CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)

CONSEJERA PONENTE: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ.

REF: Expediente núm. 25000-23-41-000-2013-00506-00.

Recurso de apelación contra la sentencia de 18 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Actora: XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADO S.A.- XM S.A. E.S.P.

TESIS: LA CREG, EN SU CONDICIÓN DE AUTORIDAD ADMINISTRATIVA, ESTA OBLIGADA A APLICAR, ACATAR E INTERPRETAR LAS NORMAS DE LAS LEYES 142 Y 143 DE 1994, EN EL SENTIDO DEFINIDO POR EL PRECEDENTE JUDICIAL DEL CONSEJO DE ESTADO, COMO ÓRGANO DE CIERRE DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. LOS GASTOS DE DEFENSA JUDICIAL NO DEBEN ESTAR INCLUIDOS EN LA REMUNERACIÓN DE LOS SERVICIOS REGULADOS DEL CND, ASIC Y LAC.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la actora contra la sentencia de 18 de septiembre de 2014, proferida por la Sección Primera -Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda.

I.- ANTECEDENTES.

  

I.1. La sociedad XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADO S.A.- XM S.A. E.S.P., por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del C.P.A.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones:

1ª. Se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos:

a) De la Resolución núm. 047 de 2 de mayo de 2012, “Por la cual se ajusta la remuneración de los servicios regulados del CN, ASI y LA y se adoptan otras decisiones”, expedida por el Viceministro de Minas y Energía Delegado del Ministerio de Minas y Energía y el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, del citado Ministerio, en cuanto no incluyó en el artículo 1º de la parte resolutiva como “gasto operativo” los “gastos de defensa judicial por el quinto año,” por valor de $657.000.000.oo, los que habían sido pedidos por la actora.

b) De la Resolución núm. 095 de 25 de agosto de 2012, “Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Empresa XM  COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG 047 de 2012 en cuanto a la petición de la empresa sobre el reconocimiento de los gastos en defensa judicial y los gastos permanentes de personal para la atención de auditorías dispuestas en la Resolución CREG 155 de 2011”, emanada del Ministro de Minas y Energía Delegado del Ministerio de Minas y Energía y el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, del citado Ministerio, en cuanto en el artículo 1º de la parte resolutiva confirmó la anterior decisión, en los siguientes términos: “No reponer la Resolución CREG 047  de 2012, en cuanto a la petición de la empresa sobre el reconocimiento de los gastos en defensa judicial…”

2ª. Es nula parcialmente la Resolución núm. 054 de 3 de mayo de 2013, “Por la cual se ajusta la remuneración de los servicios regulados del CND, ASIC y LAC y se adoptan otras decisiones”, expedida por el Viceministro de Energía, Delegado del Ministro de Minas y Energía, y el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, del mencionado Ministerio, en cuanto no incluyó en la parte resolutiva los gastos en defensa judicial por valor de $131.000.000, que habían sido pedidos por la actora.

3ª. Es nula la Resolución núm. 060 de 22 de mayo de 2013, “Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Empresa XM  COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P. en contra de la Resolución CREG 054 de 2013 en relación con la petición de la empresa sobre el reconocimiento de los gastos en defensa judicial”, emanada del Viceministro de Energía, Delegado del Ministro de Minas y Energía, y el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, del mencionado Ministerio, en cuanto  confirmó la anterior decisión.

4ª. Que se ordene a la Nación- Ministerio de Minas y Energía, Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, incluir dentro de los gastos operativos, que hacen parte de los ingresos que deben ser tenidos en cuenta para la definición de las metodologías, para la aprobación de las fórmulas tarifarias y sus ajustes, que se aplican a XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P.- XM S.A. E.S.P., la totalidad de los gastos por concepto de defensa judicial.

5ª. Que, como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación- Ministerio de Minas y Energía, Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, a pagar a XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P.- XM S.A. E.S.P., los perjuicios causados con los actos acusados, de conformidad con lo que se demuestre en el proceso.

6ª. Que se condene a la Nación- Ministerio de Minas y Energía, Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, a pagar a XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P.- XM S.A. E.S.P., el valor de la actualización monetaria e intereses de mora sobre las sumas que se reconozcan con las anteriores pretensiones.

7ª.  Que se condene a la Comisión de Regulación de Energía y Gas- CREG, a pagar las costas y agencias del proceso.

I.2. La actora fundamentó su demanda, en síntesis, en los siguientes hechos:

1º. XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P.- XM S.A. E.S.P. (en adelante XM S.A. E.S.P.), fue creada a partir de la autorización legal, dada por el Gobierno Nacional, a través de los artículos 167 de la Ley 142 de 1994 y 32 de la Ley 143 de 1994 y el Decreto 848 de 2005, como una sociedad anónima, bajo el régimen de empresa de servicios públicos mixta, del orden nacional de carácter comercial.

2º. La sociedad XM S.A E.S.P. desarrolla tres funciones, reguladas directamente por la Ley y los reglamentos de la Comisión de Regulación de Energía y GAS-CREG (en adelante CREG), que son: a) Centro Nacional de Despacho- CND del sistema eléctrico interconectado nacional; b) Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC), ambas reguladas principalmente por el parágrafo del artículo 167 y el artículo 171 de la Ley 142 de 1994, el artículo 33  de la ley 143 de 1994 y el Reglamento de Operación expedido por la CREG; c) Liquidador y Administrador de Cuentas (LAC), cuyas funciones están contenidas en la Resolución CREG 008 de 2003.

3º. La remuneración de los servicios prestados por XM S.A E.S.P., se hace mediante la aplicación de las tarifas, expedidas por la CREG.

4º. Para el efecto, dicha entidad expide tres clases de actos administrativos:

a) Una Resolución, en la que establece la metodología del cálculo de los ingresos y cargos por los servicios, de conformidad con el literal c), del artículo 23 de la Ley 143 de 1994.

b) Una Resolución, que aprueba las tarifas correspondientes a los cargos por los servicios de despacho y coordinación, de conformidad con el literal d), del artículo 23 de la Ley 143 de 1994, en aplicación de la metodología previamente definida, que tiene vigencia de cinco (5) años.

c) Una Resolución con vigencia anual, en la cual se autorizan los “ajustes a la remuneración de los servicios”, en las que se permiten modificaciones de las tarifas aprobadas en las Resoluciones quinquenales.

5º. Al momento de la presentación de la demanda, los tres actos vigentes son:

a) Resolución CREG 081 de 2007, “Por la cual se adopta la metodología para la remuneración de los servicios CND, ASIC, y LAC y se establecen otras disposiciones,” modificada por la Resolución CREG 060 de 2009, “Por la cual se corrige un error en la Resolución CREG 081 de 2007”.   

b)  Resolución núm. 048 del 21 de mayo de 2008, “Por la cual se establece la remuneración de los servicios regulados del CND, ASIC y LAC y se establecen otras disposiciones”.

c) Resolución núm. 047 de 2 de mayo de 2012, “Por la cual se ajusta la remuneración de los servicios del CND, ASIC y LAC y se adoptan otras disposiciones”, confirmada por la Resolución 095 de 24 de agosto de 2012, ambas acusadas parcialmente, las cuales tienen una vigencia anual a partir del 1° de junio de 2012.

6º. La Resolución CREG 060 de 2009, que modificó el artículo 8° de la Resolución CREG 081 de 2007, que contiene la metodología para la remuneración de los servicios CND, ASIC, y LAC, ordenó en su artículo 1°:

“Ajustes Anuales al Ingreso Máximo Regulado: Por los motivos que se señalan en el presente artículo, a más tardar el 31 de octubre de cada año del Periodo Tarifario, la empresa a cargo de los servicios de CND, ASIC, y LAC podrá solicitar a la CREG, los ajustes al Ingreso Máximo Regulado aprobado por la CREG en la respectiva resolución particular, siempre que sean necesarios para incorporar los siguientes conceptos: …Gastos de defensa judicial asociados con demandas instauradas por los agentes del mercado, por la aplicación por parte de la ASIC, el CND o el LAC de la reglamentación vigente, en ejecución del contrato de mandato suscrito entre los agentes del mercado.”  

7º. El 31 de octubre de 2011, XM S.A. E.S.P. presentó, mediante comunicación núm. E-2011-0010314, una petición para ajustar la remuneración de los servicios CND, ASIC y LAC, que presta, incluyendo en ella, los gastos de defensa judicial para el quinto año por valor de $657.000.000.oo.

8º. La anterior petición se acompañó de las pruebas documentales, en las cuales constaba la existencia de muchos procesos en los que la sociedad actora es demandada por los agentes del mercado, por aplicar las regulaciones expedidas por la CREG y que en total esos honorarios corresponden a la suma de $657.000.000.oo, en el período comprendido entre los años 2012-2013.

9º. La CREG, mediante la Resolución GREG 047 de 2 de mayo de 2012, negó la anterior petición y omitió incluir en la lista de gastos, que permitían el ajuste de las tarifas, para el período comprendido entre los años 2012-2013, los gastos de defensa judicial solicitados.

10º. En el documento CREG 021 de 2 de mayo de 2012, denominado “Solicitud de Ajuste del Ingreso Regulado de las Actividades CND y ASIC, y LAC que presta la empresa XM S.A. E.S.P.”, en el cual se analiza la petición de la actora, en el punto 3.15, aparece la siguiente afirmación: “De conformidad con la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 16 de febrero de 2012, dentro del expediente 110110324000020030025401 y 11001032400020030053701, no se reconocen los honorarios en defensa judiciales.”   

11. Resaltó la sociedad demandante que no hizo parte del proceso judicial, en el cual se expidió dicha sentencia y a la fecha la misma no se encuentra publicada en el Diario Oficial, anales o gaceta alguna.

12. La citada sentencia de 16 de febrero de 2012, resolvió: “Declárase la nulidad de los parágrafos 2° y 3° de la Resolución 083 de 2002, expedida por la CREG”.  

El mencionado acto administrativo fue derogado por la Resolución núm. 116 del 8 de diciembre de 2013.

13. La referida sentencia declaró la nulidad de la Resolución núm. 083 de 2002, por cuanto los artículos 73, 74.1, 167, de la Ley 142 de 1994, así como los literales c) y d) del artículo 23 de la Ley 143 de 1994, no atribuyen competencia expresa a la CREG para imponer como ingresos regulados, por concepto de servicios prestados por el CND, el ASIC, y el LAC, los honorarios de defensa judicial a que haya lugar por aplicación de la reglamentación vigente, con ejecución del contrato de mandato, puesto que no guarda “relación directa inescindible” con los servicios de despacho y coordinación.   

14. La sociedad actora interpuso recurso de reposición contra la Resolución núm. 047 de 2 de mayo de 2012, el cual fue decidido, mediante la Resolución núm. 095 del 24 de agosto de 2012 y consideró: “Es verdad que la Resolución CREG 081 de 2007, modificada por la Resolución CREG 060 de 2009, regula la metodología para fijar tarifas, permite incluir como gastos que deban ser tenidos en cuenta en las tarifas y sus ajustes anuales los gastos de defensa judicial.

Es verdad que anteriormente, la CREG ha reconocido en actos administrativos estos gastos como parte de los que den lugar a la tarifa por los servicios de XM S.A ESP. Sin embargo, la parte motiva de la sentencia del Consejo de Estado de 16 de febrero de 2012, impide seguir reconociéndolos”.   

15. El 2 de abril de 2013, se celebró audiencia de conciliación en la Procuraduría 11 Judicial II para Asuntos Administrativos la cual fue declarada fallida.

16. La ejecución de los actos acusados tuvo como consecuencia inmediata la imposibilidad de incluir en la tarifa de los servicios a cargo de la actora, el valor de los honorarios de abogados en los procesos originados en su contra, por la aplicación de los reglamentos de la CREG, valor que corresponde a $657.000.000.oo.

17. Entre el 1° de junio de 2012 y el 28 de febrero de 2013, esa imposibilidad de incluir dichos gastos en la tarifa, significó un mayor gasto para XM S.A. E.S.P. de $95.800.000, los cuales fueron sufragados contra el patrimonio de la empresa, lo cual implicó una reducción de la utilidad de los accionistas y una violación legal de las normas que regulan las tarifas.

18. Entre el 1° de marzo y 31 de diciembre de 2013, se estima que la pérdida será de $222.600.000, según el cálculo. Para los años siguientes se estima un perjuicio adicional de $816.000.000, por concepto del valor presente de los pagos estimados, en el período comprendido entre 2014 y 2021, según el cálculo realizado por la sociedad actora.

19. Para la vigencia tarifaria del período de 2013-2014, la sociedad demandante presentó la respectiva solicitud de Ajuste al Ingreso Máximo Autorizado, por los servicios de CND, ASIC y LAC, mediante la comunicación radicada bajo el núm. CREG E-2012-010421 de 31 de octubre de 2012.

20. Esta petición incluyó, tal como lo dispone la Resolución CREG 060 de 2009, que modificó el artículo 8° de la Resolución CREG 081 de 2007, que contiene la metodología para la remuneración de los servicios CND, ASIC y LAC, el valor de $131.000.000.oo, correspondiente a los honorarios del abogado, presupuestados para atender los procesos originados en su contra, en aplicación de los reglamentos de la CREG.

