COMISION DE REGULACION DE ENERGÍA Y GAS ? Es la competente para establecer fórmulas para la fijación de tarifas / EMPRESAS DE SERVICIO PÚBLICO ? Deben ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la CREG / TRANSPORTE DE GAS NATURAL ? Remuneración. Cargos tarifarios / CRITERIOS DE EFICIENCIA Y SUFICIENCIA FINANCIERA ? Aplicación / CARGOS TARIFARIOS ? El cambio de operador de los activos de un sistema de transporte no implica cambio de los cargos regulados aprobados

Examinada la anterior motivación de las Resoluciones acusadas, fluye con claridad que las mismas tienen su fundamento legal en los criterios de eficiencia y de suficiencia financiera, previstos en sus artículos 87.1 y 87.4 de la Ley 142 de 1994, y en las Resoluciones núms. CREG 076 de 2002, CREG 013 de 2003 y CREG 125 del mismo año, las cuales desarrollaron la metodología y los criterios generales definidos en la Resolución núm. CREG 001 de 2000, y aprobaron los cargos regulados para remunerar la actividad de transporte de gas natural de ECOGAS. Quedó, además, plenamente demostrado en la parte motiva de los mencionados actos demandados, que los referidos cargos tarifarios, aprobados para ECOGAS, a través de las citadas Resoluciones CREG 076 de 2002, CREG 013 y CREG 125 de 2003, son aplicables a TGI S.A. E.S.P., en virtud de lo dispuesto en la Resolución CREG núm. 085 de 2006, teniendo en cuenta que esta Resolución señaló que un cambio de propiedad u operador de los activos de un sistema de transporte no implicaba un cambio de los cargos regulados aprobados para dicho sistema. Se evidenció, igualmente, que desde la Resolución núm. 001 de 2001, la CREG expresó con claridad que el valor eficiente de un activo se mantiene hasta cuando el mismo cumpla su vida útil y que la actualización con el PPI sería la única operación aceptable para el para valorar un activo o el costo de la inversión, reconocida en la última revisión tarifaria aprobada por la CREG. Y que dicha aplicación de cargos fue reiterada y reconocida en la Resolución CREG 126 de 2010, que fijó los criterios y metodología tendiente a definir los cargos de transporte de la mencionada sociedad actora, así como en el Documento CREG 085 de 2011, que sirvió, igualmente, de sustento a los actos acusados, tal y como se advierte en los considerandos anteriormente transcritos. A más de lo anterior, conviene destacar que en las Resoluciones demandadas expresamente se dijo que la CREG, al valorar los activos, a efectos de establecer los cargos regulados para el sistema de transporte de ECOGAS, a través de las Resoluciones CREG 013 y 125 de 2003, se circunscribió estrictamente a los postulados de la Ley 142 de 1994, en especial a los criterios de eficiencia y suficiencia financiera, y que en momento alguno los valoró por mandato de la Ley 401 de 1997, pues ésta, en su artículo 8º, fijó los valores de los activos y obligaciones que conformarían el patrimonio de ECOGAS, pero no los valores que se debían incorporar para efectos de establecer los cargos tarifarios de la actividad de transporte.

SÍNTESIS DEL CASO: La sociedad Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P.- TIG S.A. E.S.P., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda tendiente a obtener la nulidad de las resoluciones expedidas por el Ministerio de Minas y Energía y la Comisión de Regulación de Energía y Gas, mediante las cuales se establecen los cargos regulados para el sistema de transporte. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, decisión confirmada por la Sala en segunda instancia.

PRINCIPIO NON REFORMATIO IN PEJUS ? No es aplicable a las actuaciones administrativas que no son de estirpe disciplinaria sancionatoria / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA ? No vulneración

Cabe resaltar que cuando se expidió la Resolución núm. 121 de 2 de noviembre de 2012, ya estaba vigente la Ley 1437 de 2011  cuyo artículo 3º expresamente consagra que el principio de la non reformatio in pejus se aplica a las actuaciones administrativas SANCIONATORIAS, es decir, que no opera para todas las actuaciones administrativas, sino únicamente las que tengan dicho carácter. Por lo demás, en el caso sub examine, no se evidencia el aspecto sancionatorio requerido para la aplicación del principio en estudio, ya que las Resoluciones demandadas no tienen carácter sancionatorio alguno, sino que a través de las mismas se establecieron los cargos regulados para remunerar el sistema de transporte de la actora, lo que descarta la violación de aquél y del principio de congruencia. [...] De los apartes antes transcritos del citado recurso y de lo expuesto en la mencionada Resolución, claramente se desprende que la disminución del valor reconocido, por concepto de las inversiones de cinco (5) loops, efectuada en la Resolución núm. 121 de 2012, teniendo en cuenta los criterios adicionales y la ampliación de la muestra a 32 gasoductos para aplicar el método de comparación,  obedeció a lo solicitado y a las inconformidades planteadas por la actora, relacionadas con el valor de los loops y la metodología implementada por la CREG para valorarlos, así como con la muestra utilizada y con el señalamiento de que ella había cometido un error en la inclusión de los perfiles topográficos, que consistió en el intercambio de topográfico correspondiente al loops Samacá ? Santa Sofía con el perfil topográfico correspondiente al loops Vasconia ? El Camilo. Es decir, que existió congruencia entre lo pedido por la actora en el referido recurso y lo decidido a través de la Resolución núm. 121 de 2012. Por tanto, no se observa la alegada violación al principio de congruencia.

NOTA DE RELATORIA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 6 de julio de 2001, Radicación 25000-23-24-000-1999-0324-01 (6570), C.P. Olga Inés Navarrete Barrero; y de 14 de marzo de 2002, Radicación 25000-23-24-000-1999-0228-01 (5863), C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Y C-150 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa de la Corte Constitucional.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 ? ARTICULO 73 NUMERAL 11 / LEY 142 DE 1994 ? ARTICULO 87 NUMERAL 1 / LEY 142 DE 1994 ? ARTICULO 87 NUMERAL 4 / LEY 142 DE 1994 ? ARTICULO 88 NUMERAL 1 / RESOLUCION CREG 001 DE 2000 / RESOLUCION CREG 013 DE 2003 / RESOLUCION CREG 125 DE 2003 / RESOLUCION CREG 126 DE 2010 / RESOLUCION CREG 085 DE 2011 / LEY 1437 DE 2011 ? ARTICULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil quince (2015)

Radicación número: 25000-23-41-000-2013-00757-01

Actor: TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL S.A. E.S.P.- TGI S.A. E.S.P

Demandado: MINISTRO DE MINAS Y ENERGÍA - COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la el apoderado de la actora contra la sentencia de 21 de agosto de 2014, proferida por la Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda.

I.- ANTECEDENTES.

I.1. La TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL S.A. E.S.P.- TIG S.A. E.S.P. por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del C.P.A.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones:

1ª. Es nula la Resolución núm. 110 de 25 de agosto de 2011, "Por la cual se establecen los cargos regulados para el sistema de transporte de la Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P., TGI S.A. E. S.P.", expedida por el Viceministro de Minas y Energía Delegado del Ministerio de Minas y Energía y el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, del citado Ministerio.

2ª. Es nula la Resolución núm. 121 de 2 de noviembre de 2012, "Por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución CREG 110 de 2011, por la cual se establecieron los cargos regulados para el sistema de transporte de la Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P., TGI S.A. E. S.P.", expedida por el Ministro de Minas y Energía y el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, del mencionado Ministerio.

3ª. Que, como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, proceder a definir los cargos regulados para el sistema de transporte de la TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL S.A. E.S.P.- TIG S.A. E.S.P., teniendo en cuenta como inversión existente, el 100% del valor de los activos adquiridos de ECOGAS.

4ª. Adicionalmente, la Comisión de Regulación de Energía y Gas- CREG, al definir los cargos regulados para el sistema de transporte de la TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL S.A. E.S.P.- TIG S.A. E.S.P. , deberá reconocer como inversión existente en los siguientes loops, el valor establecido en la Resolución CREG núm. 110 de 25 de agosto de 2011: Porvenir- Miraflores: 80.913.431,; Miraflores- Samacá: 56.145.492; Samacá- Santa Sofía: 34.648.719; Santa Sofía- Puente Guillermo: 11.463.009; Cusiana- El Porvenir: 29.660.949; valores en dólares de 31 de diciembre de 2009, los cuales deberán ser debidamente actualizados.

5ª.  Que se condene a la Comisión de Regulación de Energía y Gas- CREG, a pagar las costas y gastos del proceso.

I.2. La actora fundamentó su demanda, en síntesis, en los siguientes hechos:

1º. La TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL S.A. E.S.P.- TGI S.A. E.S.P. (en adelante TGI S.A. E.S.P.) se constituyó como una sociedad anónima, en el mes de febrero de 2007, a partir de la adquisición, por parte de la Empresa de Energía de Bogotá (EEAA), de los activos, derechos y contratos de la Empresa Colombiana de Gas (ECOGAS), en desarrollo del programa de enajenación de la participación estatal en dicha empresa.

2º. La Comisión de Regulación de Energía y Gas- CREG (en adelante CREG) es la entidad competente para establecer las fórmulas de las tarifas del servicio público domiciliario de gas combustible y sus actividades complementarias, de conformidad con el artículo 73.11 de la Ley 142 de 1994.

3º. Mediante la Resolución núm. 126 de 2010, la CREG estableció los criterios generales para la remuneración del servicio de transporte de gas natural y el esquema general de cargos del Sistema Nacional de Transporte.

4º. De acuerdo con la citada Resolución, hay tres conjuntos de activos, cuyo valor eficiente de inversión se debe determinar por comparación, a saber: i) activos que fueron construidos en el período tarifario t-1, pero que no se habían considerado en el programa de nuevas inversiones de dicho período; ii) programa de nuevas inversiones a realizar durante el período t; y iii) activos para el aumento de capital a realizar durante el período tarifario t.

 5º. A través de oficio núm. CREG E-2010-009151 de 11 de octubre de 2010, la sociedad TGI S.A. E.S.P. presentó, ante la CREG, solicitud de aprobación de cargos para su sistema de transporte de gas, de conformidad con la Resolución CREG núm. 126 de 2010.

6º. Dicha solicitud fue resuelta por la CREG, mediante la Resolución CREG núm. 110 de 25 de agosto de 2011, por medio de la cual se aprobaron los cargos regulados y demás aspectos pertinentes para remunerar la actividad de transporte de gas natural, que se efectúa a través de los gasoductos del sistema de transporte de la sociedad TGI S.A. E.S.P.

7º. Se dispuso, en el referido acto administrativo, además, reconocer como inversión IEt US$1.182?240.149 para los gasoductos principales y US$81?546.574 para los gasoductos ramales (dólares de diciembre 31 de 2009).

8º. Al no estar de acuerdo con la decisión, la sociedad actora presentó recurso de reposición contra la citada Resolución, solicitando, entre otros aspectos, que se reconocieran los costos de las inversiones loops acreditadas en su solicitud inicial.

9º. En el escrito del referido recurso de reposición, la sociedad TGI S.A. E.S.P. adujo, también, acerca de la presión que ejerció el Gobierno Nacional para que acometiera la expansión de ciertos gasoductos, dadas las limitaciones en la capacidad de transporte de gas hacia el interior del país, lo cual obligó al Ministerio de Minas y Energía a decretar un racionamiento de gas natural, mediante la Resolución núm. 181654 de 29 de septiembre de 2009.

Así mismo, la sociedad en mención expuso que en vista del cumplimiento de dicha sociedad a esos requerimientos, atinentes a que se acometiera una expansión de algunos gasoductos, como opción para garantizar el abastecimiento de la demanda de gas del interior de país, lo cual ejecutó la mencionada sociedad, se esperaba como mínimo, su retribución en la definición de la tarifa del siguiente período, pues a través de ella se deben remunerar todas las inversiones, así como todas las erogaciones que sean necesarias para el desarrollo de la prestación del servicio de manera eficiente, que incluye costos, gastos, remuneración del patrimonio, de acuerdo con las necesidades de la cobertura, esto es, de la población que debe ser atendida y de conformidad con los términos y condiciones establecidos en la Constitución Política y la Ley.

De otra parte, se alegó en el citado recurso de reposición que, en el evento de desconocerse por parte del ente regulador cualquiera de los criterios de costo, solidaridad y redistribución de ingresos, desarrollados por la Ley, habría una omisión en el ejercicio de la función pública, de manera tal que al no reconocerse la totalidad de los costos y gastos de operación, se estaría privando a la empresa prestadora de parte de su patrimonio. Todo lo cual constituye desconocimiento al principio de la buena fe, que se traduce en una falta a la confianza legítima del Estado hacia el particular que asume la prestación del servicio, en el entendido de que le será remunerado posteriormente.

10º. Mediante la Resolución CREG núm. 121 de 2 de noviembre de 2012, la CREG resolvió el recurso de reposición presentado por la sociedad TGI S.A. E.S.P., efectuando una reforma en perjuicio de los intereses de la sociedad, ya que a juicio de la actora, le hizo más gravosa su situación, en cuanto a la valoración de las inversiones relacionadas con varios loops.

Hechos relacionados con la indebida aplicación de la Ley 401 de 1997.

11º. El menor valor reconocido por la CREG a TGI S.A. E.S.P., en los actos administrativos demandados, se debió, en primer lugar, a que dicha entidad, en forma arbitraria, desconoció los principios de legalidad y buena fe, y violó los artículos 87.1 y 87.4 de la Ley 142 de 1994, al aplicar a la actora la valoración de activos existentes, realizada a ECOGAS en el período tarifario anterior.

En otras palabras, la CREG rechazó la solicitud de la sociedad en mención, de no aplicar a la valoración de sus activos, la estimación realizada en el año 2003, que lo fue exclusivamente para ECOGAS, cuyos activos, según la Ley 401 de 1997, una vez adquiridos por ECOPETROL, fueron tasados en el 80% de su valor real.

12º. El valor calculado y solicitado por la actora es sin el hundimiento del 20% en los gasoductos propios, ni el descuento de los 13,8 millones en el tramo La Belleza- Cogua y con los montos de inversión establecidos en los contratos BOMT.

13º. El hundimiento de activos incluye aquellos relacionados con actividades diferentes al transporte de gas natural, en este caso, equipos de deshidratación y de odorización. Por lo tanto, dichos valores deben excluirse del monto de la inversión existente. El valor de la planta deshidratadora, ubicada en Ballena es de USD 3.230.798; y el valor de los odorizadores es de USD 1.843.951, para un descuento total de USD 5.074.749. Por consiguiente, el mayor valor de los activos, al que tiene derecho TGI S.A. E.S.P., por este concepto, es USD 238?775.841.

14º. Para fundamentar el rechazo de la solicitud de TGI S.A. E.S.P., la CREG soportó la Resolución núm. 110 de 2011 en el Documento CREG 85 de 25 de agosto de 2011, incurriendo en una falsa motivación por error de hecho y de derecho, por la aplicación de normas legales de forma errónea y por desconocer la situación real de la sociedad actora y sus costos eficientes, pues los activos aportados por ECOPETROL a ECOGAS, adquiridos posteriormente por la EEB y que dieron lugar a la constitución de TGI S.A. E.S.P. estaban, por disposición legal, subvalorados o hundidos.

Pero, además, la CREG negó el dictamen pericial, solicitado por la sociedad demandante para valorar sus activos, afectando su derecho al debido proceso administrativo y a obtener un reconocimiento de sus costos reales.

15º. La CREG, al fijar los cargos por el transporte de gas a la demandante, aplicó el acotamiento o hundimiento de costo, que la Ley 401 de 1997 dispuso única y exclusivamente para ECOGAS, no obstante ser TGI S.A. E.S.P. una persona jurídica diferente a esa empresa y no ser destinataria de la citada ley.

Así las cosas, la CREG no sustentó, ni motivó la aseveración contenida en el Documento CREG-085 de 2011, soporte de la Resolución núm. 110 de 2011, lo cual constituye una falsa motivación, dado que los motivos para efecto de los servicios públicos, deben ser "comprobables", en los términos del inciso 2º del artículo 3.9 de la Ley 142 de 1994. Pero, la entidad demandada no los comprobó en la actuación administrativa, ya que consideró que no era posible valorar los activos de TGI S.A. E.S.P., por cuanto ya habían sido valorados previamente por las Resoluciones núms. 013 y 125 de 2003.

16º. La motivación es falsa, pues la CREG, en el período tarifario 2012-2017, aplicó a la sociedad demandante, los actos administrativos que ya habían perdido sus fundamentos de hecho y de derecho y que rigieron única y exclusivamente para ECOGAS.

17º. Que en un caso similar, esto es, en la reclamación presentada por TRANSORIENTE, relacionada con el reconocimiento del gasoducto Gibraltar- Toledo- Bucaramanga, la CREG sí aceptó reclamaciones en el sentido planteado.

En dicho caso, mediante la Resolución núm. 044 de 2007, se aprobó inicialmente una inversión para dicho gasoducto. Sin embargo, en concepto de TRANSORIENTE esa inversión no fue adecuadamente remunerada y solicitó su revisión, la cual fue resuelta a través de la Resolución núm. 142 de 2010, por medio de la cual reconoció una inversión mayor a la inicialmente aceptada.

18º. Los artículos 87.1 y 87.4 de la Ley 142 de 1994 establecen los criterios para fijar tarifas y aplican el mandato constitucional previsto en el artículo 365 superior, según el cual es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional.

Sobre estos mandatos legales, que rigen la competencia regulatoria de la CREG para fijar las tarifas, la Corte Constitucional, en sentencia C-150 de 2003, precisó que la medición de los costos y gastos ha de tener como referencia los costos y gastos que tendría una empresa encargada de prestar el mismo servicio, en un mercado competitivo.

Así las cosas, si la CREG, al definir los cargos de transporte de gas de la actora, tuvo una razón de política pública para restringir el crecimiento de la empresa, o pretendió establecer unas tarifas de fomento al sector termoeléctrico, ha debido motivarlo y justificarlo, pero no utilizar artilugios y tecnicismos para ocultar su verdadera intención.

Conforme lo consideró la Corte Constitucional, en la sentencia C-150 de 2003, la suficiencia financiera puede abarcar, inclusive, los costos de expansión. Así, el cobro de un factor, por concepto de expansión del servicio, es uno de los medios que permiten alcanzar dicha finalidad, pues el cobro de este elemento adicional en la tarifa de los servicios públicos busca que las empresas que los prestan dispongan de una fuente de financiación, sin perjuicio de otras posibilidades, como las inyecciones de capital por parte de las empresas prestadoras destinadas a la expansión del servicio y las inversiones que realice el Estado con igual propósito, que les permitan incrementar la cantidad de la población a la cual cubren.

19º. El Legislador previó, en desarrollo del artículo 367 de la Constitución Política, según el cual le corresponde a la Ley fijar la cobertura, la forma de financiación y el régimen tarifario de tales servicios, que la expansión de los servicios públicos sería costeada por medio de diferentes fuentes de capital, por parte de las empresas y el cobro a los usuarios de un factor tarifario de éstas. Por lo tanto, resulta arbitrario que, por razones de política pública, sea TGI S.A. E.S.P. quien asuma los costos hundidos, definidos en la Ley 401 de 1997, cuando se ordenó la transferencia de los activos de ECOPETROL destinados al transporte de gas a ECOGAS.

20º. En el derecho comparado, en algunos casos, son los clientes o usuarios que estaban vinculados, por la ley o la regulación a un monopolio de hecho o de derecho, los obligados a pagar o asumir dichos costos. En otros casos, son los usuarios, en general, quienes los asumen en el momento de transición a la competencia, todo dependiendo del marco jurídico y de servicio aplicable a cada caso.

No obstante, en el presente caso, es a la actora y a sus accionistas, a quienes se les impone, en forma arbitraria, asumir la totalidad de la carga de los costos hundidos establecidos por la Ley 401 de 1997, pese a que dicha Ley tenía como destinatario exclusivo a ECOGAS.

Hechos relacionados con la violación al debido proceso administrativo.

21º. Adicionalmente, al decidir el recurso de reposición, interpuesto por la demandante contra la Resolución núm. 110 de 2011, la CREG desconoció la prohibición de agravar su situación (reformatio in pejus), dado que en la Resolución núm. 121 de 2012 se muestran los valores reconocidos en favor de la sociedad por concepto de inversión loops, evidenciándose la reforma que sufrieron con relación a lo que se había reconocido en la Resolución núm. 110 de 2011, ya que el valor de los costos de inversión en loops se redujo en USD 48.700.664. Valor que resulta de sumar solo lo correspondiente a los loops que sufrieron reforma en perjuicios, sin incluir el valor del tramo Vasconia- La Belleza en su totalidad (incluye los loops El Camilo- Vasconia y La Belleza- El Camilo).

22º. Al resolver la CREG el citado recurso de reposición, los loops, cuyos valores reformó, en perjuicio de la sociedad demandante, son 5: i) Porvenir- Miraflores; ii) Miraflores-Samacá; iii) Samacá- Santa Sofía; iv) Santa Sofía- Puente Guillermo; y v) Cusiana ? El Porvenir.

23º. El valor de las inversiones en loops, efectuadas por la actora, reformadas en perjuicio, se reflejan en la parte resolutiva de la Resolución núm. 121 de 2012, en dos rubros: a) artículo 5º, sobre Inversiones en Aumento de Capital (IACt); y b) artículo 3º, sobre Inversiones Fuera del Programa de Nuevas Inversiones (IFPNIt-1) o Inversiones Existentes.

Para establecer la reforma referida debe compararse el artículo 5º de la Resolución núm. 110 de 2011, en el que se determinan las Inversiones en Aumento de Capital, con el artículo 5º de la Resolución núm. 121 de 2012, sobre el mismo tema; así como el artículo 3º de la Resolución núm. 110 de 2011, en el que se detallan las Inversiones Fuera del Programa de Nuevas inversiones o Inversiones Existentes, con el artículo 3º de la citada Resolución 121.

Así las cosas, al comparar los artículos 5º de ambas Resoluciones, los loops sobre IACt presentan una diferencia, en los que hubo reforma, en perjuicio de TGI S.A. E.S.P., por un valor de USD$43?572.889; en tanto que, al comparar los artículos 3º de las mismas, sobre IFPNIt-1, la diferencia presentada es de USD$5?127.775, para un total del valor reformado, en perjuicio de la demandante, de USD$48?700.664 (dólares a 31 de diciembre de 2009).

