SSPD, pues no existe mérito para revocar la condena en costas decretada por el a quo, y por el contrario se ordenará al juez de primera instancia liquidar el valor correspondiente de conformidad con lo establecido por el artículo 366 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia apelada de fecha 10 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que se liquiden las costas causadas en este proceso por concepto de agencias en Derecho, de conformidad con lo establecido por el artículo 366 del CGP.

En firme esta providencia, archívese.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS                  MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

             MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO                                   GUILLERMO VARGAS AYALA

[1] Folios 1-27.

[2] Folio 2.

[3] Folios 2-3.

[4] Folios 4-5.

[5] Folio 5.

[6] Folio 16.

[7] Folio 17.

[8] Artículo 146. La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

(...)

En cuanto a los servicios de saneamiento básico y aquellos en que por razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social, no exista medición individual, la comisión de regulación respectiva definirá los parámetros adecuados para estimar el consumo.

[9] Folio 19.

[10] Folios 296-309.

[11] Folio 301.

[12] Folios 461-483.

[13] Folio 480.

[14] Folio 469.

[15] Folio 472.

[16] Folio 473.

[17] Folio 475.

[18] Folios 652-675.

[19] Folio 670.

[20] Folios 684-692.

[21] Folios 693-714.

[22] Folio 702.

[23] Folio 703.

[24] Folios 703-704.

[25] Folio 705.

[26] Folio 712.

[27] Folio 9 del Cuaderno III.

[28] Folios 13-21 del Cuaderno III.

[29] Folios 22-74 del Cuaderno III.

[30] Folios 88-91 del Cuaderno III.

[31] Sentencia T-450 de 2001.

[32] Sentencia T-592 de 2000.

[33] Folios 15-19.

[34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de abril de 2015, Rad. No. 25000 2341 000 2013 00457 01. C.P.: Guillermo Vargas Ayala.

[35] Criterio que se encontraba expuesto, entre otros, en la Sentencia de 22 de noviembre de 2002 (Expediente núm. 25000-23-24-000-1997-2360-01 (6572), C.P.: Camilo Arciniegas Andrade.

[36] "ARTICULO 146.- La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales (...)."

[37] "Por la cual se establece la metodología tarifaria para regular el cálculo de los costos de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado".

[38] "Artículo 9o. Derecho de los usuarios. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, siempre que no contradigan esta ley, a:

 9.1. Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley.

[39] Artículo 144. De los medidores individuales. Los contratos uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos. En tal caso, los suscriptores o usuarios podrán adquirir los bienes y servicios respectivos a quien a bien tengan; y la empresa deberá aceptarlos siempre que reúnan las características técnicas a las que se refiere el inciso siguiente.

La empresa podrá establecer en las condiciones uniformes del contrato las características técnicas de los medidores, y del mantenimiento que deba dárselas. (...)".

[40] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de abril de 2015. Rad. No. 25000-23-24-000-2012-00446-01. C.P.: Guillermo Vargas Ayala.

[41] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 2013.

[42] "ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(...)"

[43] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, Rad. No. 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14). C.P.: William Hernández Gómez.