21. La CREG profirió las Resoluciones núms. 0543 de 3 de mayo de 2013 y 060 de 30 de mayo de 2013, las cuales tienen una vigencia desde el 1° de junio de 2013 hasta el 31 de mayo de 2014, mediante las cuales negó incluir los Ajustes de los Ingresos Máximos autorizados para el período 2013-2014, argumentado las mismas consideraciones que sirvieron de fundamento a los actos administrativos contenidos en las Resoluciones núms. 047 de 2 de mayo de 2012 y 095 de 24 de agosto de 2012.

22.  El 11 de junio de 2013, se llevó a cabo la audiencia de conciliación extrajudicial ante el Procurador 132 Judicial II para Asuntos Administrativos, la cual fue declarada fallida.   

I.3. En apoyo de sus pretensiones, la actora adujo la violación de los artículos 4°, 150, numeral 23, 230, 238 de la      Constitución Política; 35, 64 y 66 del Decreto Ley 01 de 1984; 114 de la Ley 1395 de 2010; 10º y 270 del C.P.A.C.A.; la Resolución CREG 081 de 2007, modificada por la Resolución CREG 060 de 2009.  

En síntesis, señaló los siguientes cargos de violación:

PRIMER CARGO: NORMAS VIOLADAS POR HABER TENIDO COMO NORMA JURÍDICA MOTIVACIONES DE UNA SENTENCIA (VIOLACIÓN DE LAS NORMAS EN QUE DEBERÍA FUNDARSE).

Manifestó que la sentencia de 16 de febrero de 2012, proferida dentro del proceso de nulidad de la Resolución CREG 083 de 2002, por la Sección Primera del Consejo de Estado, en ninguna parte permite inferir que la intención de dicha Corporación fuera la de expedir una norma o regla de derecho, que tuviera los efectos de un precedente jurisprudencial o que pudiera modificar o derogar los reglamentos o actos administrativos particulares expedidos por la CREG. El mismo fallo limita sus efectos al contenido del acto acusado.  

Indicó que la CREG reiteró en los actos acusados las consideraciones expuestas en la sentencia de 16 de febrero de 2012, en el sentido de negar el reconocimiento de los ajustes solicitados por XM S.A. E.S.P., por concepto de gastos de defensa judicial, asociados con demandas instauradas por los agentes del mercado, por la aplicación por parte de la ASIC, el CND, o el LAC, de la reglamentación vigente, dado que el Consejo de Estado, al analizar las normas de las Leyes 142 y 143 de 1994, consideró que la entidad demandada no actuaba dentro del marco de sus competencias funcionales, por cuanto carece de competencia para reconocer dichos gastos dentro de las tarifas de los servicios por CND, ASIC y LAC.

Que en atención a lo anterior, se han producido graves perjuicios a la sociedad demandante, frente a sus derechos adquiridos y para la misma entidad demandada.

Cuestionó qué clase o tipo de norma jurídica es una sentencia de anulación de un acto administrativo; si  la parte motiva de la misma puede dejar sin efecto los reglamentos, que por vía general, hayan dictado las autoridades competentes; cuáles son los efectos en el tiempo de tales normas dictadas en la parte motiva de la sentencia; cómo se publican esas normas y cuándo empiezan a regir; cómo se controlan las normas jurídicas generales dictadas en la parte motiva de esas providencias; pueden las autoridades administrativas variar o cambiar las normas reglamentarias dictadas en la sentencia; la parte motiva de las mismas puede desconocer situaciones jurídicas consolidadas; qué ocurre con el derecho de defensa de los particulares cuando no fueron  parte del proceso judicial en el que le suprimieron o variaron una situación jurídica.

Que para el caso concreto, la CREG aplicó los párrafos de la citada sentencia de 16 de febrero de 2012 y con ello le suprimió el derecho, a la actora, reconocido por unos actos de carácter general, válidos y vigentes, a solicitar la modificación de los ingresos regulados por los servicios que presta al mercado mayorista de energía, sin que hubiera sido parte del proceso y sin que la sentencia se hubiera publicado en algún órgano oficial establecido para dar publicidad a las decisiones administrativas.

-VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 230 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.  

Advirtió que el mencionado artículo consagra para el derecho colombiano la fuerza vinculante de las fuentes normativas, dándole a la Ley el atributo de imperio, es decir, de obligatoriedad para los Jueces, quienes están sometidos a ella y a la Jurisprudencia, a los principios generales del derecho y a la doctrina les otorga un mero atributo de autoridad, puesto que limita su valor y fuerza vinculante al de servir de criterios auxiliares de la actividad judicial.

Que en contravía con la norma constitucional analizada, la CREG consideró que las afirmaciones realizadas en la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, en su parte resolutiva, constituyen un precedente judicial y, por lo tanto, está obligada a acatarlo, como autoridad administrativa que es, en virtud de lo contemplado en las Leyes 142 y 143 de 1994.  

Alegó que las Resoluciones 081 de 2007 y 060 de 2009 de la CREG son actos administrativos de contenido general, son verdaderos preceptos jurídicos, pues regulan los hechos y actividades de los sujetos, que conforman el sector económico encargado del servicio público domiciliario de energía y gas, en los términos definidos en las Leyes 142 y 143 de 1994.

Que, en ese orden, la decisión de la CREG es contraria a la Constitución Política. La motivación de los actos acusados, en las tres primeras pretensiones, de conformidad con el artículo 230 de la Constitución Política, únicamente le otorga el atributo de obligatoriedad a la Ley y se lo suprime a la Jurisprudencia, que es un criterio auxiliar del derecho.

-VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 114 DE LA LEY 1395 DE 2010.

Indicó que el mencionado artículo se encontraba vigente al momento de iniciarse la actuación administrativa, que culminó con los actos acusados, norma que fue derogada por la Ley 1437 de 2011.

Estimó que es la única norma que se refiere al “precedente jurisprudencial” y lo regulaba limitándolo a los casos en los que la Administración debía decidir peticiones sobre “pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados, o comprometidas en daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptos o en conflictos tributarios o aduaneros”. Ninguna de esas hipótesis puede aplicarse a los actos aquí demandados.

Que, además de lo anterior, este precedente se configura a partir de cinco o más sentencias pronunciadas en casos análogos, de manera que tampoco este elemento se presenta en el caso objeto de estudio.

-VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 4º Y 150 NUMERAL 23 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

Señaló que el numeral 23, del artículo 150 de la Constitución Política consagra la reserva de la ley, en materia de los procedimientos administrativos y judiciales, pues es una atribución del Congreso de la República legislar sobre el ejercicio de funciones públicas.

Que, por su parte, el artículo 4° de la Constitución Política consagra la excepción de inconstitucionalidad, la cual consiste en que si hay contradicción entre una norma legal y constitucional se aplica esta última.

Indicó que es claramente inconstitucional el razonamiento contenido en la parte motiva de los actos acusados, según el cual a pesar de reconocer la validez de la Resolución 081 de 2007, modificada por la Resolución 060 de 2009, no la aplican, pues según la CREG no se debe contrariar la interpretación que el Consejo de Estado realizó frente a la competencia de la Comisión en mención para reconocer los gastos de defensa judicial.

Que en ese orden, la Administración deja de aplicar unas reglas jurídicas de carácter regulatorio, cuya legalidad se presume, porque no han sido suspendidas o anuladas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Expresó que no existe en el ordenamiento jurídico colombiano una institución jurídica que permita dejar de aplicar unas normas vigentes por contrariar un supuesto precedente. Por el contario, las normas jurídicas de todos los niveles son obligatorias.    

-VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 238 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 35, 64 Y 66 DEL DECRETO LEY 01 DE 1984.

Explicó que la vulneración del artículo 35 del C.C.A. se fundamenta en que la Resolución núm. 047 de 2 de mayo de 2012 acusada, expedida por la CREG, no incluyó en sus motivaciones justificación alguna sobre la decisión de no incluir como gastos que dieran lugar al ajuste del Ingreso Máximo Regulado de XM S.A. E.S.P., los de defensa judicial, cuando se trate de procesos, en los cuales la sociedad demandante debía hacer frente a demandas originadas por el cumplimiento de la regulación de la CREG.

Respecto de la vulneración de los artículos 64 y 66 del C.C.A., estimó que la actuación administrativa, que culminó con las Resoluciones núms. 047 y 095 de 2012, se inició el 31 de octubre de 2011, razón por la cual se rige por lo establecido en el C.C.A. y no por el C.P.A.C.A.

Adujo que las normas mencionadas regulan la fuerza obligatoria de los actos administrativos, los cuales serán obligatorios, salvo que se den las circunstancias definidas por el artículo 66 del C.C.A., es decir, que hayan sido derogados, revocados por la autoridad que los expidió, o anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.  

Que las Resoluciones núms. 081 de 2007 y 060 de 2009, expedidas por la CREG, reconocen la posibilidad de la sociedad actora de solicitar un ajuste originado, entre otras cosas, por los “gastos de defensa judicial asociados con las demandas instauradas por los agentes del mercado, por la aplicación por parte de la ASIC, CND o el LAC, de la reglamentación vigente, en ejecución del contrato de mandato vigente, suscrito con los agentes del mercado”.

Expresó que la presente demanda busca que la CREG cumpla con sus propios reglamentos, es decir, con las Resoluciones antes mencionadas, y que, en ejecución de ellas, se reconozca a la sociedad actora el derecho que le corresponde de incluir en su tarifa los gastos de defensa judicial, que le fueron negados con desconocimiento de las propias regulaciones que la citada entidad expidió.  

Finalmente, indicó que el trámite de las Resoluciones núms. 054 y 060 de 2013 demandadas estaba regulado por la Ley 1437 de 2011, por lo cual es clara la violación de los artículos 88 a 91 de la mencionada normativa, sobre la presunción de legalidad, el carácter ejecutorio y la pérdida de ejecutoriedad de los actos administrativos.

-VIOLACIÓN DE LA RESOLUCIÓN CREG 081 DE 2007, MODIFICADA POR LA RESOLUCIÓN CREG 060 DE 2009.

Manifestó que la Resolución núm. 060 de 2009, al modificar parcialmente la Resolución núm. 081 de 2007, autorizó al operador de sistemas del CND, ASIC y LAC del mercado mayorista de energía en Colombia, para que solicitara un reajuste en el Ingreso Máximo Regulado, aprobado por la CREG, siempre que fueren necesarios para incorporar, entre otros, los gastos de defensa judicial, asociados con las demandas instauradas por los agentes del mercado, por la aplicación por parte de la ASIC, el CND o el LAC de la reglamentación vigente, en ejecución del contrato de mandato suscrito entre los agentes del mercado.

Reiteró que las Resoluciones CREG 081 de 2007 y 060 de 2009 se encuentran vigentes, por cuanto las mismas no han sido derogadas, no existe una providencia judicial que las haya suspendido o anulado.    

Que en ese orden, al encontrarse vigentes dichos actos administrativos son obligatorios, razón por la cual, no puede la CREG argumentar que ese derecho le fue suprimido a la actora y que no las aplica, porque la parte motiva de una sentencia judicial interpretó las normas legales que le atribuyen competencias en materia tarifaria, en un proceso en que la sociedad actora no fue parte.

-VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 10º Y 270 DEL C.P.A.C.A.

Estimó que la CREG tomó la parte motiva de la sentencia de 16 de febrero de 2012, de la Sección Primera del Consejo de Estado, como si fuera una regla de derecho, que derogara o al menos tuviera prelación sobre las Resoluciones núms. 081 de 2007 y 060 de 2009, expedidas por la misma entidad, las cuales dejó de aplicar, a pesar de estar vigentes, contrariando así el artículo 10º de la Ley 1437 de 2011, que define como obligatorias las sentencias, en tanto aplican o interpretan las normas “constitucionales, legales y reglamentarias” referidas al caso concreto.

Indicó que las Resoluciones núms. 054 y 060 de 2013 son ilegales, en cuanto las sentencias que poseen el atributo de obligatoriedad son aquellas definidas por el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011, como de “unificación jurisprudencial”, pero la referida sentencia del Consejo de Estado no se encuentra dentro de las que describe el mencionado artículo, por lo cual dicha providencia judicial carece de fuerza obligatoria de poder interpretar las normas aplicables al reajuste de los ingresos de XM S.A. E.S.P.    

SEGUNDO CARGO: “VIOLACIÓN DE LAS NORMAS QUE REGULAN LA APROBACIÓN DE LAS TARIFAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.”

Adujo que el problema jurídico en el presente asunto consiste en determinar si es o no posible considerar si los gastos de defensa judicial de XM S.A. E.S.P., originados en la atención de procesos judiciales, cuyo objeto es la aplicación de las normas regulatorias expedidas por la CREG, deben ser considerados como “gastos operativos”, para efectos de las tarifas que aquella empresa cobra por sus servicios.

Que en el caso concreto, se le pidió a un profesional experto en análisis de costos y finanzas, organización industrial y administración de empresas, que actuara como perito y redactara un concepto técnico, en el cual analizaría si los gastos de defensa judicial son tenidos en cuenta en la práctica empresarial, como un gasto operativo, y, de esa manera, darle claridad a la regulación de la CREG, que así lo ha definido.