I.3. En apoyo de sus pretensiones, la actora adujo la violación de los artículos 29, 365 y 367 de la Constitución Política; 35 del C.C.A., 8º de la Ley 401 de 1997;  y 3.9, 11 parágrafo, 81.4, 87, 87.1 y 87.4 de la Ley 142 de 1994.

En síntesis, señaló los siguientes cargos de violación:

PRIMER CARGO: FALSA MOTIVACIÓN

Manifestó que con la expedición de los actos administrativos acusados, la CREG desconoció las normas legales, que regulan el reconocimiento de los cargos de transporte a TGI S.A. E.S.P., toda vez que no fundamentó dichas decisiones en motivos "comprobables", conforme lo indica el artículo 3.9 de la Ley 142 de 1994, e incurrió en falsa motivación, por lo siguiente:

i)  No valoró en el 100% los activos de transporte de gas adquiridos por la EEB de ECOGAS, para constituir a TGI S.A. E.S.P., violando el principio de legalidad por una interpretación y aplicación errónea del artículo 8° de la Ley 401 de 1997.

ii) Desconoció los principios de eficiencia, economía y suficiencia financiera, previstos en los artículos 87.1 y 87.4 de la Ley 142 de 1994, con fundamento en el artículo 365 de la Constitución Política.

iii) Desconoció la inversión existente necesaria para la prestación del servicio y negó la posibilidad de nuevas inversiones a TGI S.A. E.S.P., generando un daño emergente y lucro cesante por este concepto.

FALSA MOTIVACIÓN POR ERROR DE DERECHO.

Indicó que para fijar los cargos de transporte, la CREG debía acatar los artículos 87.1 y 87.4 de la Ley 142 de 1994. Por tal razón, mantener los costos hundidos de los activos del sistema de transporte de gas originariamente de propiedad de ECOPETROL, aportados primero por ECOGAS y posteriormente, adquiridos por TGI S.A. E.S.P., constituye una falsa motivación de los actos administrativos demandados por error de derecho, toda vez que la CREG le dio un alcance que no tiene a la Ley 401 de 1997 y se la impuso de manera arbitraria a TGI S.A. E.S.P., al momento de valorar sus costos eficientes, lo cual le causó un perjuicio que debe ser reparado, de conformidad con los artículos 90 de la Constitución Política y 11 de la Ley 142 de 1994.

Que si bien es cierto que en los modelos regulatorios de transición a la competencia, existe el fenómeno denominado por la doctrina como "costos hundidos", éstos no se pueden imponer violando derechos y expectativas de terceros ajenos a su imposición, como lo hicieron los actos administrativos demandados, en relación con la actora.

Señaló que la reforma al Sistema de Transporte de Gas en Colombia, y la creación de la Empresa Colombiana de Gas ? ECOGAS, a partir de los activos vinculados a la actividad de transporte de gas natural, de propiedad de la Empresa Colombiana de Petróleos? ECOPETROL, adquiridos posteriormente por la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P.? EEB, mediante un proceso de suscripción sucesiva de acciones y en el cual resultó como adjudicataria, que dio origen a TGI S.A. E.S.P., contempló la figura de costos hundidos.

Que, en efecto, los costos hundidos, que discutió la actora, ante la CREG, fueron previstos en la Ley 401 de 1997, en la cual se establecieron: los lineamientos para asegurar la demanda de gas en el país; se creó la empresa ECOGAS, a partir de los activos de transporte de gas natural, que eran propiedad de ECOPETROL, y se creó el marco institucional para la operación del nuevo esquema.

Expresó que la Ley 401 de 1997 creó a ECOGAS, como una entidad descentralizada del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, con el carácter de empresa industrial y comercial del Estado, cuyo objeto es la planeación, organización, ampliación, mantenimiento, operación y explotación comercial de los sistemas de transporte de gas natural propios y la explotación comercial de la capacidad de los gasoductos de propiedad de terceros.

Que dicha Ley definió, en su artículo 8°, el capital y el patrimonio inicial de ECOGAS, el cual se constituyó a partir de una escisión del patrimonio de ECOPETROL de los activos y derechos vinculados a la actividad de transporte de gas natural, así como de los derechos derivados de los contratos relativos a dicha actividad. Pero además, el citado artículo ordenó que el valor de los activos escindidos se incorporara al patrimonio de ECOGAS sin superar el 80% del valor de los respectivos activos en libros de ECOPETROL, y que la diferencia sería asumida por la Nación y se revelaría en su balance general; luego, el parágrafo 2° del artículo 1° del Decreto 958 de 1998, reiteró el hundimiento del costo de dichos activos.

Que, posteriormente, el Documento CONPES 3190 de 2002 recomendó estudiar el hundimiento de costos de inversión de ECOGAS. A su turno, el CONPES 3244 de 2003, que modificó la política pública en materia de gas, recomendó vincular a un inversionista estratégico a ECOGAS y aclaró que era necesario definir herramientas para asegurar que:

"únicamente el valor de mercado efectivamente pagado por el inversionista se refleje en los cargos por capacidad y volumen del sistema de transporte, y estimular la aplicación de estrategias comerciales que induzcan a la masificación del gas y penetración de mercados regionales.

Por lo tanto, un hundimiento de los activos de ECOGAS, como el propuesto en el CONPES 3190, con el ánimo de poder disminuir las tarifas de transporte para estimular la demanda, puede ser infructuoso ?no generando el efecto deseado sobre la demanda- si no se tiene una estrategia integral de precios a lo largo de la cadena, ya que otros agentes de ésta podrían apropiarse de la renta generada por dicho hundimiento.

En este contexto resulta justificado conducir el transporte de gas asociado a ECOGAS al mercado con dos objetivos fundamentales: (i) vincular a un inversionista y operador privado... y ii) valorar el negocio, lo cual permite definir bajo parámetros objetivos el hundimiento de la inversión... para lograr el objetivo deseado.. Esta estrategia debe asegurar que únicamente los pagos efectivamente realizados por el Inversionista se trasladen efectivamente en los cobros a los usuarios..."

Adujo que de lo anterior se tiene, por un lado, que los documentos CONPES reconocen la necesidad de asegurar la viabilidad financiera del sistema de transporte de gas natural, en general, y de ECOGAS en particular.

Por otro lado, se evidencia una directriz política para masificar su consumo, evitando en ese momento que ECOGAS pudiera cobrar cargos por capacidad y volumen sobre el 100% del valor de los activos adquiridos de ECOPETROL. Decisión de índole política y no jurídica, que se materializó y perpetúa en los actos demandados, a pesar de ser solamente aplicable dicha directriz y decisión política a ECOGAS y no a TGI, dado que en el proceso de enajenación de ECOGAS no se advirtió a los proponentes que debían asumir los costos hundidos de los activos de esta empresa, establecidos en el artículo 8° de la Ley 401 de 1997 para ECOGAS.

Que, así las cosas, carece de sustento legal y es violatorio de los artículos 87.1 y 87.4 de la Ley 142 de 1994, que la CREG pretenda aplicar el artículo 8° de la Ley 401 de 1997, cuyo destinatario era exclusivamente ECOGAS, a TGI S.A. E.S.P.

En efecto, en el Documento CREG-085-10, que es la base para la expedición de la Resolución núm. 110 de 2011, la entidad demandada fundamentó la valoración que hizo en la Resolución núm. 126 de 2010, ya que como Inversión Existente tomó el valor que se reconoció a ECOGAS en la Resolución núm. 125 de 2003, la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución núm. 013 de 2003, valor que simplemente se ajustó para tomar el valor en dólares a 31 de diciembre de 2009.

Por lo tanto, el aspecto central del presente asunto radica en que, no se puede imponer a TGI S.A. E.S.P., injustificadamente, soportar los costos varados o hundidos, establecidos para ECOGAS en las Resoluciones núms. 125 y 013 de 2003, habida cuenta que la valoración de los costos de la actora, para efectos del establecimiento de los cargos regulados para el sistema de transporte, debe respetar los criterios legales y constitucionales contenidos en la Ley 142 de 1994, que implican la aplicación de los principios de eficiencia y suficiencia financiera establecidos en los artículos 87.1 y 87.4 de la Ley 142 de 1994.

FALSA MOTIVACIÓN POR ERROR DE HECHO.

Expresó que al momento de decidir el recurso de reposición presentado por TGI S.A. E.S.P., la CREG no tuvo en cuenta que los peritos nombrados por esa misma entidad, no consideraron, dentro de los parámetros de comparación, las características propias del sistema de transporte tipo colombiano, ni reconocieron o se acercaron a los precios que se podrían cobrar en un mercado competitivo, como también negaron la posibilidad a la empresa demandante de recuperar sus costos de inversión.

Señaló que la Ley 142 de 1994 estableció, en forma general, los criterios para definir el régimen tarifario, los cuales debían ser seguidos por la CREG, al fijar los cargos de transporte de la actora, objeto de discusión.

Adujo que los actos administrativos demandados desconocen el principio de eficiencia económica, previsto en el artículo 87.1 ibídem, toda vez que los cargos de transporte reconocidos a TGI S.A. E.S.P. no se aproximan siquiera a los precios de un mercado competitivo y tampoco realizan una correcta distribución de los mismos entre la empresa y los usuarios. Por el contrario, es a la empresa y a sus accionistas a quienes se les impone la obligación de prestar el servicio a un precio inferior a sus costos eficientes.

Que, así mismo, los actos demandados desconocieron el criterio de suficiencia financiera, previsto en el artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994, puesto que los cargos reconocidos no garantizan la recuperación y gastos propios de operación, como tampoco incluyeron las inversiones necesarias para la expansión y mantenimiento, ni remuneraron el patrimonio de los accionistas, conforme lo garantiza el citado artículo.

Que, por otro lado, para la determinación de la eficiencia de los costos de inversión es apenas lógico que dentro de los parámetros de comparación, se encuentre la infraestructura del sistema de transporte tipo colombiano, por elementales razones de orden geográfico, tipográfico, geológico, sismológico, entre otras.

Alegó que al no haberse realizado así, la respectiva valoración es errónea, por no estar ajustada a las exigencias de la realidad que determinan la eficiencia de los respectivos costos de inversión, incurriendo así en falsa motivación en modalidad de error de hecho, es decir, al tomar como fundamento para la determinación de dicha eficiencia, unos costos de inversión que no se ajustan a la realidad colombiana, consistente en lugares que difieren sustancialmente de las características señaladas del sistema de transporte de gas colombiano.

Que en el presente caso, tomar como parámetro de comparación la eficiencia de los costos de inversión de Estados Unidos y no los de un país como Colombia o, al menos, con características similares a éste, implica la configuración de un error de hecho, que vicia de legalidad los actos administrativos demandados.

Que, por tanto, el peritaje realizado y valorado por la CREG no resulta convincente, suficiente, ni comprobable, en los términos del artículo 3.9 de la Ley 142 de 1994, para la determinación de los costos de inversión de TGI S.A. E.S.P.

Concluyó que los actos administrativos demandados ponen a la sociedad demandante en desventaja frente a otros transportadores, que no han asumido costos hundidos, como los impuestos de manera ilegal y arbitraria a TGI por parte de la CREG.

SEGUNDO CARGO: "VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO (LA PROHIBICIÓN DE REFORMATIO IN PEJUS)".

Adujo que de conformidad con los artículos 29 y 31 de la Constitución Política y el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional (expuesto en las sentencias T-233 de 1995, T-587 A de 2003 y T-033 de 2002), la actuación de las autoridades públicas, en cuanto a las decisiones que deben adoptar, en virtud de las peticiones que presentan los administrados, en agotamiento de la vía gubernativa, está delimitada por varios aspectos que, en aplicación de la regla de congruencia, preservan el principio de la non reformatio in pejus.

Explicó que cuando el administrado interpone los recursos respectivos, con el fin de agotar la vía gubernativa, la Administración no puede fallar más allá, ni por fuera de lo pedido, ni mucho menos utilizar ello para proceder a la revocatoria directa, reformando en perjuicio del administrado, pues de hacerlo, constituiría una clara vía de hecho, por desconocer los derechos constitucionales al debido proceso.

Señaló que en el presente caso, la sociedad demandante presentó ante la CREG solicitud tarifaria, la cual fue resuelta mediante la Resolución núm. 110 del 25 de agosto de 2011, en la que se aprobaron los cargos regulados y demás aspectos pertinentes, para remunerar la actividad de transporte de gas natural, que se efectúa a través de los gasoductos del sistema de transporte de TGI S.A. E.S.P.

Expresó que inconforme con esta decisión, la actora, en forma oportuna, interpuso recurso de reposición contra la misma, el cual fue resuelto por dicha entidad, a través de la Resolución núm.  121 del 2 de noviembre de 2012.  Acto administrativo, con el que se vulneró el derecho fundamental al debido proceso, puesto que al expedirse, la CREG desconoció los principios de congruencia y non reformatio in pejus, los que luego de haber manifestado que eran aplicables al caso, consideró que no lo eran, argumentando que de aplicarse éstos, dentro del ejercicio de la facultad reguladora, se estaría reconociendo un valor superior al costo eficiente, por lo que de manera contradictoria y sin el consentimiento de la empresa TGI S.A. E.S.P., concluyó que había lugar a ajustar los cargos regulados adoptados mediante la Resolución núm. 110 de 2011.

Manifestó que en la Resolución núm. 121 de 2012, la CREG entiende haberse equivocado en las decisiones adoptadas en la Resolución núm. 110 de 2011, en relación con los loops, y pretende corregir su supuesta equivocación, haciendo irregulares juicios de ponderación (derecho fundamental al debido proceso - non reformatio in pejus y principio constitucional de eficiencia), maniobra que resultó ser una clara violación de los derechos fundamentales de la sociedad demandante, pues terminó haciéndole más gravosa su situación.

Alegó que no le corresponde a la Administración, cuando resuelve los recursos en la vía gubernativa, entrar a ponderar derechos o principios constitucionales, al no generarse un conflicto entre ellos que amerite establecer cuál prevalece.

Señaló que no se aprecia que la CREG tenga derecho fundamental alguno, que deba prevalecer sobre los de la sociedad TGI S.A. E.S.P., ya que ni de manera concreta ni particular aduce alguno. Lo que hábilmente pretende es tratar de poner en juego los supuestos derechos fundamentales de los usuarios del servicio público domiciliario de gas natural.

Adujo que la CREG parece considerar que con la expedición de la Resolución núm.  110 de 2011 violó los derechos fundamentales de los usuarios del servicio público domiciliario de gas. Violación que trata de hacer cesar, mediante la expedición de la Resolución núm. 121 de 2012, pero violando los derechos fundamentales de la sociedad demandante: al debido proceso y a la non reformatio in pejus. Este último, consagrado como principio en el inciso 2° del artículo 31 de la Constitución Política.

Anotó que el principio constitucional que la CREG dice enfrentar al de la non reformatio in pejus, es el de eficiencia en la prestación de los servicios públicos, el cual está consagrado en el artículo 365 de la Constitución Política, sin que dicha norma defina el alcance o la forma como ha de lograse tal cometido, asignándole a la ley la definición de las competencias, y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación.

Que la misma Constitución Política dispone, en el artículo 367, que el régimen tarifario de la prestación de los servicios públicos domiciliarios tendrá en cuenta, además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.

Recordó que el Legislador procedió a establecer el régimen de los servicios públicos domiciliarios, para lo cual expidió la Ley 142 de 1994, en la que desarrolló el principio de eficiencia en su prestación y fijó el régimen tarifario, atendiendo los criterios de costos, solidaridad y redistribución de ingresos.

Que con este propósito, consagró como criterios para definir el régimen tarifario, los de: eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia (artículo 87 de la Ley 142 de 1994).

Afirmó que el criterio de eficiencia económica fue encontrado ajustado a la Constitución Política por la Corte Constitucional, en sentencia C-150 de 2003.

Así las cosas, en virtud del criterio de eficiencia económica, las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no solo los costos, sino los aumentos de productividad esperados, y mediante el de suficiencia financiera, se debe garantizar a las empresas la recuperación de los costos y gastos de la operación, de la expansión, reposición y mantenimiento; todo con el fin de que se garantice la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios. Criterios que apuntan a lograr el cumplimiento del principio de universalidad en la prestación del servicio público; pero, además, para garantizar los derechos de los usuarios, deben atenderse también los de solidaridad y neutralidad.

Que por mandato constitucional, las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta el criterio de costos, como un componente esencial del principio de eficiencia en la prestación de los servicios públicos, con el fin de garantizar a las empresas la recuperación de aquellos en los que incurran para la debida prestación del mismo, así como los de expansión, reposición y el mantenimiento, entre otros, ya que con ello se busca no solo que en el largo plazo las empresas prestadoras del servicio sean sostenibles, lo cual asegura el principio de sostenibilidad del mismo, sino que el servicio evolucione permanentemente en cuanto a su mejoramiento, no su deterioro, lo cual redunda en beneficio de los usuarios y del principio de universalidad, en la medida de que, si se logra la sostenibilidad de las empresas, éstas podrán lograr su expansión para llegar a un mayor número de usuarios.

Sostuvo que la actuación de la entidad demandada fue arbitraria, ilegal e inconstitucional, puesto que mediante un test de razonabilidad y proporcionalidad, pretendió evadir el cumplimiento de la Ley, en cuanto establece que para que una empresa se considere eficiente, las tarifas económicamente eficientes se definirán tomando en cuenta la suficiencia financiera, criterio que consagra la garantía para las empresas de la recuperación de costos y gastos, incluyendo los de expansión, con el fin de dar desarrollo al principio de universalidad y con ello garantizar los derechos de todas las personas a gozar de servicios públicos domiciliarios, fin éste que es constitucional.

Que impedir que las empresas recuperen los costos y gastos de operación, incluidos los de expansión, reposición y mantenimiento, o algunos de ellos, antes que lograr que una empresa sea eficiente, la hace ineficiente, afectando los derechos de los usuarios del servicio y/o a la población a gozar de los servicios públicos domiciliarios.

I.4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Dentro del término legal, la entidad pública demandada: la Comisión de Regulación de Energía y Gas- CREG, contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones, en primer lugar presentó una contextualización de los hechos, a fin de aclarar las condiciones bajo las cuales se produjo la enajenación de activos de ECOGAS y la actuación administrativa adelantada para establecer los cargos del sistema de transporte de TGI S.A. E.S.P. en las Resoluciones CREG 110 de 2011 y 121 de 2012.

Precisó que la valoración de los activos realizada a TGI S.A. E.S.P. no se hizo de manera arbitraria, toda vez que se siguió el procedimiento previsto por la Resolución núm. 126 de 2010. Acto administrativo, que no contemplaba la valoración de activos, una vez estos habían sido valorados, bajo el criterio de eficiencia, en un período tarifario anterior.

Que el cambio de propietario no generaba una nueva valoración de la inversión, de conformidad con lo reglado en la Resolución núm. 085 de 2006. El valor aprobado para las inversiones de ECOGAS con base en la metodología de la Resolución núm. 001 de 2000 es el eficiente y la regla es que una vez valorado, éste solo se revisa cuando cumpla su vida útil normativa, regla que está en ambas metodologías, tanto en la prevista en la Resolución 001 de 2000, como en la Resolución 126 de 2010.

En otros términos, una vez adoptado el valor eficiente de un activo, dicho valor se mantiene hasta cuando el activo cumpla su vida útil normativa, y el único ajuste que se le hace al valor reconocido, que pasa de ser una inversión existente para la siguiente metodología tarifaria, es una actualización con Índice de Precios al Productor en dólares (PPI).

Señaló que al momento de la actuación administrativa adelantada a fin de establecer los cargos de transporte para el sistema de TGI S.A. E.S.P., con base en la metodología de la Resolución núm. 126 de 2010, los activos de ECOGAS que adquirió TGI S.A. E.S.P. no habían cumplido su vida útil normativa, y en las Resoluciones núms. 110 de 2011 y 121 de 2012, se realizó la actualización de los respectivos PPI, como lo establece la metodología.

Por su parte, el Documento 085 de 2007, el cual sustenta la Resolución núm. 110 de 2011, demuestra que la valoración de activos se hizo con base en los criterios de eficiencia. Pero además, las citadas Resoluciones núms. 110 y 121 son el resultado de aplicar la metodología de carácter general y abstracto establecida en la Resolución núm. 126 de 2010.

Sin perjuicio de lo anterior, indicó que es cierto que en la actuación administrativa realizada para adelantar los cargos para el sistema de transporte de TGI S.A. E.S.P., la CREG rechazó la solicitud en la que la empresa pedía establecer un nuevo valor para los activos que fueron valorados para efectos de la aprobación de cargos hecha para ECOGAS en el año 2003.

Que, contrario a lo afirmado por la demandante, el valor establecido en el año 2003 corresponde al valor eficiente considerado para el respectivo sistema de transporte, mas no para un transportador en particular, en este caso ECOGAS, quien era el propietario de los activos, es decir, la CREG establece el valor eficiente de los activos de transporte independientemente de quién es el propietario. Por ello, en la Resolución núm. 085 de 2006, se estableció lo siguiente:

"A partir de la fecha en que se realice la transferencia de los activos de la Empresa Colombiana de Gas ?Ecogas- a la sociedad Transportadora de Gas Internacional S.A. ESP, TGI S.A. E.S.P., esta empresa, o quien preste el servicio de transporte con sus activos, deberá aplicar los cargos aprobados mediante las Resoluciones CREG 076 de 2002, CREG 013 y CREG 125 de 2003 para remunerar la actividad de Transporte de gas natural que se efectúa a través del Sistema de Transporte conformado por los activos considerados para efectos tarifarios en las mencionadas Resoluciones."

Que, de lo anterior se tiene que, antes de que TGI S.A. E.S.P. adquiriera los activos de ECOGAS, los potenciales accionistas o socios de la empresa conocían plenamente cuáles eran los cargos que debían aplicar y, como consecuencia de ello, cuál era la inversión eficiente considerada para establecer tales cargos.

Indicó que en la literatura de la economía y de la toma de decisiones de los negocios se denomina "costos hundidos" a aquellos costos retrospectivos que han sido incurridos en el pasado y que no pueden ser recuperados. Así las cosas, cabe preguntarse en qué costos eficientes incurrió TGI S.A. E.S.P. frente a los gasoductos que eran de ECOGAS, siendo la respuesta inmediata que la actora no incurrió de manera directa en costos de los gasoductos que eran de ECOGAS, pues cuando la sociedad demandante entró a prestar el servicio de transporte dichos activos ya estaban instalados y en operación. Lo que hizo la actora fue adquirir un negocio en marcha sujeto a la regulación de la CREG, un negocio cuya fuente de ingreso son los cargos regulados aprobados por la entidad demandada, cargos que incorporan el valor eficiente de los activos instalados y en operación, que fueron valorados dentro del período tarifario correspondiente.