Señaló que en dicha experticia, se concluyó:

En el caso de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, según las disposiciones de la Resolución núm.  001417 de 1997, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, todas las compañías que se encuentren bajo la vigilancia de dicha entidad, deberán adoptar un sistema de costeo basado en actividades, conocido como ABC, de modo que estén en capacidad de proporcionar la información razonable, acerca de la estructura de costos en que se incurre, al prestar cada uno de los servicios públicos domiciliarios y exista un valor detallado y discriminado por cada negocio.

El modelo de costos ABC de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios exige que todos los conceptos, costos y gastos se asignen a actividades conformantes de los procesos operativos, comerciales y de apoyo o soporte, de tal manera que la tarifa de los costos de un agente que presta servicios públicos domiciliarios, no solo es el resultado de las actividades y recursos operativos o directamente identificables (costos), sino que también debe incluir asignaciones relacionadas con los esfuerzos administrativos o de apoyo necesarios para la prestación del servicio (gastos).

En el caso de XM S.A. E.S.P., por ser una empresa de supervisión de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, adopta la metodología de costeo ABC y se definen los procesos operativos y de apoyo o corporativas (entre los cuales, se encuentra el servicio jurídico de defensa judicial de los intereses de la empresa), que consumen los recursos organizacionales (costos y gastos), para luego ser asignados a los negocios.

     

En ese sentido, se tiene que la actividad asignada legalmente, como la del Centro Nacional de Despacho (CND), asume tasas de asignación de costos operativos, como la mano de obra que participa directamente en la ejecución del mismo, pero también debe asumir el pago con que se sufragan los procesos de apoyo, como los honorarios jurídicos de defensa judicial, ya que aunque no hagan parte de la operación, son consumidos y necesarios para la sostenibilidad del negocio.

Advirtió que no se debe olvidar que los honorarios jurídicos, que reconoce la Resolución CREG 081 de 2007, modificada por la Resolución CREG 060 de 2009, se ocasionan por la defensa de las demandas que han sido presentadas por los agentes del mercado mayorista, motivados únicamente en su inconformidad con la reglamentación vigente, expedida por la CREG, y no por actuaciones propias de XM S.A E.S.P.

Expresó que esta observación es básica para entender que los honorarios no están cubriendo un riesgo asumido discrecionalmente, sino que están causados por la prestación del servicio a cargo de quien funge cono CND, ASIC y LAC; así pues, están causados por el cumplimiento de una función legal y reglamentaria.  

- VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 87 NUMERAL 87.4 Y 94 DE LA LEY 142 DE 1994.

Indicó que uno de los efectos inmediatos de la falta de autorización de incluir en las tarifas de XM S.A. E.S.P., los gastos de defensa judicial asociados con las demandas instauradas por los agentes del mercado, por la aplicación de las Resoluciones CREG, consistió en que este gasto no puede ser soportado por los ingresos operacionales (tarifas) de la sociedad actora, y debió compensarse con las utilidades de la empresa, afectando la remuneración del patrimonio de los accionistas, lo cual implica una reducción en la utilidad de ellos y, en consecuencia, una compensación con el patrimonio de la misma.

Que lo anterior, según el mandato del citado artículo 87.4 está prohibido, pues las tarifas deben permitir tal remuneración, de lo que se desprende que la negativa de la CREG a reconocer los gastos de defensa judicial es contraria a la Ley.  

- VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 73, 73.11, LITERAL E, 74.1 DE LA LEY 142 DE 1994 Y 23, LITERALES C Y D, DE LA LEY 143 DE 1994.

Señaló que la sentencia de 16 de febrero de 2012, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado,  cuya argumentación acoge la CREG, para proferir los actos acusados, expresó: “El análisis precedente pone de manifiesto que los artículos 73, 74.1, 167, y 171 de la Ley 142 de 1994, así como los literales c) y d) del artículo 23 de la Ley 143 de 1994 no atribuyen competencia a la CREG para imponer como ingresos regulados por concepto de servicios prestados del CND, el ASIC, y el LAC los honorarios de defensa judicial a que haya lugar por aplicación de la reglamentación vigente, en ejecución del contrato de mandato, puesto que no guarda “relación directa o inescindible” con los servicios de despacho y coordinación”.  

Manifestó que al comparar el párrafo transcrito con las citadas normas, se concluye que es cierto que en los artículos que le atribuyen competencia a la CREG no existe una atribución expresa para imponer como Ingresos Regulados, por concepto de servicios prestados por el CND, el ASIC, y el LAC, los honorarios de defensa judicial, pero tampoco existe limitante de que los gastos, que hacen parte de la tarifa, deban guardar una relación directa o inescindible con los servicios de despacho y coordinación.

Que, en ese sentido, la asignación de las competencias a las Comisiones de Regulación conlleva una potestad regulatoria,  para encargarse de los aspectos técnicos de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, dentro de la que se encuentra, la atribución para fijar las metodologías para establecer las tarifas.  

Que, con fundamento en lo anterior, se solicitó el dictamen pericial anticipado, presentado por el señor Oscar León García Serna, el cual realiza su estudio, desde el punto de vista financiero, contable y administrativo, demostrando la validez de los conceptos que contienen las Resoluciones acusadas.  

- VIOLACIÓN DE LA RESOLUCIÓN CREG 081 DE 2007, MODIFICADA POR LA RESOLUCIÓN CREG 060 DE 2009.

Indicó que el artículo 23 de la Ley 143 de 1994, en su numeral 11, le otorgó competencia a la CREG para “definir la metodología para el cálculo de las tarifas por el acceso y uso de las redes eléctricas, y los cargos por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros  regionales de despacho y el centro nacional de despacho”, potestad legal que conlleva la posibilidad de expedir las regulaciones de carácter técnico, en las cuales se definan los elementos propios del mercado mayorista de energía eléctrica, que van a formar parte de las tarifas que cobra XM S.A. E.S.P., por los servicios del Centro Nacional de Despacho.

Señaló que esta atribución ha sido ejercida varias veces por la CREG y en la actualidad se encuentran vigentes las Resoluciones núms. 081 de 2007 y 060 de 2009, las cuales regulan los elementos que configuran las citadas tarifas.

Que según la definición, que trae el artículo 2º, componen los gastos operativos: los gastos de administración, operación y mantenimiento de las actividades reguladas por el CND, ASIC y el LAC.

Que los artículos 3°, 4° y 5° de la Resolución describen financieramente cómo juegan los componentes de estos gastos operativos y el peso que tienen dentro de la fórmula tarifaria.

Que el artículo 8°, subrogado por el artículo 1° de la Resolución 060 de 2009, incluye expresamente como gasto operativo: el valor de los “gastos de defensa judicial asociado con demandas instauradas por los agentes del mercado”.   

Resaltó que las reglas citadas consideran como gastos operativos no solo aquellos que son el resultado de las actividades y recursos operativos o directamente identificables (costos), sino también las asignaciones relacionadas con los esfuerzos administrativos o de apoyo necesarios para la prestación del servicio (gastos).

Advirtió que no es de recibo el argumento expuesto en los actos demandados, basado en la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, en tanto que exige que para que un gasto pueda ser parte de la fórmula tarifaria debe tener una relación “directa o inescindible” con los servicios de despacho y coordinación, puesto que de la lectura de las normas regulatorias, es claro que hacen parte de la tarifa todos los gastos de administración.

I.4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Dentro del término legal, la entidad pública demandada: la Comisión de Regulación de Energía y Gas- CREG, contestó la                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      demanda y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones, arguyendo, en esencia, lo siguiente:

Precisó que la expedición de las Resoluciones CREG 047 y 095 de 2012 obedeció a lo dispuesto en los literales c), y d), del artículo 23 de la Ley 143 de 1994, según los cuales es función de la CREG definir la metodología para el cálculo de los cargos por los servicios de despacho y coordinación prestados por el Centro Nacional de Despacho y aprobar los respectivos cargos.

Asimismo, en virtud de los artículos 23, literal c), y 32 de la Ley 143 de 1994; de los artículos 167 y 171 de la Ley 142 de 1994; y del artículo 30 de la Resolución CREG 024 de 1995, la Comisión de Regulación de Energía y Gas- CREG debe establecer los costos de funcionamiento del administrador del sistema de intercambios comerciales.

Que la empresa XM S.A. E.S.P. realiza desde el año 2005, las actividades de CND, correspondientes al Centro Nacional de Despacho, ASIC-Administración del Sistema de Intercambios Comerciales y LAC-Liquidador del Administrador de Cuentas.

Señaló que la metodología actual se encuentra consignada en la Resolución CREG 081 de 2007, modificada por la Resolución CREG 060 de 2009, la cual estableció la metodología para remunerar los servicios del CND, ASIC y LAC. Dicha remuneración se realiza a través de la fórmula general para calcular el Ingreso Máximo Regulado, a saber: IMRm=GOPm+INVm+?_m+MRGm.

Especificó que el Ingreso Máximo Regulado- IMR es la suma de los gastos operativos, las inversiones, un ajuste asociado a las novedades regulatorias y un margen de rentabilidad reconocido, de acuerdo con la fórmula prevista en el artículo 3º de la Resolución CREG 081 de 2005.    

Que esta metodología se ha venido aplicando para períodos anuales (de junio a mayo), a partir de junio de 2008. En la primera Resolución de aplicación, la CREG 048 de 2008 (primer año tarifario), se aprobaron los cargos para el período de junio de 2008 a mayo de 2009 y se definieron, entre otras, las inversiones anuales para el período 2008-2013.  

Que de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Resolución CREG 081 de 2007, modificado por el artículo 1° de la Resolución CREG 060 de 2009, la empresa a cargo de los servicios regulados del CND, ASIC y LAC podrá solicitar a la CREG ajustes del ingreso Máximo Regulado, en los siguientes casos: a) Gastos operativos e inversiones adicionales generados exclusivamente por nuevos desarrollos regulatorios de la CREG. b) Desviaciones en la ejecución del monto anual en el programa quinquenal de inversiones, aprobado por la CREG, al inicio del período tarifario o en los ajustes reconocidos el año anterior, según sea el caso. c) Gastos de defensa judicial, asociados con las demandas instauradas por los agentes del mercado, por la aplicación por parte de la ASIC, CND, o el LAC de la reglamentación vigente, en ejecución del contrato de mandato suscrito con los agentes del mercado. d) Valor adicional del impuesto de renta, originado exclusivamente por los ingresos que recibe la empresa para cubrir el impuesto de renta, que se ocasionó por el reconocimiento de un capital de trabajo en el año 2007.    

Que en virtud de lo anterior, para el quinto año tarifario se expidieron las Resoluciones CREG 047 y 095 de 2012, en donde se aprobó el ajuste de Ingreso Máximo Regulado (?_m)_, el cual se realiza para cada año del período tarifario (el cual comienza en junio de 2012 y terminó en mayo de 2013), previa solicitud de la sociedad demandante en el mes de octubre del año anterior.

Que con anterioridad a la metodología de la Resolución 081 de 2007, la CREG, a través de las Resoluciones 83 de 2002, 116 de 2003, 092 de 2004, y 124 de 2005, reconoció, dentro de la remuneración de las actividades de CND, ASIC y LAC, los gastos de defensa judicial, con el pleno convencimiento de que actuaba dentro del marco funcional de conformidad con las Leyes 142 y 143 de 1994.

Sin embargo, la CREG dentro de la actuación administrativa iniciada por XM S.A. E.S.P., con el fin de aprobar el ajuste al ingreso máximo regulado para el quinto año tarifario (junio de 2012-mayo de 2013), no reconoció dentro de dicha remuneración los gastos de defensa judicial.

Ello, debido a que la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 16 de febrero de 2012 (Expedientes Acumulados núms.1101103240000200300254-01 y 110010324000200300537-01, Actores: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE GENERADORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA, Consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso), al declarar la nulidad de los parágrafos 2° y 3° del artículo 3º de la Resolución CREG 083 de 2002, estableció, entre otros, que la CREG carece de competencia para reconocer los gastos de defensa judicial, en que incurra el prestador de los servicios CND, ASIC y el LAC, de la misma forma que estos no tienen la calidad de un “costo operativo” ni un costo de inversión ni un “costo de proyectos” asociado a los servicios, además de que dichos gastos no deben ser asumidos por los agentes como parte de la tarifa regulada.

Indicó que la citada sentencia analiza de forma general la competencia de la CREG para reconocer los gastos de defensa judicial, dentro de la remuneración de los servicios del CND, ASIC y LAC, por lo que se concluye que dicho reconocimiento “no está comprendido dentro del ámbito material de competencia de regulación de la CREG, que se contrae a fijar los ingresos regulados por los costos operativos, por costos de inversión y por proyectos”.

Estimó que las consideraciones hechas por el Consejo de Estado, en la referida sentencia, son de obligatoria aplicación por parte de la CREG, en virtud del precedente judicial, ya que se está frente a una situación similar y análoga, en virtud de lo previsto en la sentencia C-539 de 2011 de la Corte Constitucional. Lo anterior, toda vez que tiene el mismo fundamento legal, a través del cual se establece la competencia de la CREG para determinar la metodología, mediante la cual se remuneran los servicios de CND, ASIC y LAC, así como también tiene los mismos fundamentos de hecho, es decir, la aprobación tarifaria, a través de la cual se realiza dicha remuneración, por parte de los agentes generadores, transmisores y distribuidores a estos servicios regulados.         

Manifestó que estas consideraciones fueron expuestas por la CREG, en la Resolución CREG 047 de 2012 y en su documento soporte D-21 de 2012, en las cuales analizó las implicaciones de la sentencia antes mencionada, en relación con la nulidad de los parágrafos 2° y 3° del artículo 3° de la Resolución CREG 083 de 2002.

Que de acuerdo con los apartes de la sentencia, proferida por el Consejo de Estado, se pudo establecer que allí se analizó de forma general y abstracta, en ejercicio de una acción de nulidad, el alcance de la atribución de la CREG, en relación con el reconocimiento de los gastos de defensa judicial, dentro de la remuneración de los servicios CND, ASIC y LAC, toda vez “que no está comprendido dentro del ámbito material de la competencia de la regulación de la CREG.”

Señaló que la ratio decidendi de una sentencia de un Tribunal de cierre es de obligatorio cumplimiento, por lo que dicho cumplimiento no se da únicamente respecto de las situaciones jurídicas, a las cuales se les aplicó la Resolución CREG 083 de 2002, como lo pretende hacer ver el demandante, sino en todo evento en el cual la situación fáctica concuerde con lo esencial. Lo anterior, en relación con el principio de igualdad y seguridad jurídica.

Adujo que la obligatoriedad y el carácter vinculante se generan igualmente en los fallos proferidos por el Consejo de Estado, más aún cuando dicho precedente se origina en sentencias erga omnes, tal como ocurre con la citada sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, ya que proviene de una acción de nulidad.  

Alegó que es claro e irrefutable que el Consejo de Estado consideró que la CREG carece de competencia para reconocer los gastos de defensa judicial, en que incurra el prestador de los servicios del CND, ASIC y LAC, en virtud de lo dispuesto en la Ley 143 de 1994. Que, por tanto, mal haría la CREG en contrariar dicho precedente.

Expresó que la Corte constitucional ha reconocido el carácter vinculante de la Jurisprudencia de las Altas Cortes, en relación con la parte resolutiva y la ratio decidendi, toda vez que no se puede interpretar el artículo 230 constitucional, en el sentido que la Jurisprudencia de las Altas Cortes constituya solo un criterio auxiliar de interpretación, sin verdadera fuerza vinculante, por razones de coherencia del sistema jurídico, garantía al derecho a la igualdad, seguridad jurídica, interpretación de los principios de armonía e independencia judicial y otros principios de autonomía e independencia judicial.

De otra parte, con relación a la afirmación de la actora, de que no se encuentra, dentro de los actos demandados, la motivación para no incluir los gastos de defensa judicial y sobre la presunta violación del artículo 35 C.C.A., dentro de la expedición de la Resolución CREG 047 de 2012, advirtió que en el documento soporte D-021 de 2012, del cual se entregó copia a la sociedad demandante, se encuentran las razones de la referida no inclusión de los gastos de defensa judicial. Actos administrativos, sobre los cuales se ejercieron los recursos de ley, que fueron resueltos en la Resolución CREG 095 de 2012.

Indicó que se utilizó como medio de prueba un dictamen pericial, el cual tiene unas características especiales, las cuales, en principio, no tienen idoneidad frente al hecho que se pretende tomar. Dicha prueba no es un dictamen como tal, es un testimonio técnico, toda vez que presenta una apreciación personal y subjetiva de porqué deben ser incorporados los gastos de defensa judicial, dentro de la remuneración de los servicios del CND, ASIC y LAC, razón por la cual el medio de prueba es inconducente.   

Explicó que con la expedición de los actos acusados, la CREG no generó en forma alguna una violación al principio tarifario de la suficiencia financiera, ya que dentro del trámite de la actuación administrativa no se demostró, ni soportó debidamente que el no reconocimiento de esos gastos, para el último año tarifario, pudiera afectar la suficiencia financiera de la empresa, de tal forma que se llegue a ver afectada la prestación de los servicios regulados.  

Que lo anterior, debido a que una vez verificada la información de la empresa, el valor de los gastos de defensa judicial, solicitados para el quinto año tarifario ($657 millones de pesos), frente a los excedentes y utilidades generados por la empresa, ya sea generados por el ejercicio de su actividad regulada de CND, ASIC y LAC o de aquellas actividades que desarrolla y que no son reguladas por la CREG, es inferior.

Resaltó que los perjuicios estimados por la sociedad actora desconocen que la remuneración de las actividades y las metodologías tarifarias tienen una vigencia de 5 años, las cuales de acuerdo con lo previsto en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, continuarán hasta que se expida una metodología, que para el caso de los servicios del CND, ASIC y LAC, se encuentra en trámite de consulta mediante la Resolución CREG 085 de 2013.    

Que en virtud de lo anterior, estos valores no tienen relación con la solicitud tarifaria, sino que corresponden a obligaciones de la sociedad demandante, que adquirió en un período posterior al del quinto año tarifario (junio 2012-mayo 2013), con cargo a unos recursos por vía de ingreso regulado, que aún no había recibido, y que tal como lo dispuso el Consejo de Estado, no debían ser remunerados dentro de la regulación, ya que no se encuentran enmarcados dentro de las competencias de la CREG.  

Expresó que en el caso concreto, la sociedad actora comprometió su patrimonio, con base en unos ingresos que no había recibido y que la CREG no tenía la obligación de reconocer vía regulación, ya que, de lo contrario, estaría desconociendo la Jurisprudencia administrativa. Asimismo, la aplicación del criterio de suficiencia financiera se hace dentro del concepto de costo eficiente; sin embargo,  la actora se obligó a compromisos, hechos más allá de lo previsto para el año tarifario, bajo la expectativa de recibir una remuneración que, de acuerdo con la Jurisprudencia, no hace parte del reconocimiento que se debe hacer vía regulatoria.

Argumentó que la sociedad demandante pretende la nulidad de las Resoluciones CREG 054 y 060 de 2013, mediante las cuales se resolvió la solicitud de ajuste al Ingreso Máximo Regulado de los servicios regulados del CND, ASIC, y LAC, para el sexto año tarifario, en la cual se decidió igualmente no incluir los gastos de defensa judicial para el periodo comprendido, entre junio de 2013 a mayo de 2014.

Que en los citados actos administrativos no se hizo, dentro del ajuste de remuneración de XM S.A. E.S.P. de los servicios de CND, ASIC y LAC, el reconocimiento de los gastos de defensa judicial para el sexto año tarifario, los cuales, en términos generales, corresponden o son similares a los planteados en las Resoluciones CREG 047 y 095 de 2012 acusadas, para el quinto año tarifario y demandadas inicialmente.  

Anotó que la metodología para remunerar los servicios del CND, ASIC y LAC, prevista en la Resolución CREG 081 de 2007, modificada por la Resolución CREG 060 de 2009, y el ajuste allí previsto al Ingreso Máximo Regulado, fue derogada por la Resolución CREG 174 de 2013, en la cual se estableció la metodología para la remuneración de los servicios CDN, ASIC y LAC durante el período tarifario 2014-2018.

Que el ajuste de Ingreso Máximo Regulado, realizado para el sexto año tarifario, de la metodología para remunerar los servicios del CND, ASIC, y LAC, prevista en la Resolución CREG 081 de 2007, el cual fue aprobado mediante las Resoluciones CREG 054 y 060 de 2013, que son objeto de la reforma de la demanda, se encuentra vigente hasta la aprobación del Ingreso Regulado, previsto en la metodología de la Resolución CREG 174 de 2013, el cual a la fecha no ha sido aprobado por la CREG.

Finalmente, expresó que se debe tener en cuenta que respecto a la aplicación de los artículos 10º y 70 del C.P.A.C.A., en relación con las sentencias de unificación, la Corte Constitucional hizo un análisis de constitucionalidad en las sentencias C-634 de 2011, C- 816 de 2011 y C- 588 de 2012, el cual es coherente con la aplicación del referido precedente judicial, en especial, la sentencia C-539 de 2011.

Que en dicha sentencia se reconoce la validez y obligatoriedad en la aplicación del precedente judicial, la cual se armoniza con lo dispuesto en relación con la Ley 1437 de 2011, respecto de las sentencias de unificación, sin que sea razonable limitar dicha validez, en el caso del quinto año, a lo dispuesto en la Ley 1395 de 2010.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA.

La Sección Primera -Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia de 18 de septiembre de 2014, declaró probada de oficio la excepción de ilegalidad del “ítem segundo” del artículo 1º de la Resolución CREG 060 de 2009, que modifica el artículo 8º de la Resolución CREG 081 de 2007, “por la cual se adopta la metodología para la remuneración de los servicios del CND, ASIC y LAC y se establecen otras disposiciones”, y denegó las pretensiones de la demanda, con base en los razonamientos que pueden resumirse así:

Señaló que la CREG tiene dentro de sus funciones generales definir la metodología para el cálculo de las tarifas por el acceso y uso de las redes eléctricas y los cargos por los servicios de despacho y coordinación prestados por los Centros Regionales de Despacho y el Centro Nacional de Despacho.

Que, asimismo, debe aprobar las tarifas que deban sufragarse por el acceso y uso de las redes eléctricas y los cargos por los servicios de despacho y coordinación prestados por los Centros Regionales de Despacho y Centro Nacional de Despacho.

Manifestó que en el presente asunto, la actora realiza desde el año 2005 las actividades de Centro Nacional de Despacho (CND), Administración del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC) y Liquidador del Administrador de Cuentas (LAC).

Expresó que atendiendo el artículo 1º de la Resolución CREG 060 de 2009, el 31 de octubre de 2011 la actora, mediante la comunicación E- 2011-0010314, presentó ante la CREG una petición con el fin de ajustar la remuneración de los servicios CND, ASIC y LAC que presta, incluyendo los gastos de defensa judicial para el período del quinto año tarifarios, es decir, junio de 2012 a mayo de 2013.

Anotó que la CREG en los actos demandados consideró no incluir los gastos de defensa judicial a los ajustes de remuneración de los servicios regulados CND, ASIC y LAC, por cuanto la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el 16 de febrero de 2012, (Expedientes Acumulados núms. 1101103240000200300254-01 y 110010324000200300537-01, Actores: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE GENERADORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA, Consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso), dentro de la acción simple de nulidad, en la cual se debatía la legalidad de la Resolución 083 de 2002, “Por la cual se establecen los ingresos regulados por concepto de los servicios prestados por el CND, ASIC y LAC”, analizó la falta de competencia de la entidad demandada, y declaró la nulidad de los parágrafos 2º y 3º de la Resolución demandada.

Advirtió que es del caso resaltar que la Resolución CREG 083 de 2002, “Por la cual se establecen los ingresos regulados por concepto de los servicios prestados por el CND, ASIC y LAC”, fue derogada por el artículo 7º de la Resolución CREG 116 de 2003, sin embargo, la Sección Primera del Consejo de Estado se pronunció frente a la legalidad de la misma, por cuanto la disposición acusada produjo efectos durante su vigencia.

Estimó que bajo el anterior marco jurisprudencial, se tiene que los honorarios por defensas judiciales no son asimilables a un costo operativo, ni a un costo de inversión, ni a un costo de proyectos, y no está comprendido dentro del ámbito material de la competencia de la regulación de la CREG, que se contrae a fijar los Ingresos Regulados por costos operativos, por costos de inversión y por proyectos.

Que, en ese sentido, los honorarios de defensas judiciales no hacen parte de un servicio que el Centro Nacional de Despacho (CND), el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales del Mercado de Energía Mayorista (ASIC), o que el Liquidador de los Intercambios Comerciales (LAC), presten a los agentes, que participan en el mercado de energía mayorista.

Que el Consejo de Estado determinó que los artículos 73, 74.1, 1674, y 171 de la Ley 142 de 1994, así como los literales c) y d) del artículo 23 de la Ley 143 de 1994 no atribuyen competencia expresa a la CREG para imponer como Ingresos Regulados por concepto de los servicios prestados por el CND, ASIC y el LAC, honorarios por defensa judicial, a que haya lugar por aplicación por parte de esas dependencias de la reglamentación vigente, en ejecución del contrato de mandato, puesto que no guarda “relación directa e inescindible” con los servicios de despacho y coordinación.

Señaló que no era de recibo lo manifestado por la sociedad actora, cuando consideró que se violaron normas constitucionales, legales y regulatorias, respecto de la no inclusión de los gastos de defensa judicial en la remuneración de los servicios regulados del CND, ASIC y el LAC, porque la CREG no debió dar aplicación al precedente judicial del Consejo de Estado, por ser la Jurisprudencia un criterio auxiliar y porque una sentencia no tiene fuerza de ley, por las siguientes razones:

· Que si bien es cierto que las Resoluciones CREG 081 de 2007 y 060 de 2009 no han sido objeto de control de legalidad ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa ni revocados por parte de la CREG, también lo es que los artículos 73, 74.1, 167, y 171 de la Ley 143 de 1994 no atribuyen competencia expresa a la CREG para imponer como ingresos regulados por concepto de servicios prestados por el CND, ASIC y LAC, los honorarios por defensa judicial, a que haya lugar, por aplicación de esas dependencias de la reglamentación vigente, en ejecución del contrato de mandado con los agentes del mercado.