Expresó que en lo que respecta a las Resoluciones núms. 044 de 2007 y 142 de 2010, se debe aclarar que mediante la primera de las mencionadas, la CREG aprobó los cargos regulados para el gasoducto Gibraltar ? Bucaramanga, y que a través de la segunda, ajustó el valor de la inversión reconocida en la Resolución núm. 044 de 2007. Sin embargo, ese preciso caso es distinto al de los activos de ECOGAS que recibió TGI S.A. E.S.P., toda vez que el gasoducto Gibraltar ? Bucaramanga se ajustó porque la información utilizada en la citada Resolución núm. 044 presentaba inconsistencias, que configuraban un error de cálculo que se debía corregir, ya que la información utilizada correspondió al valor de gasoductos construidos en otros países, dado que en Colombia no se disponía de gasoductos similares para aplicar el criterio de comparación. El análisis tendiente a corregir el error mencionado llevó a la Comisión a ajustar la muestra de gasoductos utilizada en la comparación, lo cual arrojó el valor eficiente adoptado en la Resolución 142 de 2010.

En el caso de los gasoductos de ECOGAS, los valores adoptados en 2003 están dentro de los valores eficientes de los gasoductos construidos en Colombia para ese momento, valores que no fueron cuestionados por dicha entidad.

Anotó que es cierto que los loops, cuyos valores fueron objeto de disminución en su valoración, luego de surtido el trámite probatorio del recurso de reposición, corresponden a lo manifestado por el demandante. Sin embargo, se aclara que dicha disminución no constituyó una reforma en perjuicio contra la sociedad TGI S.A. E.S.P., sino la ampliación de los criterios contemplados en la metodología (como consecuencia de la solicitud expresa de los recurrentes, incluido TGI S.A. E.S.P., al momento de recurrir la Resolución 110 de 2011), que la CREG aplicó para efectos de la valoración tarifaria que, en conjunto, arrojó un mayor valor reconocido a TGI S.A. E.S.P.

Manifestó que la Ley 401 de 1997 ordenó la creación de la Empresa Colombiana de Gas ? ECOGAS, determinando, en su artículo 8°, su patrimonio, disponiendo para el efecto la escisión del patrimonio de ECOPETROL, los activos y derechos vinculados con la actividad de transporte de gas natural y los derechos derivados de los contratos relativos a dicha actividad.

Además, estableció que para efectos de la incorporación contable y financiera de los activos al patrimonio de ECOGAS, la valoración no podría ser superior al 80% del valor de los respectivos activos en libros de ECOPETROL. Así inició, su operación ECOGAS, bajo un criterio de establecimiento de viabilidad financiera.

Que, posteriormente, mediante la Resolución núm. 013 de 2003, la CREG definió los cargos regulados y demás aspectos pertinentes para remunerar la actividad de transporte de gas natural, que se adelantaba mediante los gasoductos del Sistema de Transporte de ECOGAS y de los gasoductos de otros sistemas de transporte embebidos en el de dicha empresa. Estos últimos corresponden a gasoductos ramales, que en su momento eran propiedad de PROMIGAS S.A. ESP y que se derivan del gasoducto Ballena? Barrancabermeja.

En dicho acto administrativo, la CREG tuvo en cuenta como inversión base, tanto la inversión existente, como el programa de nuevas inversiones; en la inversión existente se consideró, entre otros aspectos, el valor eficiente asociado a los gasoductos BOMT (gasoductos Ballena ? Barrancabermeja, Mariquita ? Cali y Boyacá? Santander) y los gasoductos escindidos de ECOPETROL a ECOGAS.

En los cargos adoptados mediante la Resolución núm. 013 de 2003, cuyo fundamento es el Documento CREG 014 de 2003, se tuvo en cuenta lo siguiente:

a)  Para determinar el valor de inversión eficiente de los gasoductos BOMT, se consideró el valor de USD$653,38 millones de dólares, constante al 31 de diciembre de 1997, valor que corresponde al presente de las obligaciones de pago de ECOGAS con ECOPETROL establecidas en el Decreto 958 del 27 de mayo de 1998. Como se anota en el numeral 3.1.1.1 del Documento 014 de 2003, del valor antes señalado, se extrajeron los valores de inversión y de gastos de AOM para cada uno de los gasoductos BOMT; así mismo, se indicó en el numeral 4.1.5 del mismo documento que al valor del gasoducto Mariquita ? Cali se le aplicó un ajuste por eficiencia, de tal forma que su valor estuviera dentro de los valores eficientes de gasoductos comparables construidos en el país, es decir, el valor de inversión extraído de la Resolución 001 de 2000, para el gasoducto Mariquita ? Cali se ajustó, en virtud de la aplicación del criterio de eficiencia.

b)  Para determinar el valor de inversión eficiente de los gasoductos escindidos que eran de propiedad de ECOPETROL se partió del valor escindido que correspondió al 80% del valor en libros de ECOPETROL. Para el caso de los gasoductos que presentaban un valor de cero pesos en libros de ECOPETROL, se consideró el valor reportado en su momento por ECOGAS.

Adicionalmente, en el gráfico del numeral 4.1.5 del Documento 014 de 2003, se muestra la valoración de los gasoductos de ECOGAS a partir del 80% del valor en libros de ECOPETROL y del 70% del valor presente neto de las obligaciones financieras de los BOMT, con excepción del BOMT Mariquita ? Cali.

Así las cosas, los valores adoptados mediante la Resolución núm. 013 de 2003, se analizaron a la luz de los valores eficientes de gasoductos similares construidos en el país en su momento, pues se obtuvo que: i) el valor del gasoducto BOMT Mariquita ? Cali era necesario ajustarlo al valor eficiente de gasoductos comparables construidos en el país; ii) los gasoductos que presentaban un valor de cero pesos en libros de ECOPETROL se valoraron al valor reportado en su momento por ECOGAS, valor que estaba dentro de los valores eficientes de gasoductos construidos en el país en su momento; y iii) el valor de los gasoductos distintos al BOMT Mariquita ? Cali y aquellos que presentaban un valor de cero pesos en libros de ECOPETROL estaba dentro de los valores eficientes de gasoductos construidos en el país en su momento.

Que, en conclusión, la CREG tomó como punto de partida el 80% del valor en libros de ECOPETROL y el 70% del valor presente neto de las obligaciones financieras de los BOMT, y sobre estos valores aplicó la evolución de eficiencia, a través del mecanismo de comparación, que se utiliza acorde con la metodología tarifaria de la Resolución núm. 001 de 2000.

Precisó que la valoración de activos se realiza para determinar el costo eficiente que es reconocido por la tarifa, y no con el objeto de determinar el valor del negocio de una compañía para efectos de su enajenación.

Que la Resolución núm. 013 de 2003, fue objeto del recurso de reposición por parte de ECOGAS, Gases de Occidente S.A., Gases del Norte del Valle S.A., Gas Natural del Centro S.A., Gas del Risaralda S.A., Gases del Quindío S.A., Gases del Caribe S.A., Gases de la Guajira S.A., Gas Natural S.A., Petrotsting S.A., y Meriléctrica ESP, dentro del trámite administrativo también se hizo parte BP Exploratión Company, como tercero interesado, quienes, con excepción de ECOGAS, pretendían que la CREG reconociera a ECOGAS un menor valor de inversión frente a aquel reconocido en la Resolución núm. 013 de 2003, argumentando que para continuar con el plan de masificación de gas, previsto por el Gobierno Nacional, era necesario disponer de menores tarifas de transporte, lo cual se obtenía si la CREG no incluía en las tarifas la totalidad de los valores eficientes de inversión del sistema de ECOGAS.

Mediante la Resolución núm. 125 de 2003, la CREG resolvió los recursos de reposición modificando algunos apartes de la Resolución núm. 013 de 2003, fijando de manera definitiva los cargos regulados para el sistema de transporte de ECOGAS, sin afectar la valoración adoptada en la Resolución núm. 013 de 2003, para el caso de los gasoductos BOMT y los activos escindidos de ECOPETROL a ECOGAS.

Que, de otra parte, el Documento CONPES 3244 de 2003, por medio del cual se fijan estrategias para la dinamización y consolidación del sector del gas natural en Colombia, estableció la necesidad de definir las acciones que garanticen la sostenibilidad financiera de ECOGAS en el largo plazo.

Por su parte, el Documento CONPES 3281 de 2004, estableció la estrategia para adelantar un programa de aprovechamiento de activos y enajenación de participaciones de la Nación y sus entidades en empresas públicas y privadas, reafirmándose la intención del Gobierno Nacional de continuar con el proceso de enajenación de activos y contratos de ECOGAS.

Como consecuencia de lo anterior, se expidió el Decreto 1404 de 2005, por medio del cual se aprueba el programa de enajenación de la participación estatal en los activos, derechos y contratos de la Empresa Colombiana de Gas? ECOGAS, relacionados con el transporte de gas natural, su operación y explotación.

El precio base fijado por el Gobierno Nacional fue de 2 billones 200 mil millones de pesos, debiéndose destacar que ese precio valoraba la venta de una estructura de negocio, a la cual estaban asociadas unas tarifas que eran conocidas por quienes tenían intención de participar en el proceso de enajenación.

En la puja, la empresa distribuidora de energía del Distrito Capital le ganó en la oferta a la asociación entre las empresas Prisma Energy Internacional Inc y Promigas S.A.; mientras que la Empresa de Energía de Bogotá ofreció 3 billones 250 mil millones de pesos, el consorcio integrado por Promigas y Prisma propuso 2 billones 885 mil 465 millones de pesos. Así las cosas, la Empresa de Energía de Bogotá ofreció un billón 50 mil millones de pesos adicionales a los que esperaba recibir el Estado, esto es, un 47,72% adicional al precio mínimo fijado por el Gobierno para ECOGAS, lo cual suponía la enajenación de un negocio en operación.

Luego de contextualizar los hechos, la CREG propuso las siguientes excepciones:

1) "INEXISTENCIA DE FALSA MOTIVACIÓN POR ERROR DE DERECHO Y DE HECHO", la cual fue sustentada, en síntesis, bajo los siguientes argumentos:

INEXISTENCIA DE ERROR DE DERECHO.

Expresó que el artículo 73.11 de la Ley 142 de 1994 faculta a la CREG para establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos. Y en su artículo 87, estableció los criterios bajo los cuales debe cumplirse esa función.

De acuerdo con el mandato fijado en la Ley 142 de 1994, la CREG emitió la Resolución núm. 001 de 2000, la cual corresponde a la metodología, que contenía los criterios generales para determinar la remuneración del servicio de transporte de gas natural y el esquema de cargos del Sistema Nacional de Transporte.

Dentro de las definiciones establecidas en dicho acto administrativo fue incorporado el de vida útil normativa, según el cual ésta corresponde al "período de tiempo fijado en 20 años, considerado como vida útil de un activo, contados a partir de la fecha de entrada en operación del activo".

Que, así mismo, la mencionada Resolución determinó los criterios para adelantar el cálculo de los costos de inversión y gastos para cada gasoducto o grupo de gasoducto, considerando que para el efecto se tiene en cuenta i) la inversión base, costo de capital invertido y ii) los gastos de Administración, Operación y Mantenimiento (AM&O).

Que la inversión base considera el valor eficiente de los activos involucrados en la actividad de transporte. Este valor eficiente se evalúa a partir de métodos de comparación con activos similares construidos en el país; es decir, si el valor reportado por el transportador para el activo en evaluación es menor o igual al valor de activos similares construidos y aprobados anteriormente por la CREG, la Comisión aprueba el valor solicitado por el transportador; si el valor reportado es mayor que el valor de activos similares construidos en el país, la CREG acota el valor reportado al valor medio de los activos similares construidos en el país.

Manifestó que con fundamento en la metodología definida en la Resolución núm. 001 de 2000, fueron fijados las cargos tarifarios para ECOGAS, mediante la expedición de las Resoluciones núms. 013 y 125 de 2003. Actos, en los que la entidad demandada tuvo en cuenta los criterios de eficiencia y suficiencia financiera para efectos de determinar la remuneración del servicio de transporte de gas natural.

Aclaró que de acuerdo con la metodología de valoración, a la CREG no le correspondía utilizar un criterio diferenciador, por tratarse de un transportador que tenía naturaleza pública, esto es, una Empresa Industrial y Comercial del Estado, pues frente a este aspecto no se incluyó distinción alguna, ni en la Ley 142 de 1994, ni en la Resolución interna de la CREG.

Que, por tal razón, la metodología de valoración debía cumplirse bajo los precisos términos indicados en el acto administrativo interno, que había sido adoptado para esos efectos, como condición objetiva y técnica.

Mencionó que previo a surtirse el proceso de enajenación de ECOGAS, fue expedida la Resolución CREG 085 de 2006, por medio de la cual se precisa la aplicación de las Resoluciones CREG 076 de 2002, CREG 013 de 2003 y CREG 125 de 2003, en el evento en que cualquier empresa o agente, incluyendo la sociedad TGI S.A. E.SP., adquiriera los activos, derechos y contratos de la Empresa Colombiana de Gas? ECOGAS, en desarrollo del programa de enajenación de partición estatal en ECOGAS.

Dentro de las consideraciones tenidas en cuenta, por la entidad demandada, para emitir la Resolución CREG 085 de 2006, se incluyeron las siguientes:

"Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas establece Cargos Regulados para cada gasoducto o grupo de gasoductos correspondiente a un Sistema de Transporte, para el Período Tarifario de cinco años;

Que un cambio de propiedad u operador de los activos de un Sistema de Transporte no implica un cambio en los Cargos Regulados aprobados para remunerar la actividad de transporte de gas natural realizada con el respectivo Sistema."

Indicó que la demandante confunde el análisis hecho para determinar un costo eficiente, a partir de la metodología definida por la CREG (que contempla el concepto de inversión existente), con la valoración por costos hundidos que se pudo haber realizado para efectos de la creación de ECOGAS, pero no para la forma en que se debían establecer los cargos de la actividad de transporte.

Que, de conformidad con lo anterior, para el caso concreto de TGI S.A. E.S.P., desde la lógica de la estructura tarifaria, la CREG emitió un acto administrativo, mediante el cual se determinaba con claridad que los cargos tarifarios reconocidos en las Resoluciones núms. 013 y 125 de 2003, le serían aplicados, dado que así se indicó en la Resolución 085 de 2006.

Que en ese orden, es claro que la actora iniciaba la operación contando con las tarifas, que habían sido definidas por la entidad demandada para la operación de ECOGAS. De ahí la improcedencia de hacer una nueva valoración de activos, entendiendo que aquélla, que había servido de sustento para la expedición de las Resoluciones núms. 013 y 125 de 2003, se ajustaba, entre otros, al criterio de eficiencia, que determina la actuación de la CREG, al fijar la tarifa para servicio de transporte de gas.

Señaló que para el período tarifario, determinado para la demandante, en las Resoluciones núms. 110 de 2011 y 121 de 2012, la Comisión tuvo en cuenta la metodología de valoración, definida en la Resolución núm. 126 de 2010, por medio de la cual se establecen los criterios generales para la remuneración del servicio de transporte de gas natural y el esquema de cargos del Sistema de Nacional de Transporte.

Que en desarrollo de la actuación fue emitido el Documento 085 de 2011, en el cual se sustentó todo el procedimiento seguido por la CREG para establecer los cargos de transporte de gas natural.

Que, partiendo de las disposiciones contenidas en la Resolución CREG 126 de 2010, se concluye que la Comisión no debía entrar a hacer la valoración de la inversión existente, en tanto la misma ya había sido objeto de análisis, para el reconocimiento en períodos tarifarios anteriores en favor de ECOGAS. Así lo analizó la CREG, en el Anexo 17 del Documento 085 de 2011.

Adujo que no es cierto que se haya aplicado el concepto de costos hundidos al momento de valorar la inversión existente, sino que, en su momento, de acuerdo con la metodología de comparación, la CREG determinó el costo eficiente de dichas inversiones, lo que se analizó, por parte de la entidad demandada, en el Documento 085 de 2011.

INEXISTENCIA DE FALSA MOTIVACIÓN POR ERROR DE HECHO.

Indicó que la sociedad demandante afirma que existe un error de hecho en las Resoluciones demandadas, en la medida en que no tienen en cuenta el sistema de transporte colombiano, ni los precios de mercado competitivos y tampoco se permitió la recuperación de costos de la inversión.

Alegó que estos argumentos no pueden prosperar, por cuanto la CREG sí tuvo en cuenta el Sistema de Transporte de Gas Colombiano, considerando gasoductos nacionales para efectos de aplicar la metodología de comparación, y tuvo en cuenta precios de mercado competitivos, al considerar los valores de inversiones actualizadas en gasoductos similares.

Que mediante las Resoluciones CREG núms. 10 y 36 de 2012, la Comisión decretó pruebas periciales tendientes, entre otras cosas, a precisar los criterios adicionales y su respectivo valor eficiente, para tener en cuenta en la aplicación del método de comparación en la valoración de gasoductos, estableciéndose que el perito utilice la información relevante nacional o internacional.

Que un perito, en particular, solicitó información a los transportadores, incluyendo a la actora, a fin de rendir su dictamen pericial.

Que dentro de la información, que podía considerar el perito, no se contemplaba aquella relacionada con los gasoductos objeto de valoración, debido a que los resultados de los peritajes alimentan el modelo de comparación y a partir de este modelo, se establece el valor eficiente de los gasoductos objeto de evaluación.

Es decir, que para evitar distorsiones en los valores eficientes del modelo de comparación, así como para evitar que el perito actuara en calidad de regulador, valorando los gasoductos que eran objeto de la actuación administrativa, se debía elaborar a partir de información distinta a la de los gasoductos a evaluar.

Aclaró que el objeto de los peritajes no era evaluar los costos particulares de los gasoductos de valoración, para luego incorporarlos en las tarifas. Su objeto era establecer criterios estándar y sus respectivos costos eficientes, que se deben tener en cuenta en la construcción de un gasoducto de manera general. Esta es la aproximación compatible con la metodología de remuneración por comparación e incentivos establecida en la Resolución núm. 126 de 2010 para la actividad de transporte en Colombia. La verificación de costos particulares y su incorporación, en las tarifas de transporte de gas, obedece a otro tipo de metodologías regulatorias (tasa de retorno), que por el momento no se aplican al transporte de gas en Colombia.

Precisó que en el Anexo núm. 17 de la Resolución 121 de 2012, se indicó la muestra de ductos, todos pertenecientes al Sistema de Transporte de Gas colombiano, que fue tenida en cuenta para efectos de la valoración de las inversiones por comparación, siendo claro que sí se tuvo en cuenta el sistema de transporte colombiano para efectos de proferir la decisión contenida en la Resolución 121 de 2012.

Manifestó que, además, sí se reconocieron precios de mercado competitivos, dado que el modelo de valoración se alimentó, entre otros aspectos, con valores actualizados de costos de inversión en ductos construidos en Colombia y con los valores actualizados de varios criterios, que inciden en la construcción de gasoductos, determinados por expertos en la materia.

Advirtió que los valores eficientes no necesariamente coinciden con los valores reales de construcción de un activo. El valor pagado puede ser menor o mayor al valor real de construcción; es decir, los valores obtenidos por el transportador en sus procesos de compra y contratación pueden resultar superiores o inferiores a aquellos determinados por el regulador. Ello hace parte del riesgo inherente a la metodología de incentivos.

Expresó que a la entidad demandante no se le negó la posibilidad de recuperar los costos de inversión, puesto que a la CREG le corresponde establecer los valores eficientes de las inversiones en que incurren los transportadores, y con base en estos valores, el regulador fija los cargos regulados máximos, que le dan la posibilidad al transportador de recuperar la inversión y su respectiva rentabilidad en un período determinado.

Reiteró que los valores eficientes no necesariamente coinciden con los valores reales de construcción de un activo.

Así mismo, indicó que regulatoriamente está previsto que el transportador existente sea quien desarrolle la expansión o ampliación del sistema, y el valor eficiente de dicha expansión lo determina la CREG, a partir de la metodología establecida en la Resolución núm. 126 de 2010, la cual prevé considerar todas las variables relevantes en la valoración de esta clase de infraestructura.

Que la expansión no debe ser reconocida a cualquier costo, su valoración se hace de tal forma que represente un costo eficiente, de acuerdo con la metodología de comparación fijada; por lo tanto, la prestación del servicio no se ve comprometida, porque la metodología aplicada por la Comisión reconoce, para la expansión, el costo eficiente.

Finalmente, señaló que no se generó desigualdad a TGI S.A. E.S.P., toda vez que la valoración de los activos no tuvo en cuenta costos hundidos.

Que la valoración adelantada por la CREG consideró criterios que permitieron la recuperación de costos de las inversiones realizadas, bajo el supuesto objetivo de que aquellos fueran eficientes para determinar la tarifa, aspecto que no rompe la igualdad de la actora.

2) "INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO", medio exceptivo que fue sustentado, en síntesis, bajo los siguientes argumentos:

Alegó que mediante escrito del 11 de octubre de 2010, la sociedad TGI S.A. E.S.P. solicitó la aprobación de cargos para su sistema de transporte de gas, de conformidad con la Resolución núm. 126 de 2010. Solicitud que fue atendida mediante la Resolución núm. 110 de 25 de agosto de 2011, que ordenó aprobar los cargos regulados y demás aspectos pertinentes para remunerar la actividad de transporte de gas natural, para la empresa mencionada.

Que contra esta decisión, interpuso recurso de reposición, en el que solicitó que: "Se reconozcan plenamente los costos de las inversiones en compresoras, loops y variantes", entre otras.

Señaló que la discusión frente al tema de valoración de los loops, refiere a una verificación eminentemente técnica, a partir de los parámetros de referencia, que utiliza el regulador para el efecto.

Dicho recurso fue resuelto por la entidad demandada, mediante la Resolución núm. 121 de 2012, en la que se señaló que para efectos de la valoración de los loops se presentó una ampliación de la muestra de activos para comparar los costos, así como la inclusión de variables para esos mismos efectos. Esto de conformidad con lo solicitado por TGI S.A. E.S.P. en el recurso presentado, donde indicó que fueran reconocidos plenamente los costos de las inversiones en compresores, loops y variantes.

Que dentro del trámite administrativo, la CREG practicó las pruebas conducentes para ampliar los criterios para la valoración, que hicieran el pleno reconocimiento de los costos, lo que generó como resultado un aumento en los cargos, debido a que las inversiones habían sufrido un incremento en su valoración.

Sin embargo, existen algunos tramos, que presentaron una reducción, justamente como consecuencia de aplicar el mismo procedimiento respecto de todas las inversiones, de acuerdo con lo solicitado en el recurso.

Precisó que la eficiencia en la prestación de los servicios públicos surge del artículo 365 de la Constitución Política, y que a su turno, el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 estableció que la eficiencia económica es uno de los criterios necesarios para determinar los cargos tarifarios de los servicios públicos domiciliarios.

Que de acuerdo con los lineamientos de la Corte Constitucional, el principio de la eficiencia es entendido desde la dinámica de un mercado competitivo, debiendo así, las cargas tarifarias incluir los costos de productividad esperados y fundamentarse en costos de producción o prestación del servicio que sean eficientes, de tal manera que se evite cualquier distorsión generada por la ausencia de competencia.

Que de lo anterior se desprende que las cargas tarifarias solamente reconozcan los costos eficientes en los que incurran los prestadores del servicio. De ahí, la prohibición del artículo 87.1 de la Ley 142 de 1994, que refiere a que los usuarios no asuman mayores costos por una gestión ineficiente.

Que aunque la Ley 142 de 1994 dispone que debe haber una equivalencia y correlación entre el principio de eficiencia económica y suficiencia financiera, siempre se deben tener como base los costos eficientes en la prestación del servicio, bajo el entendido de que, si se parte del reconocimiento o la aplicación dentro de las tarifas de costos ineficientes, se viola el equilibrio del mercado, generando un costo que no debería asumir el usuario.

Precisó que la relación existente entre los criterios de suficiencia financiera y eficiencia económica es complementaria, pues ambos deben ser entendidos en conjunto.

Que, en consecuencia, se tiene que para determinar el costo de las tarifas y en este caso, para establecer los cargos de transporte, que pueden aplicar las empresas que realizan esta actividad, las entidades reguladoras deben estudiar caso a caso los costos eficientes de la prestación del servicio y las erogaciones realizadas por el prestador del servicio.

Que de acuerdo con ese estudio y bajo el entendimiento de la dinámica de un mercado eficiente, deben tomarse como base sólo los costos eficientes, puesto que los usuarios no están en el deber de asumir costos ineficientes, en la gestión, ni en la prestación del servicio.

Que con base en lo anterior, la Resolución núm. 121 de 2012 parte de reconocer los costos eficientes a la inversión en los loops; y reconocer un mayor costo eficiente a la inversión realizada por TGI S.A. E.S.P. constituiría una violación al principio de eficiencia económica y por ende de la Constitución Política, en su artículo 265, así como de la Ley 142 de 1994.

Expresó que la diferencia entre la Resolución núm. 110 de 2011 y la Resolución núm. 121 de 2012, se debe a una reducción en la valoración de los loops y por ende de algunos tramos, a partir de una determinación de los costos eficientes de las inversiones a reconocer, de acuerdo con los nuevos criterios incorporados a la metodología de valoración utilizada.

Que la valoración de las inversiones de los loops corresponde a la valoración eficiente de las mismas. Esta inversión incide directamente en la valoración de la tarifa de los diferentes tramos, la cual debe respetar los principios constitucionales en materia de servicios públicos, así como el principio de la primacía del interés general sobre el particular, los derechos fundamentales de las personas, los principios de eficiencia económica y suficiencia financiera y los demás criterios para determinar la tarifa.

Anotó que en el escrito de demanda, la parte actora afirma que con la expedición de la Resolución núm. 121 de 2012 se le vulneró el principio de non reformatio in pejus, porque se le disminuyó el valor reconocido de las inversiones realizadas en cinco (5) loops: i) Porvenir ? Miraflores; ii) Miraflores ? Samacá; iii) Samacá ? Santa Sofía; iv) Santa Sofía ? Puente Guillermo; y v) Cusiana ? El Porvenir.

Señaló que si bien es cierto que el valor de los loops, reconocidos en dicha Resolución, fue menor, ello no implica la violación del principio mencionado, toda vez que en el recurso de reposición interpuesto por la sociedad actora, ésta solicitó literalmente que "se reconozcan plenamente los costos en compresoras, loops y variantes", por lo que, para poder resolver esa petición, en el acto administrativo, que resolvió dicho recurso, se aumentó la muestra de comparación y los criterios para efectos de la determinación de los valores eficientes.

Aclaró que el aumento de la muestra de comparación de activos no implicó una modificación de la metodología, que se aplicó en la Resolución núm. 110 de 2011, pues en la Resolución núm. 121 de 2012 también se aplicó una metodología de comparación.

Que en la Resolución inicial, se determinaron los cargos regulados y demás aspectos pertinentes, para remunerar la actividad de transporte de gas natural del sistema de transporte de TGI S.A. E.S.P.

Que los valores eficientes, adoptados en la Resolución núm. 110 de 2011, se obtuvieron de aplicar el mecanismo de comparación, según los criterios definidos en el Anexo 1 de la Resolución CREG núm. 126 de 2010.

Que en aplicación de este mecanismo, se definió una muestra de 7 gasoductos y se aplicaron los criterios de la citada Resolución CREG 126, tal como se detalla en el Anexo 27 del Documento CREG 85 de 2009.

Anotó que en el Anexo 1 de la Resolución núm. 126 de 2010 se definen algunos criterios para aplicar el método de comparación, pero también queda abierta la posibilidad de que, al momento de aplicar este método, se definan otros criterios.

Que, así las cosas, en la Resolución núm. 121 de 2012, y por petición del recurrente, la entidad demandada definió criterios adicionales y amplió la muestra a 35 ductos, para aplicar el método de comparación y así determinar con mayor precisión el valor eficiente de los gasoductos, objeto de valoración, tal como se indica en el Anexo 7 de la referida Resolución núm. 121.

Afirmó que los criterios adicionales aplicados son: tipo de conexión, clase de localidad, cruces subfluviales, cruces sísmicos, terreno cultivado, terreno extremo, topografía, tipo de suelo, tipo de vegetación, técnicas de manejo de nivel freático, uniones dobles, economía de escala por diámetro y economía de escala por longitud.

Señaló que, por petición del recurrente, la CREG realizó análisis más profundos para aplicar el método de comparación, al caso de las estaciones de compresión y así, determinar con mayor precisión, el valor eficiente de las estaciones objeto de valoración. En particular, en el valor eficiente se incorporó el efecto de las economías de escala, en la construcción de estaciones de compresión (a mayor tamaño menor costo unitario).

Mencionó que en la práctica de pruebas, para proferir la Resolución núm. 121 de 2012, se concluyó que la aplicación de estos criterios y los análisis adicionales para efectos de aplicar la metodología de comparación, necesariamente conducía a una modificación de los valores reconocidos inicialmente.

Que esa aplicación de la metodología conllevó a que los valores de la mayoría de los activos, objeto de valoración, aumentaran, incluyendo gasoductos y estaciones de compresión, así como una disminución en los loops de los tramos mencionados.

Ello quiere decir que, teniendo en cuenta la integridad de la Resolución, en la valoración de la totalidad de la inversión, incluyendo gasoductos y estaciones de compresión, se está en presencia de una mejora de las condiciones del recurrente, por lo que, con la Resolución núm. 121 en mención, no se le causó perjuicio a TGI S.A. E.S.P.

Aclaró que, en ese sentido, no tendría fundamento, y contrariaría el principio de legalidad, aplicar metodologías diferentes para algunos activos, tal como se desprende de las pretensiones de la demandante, pues busca que en los gasoductos, que le implicaron un aumento de la valoración, sí habría lugar a realizar la metodología de comparación con los criterios de la Resolución núm. 121 de 2012, pero en los loops de los cinco tramos antes indicados, debería aplicarse la comparación con los criterios y muestra de gasoductos, inicialmente previstos en la Resolución núm. 110 de 2011.

Que bajo ese supuesto, resulta claro que no se violó el principio de congruencia, en tanto que la CREG amplió los criterios de valoración como consecuencia de lo solicitado en el recurso.

Que la ampliación genera aumento en el reconocimiento de la mayoría de los componentes y una disminución en algunos loops, por cuenta de la necesaria aplicación de la metodología a todos los factores que afectan la definición de la tarifa, pues no podría hacerse una aplicación diferencial de los criterios frente a unos componentes y frente a otros no, porque en ese evento la CREG sería incongruente con la petición elevada en el recurso.

Que sin perjuicio de lo anterior, aclaró que de acuerdo con la Jurisprudencia uniforme de la Sección Primera del Consejo de Estado, no había lugar a la aplicación del non reformatio in pejus en el procedimiento administrativo de determinación de la tarifa de gas natural, toda vez que su aplicación se limita en materia penal, y en materia administrativa, a asuntos sancionatorios o disciplinarios.

Que a pesar de que la Corte Constitucional y la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado tengan una posición jurisprudencial que impulsa la aplicación de dicho principio en todas las actuaciones administrativas, la Sección Primera, en vigencia de la Constitución Política, sostiene lo contrario.

Por último, contrario a lo afirmado por la parte actora, adujo que  la Resolución núm. 121 de 2012 no constituye una revocatoria directa, toda vez que esta figura no se trata de un recurso en la vía gubernativa, sino que consiste en una medida unilateral en la que la Administración decide dejar sin efecto un acto administrativo previamente adoptado por ella; en tanto que los recursos proceden frente a los actos administrativos que no estén en firme, esto es, son actuaciones del administrado en un procedimiento administrativo que no ha finalizado.

Señaló que además de que no tiene razón la parte actora al considerar que se vulneró el principio de non reformatio in pejus, es un error conceptual confundir esta figura con la revocatoria, dado que el hecho de que la revocatoria directa proceda inclusive frente actos en firme, implica que la decisión de la Administración ya está tomada y, por ende, tiene plenos efectos jurídicos; mientras que cuando se presentan recursos, se está formando la voluntad de la Administración, que sólo se expresará cuando haya un acto en firme.

Que no hay afectación a la seguridad jurídica, si se resuelve un recurso en contravía del recurrente único, pues no hay un derecho consolidado, sino una mera expectativa, la cual en principio no puede fundarse en situaciones que contravengan el principio de legalidad.

Que, por consiguiente, la revocatoria directa y los recursos en vía gubernativa son dos instituciones diferenciables, las cuales no pueden ser equiparables como lo pretende la sociedad demandante.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA.

La Sección Primera -Subsección "B"- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia de 21 de agosto de 2014, denegó las pretensiones de la demanda, con base en los razonamientos que pueden resumirse así:

En lo que respecta al primer cargo, al estudio de la falsa motivación por error de derecho, en el caso concreto, advirtió que revisadas las consideraciones de las Resoluciones núms. 110 de 2011 y 121 de 2012 acusadas, se constató que el fundamento de derecho de éstas, para regular los cargos de transporte de gas natural de la empresa TGI S.A. E.S.P.,  es la aplicación de la Ley 142 de 1994, las Resoluciones CREG núms. 126 de 2010, 076 de 2002, 013 y 125 de 2003, y 085 de 2006, y los procedimientos establecidos por la entidad, esto es, el contemplado en la Resolución CREG 126 de 2010 (denominada metodología). No están cimentadas en el artículo 8º de la Ley 401 de 1997.

Que frente al caso específico de la Inversión Existente, cuyo valor reconocido es el controvertido por la sociedad demandante, indicó que fue establecido en las Resoluciones CREG núms. 126 de 2010, 076 de 2002, 013 y 125 de 2003, las cuales son aplicables a la actora en virtud de la Resolución núm. 085 de 2006.

Observó que en el escrito contentivo de la demanda, la actora si bien no solicita el control de legalidad respecto de las Resoluciones CREG núms. 013 de 4 de marzo de 2003, 125 de 18 de diciembre de 2003, y 085 de 2006, manifiesta inconformidad frente a las mismas, al considerar que "...como Inversión Existente tomó el valor que se reconoció a ECOGAS  en la Resolución 125 de 2003, la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución CREG 013 de 2003, valor que simplemente se ajustó para tomar el valor en dólares a 31 de diciembre de 2009 (...) Aquí radica el aspecto central y básico a resaltar en relación con el primer cargo, cual es el de que no se puede imponer a TGI, injustificadamente, soportar los costos varados o hundidos establecidos para ECOGAS en las resoluciones CREG 125 y 013 de 2003...", lo que quiere decir, que la sociedad demandada, indirectamente, controvierte la Resolución núm. CREG-085 de 2006 y que no está conforme con los cargos de transporte regulados en las Resoluciones 013 y 125 de 2003.

Señaló que la aplicación de las Resoluciones CREG 013 y 125 de 2003 para la regulación de los cargos tarifarios de TGI S.A. E.S.P., en los actos administrativos demandados, obedece a que así lo ordenó la Resolución CREG 085 de 2006, actos administrativos que gozan de presunción de legalidad y se encuentran vigentes, toda vez que no obra prueba en el expediente de que los mismos hayan sido anulados o suspendidos por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales están siendo cuestionados indirectamente por la sociedad demandante.

Precisó que en el caso bajo estudio se ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones núms. 110 de 2011 y 121 de 2012, lo que quiere decir que, en principio, las Resoluciones núms. 013 y 125 de 2003, y 085 de 2006 no son objeto de controversia y, por ende, tampoco deben ser objeto de estudio a través del referido medio de control, pues conforme al artículo 163 del C.P.A.C.A. correspondía a la demandante, desde el libelo introductorio, individualizar con toda precisión los actos cuya nulidad pretende, los cuales fueron plenamente señalados por ella, sin que incluyera las citadas Resoluciones núms. 013 y 125 de 2003, y 085 de 2006, razón por la cual los argumentos expuestos en la demanda indirectamente, frente a la legalidad y /o legalidad de la Resoluciones señaladas, no serán, ni pueden ser objeto de análisis en el proceso de la referencia.

En lo concerniente a la falsa motivación por error de hecho, expresó que en la valoración de las inversiones en gasoductos, se utilizaron gasoductos del Transporte de Gas Colombiano.

Explicó que al examinar el Documento CREG 085 del 25 de agosto de 2011, se observa que para valorar las inversiones en gasoductos, la CREG utilizó el método de comparación, lo que se realizó con gasoductos ubicados en Colombia, y que para el efecto se utilizaron los siguientes: a) Flandes ? Girardot ? Ricaurte; b) Guando ? Fusagasuga; c) Sardinata ? Cúcuta; d) Cali ? Popayán; e) Ariari; f) Barranca ? Payoa; y g) Gibraltar ? Bucaramanga.

Que, así mismo, en la Resolución núm. 121 de 2012 también se evidenció que se realizó la valoración de las inversiones en gasoductos, por comparación con gasoductos colombianos e incluso se tuvieron en cuenta un número mayor de gasoductos y se incluyeron diferentes variables, que afectan el costo de un gasoducto, a fin de resolver la inconformidad de la sociedad actora, planteada en el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución núm. 110 de 2011, consistente en que se había cometido un error por parte de la entidad en la inclusión de los perfiles topográficos. Por tal razón, se utilizaron en la comparación los siguientes ductos: 1) Chía ? Cota; 2) Cota ? Calle 80; 3) Calle 80 ? La Ramada; 4) La Ramada ? Funza ? Mosquera; Briceño ? Ceramita ? Sopó; 5) La Ramada ? Río Bogotá; 6) Cota ? Suba; 7) Mosquera ? Madrid; 8) Madrid ? Facatativá; 9) Mosquera ? Soacha; Leona ? Tocancipá; 10) Tocancipá ? Gachancipá; 11) Chía ? Tabio; 12) Tabio ? Tenjo; 13) Talanquera ? Bojacá; Bojacá ? Zipacón; 14) Briceño ? Leona; 15) Juan de Acosta ? Santa Verónica; 16) Bayunca ? Pontezuela; 17) San Pablo; 18) Ayapel; 19) Caucasia; 20) Variante Buenos Aires ? Ibagué; 21) Coinogas; 22) Galán ? Puerto Salgar; 23) Puerto Salgar ? Mansilla; 24) Galán ? Bucaramanga; 25) Salgar ? Cartago; 26) Cartago ? Yumbo; 27) Guando ? Fusagasugá; 28) Sardinata ? Cúcuta; 29) Cali ? Popayán; 30) Ariari; 31) Barrancabermeja ? Payoa; y 32) Gibraltar ? Bucaramanga.

Estimó que si bien la CREG, en principio, utilizó para evaluar la eficiencia del valor de inversión en las estaciones de compresión, cifras de costos unitarios para las estaciones de compresión instaladas en los Estados Unidos, ello fue corregido a través de la Resolución núm. 121 de 2012, que resolvió el recurso de reposición interpuesto por la demandante contra la Resolución núm. 110 de 2011, dado que aplicó los valores propuestos por el perito Calvin Peter Oleksuk e incluyó elementos adicionales para estaciones de compresión en Colombia, lo que le permitió incluir valores eficientes de elementos adicionales[1], considerados necesarios para estaciones de compresión, que no habían sido reconocidos en la resolución primitiva.

Advirtió que la demandante no aportó elemento probatorio alguno para demostrar idónea y válidamente que la supuesta determinación de la eficiencia de los costos de inversión por parte de la CREG no se ajusta a la realidad colombiana, por tomar lugares que difieren de las características señaladas para el Transporte de Gas Colombiano, ni que los finalmente utilizados para los parámetros de comparación no corresponden a un país como Colombia o con características similares, toda vez que ni solicitó, ni allegó prueba técnica alguna que controvierta la metodología y valores utilizados por la CREG, y que demuestren lo contrario a lo concluido en los actos administrativos demandados, y así permitirle al juzgador confrontar con los adoptados en los actos enjuiciados.

Manifestó que en virtud de lo señalado en el artículo 177 del C. de P.C., a la sociedad actora le corresponde probar los hechos en los que fundamenta sus pretensiones, vale decir, comprobar que los costos de inversión aprobados por la CREG no se ajustan a la realidad colombiana, ni a un país con características similares.

Con respecto al segundo cargo, al estudio de la violación del principio de congruencia, manifestó que éste encuentra fundamento en el artículo 59 del C.C.A., vigente para la época en que se dio inicio a la actuación administrativa.

Que en la fundamentación del segundo cargo de nulidad, la sociedad demandante no precisó o indicó cuál fue el aspecto resuelto por la CREG, en la Resolución núm. 121 de 2012, que no fue solicitado o invocado por la actora, en el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución núm. 110 de 2011, ya que solo se limitó a señalar de manera general que la Administración, cuando el administrado interpone un recurso en la vía gubernativa, no puede fallar más allá ni por fuera de lo pedido.

Que no obstante ello, de los hechos y los cargos de la demanda, se infiere que una de las inconformidades de la sociedad demandante frente a la Resolución núm. 121 de 2012, que se relaciona con este principio, radica en haberse reformado cinco (5) loops. a saber: 1) Porvenir? Miraflores; 2) Miraflores? Samacá; 3) Samacá ? Santa Sofía; 4) Santa Sofía ? Puente Guillermo; y 5) Cusiana? El Porvenir.

Indicó que en la Resolución núm. 121 de 2012, la entidad demandada resolvió los aspectos del recurso de reposición que fueron presentados contra la Resolución núm. 110 de 2011 por la sociedad TGI S.A. E.S.P., lo que se evidencia en el capitulo IV, denominado "análisis de las peticiones de los recurrentes" y que en el numeral 2.2 del literal d) "peticiones de TGI"  se abordaron las inconformidades frente a los loops, en la cual se constata que la CREG, a fin de resolver el recurso de reposición presentado por la actora, amplió las muestras de activos utilizados para la comparación.

Advirtió que no se ha vulnerado ni violado en el presente caso el principio de congruencia a la sociedad demandante, toda vez que la valoración de los loops efectuada en la Resolución núm. 121 de 2012 se ajusta a lo solicitado en el recurso de reposición presentado en el que se peticionó: "Comedidamente solicito que la CREG revise los cargos establecidos para los (sic) el sistema de transporte de la transportadora de gas internacional S.A. E.S.P., T.G.I. S.A. E.S.P. en los aspectos siguientes: (...) 2. Se reconozcan plenamente los costos de las inversiones en compresoras, loops y variantes. (...)", y se relaciona directamente con los aspectos vinculados a lo pedido por el recurrente y que se encuentran debidamente probados, ya que fue, precisamente, por la ampliación solicitada por la sociedad actora que se extendió el criterio de muestras de comparación, que finalmente determinó la valoración de los loops adoptada en la Resolución núm.  121 de 2012.

Que, en lo que respecta al loops Samacá ? Santa Sofía, el cual se encuentra dentro de los señalados por la sociedad TGI  S.A. E.S.P., como unos de los modificados por la CREG en la Resolución núm. 121 de 2012, y frente al cual también alega la supuesta violación del principio de congruencia, fue objeto de reparo en el recurso de reposición interpuesto, fundamentándose la demandante, para su ajuste, en que se había cometido un error por parte de la misma empresa en la inclusión de los perfiles topográficos, que consistió en el intercambio de dicho perfil.

Que, así las cosas, la modificación de los loops: 1) Porvenir ? Miraflores; 2) Miraflores ? Samacá; 3) Samacá ? Santa Sofía; 4) Santa Sofía ? Puente Guillermo; y 5) Cusiana ? El Porvenir, obedeció a los aspectos vinculados, a lo pedido por el recurrente y que se encontraron debidamente probados, al momento de resolverse el recurso de reposición presentado, de conformidad con la prueba pericial decretada y practicada dentro de la respectiva actuación administrativa, donde incluso se atendió la inquietud de la empresa de ampliar los criterios de muestra de la comparación que pasó de siete (7) gasoductos a treinta y dos (2) gasoductos tomados de muestra para implementar el criterio de comparación.

Frente al estudio de la "violación del derecho al debido proceso administrativo (La prohibición de reformatio in pejus)", trajo a colación los pronunciamientos de una parte, de la Corte Constitucional, en las sentencias T-033 de 25 de enero de 2002 (Magistrado ponente doctor Rodrigo Escobar Gil), y T- 587A de 17 de julio de 2003, (Magistrado ponente doctor Marco Gerardo Monroy Cabra), y de otra parte, de la Sección Primera del Consejo de Estado, en las  sentencias de 3 de septiembre de 2004 (Expediente núm. 70001-23-31-000-2000-0276-01(9040), Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta), las cuales prohijó.