. Que los gastos de defensa judicial, por su naturaleza, no son asimilables a un costo operativo, ni a un costo de inversión, ni a un costo de proyectos, y no están comprendidos dentro de la competencia de la regulación de la CREG, fijarlos, toda vez que los mismos no se relacionan directamente con el servicio de despacho y coordinación, que presta el Centro Nacional de Despacho- CND, ASIC, y el LAC.

. Que las citadas Resoluciones CREG 081 de 2007 y 060 de 2009, vigentes al momento de la presentación de la demanda, deben ser inaplicadas, por cuanto se estableció que las Leyes 142 y 143 de 1994 no le otorgan competencia expresa a la entidad demandada para incluir los gastos de defensa judicial, dentro del Ajuste de Ingreso Regulado de los servicios que presta la sociedad actora y que estos gastos no son asimilables a los costos y gastos en los que incurre la sociedad actora para la operación del servicio.

Para el efecto, citó la sentencia de 6 de julio de 2003 de la Sección Primera del Consejo de Estado (Expediente núm. 8710, radicación núm. 250002315000200201071-01, Consejero ponente doctor Manuel Urueta Ayola), en la que concluyó que la excepción de ilegalidad se circunscribe a la posibilidad que tiene el Juez Administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida o aún puede ser pronunciada de oficio.

Que bajo esa óptica, es claro que el ítem segundo del artículo primero de la Resolución CREG 060 de 2009, que modifica el artículo 8º de la Resolución CREG 081 de 2007, por la cual se adopta la metodología para la remuneración de los servicios del CND, ASIC y LAC y se establecen otras disposiciones, que dispone: “Gastos de defensa judicial asociados con demandas instauradas por los agentes del mercado, por la aplicación por parte del ASIC, el CND o el LAC de la reglamentación vigente, en ejecución del contrato de mandato suscrito con los agentes del mercado”, debe ser inaplicado, en virtud de la excepción de ilegalidad, por cuanto el mismo es contradictorio de los artículos 73, 74.1, 167, y 171 de la Ley 143 de 1994, así como de los literales c), y d), del artículo 23 de la Ley 143 de 1994, que no atribuyen competencia expresa la CREG para imponer como ingresos regulados por concepto de servicios prestados por el CND, ASIC y el LAC, los honorarios por concepto de defensa judicial, asociados con demandas instauradas por aplicación de esas dependencias de la reglamentación vigente, en ejecución del contrato de mandato con los agentes del mercado.

Respecto de la aplicación por parte de la CREG de la sentencia, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, al expedir los actos administrativos acusados, mediante los cuales no se incluyó dentro de la remuneración de los servicios que presta el CND, ASIC y el LAC, los gastos de defensa judicial, estimó que si bien la obligatoriedad de aplicar precedentes jurisprudenciales proferidos por dicha Corporación se establece en el artículo 10º de la Ley 1437 de 2011, norma que no estaba vigente al momento de la referida actuación administrativa, la CREG  podía aplicarlo y su actuación no resulta ilegal, si se tiene en cuenta que el sometimiento al imperio de la Ley, a la que están sujetas las autoridades administrativas y judiciales, debe entenderse como referido a la aplicación del conjunto de normas constitucionales y legales, incluyendo la interpretación jurisprudencial de los máximos órganos judiciales, por ser ésta última un criterio auxiliar de interpretación del derecho.

Expresó que no existe vulneración de las normas constitucionales, legales y reglamentarias alegadas por la actora frente a la inclusión de los gastos de defensa judicial en la remuneración de los servicios CND, ASIC y LAC, que presta XM S.A. E.S.P.

Advirtió que los gastos de defensa judicial no son asimilables a un gasto de operación de la actora, razón por la cual observó que la CREG no violó el principio de suficiencia financiera, dado que al proferir los actos demandados la entidad demandada los sustentó dentro de las facultades que tienen para establecer la metodología para remunerar las actividades del CND, ASIC y LAC.

Frente al dictamen presentado por la actora, se abstuvo de hacer un pronunciamiento de fondo, teniendo en cuenta que la CREG no tiene competencia expresa, atribuida por las Leyes 142 y 143 de 1994, para incluir dentro de la remuneración de los servicios del CND, ASIC y LAC, los gastos de defensa judicial, por cuanto los mismos no tienen “relación directa e inescindible” con los servicios de despacho y coordinación.

Señaló que ante la falta de competencia de la CREG para incluir los referidos gastos de defensa judicial, dentro de la remuneración de los servicios de CND, ASIC y LAC, que presta la sociedad actora, no se logró acreditar dentro del presente asunto la ocurrencia de los perjuicios, que a juicio de la actora, fueron causados con la expedición de los actos acusados.

Concluyó que los cargos planteados en la demanda no están llamados a prosperar, dado que carecen de validez y sustento jurídico, por cuanto la actuación de la CREG se ajustó al marco de sus funciones asignadas en las Leyes 142 y 143 de 1994.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

La actora fincó su inconformidad, en esencia, así:

Señaló que la parte motiva de la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado de 16 de febrero de 2012, (Expedientes Acumulados núms. 1101103240000200300254-01 y 110010324000200300537-01, Actores: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE GENERADORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA, Consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso), por medio de la cual se anuló la Resolución 083 de 2002, no es una norma jurídica, ni puede ser considerada como precedente judicial y, por lo mismo, la CREG no podía darle dicho valor normativo,  “que incluso hace primar sobre el texto de la Ley 142 de 1994”.

Que, además, el fallo apelado “eludió todo análisis sobre el valor normativo” de la referida sentencia del Consejo de Estado, pues se limitó a hacer afirmaciones sobre lo expresado en ella, sin demostrar o explicar las razones por las cuales lo dispuesto en “la sentencia del Consejo de Estado es una norma jurídica…”

Alegó que la sentencia recurrida restringió, sin mediar análisis, los elementos legales, que integran las tarifas de las actividades de servicios públicos.

Explicó que la referida sentencia del Consejo de Estado restringió la definición legal de las tarifas a los “costos de operación” y dejó de lado los “gastos propios de la operación”, dentro de las cuales se encuentran los honorarios por defensa judicial, derivados de los procesos presentados en su contra, por los agentes del mercado mayorista de energía, por la aplicación de la regulación expedida por la CREG, sobre las cuales conceptuó el perito Oscar León García Serna, que deben ser tenidos como verdaderos gastos, dada la especificidad de estos procesos.

Adujo que el dictamen pericial, presentado por el perito en mención, es una plena prueba de lo que en él se afirma.

Que el fallo recurrido obvió totalmente el análisis del mencionado perito, en cuanto a la necesidad de incluir en la tarifa de los servicios prestados por la actora, el valor de los referidos honorarios originados en los procesos, en el que realizó un razonamiento similar al efectuado por la CREG cuando expidió la Resolución 060 de 2009, la cual fue inaplicada por ilegal.

Que tampoco fue tenido en cuenta dicho dictamen, con respecto al punto que demostraba que la negativa de la CREG a reconocer los honorarios afectaba directamente el patrimonio de la demandante.

Que la prueba pericial estaba enfocada a que un experto en costos y finanzas empresariales analizara si los gastos de defensa judicial tenían o no relación de causalidad, pero el fallo apelado echó de menos y asumió que no tienen esa relación.

Manifestó que la sentencia apelada aplicó indebidamente el artículo 148 del C.P.A.C.A., toda vez que inaplicó la Resolución CREG 060 de 2009, a pesar de que esta Resolución no transgredió el artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994.

Que no se ha demostrado la ilegalidad de la citada Resolución, dado que ni en la demanda, ni en la contestación a la misma la han alegado. No hay razonamiento que permita concluir que dicho acto administrativo es ilegal. Por tal razón, la sentencia apelada violó las reglas legales, que consagran la presunción de legalidad de los actos administrativos, en especial el artículo 88 del C.P.A.C.A.

IV.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO

En esta etapa procesal, el Ministerio Público guardó silencio.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de las Resoluciones núms. 047 de 2 de mayo de 2012, “Por la cual se ajusta la remuneración de los servicios regulados del CND, ASIC y LAC y se adoptan otras decisiones”, expedida por el Viceministro de Minas y Energía Delegado del Ministerio de Minas y Energía y el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, del citado Ministerio; 095 de 25 de agosto de 2012, “Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Empresa XM  COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG 047 de 2012, en cuanto a la petición de la empresa sobre el reconocimiento de los gastos en defensa judicial y los gastos permanentes de personal para la atención de auditorías dispuestas en la Resolución CREG 155 de 2011”, emanada del Ministro de Minas y Energía Delegado del Ministerio de Minas y Energía y el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, del citado Ministerio; 054 de 3 de mayo de 2013, “Por la cual se ajusta la remuneración de los servicios regulados del CND, ASIC y LAC y se adoptan otras decisiones”, dictada por el Viceministro de Energía, Delegado del Ministro de Minas y Energía, y el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, del mencionado Ministerio, y 060 de 22 de mayo de 2013, “Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Empresa XM  COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P. en contra de la Resolución CREG 054 de 2013, en relación con la petición de la empresa sobre el reconocimiento de los gastos en defensa judicial”, expedida por el Viceministro de Energía, Delegado del Ministro de Minas y Energía, y el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, del mencionado Ministerio.

Se observa que la Comisión de Regulación de Energía y Gas- CREG expidió las Resoluciones acusadas, como resultado de la solicitud de Ajuste al Ingreso Máximo Regulado, aprobado por la CREG en la Resolución CREG 060 de 2009, presentada por la sociedad XM COMPAÑÍA S.A. E.S.P., a través de las comunicaciones núms. E-2011-0010314 de 31 de octubre de 2011 y E-2012-010421 de 31 de octubre de 2012, para incorporar los gastos de defensa judicial asociados con demandas instauradas por los agentes del mercado, por la aplicación por parte de la ASIC, el CND, o el LAC de la reglamentación vigente, en ejecución del contrato de mandato suscrito con los agentes del mercado, para las vigencias tarifarias de los períodos de junio de 2012 a mayo de 2013, por valor de $657.000.000, y de junio de 2013 a mayo de 2014, por valor de $131.000.00, respectivamente.

Dichos actos administrativos no reconocieron dentro de los Ajustes al Ingreso Máximo Regulado, los referidos gastos de defensa judicial, para las citadas vigencias tarifarias, con fundamento en lo señalado en la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado de 16 de febrero de 2012.

En primer lugar, la apelante considera que la citada sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado de 16 de febrero de 2012, no es una norma jurídica, ni puede ser considerada como precedente judicial, razón por la cual la CREG no podía darle dicho valor normativo, “que incluso hace primar sobre el texto de la Ley 142 de 1994”.

Que, además, el fallo apelado “eludió todo análisis sobre el valor normativo” de la referida sentencia del Consejo de Estado, pues le dio el rango de norma jurídica a lo expresado por dicha Corporación sin dar explicaciones.

Sobre el particular, cabe tener en cuenta lo siguiente:

Respecto de los precedentes judiciales dictados por las Altas Cortes y la sujeción de las autoridades administrativas a la Constitución y la Ley y la obligación de las autoridades públicas de acatar el precedente judicial dictado por las Altas Cortes, la Corte Constitucional en sentencia C- 539 de 6 de julio de 2011, precisó lo siguiente:

“. La sujeción de las autoridades administrativas a la Constitución y la ley, y la obligación de las autoridades públicas de acatar el precedente judicial dictado por las Altas Cortes

La Corte reitera en esta oportunidad que todas las autoridades públicas, de carácter administrativo o judicial, de cualquier orden, nacional, regional o local, se encuentran sometidas a la Constitución y a la ley, y que como parte de esa sujeción, las autoridades administrativas se encuentran obligadas a acatar el precedente judicial dictado por las Altas Cortes de la jurisdicción ordinaria, contencioso administrativa y constitucional.

5.1 La anterior afirmación se fundamenta en que la sujeción de las autoridades administrativas a la Constitución y a la ley, y en desarrollo de este mandato, el acatamiento del precedente judicial, constituye un presupuesto esencial del Estado Social y Constitucional de Derecho –art.1 CP-; y un desarrollo de los fines esenciales del Estado, tales como garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución –art.2-; de la jerarquía superior de la Constitución –art.4-; del mandato de sujeción consagrado expresamente en los artículos 6º, 121 y 123 CP; del debido proceso y principio de legalidad –art.29 CP; del derecho a la igualdad –art.13 CP-; del postulado de ceñimiento a la buena fé de las autoridades públicas –art.83 CP-; de los principios de la función administrativa –art. 209 CP-; de la fuerza vinculante del precedente judicial contenida en el artículo 230 superior; así como de la fuerza vinculante del precedente constitucional contenido en el artículo 241 de la Carta Política.

(…)

5.2 A partir del análisis de estas normas superiores, la jurisprudencia constitucional ha sostenido y reiterado en múltiples pronunciamiento

 que todas las autoridades públicas administrativas, en el ejercicio de sus funciones y para la adopción de sus decisiones, se encuentran sometidas a la Constitución y a la ley, y que sus actuaciones se encuentran determinadas por las expresas atribuciones y potestades asignadas constitucional y legalmente, dentro de los límites que establece la Carta Política.

Así mismo, ha sostenido que esta sujeción implica el necesario acatamiento de las decisiones judiciales y del precedente judicial dictado por las Altas Cortes en la jurisdicción ordinaria, contencioso administrativa y constitucional, por cuanto son los máximos órganos encargados de interpretar y fijar el contenido y alcance de las normas constitucionales y legales, interpretación que se incorpora al entendimiento y aplicación de los preceptos jurídicos.