Al efecto, señaló que bajo la postura jurisprudencial tanto de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, expuesta en las citadas sentencias, el principio de la non reformatio in pejus no solamente es aplicable en materia penal, ni tampoco está limitada a las sentencias judiciales, sino que, por el contrario, cobija otras Ramas del Derecho y se hace exigible en las actuaciones administrativas, pero sólo frente a aquellas de estirpe sancionatorias.

Que por tal razón se descarta en forma absoluta la posibilidad de aplicación de dicho principio, pues el procedimiento administrativo objeto de estudio es diferente a los de estirpe sancionatorio, ya que el establecido para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, vale decir, para el transporte de gas natural, no corresponde a una de las facultades punitivas del Estado, ni mucho menos a la potestad sancionatoria de la Administración.

Consideró que no se evidencia que la Resolución núm. 121 de 2012 haya hecho más gravosa la situación de la actora, como lo afirma en la demanda, pues, en términos generales, pese a haber disminuido el valor de unos precisos loops, se reconoció un mayor valor de inversiones existentes al que se había reconocido en la Resolución núm. 110 de 2011, dado que en ésta se había reconocido la suma de US$1.182?240.149 para los gasoductos principales y US$81?546.574 para los gasoductos ramales; en tanto que en la Resolución núm. 121 de 2012, se aumentó la suma reconocida a US$1.279?092.875 para los gasoductos principales, y se mantuvo la suma de US$81?546.574 para los gasoductos ramales.

Anotó que ante la no prosperidad del primer cargo de la demanda, el cual era el único que atacaba la Resolución núm. 110 de 2011, ya que el segundo cargo solo está dirigido a la Resolución núm. 121 de 2012, en el evento de que se llegara a declarar nulidad de esta última por la supuesta violación a los principios de congruencia, la cual no se evidencia, y al de la non reformatio in pejus, que no es aplicable al caso, ello sí constituiría un desmejoramiento en las tarifas de la empresa demandante, habida cuenta de que quedaría vigente la Resolución primigenia, esto es, la Resolución núm. 110 de 2011, la cual había reconocido un valor inferior en cuanto a los gasoductos principales, al que fue reconocido en la Resolución 121 de 2012.

Con respecto a la inconformidad de la actora, consistente en que si se le impide recuperar los costos y gastos de operación, incluidos los de expansión, reposición y mantenimiento, o algunos de ellos, antes que lograr que una empresa sea eficiente, la hace ineficiente, afectando los derechos de los usuarios del servicio y/o a la población a gozar de los servicios públicos domiciliarios, señaló que  una vez revisada la Resolución núm. 121 de 2012 se constata que en su artículo 11, se aprobaron los Cargos Regulados para remunerar los Gastos de Administración, Operación y Mantenimiento, AOM.

Que, además de lo anterior, la actora no aportó elemento probatorio alguno para demostrar idónea y válidamente que los cargos regulados para remunerar los citados gastos no se ajustan a la realidad, ni que no son competitivos ante otras empresas en igualdad de condiciones y que por ello no son competitivos ante otras empresas en igualdad de condiciones y son ineficientes, como como tampoco demuestra de qué manera los cargos regulados afectan los derechos de los usuarios del servicio y/o a la población a gozar de los servicios públicos domiciliarios.

Que no se solicitó, ni allegó prueba técnica alguna, que controvierta los cargos reconocidos por la CREG, y que demuestren una tasación diferente a la establecida en los actos administrativos demandados, y así permitirle al juzgador confrontar con los adoptados en los actos acusados.

Estimó que, por consiguiente, no se vulneró el derecho al debido proceso administrativo a la demandante, razón por la cual el cargo tampoco está llamado a prosperar.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

La actora fincó su inconformidad, en esencia, así:

Señaló que la sentencia recurrida desconoció que los actos acusados interpretaron en forma equivocada la Ley 401 de 1997, en particular su artículo 8º.

Explicó que constituye una falsa motivación de los actos administrativos demandados mantener los costos hundidos de los activos del sistema de transporte de gas, originalmente de propiedad de ECOPETROL, aportados primero a ECOGAS y posteriormente adquiridos por TGI S.A. E.S.P., pues en el proceso de enajenación de ECOGAS no se advirtió a los proponentes que debían asumir los costos hundidos de los activos de esta empresa, establecidos en el artículo 8º de la Ley 401 de 1991 para ECOGAS.

Que carece de sustento legal y es violatorio de los artículos 87.1 y 87.4 de la Ley 142 de 1994, que la CREG pretenda aplicar el artículo 8º de la Ley 401 de 1997, cuyo destinatario era exclusivamente ECOGAS,  a TGI S.A. E.S.P.

Que no se puede imponer a la actora injustificadamente soportar los costos varados o hundidos establecidos para ECOGAS en las Resoluciones CREG núms. 125 y 013 de 2003, pues la valoración de los costos de TGI S.A. E.S.P. para efecto del establecimiento de los cargos regulados para el sistema de transporte, debe respetar los criterios legales y constitucionales, superiores e imperativos, contenidos en la Ley 142 de 1994, que implican la aplicación de los principios de eficiencia y suficiencia financiera, establecidos en los artículos 87.1 y 87.4 de la Ley 142 de 1994, cuyo desconocimiento debe dar lugar a la declaratoria de nulidad de los actos acusados.

Adujo que la sentencia apelada desacertó al sostener que los argumentos expuestos en la demanda indirectamente, frente a la legalidad y/o ilegalidad de las Resoluciones núms. 013 de 2003 125 de 2003 y 085 de 2006, no deben ser objeto de análisis en este proceso bajo estudio, y que para la prosperidad de las pretensiones no era necesario demandar las citadas Resoluciones,  pues riñe con la lógica que se le exija a la TGI S.A. E.S.P. demandar un acto frente al cual carecía de toda legitimidad, además de que la acción de nulidad y restablecimiento estaría caducada, y que en la demanda no se hace reparo a los mencionadas Resoluciones.

Expresó que la prohibición de la reformatio in pejus sí era aplicable en la actuación administrativa adelantada por la CREG, y que la sentencia apelada, al afirmar que dicha prohibición sólo opera en las actuaciones administrativas de "estirpe sancionatorias", incurre en los siguientes errores: i.) Dicha actuación administrativa, al ser de carácter particular, de ninguna manera puede tener naturaleza regulatoria, como equivocadamente lo entendió el Tribunal de primera instancia; ii.) No resulta aplicable el artículo 3º, numeral 1 del C.P.C.A., que en forma implícita, el a quo aplicó, y el cual establece que el referido principio rige para las actuaciones sancionatorias, toda vez que ese Código empezó a regir con posterioridad a los hechos objeto de la actuación administrativa; iii.) la conclusión presentada por el fallador de primera instancia no sólo desconoce la reiterada Jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, sino lo afirmado por el propio Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el auto de 3 de febrero de 2014, al negar la solicitud de suspensión provisional de la Resolución núm. 121 de 2012, en la cual la CREG resolvió el recurso de reposición interpuesto por la actora en contra de la Resolución núm. 110 de 2011, en la que señaló que el referido principio tiene aplicación en los trámites de naturaleza administrativa; iv.) la decisión contradictoria del a quo desconoció los principios de buena fe y de confianza legítima, ya que la demandante tenía derecho a que se respetara el criterio jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, vigente para la época, según el cual dicho principio rige en todo tipo de actuaciones ante la Administración y no sólo en las de naturaleza sancionatoria.

Indicó que la Corte Constitucional ha considerado, de manera reiterada, que el principio de la non reformatio in pejus también tiene aplicación en materia administrativa, incluido el agotamiento de la vía gubernativa. Para el efecto, citó la sentencia T-578 A de 2003 de la Corte Constitucional y la sentencia T-233 de 1995.

En relación con el principio de congruencia, afirmó que la Corte Constitucional ha considerado que de la aplicación de la regla de congruencia, surge como garantía y derecho de los administrados la prohibición de la "reformatio in pejus".

Expresó que ha sido clara y reiterada la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, en cuanto a que las autoridades administrativas no pueden aprovechar la interposición de los recursos en la vía gubernativa para utilizar la revocatoria directa.

Alegó que, con fundamento en la reiterada Jurisprudencia de la Corte Constitucional, si la Administración, al resolver un recurso en la vía gubernativa, procede a utilizar la revocatoria del acto administrativo, incurre en una vía de hecho, por defecto orgánico y procedimental, violatoria del debido proceso, por desconocimiento de los principios de congruencia y non reformatio in pejus.

Que en el presente caso, la CREG, mediante la Resolución CREG núm. 121 de 2 de noviembre de 2012, le vulneró a la actora el derecho al debido proceso, pues con su expedición desconoció los principios de congruencia y non reformatio in pejus.

Explicó que la CREG vulneró el derecho al debido proceso de la sociedad actora, pues en la citada Resolución 121 de 2012 analizó los requisitos para la procedencia del principio de la non reformatio in pejus y concluyó, de manera y contundente, que se encontraban reunidos todos los elementos exigidos por la Jurisprudencia para la aplicación del citado principio.

Que, sin embargo, en la misma Resolución 121 de 2012, la CREG procedió a desconocer los principios de congruencia y non reformatio in pejus, considerando que no eran aplicables, con el argumento que "si bien es procedente la aplicación de la no reforma en perjuicio dentro de la presente actuación, se debe tener en cuenta que como consecuencia del mismo, dentro del ejercicio de la facultad reguladora con la que cuenta la Comisión, se estaría reconociendo un valor superior al costo eficiente".

Que la CREG, tratando de justificar la arbitraria violación de los derechos fundamentales de la sociedad TGI S.A. E.S.P., en la citada Resolución 121, entró a ponderar el principio de la non reformatio in pejus con el principio de eficiencia en los servicios públicos, realizando además un test de razonabilidad y/ o proporcionalidad, aduciendo la incompatibilidad de principios y derechos constitucionales fundamentales. Función que no puede llevar a cabo en la actuación administrativa, toda vez que en ésta tiene limitada su competencia para los resolver los recursos interpuestos en la vía gubernativa.

Que en el presente caso no le correspondía a la CREG, al resolver el recurso de reposición interpuesto por la sociedad demandante, actuar por fuera los límites constitucionales y legales impuestos a la Administración, en garantía de los derechos de los administrados.

Por ello, no podía, a través de la Resolución núm. 121 de 2012, que decidió el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución núm. 110 de 2011, efectuar ponderaciones de derechos y principios constitucionales, utilizar la revocatoria directa, ni mucho menos, violar los derechos fundamentales al debido proceso y la prohibición de la reformatio in pejus, para proceder a modificar la valoración de los loops en perjuicio de la actora, que había sido efectuada en la Resolución recurrida.

Manifestó que no procede en este caso una ponderación de derechos o de principios constitucionales, por no ser posible su aplicación en el presente caso, al no generarse un conflicto entre ellos, que amerite establecer cual prevalece en el caso concreto.

Expresó que la actuación de la CREG fue arbitraria, ilegal e inconstitucional, pues mediante un test de razonabilidad y proporcionalidad pretendió evadir el cumplimiento de la ley, en cuanto establece que para que una empresa se considere eficiente, las tarifas económicamente eficientes se definirán tomando en cuenta la suficiencia financiera, criterio que consagra la garantía para las empresas de la recuperación de los costos y gastos, incluyendo los de expansión, con el fin de dar desarrollo al principio de universalidad y con ello garantizar los derechos de todas las personas a gozar de servicios públicos domiciliarios.

Sostuvo que no se aprecian principios en contradicción en este caso, pues con el respeto y aplicación del principio de non reformatio in pejus no se desatiende el de eficiencia en la prestación de los servicios públicos. Por el contrario, la violación de dicho principio en el caso particular, implica desatender no sólo el principio de eficiencia en la prestación del servicio público domiciliario de gas natural sino el de universalidad.

Consideró que al haber desconocido la CREG el derecho fundamental al debido proceso y la prohibición de la reformatio in pejus, en relación con la valoración de los loops de la sociedad demandante, al expedir la Resolución núm. 121 de 2012, debe anularse este acto administrativo y, a título de restablecimiento del derecho, ordenarle a la CREG que, al definir los cargos regulados para el sistema de transporte de la demandante, deberá reconocer como inversión existente en los loops: Porvenir- Miraflores, Miraflores- Samacá, Samacá- Santa Sofia, Santa Sofía- Puente Guillermo y Cusiana- El Porvenir, el valor establecido  en la Resolución CREG núm. 110 de 2011, el cual deberá ser debidamente actualizado.

IV.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

En esta etapa procesal, el Ministerio Público guardó silencio.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA:

El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de las Resoluciones núm. 110 de 25 de agosto de 2011, expedida por el Viceministro de Minas y Energía Delegado del Ministerio de Minas y Energía y el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, del citado Ministerio, "Por la cual se establecen los cargos regulados para el sistema de transporte de la Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P., TGI S.A. E. S.P.", y 121 de 2 de noviembre de 2012, dictada por el Ministro de Minas y Energía y el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, del mencionado Ministerio, "Por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución CREG 110 de 2011, por la cual se establecieron los cargos regulados para el sistema de transporte de la Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P., TGI S.A. E. S.P.

Se observa que la Comisión de Regulación de Energía y Gas- CREG expidió las Resoluciones acusadas, como resultado de la solicitud de aprobación de cargos, presentada por la sociedad TGI S.A. E.S.P., a través del oficio núm. CREG E- 2010-009151 de 11 de octubre de 2010, para remunerar su sistema de transporte de gas, de conformidad con la metodología adoptada por la Resolución CREG núm. 126 de 2010.

En primer lugar, la apelante considera que la sentencia apelada desconoció que los actos administrativos acusados interpretaron y aplicaron en forma equivocada el artículo 8º de la Ley 401 de 1997, y, por consiguiente, incurrieron en "FALSA MOTIVACIÓN POR ERROR DE DERECHO", dado que la CREG, al valorar los costos eficientes de los activos, a efectos del establecer los cargos regulados para el sistema de transporte de TGI S.A. E.S.P., no acató los principios de eficiencia y suficiencia financiera, previstos en los artículos 87.1 y 87.4 de la Ley 142 de 199, sino que aplicó la valoración de activos realizada para la creación de ECOGAS, en el período tarifario anterior, y mantuvo los costos hundidos, establecidos por la citada disposición de la Ley 401 de 1997 y destinados exclusivamente para dicha entidad estatal.

De manera preliminar, debe la Sala precisar que la sociedad TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL S.A. E.S.P.- TGI S.A. ES.P. se constituyó como una sociedad anónima, en febrero de 2007, a partir de la transferencia de activos, derechos y contratos de la Empresa Colombiana de Gas (ECOGAS), en desarrollo del programa de enajenación de la participación estatal en dicha empresa, conforme se indicó en el resumen de los hechos de la demanda.

Y que antes de surtirse el proceso de enajenación de ECOGAS, la CREG expidió la Resolución CREG 085 de 25 de octubre de 2006, "Por la cual se precisa la aplicación de las Resoluciones CREG 076 de 2002, CREG 013 y CREG 125 de 2003 ante el evento en que la sociedad TGI SA. E.S.P. adquiera los actos, derechos y contratos de la Empresa Colombiana de Gas- ECOGAS-, en desarrollo del Programa de Enajenación de la participación estatal en ECOGAS", en la cual se señaló:

"CONSIDERANDO:"

"(...)"

"Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas establece Cargos Regulados para cada gasoducto o grupo de gasoductos correspondiente a un Sistema de Transporte, para el Período Tarifario de cinco años;

Que un cambio de propiedad u operador de los activos de un Sistema de Transporte no implica un cambio en los Cargos Regulados aprobados para remunerar la actividad de transporte de gas natural realizada con el respectivo Sistema;

Que mediante la Resolución CREG 076 de 2002 se establecieron los Cargos Regulados para el gasoducto Cusiana- El Porvenir según solicitud de Ecogas y la Asociación Santiago de las Atalayas, Tauramena y Río Chitamena;

Que mediante la Resolución CREG 013 de 2003 se establecieron los Cargos Regulados para el Sistema de Transporte de Ecogas;

Que mediante la Resolución CREG 125 de 2003 se resolvieron los Recurso de Reposición interpuestos contra la Resolución CREG 013 de 2003;

Que mediante el Decreto 1404 de mayo 5 de 2005 se aprobó el programa de enajenación de la participación estatal representada en los activos, derechos y contratos de la Empresa Colombiana de Gas, Ecogas, relacionados con el transporte de gas natural, su operación y explotación, mediante la constitución por suscripción sucesiva de acciones de la sociedad Transportadora de Gas del Interior S.A. E.S.P, TGI S.A. E.S.P.

(...)

Que de acuerdo con el programa de enajenación aprobado mediante el Decreto 1404 de mayo 5 de 2005, constituida la sociedad TGI S.A. E.S.P. adquirirá, operará y explotará los activos, derechos y contratos de Ecogas en los términos de dicho programa y del Programa de Fundación de TGI S.A. E.SP.;

Que entre los activos que adquirirá TGI S.A. E.S.P. se encuentran aquellos considerados para efectos tarifarios en las Resoluciones CREG 076 de 2002, CREG 013 y CREG 125 de 2003;

(...)

RESUELVE:

Artículo 1. A partir de la fecha en que se realice la transferencia de los activos de la Empresa Colombiana de Gas -ECOGAS- a la sociedad Transportadora de Gas del Interior S.A. ES.P. TGI S.A. E.S.P., esta empresa, o quien preste el servicio de transporte con sus activos, deberá aplicar los cargos aprobados mediante las Resoluciones CREG 076 de 2002, CREG 013 y CREG 125 de 2003 para remunerar la actividad de Transporte de gas natural que se efectúa a través del Sistema de Transporte conformado por los activos consideraros para efectos tarifarios en las mencionadas Resoluciones." (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

De manera que, con anterioridad a la transferencia de los activos, derechos y contratos de ECOGAS a la sociedad TGI S.A., la CREG claramente estableció, a través de la citada Resolución, que a quien se realizara dicha transferencia, se le debían aplicar los cargos aprobados mediante las Resoluciones CREG 076 de 2002, CREG 013 y CREG 125 de 2003, para remunerar la actividad de transporte de gas y que un cambio de propiedad u operador de los activos de un Sistema de Transporte no implica un cambio en los Cargos Regulados.

En otras palabras, el cambio de propietario u operador de los activos de un sistema de transporte no generaba una nueva valoración tarifaria, o diferente para los activos o las inversiones existentes.

Al ser la sociedad TGI S.A. E.S.P., a quien se realizó la transferencia de dichos activos de ECOGAS, se debía dar aplicación a las tarifas que habían sido aprobadas para la operación de ésta, a través de las citadas Resoluciones CREG 076 de 2002, CREG 013 y CREG 125 de 2003.

Sobre este asunto, es menester tener en cuenta lo siguiente:

Según el artículo 73.11 de la Ley 142 de 11 de julio de 1994, la CREG es la competente para establecer fórmulas para la fijación de las tarifas del servicio público domiciliario de gas combustible, y conforme al artículo 88.1 ibídem puede fijar los topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas de servicio público.

De conformidad con el artículo 88.1 ibídem, la TGI S.A. E.S.P., en su calidad de empresa de servicio público, debe ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la CREG.

De acuerdo con lo establecido en el citado artículo 73.11, la CREG expidió la Resolución núm. 001 de 20 de enero de 2000, "Por la cual se establecen los criterios generales para determinar la remuneración del servicio de transporte de gas natural y el esquema general de cargos del Sistema Nacional de Transporte".

La Comisión en mención señaló que para la interpretación de dicha Resolución, se debía tener en cuenta, entre otras, la siguiente definición:

"Vida Útil Normativa: Período de tiempo fijado en 20 años, considerado como vida útil de un activo, contados a partir de la fecha de entrada en operación del mismo".

En el artículo 3º de la referida Resolución núm. 001 de 20 de enero de 2000, dispuso:

"CRITERIOS PARA EL CÁLCULO DE LOS COSTOS DE INVERSIÓN Y GASTOS: Los costos de inversión y gastos para cada gasoducto o grupo de gasoductos, se calculan a partir de la Inversión Base teniendo en cuenta el Costo del Capital Invertido y los gastos de Administración, Operación y Mantenimiento (AO&M).

(...)

3.2. Inversión Base

Los costos de inversión a reconocer se determinarán de la siguiente manera:

3.2.1. Inversión existente a la fecha de la revisión tarifaria en activos propios de la operación (gasoductos, compresores del sistema de transporte, accesorios y otros) y otros activos (edificaciones, terrenos, muebles y enseres, equipos de transporte, equipos de comunicación, equipos de comunicación y otros).

La inversión existente incluye los activos reconocidos en la última revisión tarifaria más las inversiones eficientes efectivamente ejecutadas durante dicho período.

a) Se toma el costo de inversión en dólares reconocido en la última revisión tarifaria aprobada por la Comisión, incluyendo los costos y las fechas de las inversiones eficientes efectivamente ejecutadas durante el último Período Tarifario.

b) La Comisión actualizara estos costos a la Fecha Base, utilizando el PPI.

(...)

g) La enajenación de un activo no afecta su antiguedad, ésta será la correspondiente al año de entrada en operación del mismo." (Las subrayas y negrillas fuera de texto).

Con fundamento en la metodología definida en la citada Resolución núm. 001 de 2000, la CREG aprobó los cargos tarifarios para remunerar la actividad de transporte de ECOGAS, mediante la expedición de las Resoluciones núms. 013 de 4 de marzo de 2003 y 125 de 18 de diciembre del mismo año.

Posteriormente, a través de la Resolución núm. 126 de 5 de agosto de 2010, la CREG estableció los criterios generales para la remuneración del servicio de transporte de gas natural y el esquema general de cargos del Sistema Nacional de Transporte.

En su artículo 1º, señaló que para la interpretación de esta Resolución, se debían tener en cuenta, entre otras, las siguientes definiciones:

"Loops: Es la línea de gasoducto que se deriva de un gasoducto y se vuelve a conectar al mismo en otro punto, con el objeto de aumentar la capacidad de transporte del respectivo gasoducto.

(...)

Vida Útil Normativa: Es el período de 20 años, contado a partir de la fecha de entrada en operación de un activo, del cual dispone el transportador, de acuerdo con la regulación, para recuperar el valor eficiente de la inversión..."