(…)

5.2.3 La jurisprudencia de esta Corte ha precisado que el respeto del precedente judicial por parte de las autoridades administrativas hace parte del respeto del debido proceso y del principio de legalidad en materia administrativa –art. 29, 121 y 122 Superiores-, en cuanto (i) las autoridades están sometidas al imperio de la Constitución y de la ley, y por tanto se encuentran obligadas a aplicar en todas sus actuaciones y decisiones administrativas la Constitución y la ley; (ii) el contenido y alcance de la Constitución y la ley es fijado por las altas Cortes, cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante; (iii) las decisiones de las autoridades administrativas no pueden ser arbitrarias y deben fundamentarse de manera objetiva y razonable; (iv) el desconocimiento del principio de legalidad implica la responsabilidad de los servidores públicos (art. 6 y 90 C.P.-; (v) las actuaciones y decisiones de las autoridades administrativas deben respetar la igualdad de todos ante la ley –art. 13 C.P

Por tanto, si existe una interpretación institucional vinculante, las autoridades administrativas deben aplicar al caso en concreto dicha interpretación.

5.2.4  Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha concluido que todos los funcionarios públicos, y por tanto todas las autoridades administrativas, deben acatar el precedente judicial, esto es, están en la obligación de aplicar e interpretar las normas, en el sentido dictado por la autoridad judicial, para todas las situaciones fácticas análogas o similares.

5.2.5 De otra parte, ha señalado esta Corte que las autoridades administrativas se encuentran siempre obligadas a respetar y aplicar el precedente judicial para los casos análogos o similares, ya que para estas autoridades no es válido el principio de autonomía o independencia, válido para los jueces, quienes pueden eventualmente apartarse del precedente judicial de manera excepcional y justificada. En este sentido ha dicho la Corte:

“Lo señalado acerca de los jueces se aplica con más severidad cuando se trata de la administración, pues ella no cuenta con la autonomía funcional de aquéllos. Por lo tanto, el Instituto de los Seguros Sociales debió haber inaplicado la norma mencionada o haber justificado adecuadamente por qué no se ajustaba la jurisprudencia de la Corte en este punto.” (Resalta la Sala)

(…)

5.2.8 En cuanto al margen de libertad interpretativa de las autoridades administrativas, al momento de aplicar una norma a un caso en particular, ha señalado esta Corte que éstas se enfrentan a una gama de posibles interpretaciones, frente a las cuales deben aplicar la interpretación que se ajuste a la Constitución y a la ley, y que tal interpretación autorizada, última y unificada viene dada en materia legal por el máximo tribunal de casación en la jurisdicción ordinaria o Corte Suprema de Justicia, en el derecho administrativo por el Consejo de Estado y en materia constitucional por la Corte Constitucional. De esta manera, una vez establecida la interpretación de la ley y de la Constitución por los máximos Tribunales con competencias constitucionales y legales para ello, el operador administrativo se encuentra en la obligación de seguir y aplicar el precedente judicial, obligación que se torna absolutamente estricta cuando se trata de decisiones de control abstracto de constitucionalidad con efectos erga omnes.

 

(…)

Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha aclarado que en aquellos asuntos o materias que eventualmente no hayan sido interpretados y definidos previamente por la jurisprudencia, o respecto de los cuales existan criterios jurisprudenciales disímiles, las autoridades administrativas no gozan de un margen de apreciación absoluto, por cuanto se encuentran obligados a interpretar y aplicar las normas al caso en concreto de manera acorde y ajustada a la Constitución y a la ley, y ello de conformidad con los parámetros constitucionales y legales fijados por las altas Cortes, de manera que no  desconozcan el sistema axiológico de la Constitución y de la ley y, los parámetros que los máximos tribunales ordinarios, contenciosos y constitucionales hayan fijado para la interpretación de la Constitución y de la ley, interpretación de la Constitución y de la ley que debe hacerse de manera sistemática…” (Las negrillas y subrayas fuera de texto.)

Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto de 10 de diciembre de 2013 (Expediente núm. 11001-03-06-000-2013-00502-00 (2177), Actor: Ministerio de Justicia y del Derecho, Consejero ponente doctor William Zambrano Cetina), con respecto a la vinculación de las autoridades administrativas a los precedentes judiciales y las sentencias de unificación jurisprudencial, señaló:

“Aún cuando al estudiar esa materia se habían hecho algunas alusiones generales respecto a que el deber de seguir el precedente judicial también se extendía a las autoridades administrativas, en la medida en que estas no eran ajenas a los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídic  –, el asunto en relación con ellas solo vino a tratarse de manera directa a partir de la sentencia C-539 de 2011, en la que se revisó la constitucionalidad del artículo 11   de la ley 1395 de 2010. La línea jurisprudencial fijada en dicha sentencia se desarrollaría y ratificaría en las sentencias C- 634 y C 816 de 2011 y C-588 de 2012 a partir de la revisión de constitucionalidad de los artículos 10, 102 y 269 del CPACA, respectivamente.

En estas providencias se hace evidente la evolución del principio de legalidad, que en su concepción clásica hacía énfasis en la sujeción formal de la Administración a la ley y que actualmente está referido a la observancia de la totalidad del ordenamiento jurídico, en cuyo vértice se encuentra la Constitución Política; así, no es un simple cambio lingüístico que el nuevo CPACA se refiera de forma expresa a la sujeción de las autoridades a “la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico” (artículo 1), en reemplazo de las fórmulas clásicas que utilizaba el Decreto 01 de 1984 cuando establecía que el procedimiento administrativo tenía por objeto el cumplimiento de los fines estatales como lo señalan las leyes y la protección de los derechos reconocidos en la ley (artículo 2).

Se entiende entonces que el principio de legalidad es mucho más amplio que la simple sujeción a la ley; comprende el sometimiento de las autoridades a la totalidad del ordenamiento jurídico, incluidas no sólo la ley y las disposiciones infra-legales, sino por sobre todo la Constitución misma, con sus reglas, valores, principios y derechos:

(…)

De manera que en ese nuevo entendimiento del principio de legalidad, las autoridades administrativas están sujetas también a la interpretación que de las normas aplicables al caso hacen los órganos de cierre de cada jurisdicción, lo cual asegura la validez de sus decisiones y la plena efectividad de los derechos a la igualdad y a la seguridad jurídica…

(…)

Con base en este entendimiento del principio de legalidad administrativa, la jurisprudencia constitucional ha derivado varias reglas sobre la sujeción de la Administración a la jurisprudencia de los órganos de cierre. En lo que se refiere a esta consulta, se destacan las siguientes:

(i) Las autoridades administrativas están obligadas a observar las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en las que se han interpretado las normas aplicables al caso concreto:

“La Corte reitera en esta oportunidad que todas las autoridades públicas, de carácter administrativo o judicial, de cualquier orden, nacional, regional o local, se encuentran sometidas a la Constitución y a la ley, y que como parte de esa sujeción, las autoridades administrativas se encuentran obligadas a acatar el precedente judicial dictado por las Altas Cortes de la jurisdicción ordinaria, contencioso administrativa y constitucional. –––––––   

(ii) El deber de observar las interpretaciones hechas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa, forma parte del debido proceso y del principio de legalidad al que se encuentran sujetas las autoridades administrativas; por tanto, su inobservancia afecta directamente la validez de las decisiones administrativas…

(…)

 (iii) El deber de motivación adecuada de los actos administrativos (artículos 29 C.P. y 42 CPACA) conlleva para las autoridades administrativas la obligación de considerar expresamente no sólo la normatividad aplicable al caso concreto, sino también la jurisprudencia de los órganos de cierre en que dichas normas se han interpretado…

(iv) Las autoridades administrativas no pueden invocar el principio de autonomía judicial del artículo 230 de la Constitución Política para defender un facultad de autonomía interpretativa de las normas; por tanto, en su caso, la vinculación a las sentencias de los órganos de cierre de la jurisdicción constitucional y contencioso administrativa es aún más estricta de lo que lo es para los propios jueces…

(v) La posibilidad de apartamiento del precedente judicial por las autoridades administrativas solo procede de manera excepcional y exige una carga rigurosa de argumentación que debe ser suficiente y motivada…

(vi) En los casos en que aún no exista una interpretación aplicable al asunto o de que existan interpretaciones judiciales disímiles que no han sido unificadas, la Administración está obligada en todo caso a optar de manera motivada por la interpretación que mejor desarrolle los principios y valores constitucionales y la protección de los derechos reconocidos a las personas…

(…)

En síntesis, el margen de interpretación normativa de las autoridades administrativas está delimitado a su vez por la interpretación de los órganos de cierre de las distintas jurisdicciones en relación con la normatividad aplicable al caso concreto, lo cual incide también en la reducción de su discrecionalida  .

Por tanto, como a la Administración no le es aplicable el principio de autonomía judicial (artículo 230 C.P.), según ya se señaló, le resultará aún mas exigente la carga de argumentación cuando pretenda apartarse del precedente judicial. En consecuencia, no se trata de una simple regla de opinabilidad administrativa sobre el precedente judicial aplicable y, por tanto, para que la objeción al precedente jurisprudencial resulte válida “deberá demostrarse que esa opción es imperiosa, en tanto concurren razones sustantivas y suficientes para adoptar esta postura, en tanto el arreglo jurisprudencial existente se muestra inaceptable.

  (subrayado del texto original)

(…)

“3. Los efectos prácticos de la sujeción de la Administración a los precedentes judiciales del Consejo de Estado

Para la Sala, más allá de las discusiones teóricas sobre si ha habido o no un cambio en el sistema de fuentes normativas, el asunto reviste un matiz eminentemente práctico pero de gran relevancia para el quehacer administrativo: si las actuaciones administrativas están sujetas a revisión de la jurisdicción contencioso administrativa (artículo 103 y 104 CPACA) y si esta ha fijado para otros casos iguales el entendimiento que debe darse a una determinada disposición, lo obvio es que la inaplicación de ese precedente expone la decisión administrativa a su demanda y anulación judicial. Dicho de otro modo, expedir una decisión administrativa en un sentido contrario a un precedente claro e inequívoco sin una razón de mayor peso que lo justifique, es tanto como emitir, a sabiendas, un acto nulo.

(…)

En esa medida, cuando las entidades estatales adoptan decisiones administrativas o resuelven solicitudes de conciliación sin tener en cuenta las sentencias de los órganos de cierre, se convierten en agentes de conflictividad y congestión judicial, en contravía de los fines del Estado Social de Derecho (art.2 C.P.). Igualmente, contrarían los principios de economía, eficiencia, eficacia, igualdad y responsabilidad administrativa (artículo 209 C.P. y 3º CPACA). Además, se infringe la obligación que tienen los funcionarios administrativos de hacer efectivos los derechos ciudadanos (lo que constituye falta disciplinaria - artículo 31 CPACA) y se quebranta el deber de los servidores públicos de cumplir con diligencia y eficiencia el servicio encomendado (artículo 34-1y 2 de la ley 734 de 2002).

(…)

Como ha señalado el Consejo de Estado, no solo se trata de acudir a la jurisprudencia en defecto de una norma expresa, sino también “para desentrañar el sentido correcto de las normas vigentes, para asegurar su adecuada aplicación e incluso para procurar uniformidad acerca de tales entendimientos”

(…)

C. LAS SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL EN LA LEY 1437 DE 2011 - SOLUCIÓN DEL ASUNTO PLANTEADO

Se ha señalado hasta el momento (i) que la función de unificación de la jurisprudencia en cabeza del Consejo de Estado deriva de su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo y que, en tal sentido, es anterior a la ley 1437 de 2011; y (ii) que la Administración tiene el deber general de tener en cuenta las sentencias de los órganos de cierre en que se han interpretado las normas aplicables al asunto que debe resolver en sede administrativa, lo cual reduce la litigiosidad, promueve la seguridad jurídica y asegura el principio de legalidad y la igualdad de trato a los ciudadanos.

(…)

Ahora bien, el artículo 270 del CPACA define cuáles son las sentencias de unificación jurisprudencial que producen los referidos efectos internos y externos, así:

“Artículo 270. Sentencias de unificación jurisprudencial. Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.” (se resalta)

En lo que respecta a esta consulta, es indudable que la expresión “las que profiera o haya proferido” denota que en el concepto de sentencias de unificación jurisprudencial quedaron incluidas no sólo las que se empezaron a expedir con posterioridad a la ley, sino también las que antes de la misma fueron proferidas con esa finalidad; de manera que la disposición es  coherente con el desarrollo jurisprudencial a que se hizo referencia en la primera parte de este concepto, en el sentido de que la labor de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado no nace con la ley 1437 de 2001, en la medida en que es connatural a la condición de Tribunal Supremo que le otorga el artículo 237 de la Constitución Política.

Por tanto una interpretación en contrario, que sólo reconociera como sentencias de unificación jurisprudencial las proferidas a partir de la ley 1437 de 2011, carecería de fundamento constitucional y legal y, en consecuencia, no sería atendible.