Y en su artículo 13, señaló:

"Determinación de la Vida Útil Normativa de un activo: Para los activos asociados a la 1Et la Vida Útil Normativa se contará a partir de su fecha de entrada en operación.

(...)

La enajenación de un activo no afectará la forma como se determina su Vida Útil Normativa." (Las subrayas fuera de texto).

Por su parte, en el Documento CREG- 085 de 25 de agosto de 2011, soporte de la Resolución núm. CREG-110 de 2011, la CREG consideró:

"(...)

2. SOLICITUD TARIFARIA DE LA EMPRESA

(...)

TGI reportó la información para el cálculo tarifario de los tramos y grupos de gasoductos definidos en las resoluciones CREG 076 de 2002, CREG 043 de 2002 y CREG 125 de 2003. Cabe anotar que mediante la Resolución CREG 085 de 2006 la CREG indicó que TGI debía aplicar los cargos regulados adoptados en las resoluciones CREG 076 de 2002 y CREG 125 de 2003.

(...)

3. ANÁLISIS DE LA SOLICITUD TARIFARIA DE LA EMPRESA

(...)

3.1.1.1 Inversión existente en el período tarifario t-1, IEt-1

De acuerdo con la metodología, el período tarifario t-1 corresponde al "Periodo Tarifario regulado por la Resolución CREG 001 de 2000 y aquellas que la han modificado y complementado". En ese sentido, la variable IEt-1 se determina a partir del valor de las inversiones existentes al momento de realizar la aprobación tarifaria con base en la metodología de la Resolución CREG 001 de 2000, el cual fue reconocido en la respectiva resolución de cargos. Para el caso de TGI se trata de las resoluciones CREG 125 de 2003, CREG 076 de 2002 y CREG 043 de 2002.

(...)

a) Nueva valoración de activos de TGI

En el anexo 17 se presenta el análisis jurídico a los argumentos presentados por TGI sobre la nueva valoración de activos. De este análisis se concluye que no hay lugar a aceptar la nueva valoración propuesta por TGI al considerar, entre otros aspectos, que los criterios contemplados en la Ley 142 de 1994, en especial el de eficiencia y suficiencia financiera, no sólo fueron tenidos en cuenta sino que constituyen el marco legal que soporta las resoluciones CREG 001 de 2000, 013 y 125 de 2003.

(...)

i) La valoración de los activos de ECOGAS

Como se mencionó, TGI hace un recuento de las razones, el procedimiento y las decisiones del Gobierno nacional, no sólo para crear ECOGAS sino para enajenar sus derechos, activos y contratos. Al respecto, afirma que según lo establecido en la Ley 401 de 1997 y el decreto 1404 de 2005 "tanto los tramos de gasoductos propios como los que se construyeron bajo la modalidad BOMT, en su momento por ECOPETROL, a costos eficientes, han venido siendo parcialmente hundidos, vale decir, no se han remunerado plenamente por decisiones de política del Gobierno Nacional". Así mimo, afirma que "la ley no permite que ingresos inferiores a los eficientes y a la suficiencia financiera obliguen a una empresa cuyos dueños son otros, excepto si estos de manera expresa así lo hubieren aceptado al momento de la compra".

Si bien el recuento histórico esbozado por TGI podría estar ajustado a la realidad, la conclusión a la que TGI pretende llegar es desacertada. Es decir, es errada la afirmación de TGI según la cual la valoración hecha en las resoluciones CREG 001 de 2000, 013 y 125 de 2003 es contraria a los principios de eficiencia y suficiencia financiera y por tanto, como se demostrará, carece de sustento su petición encaminada a que dichos activos "dejen de tener una valoración excepcional que en su momento se decidió para ECOGAS y TGI sea remunerada en las mismas condiciones de todos los Transportadores de gas natural regulados por la CREG".

La Comisión actuó y ha actuado con estricto respeto de lo que estipula la Ley 142 de 1994, estableciendo criterios de eficiencia claros para las empresas sujetas a la regulación que expide la entidad. Específicamente, así lo hizo en el año 2000 cuando estableció los criterios generales para determinar la remuneración del servicio de transporte de gas natural y el esquema general de cargos del Sistema Nacional de Transporte; así mismo en 2003 cuando determinó los cargos regulados para el Sistema de Transporte de Ecogas y, en esa oportunidad, cuando valoró sus activos.

La afirmación de TGI carece de sustento. El soporte de la Resolución CREG de (sic) 013 de 2003, esto es el Documento CREG 014 de 2013, el cual sólo se cita en la solicitud de TGI de manera marginal, consigna todo el análisis técnico, económico y jurídico que se hizo al momento de establecer los cargos mencionados. En dicho documento se dejan claros los criterios de eficiencia que se tuvieron en cuenta para la valoración de los activos de ECOGAS, e incluso cómo, con fundamento en los análisis efectuados, a la CREG no le era factible aceptar la petición de ECOGAS, encaminada al mantenimiento de las tarifas que venían aplicándose, justamente porque, de acceder a ello, se violarían los principios de la Ley 142 de 1994, especialmente los de suficiencia financiera y eficiencia.

(...)

ii) TGI no sustituyó a ECOGAS. TGI no asumió pasivos ni se obligó a mantener "costos hundidos"

a. TGI no asumió pasivos   

(...)

Es clara la afirmación de la empresa según la cual TGI no adquirió pasivos. Así se estructuró jurídica y financieramente la enajenación de los activos, derechos y contratos de Ecogas y esa fue una de las finalidades que buscaba el Gobierno Nacional: la creación de una empresa absolutamente saneada y libre de pasivos, de tal manera que asegurara la prestación y continuidad del servicio público de transporte de gas natural.

Lo que sí hay que aclarar es que dentro de los derechos que fueron enajenados por la Nación a la EEB a través de TGI estaba contenido el de aplicar los cargos aprobados a Ecogas por la CREG, mediante las resoluciones CREG 076 de 2002, CREG 013 y CREG 125 2003, tal y como quedó claramente expuesto en la Resolución CREG 085 de 2006,... Lo anterior es absolutamente claro de la definición contenida en el numeral 1.4 del artículo 1° del Decreto 1404 de 2005, citado por TGI.

(...)

b. TGI no se obligó a mantener "costos hundidos"

TGI, refiriéndose al proceso de enajenación de activos, derechos y contratos de Ecogas, afirma que "en relación con los cargos que recibirá el nuevo dueño, en las normas de la convocatoria no se estableció ninguna condición a los potenciales propietarios de TGI para mantener acostados los valores de los activos, derechos y contratos, ni en los Pliegos ni en sus Adendas ni en las explicaciones que se ofrecieron sobre el proceso de vinculación de un nuevo inversionista".

Al respecto basta con mencionar que las condiciones en las que se celebraría la enajenación de activos y contratos de Ecogas eran conocidas por todos los potenciales participantes de dicho proceso. Ahora bien, para efectos tarifarios y regulatorios, se reitera que la valoración efectuada por la CREG de los activos e inversiones de Ecogas en 2000-2003, correspondió a la aplicación de criterios de eficiencia claros, dentro del marco de las facultades, procedimientos y principios contenidos en la Ley 142 de 1994.

Así, cualquier persona natural o jurídica, tenía acceso a los cargos y valoraciones que sirvieron como fundamento para la aprobación de los cargos aplicables al Sistema de Transporte del Interior, pues se trata de información pública divulgada a través de las respectivas resoluciones CREG 013 y 125 de 2003, y esta información se dio a conocer mucho antes de que el negocio jurídico por el cual se enajenaron los activos, derechos y contratos de Ecogas se perfeccionara o, incluso, iniciara. En efecto, no sólo estaban en firme hacía tres años las mencionadas resoluciones, sino que mediante la Resolución CREG 085 de 2006, la Comisión ya se había pronunciado frente a posibles nuevos cargos para la naciente TGI S.A. E.S.P., estableciendo que ésta debía dar aplicación a aquellos aprobados en las resoluciones CREG 076 de 2002, CREG 013 y CREG 125 de 2003.

Por lo tanto, se reitera que la CREG reconoció, conforme a la mejor información disponible, los cargos para Ecogas. Además, al momento de la enajenación los interesados conocían: los cargos que TGI debía aplicar, los cuales estaban aprobados previamente en actos administrativos en firme, así como la forma en que se valoraron los activos e inversiones que dieron lugar a ello. En ese sentido, mal puede hoy TGI alegar la ignorancia de un hecho que, como se anotó, revestía las características de notorio..." (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

De acuerdo con la metodología definida en la referida Resolución núm. 126 de 2010, y el Documento 085 de 25 de agosto de 2011, la CREG aprobó, mediante las Resoluciones núms. 110 de 25 de agosto de 2011 y 121 de 2 de noviembre de 2012 acusadas, los cargos tarifarios para remunerar el sistema de transporte de la actividad de transporte de TGI S.A. E.S.P.

Dentro de los considerandos expuestos en la Resolución núm. 110 de 25 de agosto de 2011 acusada, por la cual se establecen los cargos regulados para el sistema de transporte de TGI S.A. E.S.P., la Sala considera pertinente transcribir los siguientes:

"(...)"

"El artículo 73.11 de la Ley 142 de 1994 atribuyó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la competencia para establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas del servicio público domiciliario de gas combustible.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, vencido el periodo de vigencia de las fórmulas tarifarias, éstas continuarán rigiendo hasta cuando la Comisión fije las nuevas.

Mediante la Resolución CREG 126 de 2010 la Comisión de Regulación de Energía y Gas estableció los criterios generales para la remuneración del servicio de transporte de gas natural y el esquema general de cargos del Sistema Nacional de Transporte, y dictó otras disposiciones en materia de transporte de gas natural.

(...)

Mediante las Resoluciones CREG 013 Y 125 de 2003 la CREG aprobó los cargos regulados para el sistema de transporte de la Empresa Colombiana de Gas, Ecogas.

Mediante la Resolución CREG 085 de 2006, la CREG precisó la aplicación de las Resoluciones CREG 076 de 2002, CREG 013 y CREG 125 de 2003 ante el evento en que la sociedad TGI S.A. E.S.P. adquiriera los activos, derechos y contratos de la Empresa Colombiana de Gas ?Ecogas-, en desarrollo del Programa de Enajenación de la participación estatal en Ecogas.

La Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P., TGI S.A. E.S.P., en adelante TGI, es una sociedad anónima que se constituyó en febrero de 2007 a partir de los activos, derechos y contratos que eran de la Empresa Colombiana de Gas, Ecogas.

(...)

Mediante la comunicación radicada en la CREG bajo el No. CREO E-201º-009151, de fecha 11 de octubre de 2010, TGI presentó a la Comisión la solicitud de aprobación de cargos para su sistema de transporte, de conformidad con Resolución CREG 126 de 2010.

Mediante auto de fecha 19 de octubre de 2010 se dio inicio a la actuación administrativa para la aprobación de los cargos regulados para el sistema de transporte de TGI.

(...)

Por problemas de inestabilidad del terreno, mediante la Resolución CREG 125 de 2003 se reconoció el valor de inversión para construir una variante en el gasoducto La Belleza - Cogua. También se retiró de la base de inversiones el valor del tramo de gasoducto que sena reemplazado por la variante.

Según lo informado por TGI, usuarios de los municipios de Tununguá, Albania, Florian y Briceño utilizan el tramo de gasoducto La Belleza. - Sucre Oriental, que corresponde al tramo de gasoducto reemplazado por la variante aprobada mediante la Resolución CREG 125 de 2003 para el gasoducto La Belleza - Cogua.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas efectuó los cálculos tarifarios correspondientes, a partir de la metodología establecida en la Resolución CREG 126 de 2010 y demás información disponible en la Comisión, los cuales se presentan en el Documento CREG 085 de 2011.

(...)

La Comisión de Regulación de Energía y Gas discutió la presente Resolución en las sesiones N° 494 de fecha 4 de agosto de 2011 y 496 de 23 de agosto de 2011 y aprobó los cargos regulados de transporte para los gasoductos del sistema de transporte de TGI, y las demás disposiciones que se adoptan mediante la presente Resolución, en su sesión N° 497 de fecha 25 de agosto de 2011." (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Y en la Resolución núm. 121 de 2 de noviembre de 2012 demandada, por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos con la Resolución CREG 110 de 2011, se deben tener en cuenta los siguientes considerandos expuestos por la CREG, para adoptar dicha decisión:

 "(...)

I. ANTECEDENTES

(...)

Según lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 142 de 1994, la construcción y operación de redes para el transporte de gas, así como el señalamiento de las tarifas por su uso, se regirán exclusivamente por esta Ley.

El numeral 73.11 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 atribuyó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la competencia para establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas del servicio público domiciliario de gas combustible.

Mediante la Resolución CREG 126 de 2010 la Comisión de Regulación de Energía y Gas estableció los criterios generales para la remuneración del servicio de transporte de gas natural y el esquema general de cargos del Sistema Nacional de Transporte, y dictó otras disposiciones en materia de transporte de gas natural.

La Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P., TGI S.A. E.S.P. (en adelante TGI), de acuerdo con la metodología establecida en la Resolución CREG 126 de 2010 (en adelante la metodología), mediante comunicación con radicación CREG No. E-2010-009151, formuló una solicitud para la aprobación de los cargos de transporte de los gasoductos de su propiedad.

Mediante la Resolución CREG 110 de 2011 se resolvió dicha solicitud y se establecieron los cargos regulados para el sistema de transporte de TGI, de acuerdo a los criterios previstos en la metodología.

II. RECURSOS INTERPUESTOS

Dentro del término establecido para ello, y de acuerdo con el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, las siguientes empresas interpusieron recurso de reposición contra la Resolución CREG 110 de 2011:

Empresa                                        Radicación

Alcanos de Colombia S.A. E.S.P.      E-2011-009394

Afigas S.S. E.S.P.                           E-2011-009870

Gases de Occidente S.A. E.S.P.       E-2011-008955

TGI                                   E-2011-008895 y E-2011-008898

(...)

D. Recurso TGI

Las siguientes son las peticiones de la empresa a través de su apoderado:

"Comedidamente solicito que la CREG revise los cargos establecidos para el sistema de transporte de la transportadora de gas internacional S.A. E.S.P., TGI S.A. E.S.P., en los siguientes aspectos:

1. No se acote el valor de los activos y derechos contractuales que fueron de ECOGAS y que TGI adquirió en operación que se perfeccionó en marzo de 2007.

2. Se reconozcan plenamente los costos de las inversiones en compresoras, loops y variantes.

3. Se reconozcan plenamente los costos de las inversiones efectivamente realizadas durante el período tarifario anterior. En caso que la Comisión persista en considerar dichas inversiones como parte de los gastos de AOM, respetuosamente solicitamos que en concordancia con la metodología de remuneración éstas sean trasladadas a la variable gastos históricos y se incluyen en el cálculo de los cargos por AOM.

4. No se excluyan ni se acoten los proyectos solicitados en el Plan de Nuevas Inversiones, (PNI).

5. Se aclare que la planta de deshidratación no está incluida en la inversión base para el cálculo de los cargos por transporte de TGI y que, consecuentemente, no se descuente monto alguno por este concepto de la inversión existente.

6. Se incorporen en los cargos los costos de operación y mantenimiento de compresión que fueron propuestos por TGI en su solicitud tarifaria.

7. Se descuente de la demanda, lo correspondiente a los proyectos que se van a adelantar de acuerdo con lo establecido en el Artículo 25, parágrafo 2, de la Resolución CREG 126 de 2010. En este momento TGI está iniciando un proyecto de este tipo en el Gasoducto de la Sabana, cuya viabilidad requiere del descuento de la demanda del Gasoducto de La Sabana, en cada año del horizonte de proyección, de una demanda de capacidad de 3.800 kpcd y una demanda de volumen de 1.333.000 kpc. De no darse esta reducción en las demandas de capacidad y volumen no será posible acometer el proyecto en mención limitando la oferta de gas natural, sin mayores tarifas, a un importante segmento industrial aledaño a Bogotá.

8. Se acepten las correcciones a los errores de suministro de información por parte de TGI en el proceso de solicitud tarifaria.

9. Se corrijan las diferencias en los cargos presentados en el Anexo 12.

10. TGI reafirma la totalidad de los argumentos presentados durante el proceso de solicitud tarifaria y por tanto solicita se acepten las anteriores peticiones así como las que no hayan sido incluidas en el presente escrito pero que reposan en el expediente respectivo.

(...)

IV ANÁLISIS DE LAS PETICIONES DE LOS RECURRENTES

(...)

D. Peticiones de TGI

(...)

1. Frente a la petición de no acotar el valor de los activos y derechos contractuales que fueron de ECOGAS y que TGI adquirió en operación que se perfeccionó en marzo de 2007

Como primer punto, es pertinente reiterar que la Resolución CREG 126 de 2010 estableció que el valor de las inversiones reconocidas en resoluciones anteriores, esto es, en aprobaciones tarifarias previas a la expedición de la Resolución 126, se actualizarían de forma que se expresen en dólares de la fecha base, utilizando el índice PPI. Esa es la única operación que permite la metodología respecto de aquellas inversiones identificadas como IEt-1. Por tanto, la metodología no permite analizar la eficiencia de inversiones cuyo costo ya fue evaluado y reconocido. En ese sentido, no es procedente la solicitud de TGI frente a los activos que recibió de parte de Ecogas en razón a la enajenación de sus activos, derechos y contratos. No obstante lo anterior, se considera pertinente hacer algunas aclaraciones.

En su solicitud tarifaria TGI pidió aumentar el valor de la inversión existente en USD 238.775.841 (cifras a diciembre de 2009). La CREG negó esta petición luego de desvirtuar los argumentos presentados por TGI, como se detalla en el anexo 17 del Documento CREG 085 de 2011.

En el recurso TGI presenta algunos elementos adicionales a aquellos presentados en la solicitud tarifaria, tendientes a soportar su petición inicial de aumentar la valoración de la inversión existente, como se expone a continuación.

2.1 Respecto de los argumentos esbozados por TGI bajo el título "EL ACOTAMIENTO DE ACTIVOS SÓLO ERA APLICABLE A ECOGAS"

En el recurso se argumenta que la Ley 401 de 1997 sólo se refiere a Ecogas y que, por lo tanto, el acotamiento del valor de las inversiones no es aplicable a TGI.

(...)

De los anteriores puntos se entiende que el argumento de la recurrente se basa en la hipótesis de que hay un subsidio en el servicio de transporte de gas que Ecogas prestó en su momento y que actualmente presta TGI. Según la recurrente, este supuesto subsidio se debe a que los cargos aprobados por la CREG consideran la valoración de activos establecida en la Ley 401 de 1997, lo cual, en interpretación de la recurrente, corresponde a valores inferiores a los eficientes en los términos que lo establece la Ley 142 de 1994.

Para analizar lo anterior conviene anotar que la infraestructura del sistema de Ecogas, que en marzo de 2007 pasó a hacer parte del sistema de TGI, se categorizó en dos grupos, a saber: i) gasoductos cuya construcción la contrató Ecopetrol bajo la figura de BOMT, que corresponde a los gasoductos Mariquita ? Cali, Ballena ? Barrancabermeja y Gasoducto Ramales Boyacá ? Santander; y ii) gasoductos y activos escindidos de Ecopetrol.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 8° de la Ley 401 de 1997, y el Decreto 958 de 1998, los activos escindidos de Ecopetrol fueron incorporados contable y financieramente al patrimonio de Ecogas al 80% del valor en libros de Ecopetrol de los respectivos activos a la fecha efectiva de escisión. Así mismo, el Decreto 958 de 1998 dispuso que Ecogas rembolsaría a Ecopetrol, mediante un esquema de pagos a 30 años, el 70% del valor presente de los pagos a los contratistas de los gasoductos construidos bajo la figura de BOMT.

La recurrente anota que:

1. "Esta disposición (Art. 8, Ley 401 de 1997) significó que la Nación otorgaría un subsidio implícito a los usuarios del sistema de transporte que operaría ECOGAS".

2. "El Gobierno Nacional, como propietario único de ECOGAS, utilizó la autorización que entonces era discrecional, de otorgar un subsidio implícito a los usuarios, renunciando a la remuneración plena de activos de su propiedad".

3. "...la Ley habría podido decir-pero no dijo- que se acotarían los valores para el Sistema de Transporte del Interior; así podría argumentar que el Legislador había ordenado un subsidio a los usuarios de esa infraestructura independientemente de quién fuera su propietario. Pero, se reitera, el Legislador ordenó que esa forma de valorar se aplicara a ECOGAS y únicamente a ECOGAS".

Las anteriores afirmaciones se basan en la premisa de que la Ley 401 autorizó al Gobierno Nacional a otorgar un subsidio exclusivamente para los usuarios del sistema de transporte de Ecogas. Este subsidio daría a través de la renuencia de la Nación a la remuneración plena de activos de su propiedad, según la recurrente, la exclusividad para los usuarios del sistema de Ecogas significa que el supuesto subsidio debió desaparecer cuando la infraestructura del sistema de Ecogas pasó a hacer parte del sistema de transporte de TGI.

La anterior premisa es equivocada ya que presupone que la remuneración que recibió Ecogas debió corresponder con los preceptos de la Ley 401 de 1997. Lo acertado es que la remuneración que recibió Ecogas, y que recibe cualquier transportador que realice la actividad de transporte para el servicio público domiciliario de gas natural en Colombia, debió y debe corresponder a los preceptos de la Ley 142 de 1994, desarrollados en la regulación que adopta la CREG.

En particular, mediante la Resolución CREG 001 de 2000, y otras que la modificaron y complementaron, la CREG adoptó la metodología para establecer los cargos que remuneran la actividad de transporte. Con base en esta metodología, mediante las Resoluciones CREG 013 y 125 de 2005 la CREG aprobó los cargos regulados para el sistema de transporte de Ecogas. Así mismo, mediante la Resolución CREG 085 de 2006 la CREG estableció que:

"A partir de la fecha en que se realice la transferencia de los activos de la Empresa Colombiana de Gas ?Ecogas- a la sociedad Transportadora de Gas del Interior S.A. ESP, TGI S.A. E.S.P., esta empresa, o quien preste el servicio de transporte con sus activos, deberá aplicar los cargos aprobados mediante las Resoluciones CREG 076 de 2002, CREG 013 y CREG 125 de 2003 para remunerar la actividad de Transporte de gas natural que se efectuará a través del Sistema de Transporte conformado por los activos considerados para efectos tarifarios en las mencionadas Resoluciones".