Ahora bien, si se mira la normatividad vigente antes de esa ley, se encuentra que la unificación jurisprudencial era efectuada por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, a la que correspondía: “resolver los asuntos que le remitían las secciones por su importancia jurídica o trascendencia social”; “conocer los procesos que le remitan las secciones para cambiar o reformar la jurisprudencia de la Corporación”; y “resolver los recursos extraordinarios de revisión y de súplica presentados contra las sentencias dictadas por las secciones y subsecciones de la corporación” (artículo 97 del Decreto 01 de 1984, modificado y adicionado por el artículo 33 de la ley 446 de 1998).

También las secciones de la corporación venían cumpliendo esta función, especialmente las que estaban divididas en subsecciones, a las cuales el Reglamento del Consejo de Estad, expedido con base en el numeral 6º del artículo 237 de la Constitución Política y en el numeral 8 del artículo 35 de la ley estatutaria de administración de justicia, les atribuyó expresamente la tarea de unificar jurisprudencia en los asuntos a su cargo.  

(…)

Por tanto, frente al primer interrogante de la consulta resulta claro que constituyen sentencias de unificación jurisprudencial no sólo las que se expidan con posterioridad a la ley 1437 de 2011, sino también las que con anterioridad a ella fueron proferidas por el Consejo de Estado en Pleno o a través de sus secciones.” (Las negrillas y subrayas fuera de texto.)

Esta Sección, en la sentencia de 18 de septiembre de 2014 (Expediente núm. 1101 03 15 000 2014-01426 00, Actor: Luis Heberto Ramíres Martínez, Consejero ponente doctor Guillermo Vargas Ayala) trató la diferencia entre precedente y antecedente judicial y, al efecto, razonó así:

“Resulta de suma importancia plantear la diferencia entre el precedente y el antecedente jurisprudencial, para lo cual debe señalarse que el antecedente se refiere a que existe una decisión que puede estar relacionada con el caso bajo estudio desde el punto de vista fáctico, sin embargo el antecedente cobrará importancia si también contiene semejanza en asuntos jurídicos como conceptos o interpretaciones que puedan guiar al juez para resolver el caso, es decir, los antecedentes deben orientar al juez, pero ello no significa que deban ser tenidos en cuenta obligatoriamente, pero tampoco lo eximen del deber de argumentar las razones para apartarse del mismo, ello en virtud de los principios de transparencia e igualdad.

Este tema ha sido decantado ampliamente por la jurisprudencia constitucional, que ha manifestado lo siguiente:

 “(…) ¿debe entenderse por precedente cualquier antecedente que se haya fijado en la materia, con anterioridad al caso en estudio?”, indicó lo que sigue:

“La respuesta a esta inquietud es negativa por varias razones. La primera, es que no todo lo que dice una sentencia es pertinente para la definición de un caso posterior, como se ha visto (vgr. la ratio es diferente al obiter dicta). La segunda, es que aunque se identifique adecuadamente la ratio decidendi de una sentencia, resulta perentorio establecer para su aplicabilidad, tanto en las sentencias de constitucionalidad como en las de tutela, qué es aquello que controla la sentencia, o sea cual es el contenido específico de la ratio. En otras palabras, si aplica tal ratio decidendi para la resolución del problema jurídico en estudio o no”.

Una vez hecha la referencia a qué debe entenderse como antecedente es pertinente hacer mención al concepto de precedente que no es más que una sentencia o un conjunto de ellas que ostentan similitudes con un caso que se esté estudiando desde el punto de vista fáctico, en el problema jurídico y en que en la ratio decidendi se haya fijado una regla para resolver la controversia que sirva para resolver el caso bajo estudio.

Al respecto la Corte Constitucional ha manifestado los siguientes requisitos para identificar un precedente jurisprudencial:

“(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente

El precedente, a diferencia del antecedente, no es simplemente orientador sino obligatorio y lo es básicamente por tres razones, la primera, porque no obstante los jueces tienen autonomía interpretativa e independencia para proferir sus fallos con apego a la ley, y esta ha sido interpretada por la Corte Constitucional desde un punto de vista amplio para entender que ley no es solo la proferida por el legislador sino que debe contener todas las fuentes de derecho donde están las providencia.

La segunda razón, ha manifestado la Corte Constitucional, nace de los principios de igualdad, debido proceso y buena fe, pues el precedente debe garantizar la confianza en las decisiones de los jueces y generar seguridad jurídica y confianza legitima dentro del ordenamiento constitucional.

Al respecto la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente:

“La fuerza vinculante del precedente en el ordenamiento jurídico colombiano, se explica entonces, al menos, por cuatro razones principales: (i) en virtud del principio de igualdad en la aplicación de la ley (artículo 13 C.P.), que exige tratar de manera igual situaciones sustancialmente iguales; (ii) por razones de seguridad jurídica, ya que las decisiones judiciales debe ser “razonablemente previsibles”; (iii) en atención a los principios de buena fe y de confianza legítima (artículo 84 C.P.), que demandan respetar las expectativas generadas por las reglas judiciales en la comunidad; y finalmente, (iv) por razones de rigor judicial, en la medida en que es necesario un mínimo de coherencia en el sistema jurídico.

La tercera es que los precedentes son soluciones razonables que deben ser tenidos en cuenta para resolver los problemas jurídicos planteados, cuando el juez se encuentre ante circunstancia fácticas similares, pero si decide apartarse del precedente deberá argumentar mejores razones que las que se han venido exponiendo para solucionar casos afines, de lo contrario, se estará configurando un defecto sustantivo.

Pero como se dijo con anterioridad, el juez se puede apartar del precedente, puede suceder que los casos tengan diferencias que no hayan sido analizadas con anterioridad, sin embargo tendrán que brindar una justificación razonable y proporcional, por ello la jurisprudencia constitucional ha propuesto los siguientes requisitos:

(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia). (ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente).

Para concluir este tema debe la Sala señalar que los jueces deben acoger las decisiones proferidas por los órganos de cierre en las diferentes jurisdicciones, pero también sus propias decisiones en casos idénticos, sin embargo debe recalcarse que dichos deberes no son absolutos ya que pueden apartarse de los precedentes o de los antecedentes cumpliendo con una carga argumentativa que este atada al principio de transparencia con el fin de construir una mejor solución al problema jurídico que se esté desatando, de lo contrario estaría desconociendo un precedente y se configurará un defecto sustantivo objeto de amparo constitucional.” (Las negrillas fuera de texto).

De lo antes transcrito fluye con claridad que todas las autoridades públicas administrativas, de cualquier orden, nacional, regional o local, se encuentran sometidas a la Constitución y a la Ley, y que como parte de esa sujeción, están obligadas a acatar, aplicar e interpretar las normas, acorde con el precedente judicial, dictado por las Altas Cortes u órganos de cierre de cada Jurisdicción, para todas las situaciones fácticas análogas o similares, dado que para estas autoridades no es válido el principio de autonomía o independencia.

Dicho acatamiento y respeto a los precedentes judiciales, dictados por las Altas Cortes, forma parte del respeto al debido proceso y al principio de legalidad en materia administrativa y deriva de que éstas son los máximos órganos encargados de interpretar y fijar el contenido y alcance de las normas constitucionales y legales.

En la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la función de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado deriva de su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, que le otorga el artículo 237 de la Constitución Política, y en tal sentido, es anterior a la expedición a la Ley 1437 de 2011.

En consecuencia, las autoridades administrativas tienen el deber de tener en cuenta las referidas sentencias, proferidas por el Consejo de Estado, en Sala Plena o a través de sus Secciones, con anterioridad y con posterioridad a la expedición de la citada Ley, en las cuales se han interpretado las normas aplicables al asunto, que deben resolver en sede administrativa.

Ahora bien, en el sub lite, la CREG, a través de las Resoluciones acusadas, debía establecer si podía reconocer o incluir a la actora dentro del Ajuste al Ingreso Máximo Regulado, los gastos de defensa judicial asociados con demandas instauradas por los agentes del mercado, por la aplicación por parte de la ASIC, el CND, o el LAC de la reglamentación vigente, en ejecución del contrato de mandato suscrito con los agentes del mercado, para las vigencias tarifarias de los periodos de junio de 2012 a mayo de 2013, por valor de $657.000.000, y de junio de 2013 a mayo de 2014, por valor de $131.000.00, respectivamente.

En relación con la competencia de la CREG para el reconocimiento o inclusión, como Ingresos Regulados, de los gastos u honorarios de defensa judicial, a que haya lugar, por concepto de los servicios prestados por el CND, el ASIC y el LAC, en ejecución del contrato de mandato celebrado con los agentes del mercado, existe un precedente judicial, esto es, la referida sentencia de 16 de febrero de 2012 (Expedientes Acumulados núms. 1101103240000200300254-01 y 110010324000200300537-01, Actores: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE GENERADORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA, Consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso).

En dicho pronunciamiento, la Sección Primera, al estudiar, en ejercicio de la acción de nulidad, la legalidad de la Resolución CREG 083 de 2002, “Por la cual se establecen los Ingresos Regulados por concepto de los servicios prestados por el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO, el ASIC y el LAC para el año 2003”, declaró la nulidad de los parágrafos 2º y 3º de la citada Resolución, y precisó:

“En la Resolución 082 de 2003 la CREG estableció los ingresos regulados por concepto de los servicios que presten el Centro Nacional de Despacho -CND; el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales del Mercado de Energía Mayorista –ASIC y el Liquidador de los Intercambios Comerciales del Sistema Interconectado del sector eléctrico, LAC, para el año 2003.

Tales servicios son los que el Centro Nacional de Despacho -CND; el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales del Mercado de Energía Mayorista –ASIC y el Liquidador de los Intercambios Comerciales del Sistema Interconectado del sector eléctrico, LAC prestan a los agentes que participan en el Mercado  de Energía Mayorista,  a saber, los generadores, comercializadores y transportadores de electricidad, que concurren a realizar actividades de contenido económico en el mercado eléctrico.

En el acusado parágrafo 2º del artículo 3º de la citada Resolución 082, la CREG  ordenó que los honorarios que se causaren por la defensa judicial asociada a demandas instauradas por  los agentes del mercado eléctrico, por la aplicación por parte del CND, ASIC y LAC de la reglamentación vigente, en ejecución del contrato de mandato suscrito con los referidos agentes del mercado eléctrico, debían ser pagados por los  generadores y comercializadores de energía eléctrica en un porcentaje del cincuenta por ciento (50%) a cada uno de tales agentes.

En el caso de los generadores, la CREG ordenó que pagaran el 50% de tales honorarios judiciales, a prorrata de la capacidad instalada en KW de los generadores que se encuentren conectados al Sistema Interconectado Nacional-SIN, el primer día de cada mes a liquidar.

De otra parte, en el acusado parágrafo 3º del mismo artículo 3º de la Resolución 082 ordenó que el pago de los mismos honorarios por defensa judicial asociada con demandas instauradas por agentes del mercado, por la aplicación por parte del LAC de la reglamentación vigente en ejecución del respectivo contrato de mandato celebrado con los transportadores de energía, serían pagados por estos en su totalidad, y se distribuirá  entre ellos, a prorrata del Ingreso Regulado Mensual Causado asignado a cada uno de los agentes transportadores.

Vistos los cargos planteados, debe la Sala comenzar por determinar si la CREG incurrió o nó en extralimitación en el ejercicio de su competencia de regulación, al asignar el pago por concepto de honorarios por defensas judiciales, a los agentes del Mercado de Energía Mayorista.

Puesto que en lo esencial, las acusaciones afirman la incompetencia de la CRE

,   la Sala dilucidará en primer lugar esta cuestión, pues de prosperar el cargo principal, resultaría inane examinar los otros cargos, que en realidad, son de naturaleza subsidiaria.  

De otra parte, la Ley 142 de 1994, artículo 74, numeral 1, literal c), asignó a la CREG la función de “definir las metodologías y regular las tarifas por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales y por el centro nacional de despacho.”.

(…)

Así mismo, el artículo 87.4 de la citada Ley 142, dispone que las tarifas que apruebe la Comisión, deben garantizar, entre otros aspectos, “la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento.”

En síntesis: las disposiciones legales citadas en precedencia atribuyeron a la CREG la facultad de definir la metodología para remunerar los servicios que presta el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO y la de aprobar las tarifas o cargos que se calculen con base en tal metodología, según los criterios tarifarios contemplados en el artículo 88 de la Ley 142 de 199

.

De otra parte, al establecerse en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 que el régimen tarifario se rige, entre otros, por los principios de eficiencia económica y de suficiencia financiera, las tarifas que la CREG apruebe deben garantizar la recuperación de los costos en que incurren por la prestación del servicio, y deben garantizarles la recuperación de los costos de inversión y gastos propios de administración, operación y mantenimiento.

Por consiguiente, la Sala concluye que se acompasa con los citados preceptos legales que la CREG haya adoptado la metodología de Ingreso Regulado para calcular los cargos que deberá cobrar el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO a cada agente,   por los servicios que prestan el CND, el ASI o el LAC.