Uno de los preceptos fundamentales de la Ley 142 de 1994, aplicables a los cargos regulados que aprueba la CREG, es el de la eficiencia económica. De acuerdo con el artículo 87.1 de la Ley 142 de 1994, por eficiencia económica se entiende que: i) el régimen de tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; ii) las fórmulas tarifarias no pueden trasladarse a los usuarios los costos de una gestión ineficiente; y iii) las tarifas deben reflejar tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestare el servicio.

(...)

De otra parte, en el artículo 92 de la Ley 142 de 1994 se establece, entre otros aspectos, que "al definir las fórmulas tarifarias los costos y gastos típicos de operación de las empresas de servicios públicos, las comisiones utilizarán no solo la información propia de la empresa, sino la de otras empresas que operen en condiciones similares; pero que sean más eficientes".

En atención al marco legal establecido en la Ley 142 de 1994, la Comisión adoptó lo siguiente con respecto a la valoración de los activos de Ecogas:

i) Activos de BOMT

(...)

ii) Activos escindidos

En el numeral 3.1.1.2 del documento soporte de la Resolución CREG 013 de 2003 se anota lo siguiente:

"El análisis sobre las cifras de inversión reconocida no ofrecen una base comparativa sólida ya que estas inversiones correspondieron a obras proyectadas que actualmente pueden diferir físicamente, y consecuentemente en costos, de las previstas. De hecho, todos los gasoductos, con excepción de Morichal ? Yopal, estaban en construcción o previstos para ser construidos al momento de realizarse la anterior revisión tarifaria (Res. CREG-017 de 1995 y Res. CREG-056 de 1996). De otra parte, cuando Ecogas recibió de ECOPETROL el 80% del valor de activos y 70% del valor Presente Neto de las obligaciones financieras de los BOMTs, la Nación asumió parte del costo de los gasoductos a través de ECOPETROL (Decreto 2829 de 1997).

Con base en lo anterior, el valor más adecuado para considerar como inversión reconocida, y que refleja los costos de la prestación del servicio, corresponde al valor recibido por Ecogas de ECOPETROL (80% del valor en libros de ECOPETROL)..."

La comisión adoptó las anteriores decisiones de valoración en cumplimiento de los preceptos de la Ley 142 de 1994. En ningún momento la CREG adoptó tales decisiones por mandato de la Ley 401 de 1997, y sus decretos reglamentarios. La Ley 401 de 1997, y sus decretos reglamentarios, fijaron los valores de los activos y obligaciones que formaron el patrimonio de Ecogas más no los valores que se debían incorporar para efectos tarifarios.

Por lo tanto, el argumento de la recurrente, en el sentido de que la CREG valoró la inversión en cuestión siguiendo los preceptos de la Ley 401 de 1997, es equivocado. La CREG valoró la inversión siguiendo los preceptos de la Ley 142 de 1994, de lo cual se derivó que gran parte de los valores adoptados correspondieron a los establecidos en la Ley 401 de 1997 y sus decretos reglamentarios.

2.2. Respecto de los argumentos esbozados por TGI bajo el título "MODIFICACIÓN DE POLÍTICAS FRENTE AL SISTEMA DE TRANSPORTE QUE OPERABA ECOGAS"

(...)

 i) Apego a los criterios establecidos en la Ley 142 de 1994

(...)

Aun cuando la metodología contenida en la Resolución CREG 126 de 2010 no contempla la revisión de la valoración de inversiones ya aprobadas en resoluciones anteriores, la CREG analizó los argumentos planteados por TGI en la solicitud tarifaria, análisis que se encuentra reflejado en el Documento CREG 085 de 2011, y consecuentemente, en la Resolución CREG 110 de 2011 recurrida.

Allí la CREG fue clara en afirmar, de acuerdo con lo consignado en las Resoluciones CREG 013 y 125 de 2003, así como en el Documento CREG 014 de 2003, que la valoración de los activos de Ecogas se circunscribió en forma estricta a los postulados que ordena la Ley 142 de 1994, en especial en materia de suficiencia financiera y, más aún, eficiencia económica.

No obstante lo anterior, TGI vuelve a referirse al Documento CONPES 3244 del 15 de septiembre de 2003, en el cual se analizaron las "Estrategias para la dinamización y consolidación, del sector de Gas Natural en Colombia."...

(...)

Al respecto, como primer punto, se reitera el apego irrestricto de la CREG a los postulados de la Ley 142 de 1994 en la expedición de las Resoluciones CREG 013 y 125 de 2003, así como en todas sus actuaciones. Consecuencia de ello es el reconocimiento de valores eficientes. En ese sentido, se reitera la posición de la Comisión consignada en el Anexo 17 del Documento 085 de 2011, así:

"(...)

Más aún, la Comisión fue absolutamente clara al reiterar que en el proceso de valoración de los activos de Ecogas para la determinación de cargos en 200-2003, se dio estricto cumplimiento a lo ordenado por la Ley 142 de 1994, especialmente a los criterios de eficiencia y suficiencia en la determinación de tarifas. En efecto, en la misma Resolución 125 se dijo lo siguiente:

(...) Tal como se estipula en el documento CREG-014 de 2003, las obras previstas se ejecutaron, pero se presentaron diferencias importantes entre las cifras estimadas y las obtenidas después de construidos los gasoductos. En ese sentido, y atendiendo los criterios de eficiencia económica y suficiencia financiera, la Comisión reconoció los valores de los activos recibidos por ECOGAS  de ECOPETROL en el proceso de escisión (...), valores que corresponden a lo establecido en el Artículo 8º de la Ley 401 de 1998 y el Decreto 958 de 1998. Dichos valores están dentro de los costos unitarios eficientes de gasoductos construidos en el país según la información disponible en la Comisión.

Con relación a los gasoductos de los BOMTs la CREG reconoció valores que también están dentro de los costos unitarios eficientes de gasoductos construidos en el país según la información disponibles en la Comisión. (...) Así, mediante la Resolución CREG-001 de 2000 (numeral 3.2.1.1), la CREG consideró que el 70% del valor presente de los pagos a los contratistas corresponde a costos de inversión y gastos de AOM eficientes que es necesario reconocer al transportador teniendo en cuenta los criterios de eficiencia y suficiencia financiera establecidos en la Ley 142 de 1994. De otra parte, en relación con la inversión del gasoducto Mariquita- Cali la Comisión adoptó, mediante la Resolución CREG013 de 2003, un criterio particular para evaluar la eficiencia en la inversión.(...) Lo anterior teniendo en cuenta que la CREG puede adoptar reglas de comportamiento diferencia, según la posición de las empresas en el mercado.

De lo anterior se puede concluir que los cargos aprobados mediante la Resolución CREG-013 de 2003 incorporan tanto los costos eficientes en los que incurre el Transportador para la prestación del servicio como una evaluación de la utilización eficiente de los mismos...

Como se observa, tanto en la Resolución CREG 013 de 2003, como en su documento soporte (Documento CREG 14 de 2003) y en la Resolución CREG 125 de 2003, en la que se resuelven los recursos de reposición interpuestos contra la primera, la Comisión reiteró el cumplimiento estricto de la Ley 142 de 1994 y, específicamente, la plena observancia de los criterios de eficiencia económica y suficiencia financiera".

Así las cosas, la premisa de la que parte TGI para su análisis, según la cual CREG reconoció valores acotados en la aprobación de cargos de Ecogas, efectuada en las Resoluciones CREG 013 y 125 de 2003, es equivocada.

(...)

Otro elemento relevante para este análisis es el contenido de la Resolución CREG 087(sic) de 2006, por la cual se precisa la aplicación de las resoluciones CREG 076 de 2002, CREG 013 y 125 de 2003 ante el evento en que la sociedad TGI S.A. E.S.P. adquiera los activos, derechos y contratos de Ecogas, en desarrollo del programa de enajenación estatal de Ecogas.

En la parte considerativa de dicha resolución se señala que un cambio de propiedad u operador de los activos de un sistema de transporte no implica un cambio en los cargos regulados aprobados para remunerar la actividad de transporte de gas natural realizada con el respectivo sistema.

Esto debe entenderse, dentro del marco de la regulación que establecía los criterios generales para determinar la remuneración del servicio de transporte de gas natural, en su momento la Resolución CREG 001 de 2000. En dicha resolución se dispuso que la actualización con el PPI sería la única operación aceptable para el caso del costo de la inversión reconocida en la última revisión tarifaria aprobada por la CREG.

Así las cosas, la recurrente acude nuevamente a interpretaciones subjetivas cuando indica que en gracia de discusión lo dispuesto por la Resolución CREG 085 de 2006 podría tener validez únicamente durante el período tarifario en curso.

El regulador fue claro en determinar que: i) Los valores eficientes reconocidos previamente para las inversiones en transporte solamente serían actualizados con el PPI; y ii) el cambio de propiedad u operador de los activos de un sistema de transporte no daría lugar a una modificación de los cargos regulados para dicho sistema." (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Examinada la anterior motivación de las Resoluciones acusadas, fluye con claridad que las mismas tienen su fundamento legal en los criterios de eficiencia y de suficiencia financiera, previstos en sus artículos 87.1 y 87.4 de la Ley 142 de 1994, y en las Resoluciones núms. CREG 076 de 2002, CREG 013 de 2003 y CREG 125 del mismo año, las cuales desarrollaron la metodología y los criterios generales definidos en la Resolución núm. CREG 001 de 2000, y aprobaron los cargos regulados para remunerar la actividad de transporte de gas natural de ECOGAS.

Quedó, además, plenamente demostrado en la parte motiva de los mencionados actos demandados, que los referidos cargos tarifarios, aprobados para ECOGAS, a través de las citadas Resoluciones CREG 076 de 2002, CREG 013 y CREG 125 de 2003, son aplicables a TGI S.A. E.S.P., en virtud de lo dispuesto en la Resolución CREG núm. 085 de 2006, teniendo en cuenta que esta Resolución señaló que un cambio de propiedad u operador de los activos de un sistema de transporte no implicaba un cambio de los cargos regulados aprobados para dicho sistema.

Se evidenció, igualmente, que desde la Resolución núm. 001 de 2001, la CREG expresó con claridad que el valor eficiente de un activo se mantiene hasta cuando el mismo cumpla su vida útil y que la actualización con el PPI sería la única operación aceptable para el para valorar un activo o el costo de la inversión, reconocida en la última revisión tarifaria aprobada por la CREG.

Y que dicha aplicación de cargos fue reiterada y reconocida en la Resolución CREG 126 de 2010, que fijó los criterios y metodología tendiente a definir los cargos de transporte de la mencionada sociedad actora, así como en el Documento CREG 085 de 2011, que sirvió, igualmente, de sustento a los actos acusados, tal y como se advierte en los considerandos anteriormente transcritos.

A más de lo anterior, conviene destacar que en las Resoluciones demandadas expresamente se dijo que la CREG, al valorar los activos, a efectos de establecer los cargos regulados para el sistema de transporte de ECOGAS, a través de las Resoluciones CREG 013 y 125 de 2003, se circunscribió estrictamente a los postulados de la Ley 142 de 1994, en especial a los criterios de eficiencia y suficiencia financiera, y que en momento alguno los valoró por mandato de la Ley 401 de 1997, pues ésta, en su artículo 8º, fijó los valores de los activos y obligaciones que conformarían el patrimonio de ECOGAS, pero no los valores que se debían incorporar para efectos de establecer los cargos tarifarios de la actividad de transporte.

Por consiguiente, no le asiste razón a la recurrente, al sostener que los actos administrativos acusados incurrieron en falsa motivación por error de derecho, al aplicar en forma equivocada la Ley 401 de 1997 y mantener los costos hundidos, establecidos por el artículo 8º de citada Ley, para valorar los costos de los activos, a efectos de establecer los cargos regulados para el sistema de transporte de TGI S.A. E.S.P.

De ahí que acertó el Tribunal de primera instancia cuando estimó que las Resoluciones núms. 110 de 2011 y 121 de 2012 acusadas tuvieron como fundamento la Ley 142 de 1994, mas no la Ley 401 de 1997, y al efecto razonó de la siguiente manera:

"Ahora bien, en lo que respecta a la falsa motivación por error de derecho, revisadas las consideraciones de las Resoluciones Nos. 110 de 2011 y 121 de 2012, se constató que el fundamento de derecho de los actos administrativos demandados es la aplicación de la Ley 142 de 1994, y las Resoluciones CREG Nos. 126 de 2010, 076 de 2002, 013 y 125 de 2003, y 085 de 2006. Igualmente, al examinarse el Documento CREG-085 de 2011, el cual es el soporte de la Resolución No. 110 de 2011, tampoco se encontró que ese documento esté cimentado en la Ley 401 de 1997 para regular los cargos de transporte de gas natural de la empresa TGI.

Es del caso precisar que, en la totalidad de los actos administrativos, tanto los demandados (Resoluciones 110 de 2011 y 121 de 2012), como el Documento 085 de 2011, la entidad demandada ha ratificado que las tarifas son definidas de conformidad con la Ley 142 de 1994 y los procedimientos establecidos por la entidad, que para el caso que nos ocupa, es el contemplado en la Resolución CREG 126 de 2010 (denominada metodología). Así mismo, frente al caso específico de la Inversión Existente, cuyo valor reconocido es el controvertido por la sociedad demandante en este preciso cargo de nulidad, indicó que estos fueron establecidos en la Resoluciones 076 de 2002, 013 y 125 de 2003, las cuales son aplicables a TGI en virtud de la Resolución 085 de 2006. Por lo tanto, se evidencia que, el fundamento normativo de los actos demandados en ningún momento es la Ley 401 de 1997, como lo afirma la demandante, sino que son la Ley 142 de 1994 y las Resoluciones CREG 126 de 2010, 076 de 2002, 013 y 125 de 2003, estas, por así disponerlo la Resolución CREG 085 de 2006.

Así las cosas, del examen los actos acusados, no evidencia la Sala que la Ley 401 de 1997, y en particular el artículo 8° ibídem, haya servido de fundamento ni es determinante para la expedición de los mismos."

"(...)"

"iv)  De conformidad con lo anterior, se tiene que la aplicación de las Resoluciones CREG 013 y 125 de 2003 para la regulación de los cargos tarifarios de TGI en los actos administrativos demandados, obedece a que, así lo ordenó la Resolución 085 de 2006, actos administrativos que gozan de presunción de legalidad y se encuentran vigentes, toda vez que no obra prueba en el expediente de que los mismos hayan sido anulados o suspendidos por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales están siendo cuestionados indirectamente por la sociedad demandante." (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Ahora, resulta también acertada la sentencia apelada al sostener que los argumentos expuestos en la demanda, que se dirigen  indirectamente a la legalidad y/o ilegalidad de las Resoluciones núms. CREG 013 de 2003, CREG 125 de 2003 y CREG 085 de 2006, no deben ser objeto de análisis en este proceso, habida cuenta de que en éste sólo se ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el objeto de que se declarara la nulidad de las Resoluciones núms. 110 de 25 de agosto de 2011 y 121 de 2 de noviembre de 2012, y no otros actos administrativos, conforme se señaló en los antecedentes de este proveído.

Ahora, debe precisarse que la actora indirectamente sí cuestionó la legalidad de las Resoluciones núms. CREG 013 de 2003 y 125 de 2003, pues al controvertir los cargos para remunerar la actividad de transporte de gas natural establecidos en las Resoluciones núms. 110 de 25 de agosto de 2001 y 121 de 2 de noviembre de 2012 demandadas en este proceso, se están cuestionando los cargos aprobados en las referidas Resoluciones 013 de 2003 y 125 de 2003, toda vez que los establecidos en éstas son los aplicables en las Resoluciones acusadas. Así mismo, se discute la legalidad de la Resolución núm. CREG 085 de 2006, en cuanto ésta dispuso la aplicación de los cuestionados cargos, establecidos en las Resoluciones núms. CREG 013 y 125, a la sociedad demandante.

En segundo lugar, se observa que el recurrente aduce que la prohibición de la reformatio in pejus sí era aplicable en la actuación administrativa adelantada por la CREG y que la sentencia apelada, incurre en error, al afirmar que dicha prohibición sólo opera en las actuaciones administrativas de "estirpe sancionatorias", pues dicha prohibición también tiene aplicación en materia administrativa, inclusive en el agotamiento de la vía gubernativa.

Expresa que con la expedición de la Resolución núm. 121 de noviembre de 2012 demandada, la CREG violó el derecho al debido proceso, por desconocimiento de los principios de congruencia y non reformatio in pejus, toda vez que no le correspondía, al resolver el recurso de reposición interpuesto por la actora contra Resolución núm. 110 de 2011, entrar a ponderar el principio de la non reformatio in pejus con el principio de eficiencia en los servicios públicos, y utilizar la revocatoria directa, para proceder, en perjuicio de la actora, a modificar la valoración de los loops,  que había sido efectuada en la Resolución recurrida.

Sobre el particular, cabe resaltar que en lo concerniente al principio de la non reformatio in pejus, reiteradamente esta Corporación ha precisado que tal principio no es aplicable en las actuaciones administrativas, que no son de estirpe disciplinaria- sancionatoria.

En efecto, en la sentencia de 6 de julio de 2001 (Expediente núm. 25000-23-24-000-1999-0324-01(6570), Actor: Juan Pablo Bertieri Quintero, Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero), esta Sección precisó que el principio de la non reformatio in pejus no ostenta todo su rigorismo frente al procedimiento administrativo, pues dicho postulado hace referencia sólo a la sentencia penal; y que se aplica en algunos procedimientos administrativos, dependiendo de la estirpe disciplinaria sancionatoria que ellos contengan y de que la norma aplicable lo permita.

Así, lo expresó:

"... Para la Sala es claro que el principio de la reformatio in pejus, consagrado en el inciso 2º artículo 31 de la Constitución Política, no ostenta todo su rigorismo frente al procedimiento administrativo, pues dicho postulado hace referencia solo a la sentencia penal, y se aplica a la sanción de tipo disciplinario. En cuanto a la remisión al artículo 357 del C.P.C., no resulta de recibo en la actuación administrativa, pues, acorde con el artículo 59 del C.C.A., que establece: "Concluido el término para practicar pruebas, y sin necesidad de auto que así lo declare, deberá proferirse la decisión definitiva. Esta se motivará en sus aspectos de hecho y de derecho, y en los de convivencia, si es del caso. La decisión resolverá todas las cuestiones que hayan sido planteadas y las que aparezcan con motivo del recurso, aunque no lo haya sido antes."; en algunos casos el ad-quem, al conocer del recurso de apelación, puede ejercer su competencia funcional sin limitación alguna sobre la decisión administrativa impugnada. Ello, para permitir que la administración pueda, desde su estructura interna, dar debido cumplimiento al principio de legalidad aplicando la sanción o medida descrita en la norma, como resultado de tener por probada una contravención de tipo administrativo. Además, cuando el artículo 357 del C.P.C marca el ámbito de competencia del superior, para indicar que el recurso se entiende interpuesto solo en lo favorable, hace alusión al proceso judicial relativo a controversias entre particulares, mientras que en el caso en estudio, por tratarse de una materia que involucra el bien común, en la medida en que el respeto por las normas urbanísticas redunda en bienestar, tranquilidad y organización social, se trasciende la esfera de lo meramente privado.   

Si bien, la reformatio in pejus, más que un principio, constituye una regla técnica del derecho, no es de aplicación absoluta, pues, por el contrario, el ordenamiento jurídico establece las limitaciones propias que restringen su operatividad frente a un caso concreto. Es así, que aunque es una institución netamente procesal, no tiene una utilización uniforme en todos los procesos judiciales, y si bien puede ser aplicable en algunos procedimientos administrativos, su ámbito depende de la estirpe disciplinaria-sancionatoria que algunos de ellos contengan, y que la norma aplicable lo permita, no cobijando dicho postulado..."

Además de lo anterior, es claro para la Sala que en la vía gubernativa la Administración puede corregir los errores en que haya incurrido el funcionario de inferior jerarquía al expedir el acto recurrido, lo cual permite que el ad-quem pueda llegar a modificar la decisión administrativa que haya adoptado el a-quo, así esto traiga como consecuencia la aplicación de una sanción mayor a quien actuó como impugnante respecto del acto de primera instancia, cuando lo que se vislumbra es el desconocimiento abierto de la ley." (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

        

Posteriormente, en la sentencia de 14 de marzo de 2002, Expediente núm. 25000-23-24-000-1999-0228-01(5863), Actor: Miguel Antonio Casas Flórez, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), que a su vez se fundamentó en el citado fallo de 6 de julio de 2001, la Sala dijo:

"En lo que toca con el cargo referente a la violación del principio de la reformatio in pejus, cabe hacer las siguientes precisiones:

El artículo 31 de la Carta Política, que consagra dicho principio, establece:

"Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único".

Observa la Sala que esta disposición expresamente se refiere a "sentencia judicial"; y si bien es cierto que el artículo 29, ibídem, alude a que el debido proceso se predica tanto de las actuaciones judiciales como de las administrativas, no lo es menos que en esta norma se previeron como garantías del mismo: los principios de  legalidad, favorabilidad en materia penal y presunción de inocencia; el derecho de defensa, a estar asistido por abogado en la investigación y el juzgamiento, el derecho a un proceso sin dilaciones, a presentar y controvertir pruebas, a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho y a la nulidad de la prueba que se obtenga con violación al debido proceso.

No está  en dicha norma como garantía de un debido proceso la prohibición de la reformatio in pejus, figura esta que, como ya se vio, por voluntad del constituyente se encuentra en una disposición especial (artículo 31), aparte del debido proceso y circunscrita a la  materia judicial penal.

De tal manera que para que tenga operancia en otros campos, es menester que así se haya consagrado expresamente." (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Ahora, cabe resaltar que cuando se expidió la Resolución núm. 121 de 2 de noviembre de 2012, ya estaba vigente la Ley 1437 de 2011  cuyo artículo 3º expresamente consagra que el principio de la non reformatio in pejus se aplica a las actuaciones administrativas SANCIONATORIAS, es decir, que no opera para todas las actuaciones administrativas, sino únicamente las que tengan dicho carácter.

Por lo demás, en el caso sub examine, no se evidencia el aspecto sancionatorio requerido para la aplicación del principio en estudio, ya que las Resoluciones demandadas no tienen carácter sancionatorio alguno, sino que a través de las mismas se establecieron los cargos regulados para remunerar el sistema de transporte de la actora, lo que descarta la violación de aquél y del principio de congruencia.

En efecto, en el recurso de reposición interpuesto contra la citada Resolución núm. 110 de 2011, la sociedad TGI S.A. E.S.P. solicitó la revisión de los cargos fijados en la Resolución 110 de 2011, y pidió, entre otros aspectos que:

 "2. Se reconozcan plenamente los costos de las inversiones en compresora, loops y variantes."

Frente a la inversión de loops, la mencionada sociedad adujo:

"(...)

3.2 INVERSIÓN EN LOOPS

De la inversión que TGI viene realizando en loops, mediante procesos públicos de compra y contratación, la CREG no reconoce más de 66 millones de dólares. A continuación se exponen las razones principales para dicho acotamiento de los activos.

3.2.1 Error de TGI en la presentación de algunos perfiles topográficos

Con respecto a las inversiones relacionadas con la construcción de loops, en su solicitud TGI S.A. ESP cometió un error en la inclusión de los perfiles topográficos, el cual consistió en el intercambio del perfil topográfico correspondiente al loops Samacá ? Santa Sofía con el perfil topográfico correspondiente al loops Vasconia ? El Camilo. La información corregida se presenta en el Anexo 3 de este escrito.

3.2.2 Metodología de comparación

En el Anexo 4 de este documento se incluye un informe realizado por los consultores independientes Yeny E. Rodríguez y Sergio Cabrales (en el Anexo 4-1 se presentan sus hojas de vida) en el que se evalúa la metodología con la que la CREG pretende establecer la eficiencia de las inversiones realizadas en loops por TGI.

La evaluación concluye lo siguiente:

(...)

. La muestra utilizada por la CREG no es significativa, por tanto, no se pueden cumplir las características de los estimadores estadísticos: insesgamiento y eficiencia.

(...)

. Se observa serias falencias en la metodología propuesta por las CREG en cuanto al ajuste por economías de escala del diámetro. Se considera que los ajustes económicos de escala por diámetro ameritan un análisis más profundo de la literatura relativa a este tema, dado las inconsistencias encontradas en el informe de la CREG.

. Se considera que la lectura hecha por la CREG sobre los datos de la tabla 2 del Anexo 27 del Documento CREG 085/11 no es correcta.

(...)

. En resumen, el análisis presentado por la CREG carece de rigurosidad estadística en aspectos como: definición del tamaño de muestra, significancia estadística de los parámetros, análisis de robustez, entre otros.

Así mismo, es importante tener en cuenta que para la evaluación de la eficiencia de la inversión en loops la CREG utilizó los criterios de indexación, topografía y economía de escala por longitud, tomando como unidad de medida de longitud el km, lo cual produce un efecto de "aplanamiento" en el perfil del Gasoducto y por tanto se estarían tomando como referencia para la definición de inversión eficiente, loops cuya pendiente no es realmente comparable con loops que se encuentran en evaluación...." (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

En consonancia con lo solicitado en el citado recurso de reposición, la CREG mediante la Resolución núm. 121 de 2 de noviembre de 2012, resolvió:

"2.2. Loops

Sobre los gasoductos loops la recurrente anota:

"Con respecto a las inversiones relacionadas con la construcción de loops, en su solicitud tarifaria TGI S.A. ESP cometió un error en la inclusión de los perfiles topográficos, el cual consistió en el intercambio del perfil topográfico correspondiente al loop Samacá ? Santa Sofía con el perfil topográfico correspondiente al loop Vasconia ? El Camilo. La información corregida se presenta en el Anexo 3 de este escrito".

En la valoración realizada con base en los análisis presentados en el Anexo 7 de la presente Resolución, y al tener en cuenta la información reportada por TGI en el recurso, se incorpora la corrección de los perfiles topográficos de los loops Samacá ? Santa Sofía  y Vasconia ? El Camilo.

Con respecto al mecanismo de comparación utilizado en la Resolución CREG 110 de 2011 para establecer el valor eficiente de las inversiones en loops TGI anota, entre otros aspectos, los siguientes:  

"... el análisis presentado por la CREG carece de rigurosidad estadística en aspectos como: definición del tamaño de muestra, significancia estadística de los parámetros, análisis de robustez, entre otros.

(...)

Así mismo, es importante tener en cuenta que para la evaluación de la eficiencia de la inversión en loops la CREG utilizó los criterios de indexación, topografía y economías de escala por longitud, tomando como unidad de medida de longitud el km, lo cual produce un efecto de  ?aplanamiento? en el perfil del Gasoducto y por tanto se estarían tomando como referencia para la definición de inversiones eficientes, loops cuya pendiente no es realmente comparable con loops que se encuentran en evaluación".

Las observaciones de TGI al mecanismo de valoración utilizado en la Resolución CREG 110 de 2011 para loops se recogen en los análisis presentados en el Anexo 7 de la presente Resolución. En este anexo se observa una ampliación dela muestra de activos que se utiliza para la comparación, y la inclusión de diferentes variables que afectan el costo de un gasoducto, tal como lo solicitó TGI en el recurso de reposición.   

Del análisis de valoración indicado en el Anexo 7 de la presente Resolución se obtienen las cifras que se muestran en la columna titulada ?Recurso? de la Tabla 13 para loops. Se observa que en todos los casos, excepto para el loop El Camilo ? Vasconia, el valor obtenido es inferior al reconocido en la Resolución CREG 110 de 2011. Así mismo, en todos los casos el valor obtenido es inferior al presentado por TGI en su solicitud tarifaria.  

Tabla 1<SEQ>3. Valoración de gasoductos Loops

Como se explica en el numeral 2.2.1 de la presente Resolución, para efectos tarifaros se deben incluir los valores indicados en la columna titulada ?Recurso? de la Tabla 13.

De acuerdo con lo anterior hay lugar a ajustar los cargos regulados adoptados mediante la Resolución CREG 110 de 2011 con el fin de incorporar los valores de inversión en loops señalados en la columna titulada ?Recurso? de la Tabla 13.

(...)

Sin embargo, dentro de la presente actuación administrativa y con ocasión de los recursos de reposición y la práctica de pruebas decretada a través de la Resolución CREG 010 de 2012, teniendo en cuenta los resultados de los dictámenes periciales, la información que de estos hacen parte, y los análisis adicionales para la valoración de inversiones en gasoductos, la CREG ajustó el modelo de valoración incorporando nuevas variables relacionadas con: el tipo de conexión, clase de localidad, cruces subfluviales, cruces sísmicos, terreno extremo, terreno cultivado, el tipo de suelo, el tipo de vegetación, las técnicas de manejo del nivel freático, doble junta, así como economías de escala por diámetro y por longitud.

De acuerdo con esto, con base en lo establecido en la Resolución CREG 126 de 2010 se desarrolló un modelo de valoración de inversiones en gasoductos, por comparación. Para esto fue necesario: i) seleccionar el conjunto de gasoductos con los cuales se iba a realizar la comparación; ii) homogeneizar o estandarizar las principales características de los gasoductos; y iii) desarrollar el procedimiento de valoración aplicable a cualquier gasoducto.

El modelo de valoración incluye: i) una muestra de mayor tamaño con respecto a la utilizada en la Resolución CREG 110 de 2011; ii) variables específicas que afectan los costos de inversión de gasoductos, determinadas a través de peritos; y iii) bandas de costos que recogen incertidumbres generadas por outliers y otros posibles factores no identificados que afectan el costo. Lo anterior sujeto a lo dispuesto en la metodología y en la debida aplicación de los criterios tarifarios, especialmente de eficiencia económica y neutralidad, así como los principios en materia de servicios públicos previstos en los artículos 365 a 370 de la Constitución Política y de la Ley 142 de 1994.

Estas consideraciones llevaron a que la aplicación del modelo de valoración de la inversión dentro del trámite del recurso condujera a establecer unos valores que han de considerarse eficientes. Sin embargo, los mismos para el caso de TGI resultan inferiores en USD37.160.806 (cifras a diciembre 31 de 2009) con respecto  a los inicialmente definidos en la Resolución CREG 110 de 2011, para el caso de la inversión en loops, sin incluir los loops a Armenia y Chinchiná ? Santa Rosa ? Dosquedradas, ya que estos no se reconocieron en la Resolución CREG 110 de 2011.

Esto se predica de lo dispuesto en la parte resolutiva de la Resolución CREG 110 de 2011, en los artículos 3º y 5º, en los cuales se indica el valor eficiente de las inversiones que fueron ejecutadas y no estaban incluidas en el programa de nuevas inversiones del período tarifario t-1, IFPNt-1, así como la Inversión en Aumento de Capacidad, IACt, de acuerdo con la desagregación presentada en los anexos que allí se referencian. Igualmente, en los artículos 8o y 9o se establece el Esquema de Cargos de Transporte y Cargos Regulados de Referencia para la Remuneración de los Costos de Inversión (aplicación por tramos). ...". (Negrillas y subrayas fuera de texto)

Y en el anexo 7 de la citada Resolución núm. 121, la CREG amplió la muestra de ductos, así:

"Para aplicar los anteriores criterios se identificaron los ductos valorados por la Comisión durante el período tarifario t-1. Al aplicar los anteriores criterios se seleccionaron los siguientes ductos:

Tabla <SEQ>4. Muestra de ductos para valoración de inversiones por comparación

Tipo de ducto	Ducto	Resolución de Cargos	Valor aprobado (USD) [C]
Gasoducto	Chía ? Cota	043 de 2002	$ 3.397.682
Gasoducto	Cota ? Calle 80	043 de 2002	$ 3.931.136
Gasoducto	Calle 80 ? La Ramada	043 de 2002	$ 3.634.901
Gasoducto	La Ramada ? Funza ? Mosquera	043 de 2002	$ 2.260.731
Gasoducto	Briceño ? Ceramita ? Sopó	043 de 2002	$ 1.140.601
Gasoducto	La Ramada ? Río Bogotá	043 de 2002	$ 440.561
Gasoducto	Cota ? Suba	043 de 2002	$ 443.705
Gasoducto	Mosquera ? Madrid	043 de 2002	$ 1.473.286
Gasoducto	Madrid ? Facatativá	043 de 2002	$ 3.408.051
Gasoducto	Mosquera ? Soacha	043 de 2002	$ 4.895.127
Gasoducto	Leona ? Tocancipá	043 de 2002	$ 357.396
Gasoducto	Tocancipá ? Gachancipá	043 de 2002	$ 690.575
Gasoducto	Chía ? Tabio	043 de 2002	$ 2.055.957
Gasoducto	Tabio ? Tenjo	043 de 2002	$ 990.796
Gasoducto	Talanquera ? Bojacá	043 de 2002	$ 668.787
Gasoducto	Bojacá ? Zipacón	043 de 2002	$ 1.015.566
Gasoducto	Briceño - Leona	043 de 2002	$ 957.259
Gasoducto	Juan de Acosta - Santa Verónica [A]	070 de 2003	$ 2.046.248
Gasoducto	Bayunca - Pontezuela [B]	070 de 2003	$ 1.215.158
Gasoducto	San Pablo	070 de 2003	$ 822.433
Gasoducto	Ayapel	070 de 2003	$ 2.598.261
Gasoducto	Caucasia	070 de 2003	$ 2.132.014
Gasoducto	Variante Buenos Aires - Ibagué	113 de 2011	$ 50.978
Gasoducto	Coinogas	053 de 2006	$ 2.749.638
Propanoducto	Galán ? Puerto Salgar	099 de 2010	$ 74.882.023
Propanoducto	Puerto Salgar ? Mansilla	099 de 2010	$ 37.273.315
Poliducto	Galán ? Bucaramanga	099 de 2010	$ 30.409.417
Poliducto	Salgar ? Cartago	099 de 2010	$ 63.532.326
Poliducto	Cartago ? Yumbo	099 de 2010	$ 46.107.313
Gasoducto	Guando ? Fusagasugá	041 de 2006	$ 2.505.184
Gasoducto	Sardinata ? Cúcuta	135 de 2009	$ 7.902.244
Gasoducto	Cali ? Popayán	139 de 2008	$ 15.291.330
Gasoducto	Ariari	021 de 2006	$ 4.269.881
Gasoducto	Barrancabermeja ? Payoa	016 de 2001	$ 11.171.644
Gasoducto	Gibraltar ? Bucaramanga	142 de 2010	$ 151.405.890

[A] Incluye el gasoducto conocido en la Resolución CREG 070 de 2003 como Baranoa ? Juan de Acosta

[B] Incluye el gasoducto conocido en la Resolución CREG 070 de 2003 como Bayunca.

[C] Dólares de la fecha base de la respectiva resolución.

Cabe anotar que dentro de los gasoductos identificados hay dos gasoductos que tienen un diámetro inferior a 3 pulgadas, y uno para el cual una porción está construida en polietileno. Según los criterios definidos estos gasoductos no se incluyen en la Tabla 24. ...".

De los apartes antes transcritos del citado recurso y de lo expuesto en la mencionada Resolución, claramente se desprende que la disminución del valor reconocido, por concepto de las inversiones de cinco (5) loops[2], efectuada en la Resolución núm. 121 de 2012, teniendo en cuenta los criterios adicionales y la ampliación de la muestra a 32 gasoductos para aplicar el método de comparación,  obedeció a lo solicitado y a las inconformidades planteadas por la actora, relacionadas con el valor de los loops y la metodología implementada por la CREG para valorarlos, así como con la muestra utilizada y con el señalamiento de que ella había cometido un error en la inclusión de los perfiles topográficos, que consistió en el intercambio de topográfico correspondiente al loops Samacá ? Santa Sofía con el perfil topográfico correspondiente al loops Vasconia ? El Camilo.

Es decir, que existió congruencia entre lo pedido por la actora en el referido recurso y lo decidido a través de la Resolución núm. 121 de 2012. Por tanto, no se observa la alegada violación al principio de congruencia.

Es preciso señalar que si bien es cierto que al aplicar los criterios adicionales, ampliar la muestra de gasoductos y analizar detalladamente las estaciones de compresión, de acuerdo con lo pedido por la demandante en el citado recurso de reposición, se disminuyó el valor de los loops de cinco (5) tramos, también lo es que ello implicó un aumento en el valor en la mayoría de los cargos, habida cuenta que reconoció un mayor valor de inversiones existentes al que se había reconocido en la Resolución núm. 110 de 2011 recurrida, pues en ésta se reconoció la suma de US$1.182?240.149 para los gasoductos principales y US$81.546.574 para los gasoductos ramales; en tanto que en la Resolución núm. 121 de 2012, se aumentó la suma reconocida a US$1.279?092.875 para los gasoductos principales, y se mantuvo la suma de US$81?546.574 para los gasoductos ramales, conforme lo indicó el a quo en la sentencia apelada.

Lo anterior pone en evidencia, que la CREG al expedir la Resolución núm. 121 de 2012 acusada, con la cual se generó un aumento en la mayoría de la valoración de los cargos, y solo la disminución de algunos tramos de los loops, no desmejoró las condiciones tarifarias de la actora, sino que, por el contrario, se las mejoró.

Ahora bien, en lo que atañe al argumento de que la CREG al expedir la Resolución núm. 121 de 2012, utilizó la revocatoria directa, para proceder a modificar la valoración de los loops, que había sido efectuada en la Resolución 110 de 2011, la Sala considera que está desprovisto de fundamento, ya que ésta última Resolución no fue objeto de una revocación directa, figura jurídica consagrada en los artículos 69 a 74 del C.C.A., sino de la facultad de aclarar, modificar o revocar, que es característica de los recursos  gubernativos (reposición y apelación), cuando se deciden, conforme a las reglas consagradas en los ordinales 1° y 2º del artículo 50, ibídem.

De otra parte, para la Sala también carece de fundamento el argumento de la recurrente, según el  cual la actuación de la CREG fue arbitraria, ilegal e inconstitucional, pues a su juicio, dicha entidad, mediante un test de razonabilidad y proporcionalidad pretendió evadir el cumplimiento de la ley, en cuanto ésta establece que para que una empresa se considere eficiente, las tarifas económicamente eficientes se definirán tomando en cuenta la suficiencia financiera, criterio que consagra la garantía para las empresas de la recuperación de los costos y gastos, incluyendo los de expansión, con el fin de dar desarrollo al principio de universalidad y con ello garantizar los derechos de todas las personas a gozar de servicios públicos domiciliarios.

Al respecto, conviene señalar que la actuación de la CREG no evadió el cumplimiento de la ley, ni fue arbitraria, ilegal e inconstitucional, ni sobrepuso la prohibición de la reformatio in pejus al principio de la eficiencia económica, pues a través de la Resolución núm. 121 de 2012 acusada, dicha entidad sujetó la valoración de las tarifas solamente a los costos eficientes de los loops y demás inversiones realizada por la sociedad actora, teniendo en cuenta que de acuerdo con la Corte Constitucional, dentro de las tarifas no se han de trasladar costos a los usuarios por una gestión ineficiente, en armonía con el citado principio de eficiencia.

Por tal razón, reconocer para los loops otros valores diferentes a los fijados mediante la mencionada Resolución, implicaría reconocer valores por fuera de los que se entienden como eficientes y, por ende, constituye un desconocimiento del criterio de eficiencia económica, ya que según este criterio las condiciones bajo las cuales debe establecerse el costo de la prestación del servicio debe reflejar ausencia de ineficiencias en las tarifas, vale decir, únicamente los costos y gastos propios de la operación.

Sobre este asunto, es preciso traer a colación la sentencia C- 150 de 25 de febrero de 2003 (Magistrado ponente doctor Manuel José Cepeda Espinosa), en la que la Corte Constitucional señaló:

"4.5.2.2.4. En un mercado competitivo el incremento del precio como resultado de la ineficiencia, conlleva un riesgo, a saber, que el productor pierda participación en el mercado debido a que sus precios serán superiores a los de sus competidores. En este orden de ideas, la disposición según la cual "las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente" pretende que los usuarios no paguen el costo de las ineficiencias de las empresas, tal como no lo harían en un mercado competitivo.

(...)

4.5.2.4.1. La primera parte del numeral 87.7 del artículo 87 de la Ley 142 señala que "los criterios de eficiencia y suficiencia financiera tendrán prioridad en la definición del régimen tarifario" La Corte encuentra que esta expresión puede obedecer a que desde la perspectiva técnica, estos dos criterios son los que permiten determinar el costo del servicio. En efecto, desde esta perspectiva es necesario saber cuánto cuesta prestar el servicio a todos los usuarios -costos medidos con los criterios de eficiencia y suficiencia- antes de establecer cómo se distribuyen las cargas tarifarias entre los usuarios - de acuerdo principalmente con los principios de solidaridad y redistribución. No obstante, es claro que todas las disposiciones deben ser interpretadas de tal forma que tengan un efecto útil y un significado normativo, no meramente descriptivo de los pasos prácticos de un proceso técnico. De tal manera que es el sentido jurídico, no técnico, de esa prioridad que pasará a ser juzgado por la Corte.

Ahora bien, desde la perspectiva técnica, la Corte encuentra que la primacía de los criterios de eficiencia y suficiencia financiera respecto de la determinación de la fórmula tarifaria es una mera consecuencia de la cuantificación del costo de los servicios públicos como paso previo a la decisión sobre la distribución de los mismos. En efecto, el cálculo del costo del servicio se realiza de acuerdo con la totalidad de las erogaciones que implica su prestación en condiciones eficientes "en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable" (art. 87.4, Ley 142 de 1994). Luego, se efectúa la distribución entre todos los usuarios de acuerdo con su estrato y su nivel de ingresos.

(...)

... En efecto, como ya se indicó, el criterio de eficiencia señala que los servicios públicos deben ser producidos de la manera más económica posible bajo estándares adecuados de calidad. El criterio de suficiencia financiera busca que la fórmula tarifaria contenga todas las erogaciones necesarias para prestar el servicio (incluidos costos, gastos, remuneración del patrimonio) de acuerdo con las necesidades de la población que ha de ser atendida, y según los objetivos y parámetros establecidos en la Constitución y en la ley...

(...)

Se observa que el texto normativo citado estable un criterio para armonizar los criterios de eficiencia y suficiencia financiera y no para dar prioridad a alguno de ellos sobre el otro. Esto obedece que cada uno de dichos criterios versa sobre aspectos diferentes de la determinación del costo de los servicios públicos. En efecto, el criterio de eficiencia determina las condiciones bajo las cuales debe establecerse el costo de la prestación del servicio (tarifas que se aproximen a los precios de un mercado competitivo; aumento de productividad; distribución del mismo entre empresa y usuarios; ausencia de ineficiencias en las tarifas; ausencia de prácticas restrictivas de la competencia) mientras que el criterio de suficiencia financiera comprende los factores dinámicos sobre los cuales se aplican tales condiciones (costos y gastos en condiciones eficientes; utilidad de acuerdo con el nivel de riesgo correspondiente en condiciones de competencia; mejora de tecnología y de sistemas administrativos)...."

Además, bajo el entendido de que el criterio de suficiencia financiera busca que la fórmula tarifaria contenga todas las erogaciones necesarias para prestar el servicio, incluido los costos, gastos, remuneración del patrimonio, para la Sala no cabe duda de que en la valoración de los cargos regulados para remunerar el transporte de la actora se respetó este criterio, toda vez que a través del artículo 11 de la Resolución núm. 121 de 2012 se aprobaron los cargos regulados para remunerar los Gastos de Administración, Operación y Mantenimiento (AOM), además de los costos eficientes.

Así las cosas, para la Sala, en el presente caso, no se evidencian las violaciones aducidas por la actora, razón por la cual debe mantenerse incólume la presunción de legalidad que ampara a los actos acusados y confirmarse la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 3 de diciembre de 2015

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO                                                     MARÍA  ELIZABETH  GARCÍA  GONZÁLEZ

                 Presidenta     

         Ausente con permiso

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS                         GUILLERMO VARGAS AYALA

[1] i) Enfriadores de gas: USD 2.200.000; ii) Bodega-taller y edificios: $200.000; iii) Conexión en caliente (Hot tap): $600.000; iv) Vías pavimentadas: $200.000. No obstante, se negaron los siguientes elementos adicionales: a) dique de contención; b) tea; y c) separadores y filtros de respaldo, por haber sido solicitados por la sociedad demandante de manera extemporánea.

[2] Los cinco (5) tramos son: 1. Porvenir- Miraflores; 2. Miraflores- Samacá; 3. Samacá- Santa Sofía; 4. Santa Sofía- Puente Guillermo; 5. Cusiana- El Porvenir.