Empero, la Sala advierte que, atendida su naturaleza, los honorarios por defensas judiciales no son asimilables a un costo operativo, ni a un costo de inversión ni a un costo de proyectos. Se trata de sumas de dinero pagadas a profesionales del derecho por defensas judiciales. Es, fuerza, entonces, concluir que no está comprendido dentro del ámbito material de la competencia de regulación de la CREG,  que se contrae a  fijar los Ingresos Regulados por costos operativos, por costos de inversión y por proyectos. El establecer los honorarios por defensas judiciales como costas de estas actividades, puesto que las defensas judiciales causan honorarios,  es obligado concluir que no se trata de un servicio que el Centro Nacional de Despacho –CND, el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales del Mercado de Energía Mayorista –ASIC o que el Liquidador de los Intercambios Comerciales del Sistema Interconectado del sector eléctrico  -LAC, presten a los agentes que participan en el Mercado  de Energía Mayorista,  a saber, los generadores, comercializadores y transportadores de electricidad, sino que es contratado por los primeros con profesionales del derecho.

El análisis precedente pone de manifiesto que los artículos 73, 74.1, 167 y 171 de la Ley 142 de 1994, así como los literales c) y d) del artículo 23 de la Ley 143 de 1994 no atribuyen competencia expresa a  la CREG  para imponer como Ingresos Regulados por concepto de servicios prestados por el CND, el ASIC y el LAC los honorarios por defensa judicial a que haya lugar por aplicación por parte de esas dependencias de la reglamentación vigente, en ejecución del contrato de mandato, puesto que no guarda “relación directa e inescindible” con los servicios de despacho y coordinación.

Puesto que se ha demostrado la violación de los artículos 6 y 121 Constitucionales y de las disposiciones legales que se han examinado, se impone declarar la nulidad de las disposiciones acusadas.” (Las negrillas y subrayas fuera de texto.)

Al existir un precedente judicial, que ya definió y fijó el alcance de la competencia de la CREG en esa determinada materia, igual a la del caso objeto de estudio, la CREG, en su condición de autoridad administrativa, estaba obligada a aplicar, acatar e interpretar las normas aplicables a este asunto, en el sentido precisado por el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, y no en otro.

Al respecto, la Sala estima que si bien es cierto que en el citado precedente judicial se estudió la nulidad de una Resolución diferente, a las del sub lite, también lo es que en aquel se estudió misma la situación fáctica que en éste.

Por consiguiente, le asistió razón al Tribunal de primera instancia al darle a la referida sentencia de 16 de febrero de 2012 el alcance de sentencia o precedente judicial de obligatorio cumplimiento.

Empero, no le asistió razón a la apelante cuando expresó que el a quo dio el alcance de “norma jurídica” a la mencionada sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, y que había omitido explicar las razones por las cuales la referida sentencia debía ser tenida en cuenta como precedente judicial, pues lo cierto es que el fallador de primera instancia sí respondió a esta censura, cuando al efecto, dijo:

“Por su parte, la Comisión de Regulación de Energía y Gas-CREG indicó que dentro de la actuación administrativa iniciada por XM S.A ESP, con el fin de aprobar el ajuste al ingreso máximo regulado para el quinto año tarifario (junio de 2012-mayo de 2013), no reconoció dentro de dicha remuneración los gastos de defensa judicial; debido a que la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia de febrero de 2012 expedientes acumulados radicados nos. 1100103240020030025401 y 1100103240020030053701, al declarar la nulidad de los parágrafos 2° y 3° del artículo 3 de la Resolución CREG 083 de 2002, estableció entre otros que la CREG carece de competencia para reconocer los gastos de defensa judicial en que incurra el prestador de los servicios CND, el ASIC y el LAC, de la misma forma que estos no tienen la calidad de un “costo operativo”, ni un “costo de inversión”, ni un “costo de proyectos” asociado a los servicios, al igual que dichos gastos no deben ser asumidos por los agentes  del mercado como parte de la tarifa regulada.

De acuerdo con la sentencia antes mencionada esta analiza en forma general la competencia de la CREG para reconocer los gastos de defensa judicial dentro de la remuneración de los servicios del CND, ASIC y LAC, por lo que se concluye que dicho reconocimiento “no está comprendido dentro del ámbito material de competencia de regulación de la CREG, que se contrae a fijar los ingresos regulados por los costos operativos, por costos de inversión y por proyectos”.

La CREG al momento de expedir la Resolución CREG 047 de 2012, analizó las implicaciones de la sentencia antes mencionada en relación con la nulidad de los parágrafos 2° y 3° del artículo 3° de la Resolución CREG 083 de 2002.

De acuerdo con los apartes de las sentencia proferida por el Consejo de Estado se pudo establecer que allí se analizó de forma general y abstracta en ejercicio de una acción de nulidad, y el alcance de la atribución con la que cuenta la CREG en relación con el reconocimiento de los servicios CND, ASIC y LAC, toda vez que no está comprendido dentro del ámbito material de la competencia de la regulación de la CREG.  

La ratio decidendi de una sentencia de un Tribunal de cierre es de obligatorio cumplimiento, por lo que dicho cumplimiento no se da únicamente respecto de las dos situaciones jurídicas a las cuales se les aplicó la Resolución CREG 083 de 2002, como lo pretende hacer ver el demandante, sino en todo evento en el cual la situación fáctica concuerde con lo esencial. Lo anterior, en relación con el principio de igualdad y seguridad jurídica.

De esta forma para la CREG es claro e irrefutable que el Consejo de Estado consideró que la entidad carece de competencia para reconocer los gastos de defensa judicial, en que incurra el prestador de los servicios de CND, ASIC y LAC, en virtud de lo dispuesto en la ley 143 de 1994.

La Corte constitucional ha reconocido el carácter vinculante de la jurisprudencia sentada por las Altas Cortes, en relación con la parte resolutiva y la ratio decidendi, toda vez que no se puede interpretar el artículo 230 constitucional, en el sentido que la jurisprudencia elaborada por las Altas Cortes constituya solo un criterio auxiliar de interpretación, sin verdadera fuerza vinculante, por razones de coherencia del sistema jurídico, garantía al derecho a la igualdad, seguridad jurídica, interpretación de los principios de armonía e independencia judicial y otros principios de autonomía e independencia judicial.” (Las negrillas y subrayas fuera de texto.)

En segundo lugar, la recurrente aduce que el fallo apelado restringió, sin mediar análisis, los elementos que integran las tarifas de las actividades de servicios públicos, al dejar de lado (o no incluir) los “gastos propios de la operación”, dentro de los cuales se encuentran los honorarios por defensas judiciales, derivados de los procesos presentados en contra de la actora por los agentes del mercado mayorista de energía, por la aplicación de la regulación emitida por la CREG, con fundamento en la sentencia de 16 de febrero de 2012 de la Sección Primera.

Así mismo, señala que también obvió totalmente el dictamen pericial, emitido por el doctor Oscar León Serna García, que reconocía la necesidad de incluir los referidos gastos por defensas judiciales dentro de la remuneración o tarifa de los servicios de la CND, ASIC y LAC, en cuanto dichos gastos tienen una relación de causalidad con la actividad de la actora.

Para la Sala no es de recibo este argumento, habida cuenta de que el a quo sí realizó un análisis, con el objeto de explicar las razones por las cuales los gastos de honorarios por defensas judiciales no son gastos asimilables a gastos de operación.

Al efecto, el fallador de primera instancia luego de citar los apartes correspondientes de la citada sentencia de 16 de febrero de 2012, razonó de la siguiente manera:

“… Bajo el anterior marco jurisprudencial, se tiene que los honorarios por defensas judiciales no son asimilables a un costo operativo, ni un costo de inversión, ni a un costo de proyectos, y no está comprendido dentro del ámbito material de la competencia de la regulación de la CREG, que se contrae a fijar los Ingresos Regulados por costos operativos, por costos de inversión y por proyectos.

En ese sentido, los honorarios de defensas judiciales no hacen parte de un servicio que el Centro Nacional de Despacho (CND), el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales del Mercado de Energía Mayorista (ASIC), o que el Liquidador de los Intercambios Comerciales (LAC) presten a los agentes que participan en el mercado de energía mayorista.   

En efecto, el Consejo de Estado determinó que los artículos 73, 74.1, 167, y 171 de la ley 142 de 1994, así como los literales c) y d) del artículo 23 de la Ley 143 de 1994 no atribuyen competencia expresa a la CREG para imponer como ingresos Regulados por concepto de servicios prestados por el CND, ASIC y el LAC los honorarios por defensa judicial a que haya lugar por aplicación por parte de esas dependencias de la reglamentación vigente, en ejecución contrato de mandato, puesto que no guarda “relación directa e inescindible” con los servicios de despacho y coordinación.”(Las negrillas y subrayas fuera de texto.)

Y posteriormente, el a quo reiteró:

“… los gastos de defensa judicial por su naturaleza no son asimilables a un costo operativo, ni un costo de inversión, ni a un costo de proyectos, y no están comprendidos dentro de la competencia de la regulación de la CREG, fijarlos, toda vez, que los mismos no se relacionan directamente con el servicio despacho y coordinación que presta el Centro Nacional de Despacho-CND, ASIC y el LAC.” .”(Las negrillas y subrayas fuera de texto.)

Igualmente, considera la Sala, que el Tribunal de primera instancia también analizó el concepto, emitido por el mencionado Perito, cuando expresó:

“Al respecto, la Sala advierte lo siguiente:

El artículo 87 de la ley 142 de 1994, establece:

“Artículo 87. Criterios para definir el régimen tarifario. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

(…)

87.4. Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios.

(…)

87.7. Los criterios de eficiencia y suficiencia financiera tendrán prioridad en la definición del régimen tarifario. Si llegare a existir contradicción entre el criterio de eficiencia y el de suficiencia financiera, deberá tomarse en cuenta que, para una empresa eficiente, las tarifas económicamente eficientes se definirán tomando en cuenta la suficiencia financiera.

87.8. Toda tarifa tendrá un carácter integral, en el sentido de que supondrá una calidad y grado de cobertura del servicio, cuyas características definirán las comisiones reguladoras. Un cambio en estas características se considerará como un cambio en la tarifa (…)”

Bajo el anterior marco normativo, se tiene que el régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

El criterio de suficiencia financiera determina que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios.

Como se advirtió anteriormente, los gastos de defensa judicial no son asimilables a un gasto de operación de la empresa demandante, razón por la cual la Sala no observa que este principio haya sido violado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas-CREG, por cuanto al proferir los actos demandados la entidad demandada los sustentó dentro de las facultades que tiene para establecer la metodología para remunerar las actividades del CND, ASIC y LAC.”

Frente al dictamen presentado por la parte actora la Sala reitera que  la Comisión de Regulación de Energía y Gas-CREG no tiene competencia expresa atribuida por las leyes 142 y 143 de 1994, para incluir dentro de la remuneración de los servicios del CND, ASIC y LAC los gastos de defensa judicial, por cuanto los mismos no tienen “relación directa e inescindible” con los servicios de despacho y coordinación, razón por la cual esta Sala de decisión se abstiene de hacer un pronunciamiento de fondo al respecto.

Ahora bien, la sociedad actora pretende que si se llega a revaluar el reconocimiento de los gastos de defensa judicial dentro de la remuneración de los servicios que presta de CDN, ASIC y LAC se reconozcan los perjuicios causados con la expedición de los actos acusados.

Al respecto, la Sala advierte que ante la falta de competencia de la entidad demandada para incluir dentro de la remuneración de los servicios de CND, ASIC y LAC que presta la sociedad demandante los mencionados gastos no se logró acreditar dentro del presente asunto la ocurrencia de aquellos perjuicios, razón por la cual se abstiene de hacer un pronunciamiento frente al reconocimiento del pago de los mismos.”

De manera, que contrario a lo señalado por la recurrente, el anterior recuento demuestra fehacientemente que el fallo apelado analizó claramente las razones por las cuales los gastos de defensa judicial no son asimilables a gastos de operación, al precisar, con fundamento en el precedente judicial de la Sección Primera, que los mismos no hacen parte de los servicios que presta el Centro Nacional de Despacho -CN, a los agentes que participan en el mercado de energía mayorista,  en cuanto los referidos gastos de defensa judicial no tienen relación directa e inescindible con los servicios de despacho y coordinación que presta el CND, además de que su reconocimiento no se encuentra dentro del ámbito material de la competencia de regulación de la CREG, que se limita a fijar los ingresos regulados por los costos operativos, por costos de inversión y por proyectos.

No obstante lo anterior, advierte la Sala que si bien el dictamen pericial no fue objetado, ni tachado de falso, éste al igual que cualquier medio probatorio, debe ser analizado y valorado por el Juez de conocimiento, con el objeto de establecer su idoneidad para probar el asunto sobre el cual versa.

Por tal razón, se debe poner de presente que el dictamen pericial al concluir “que los gastos de defensa judicial incurridos por XM asociados con demandas instauradas por los agentes del mercado por la aplicación de la reglamentación vigente por parte de la ASIC, el CND o el LAC, deben ser considerados como un costo o gasto inherente a la operación que desarrolla la empresa y por lo tanto debería ser reconocido en la remuneración de los servicios regulados del CND, ASIC y LAC” se refirió a un asunto de derecho, que ya había sido definido por la sentencia del Consejo de Estado, citada como precedente judicial y que estableció que los gastos de defensas judiciales no están comprendidos dentro del ámbito material de la competencia de regulación de la CREG, ni son asimilables a un costo operativo, ni a un costo de inversión, ni a un costo de proyectos.

Al referirse a un asunto de derecho, de competencia de esta Jurisdicción, el referido dictamen pericial resultaba inadmisible, de acuerdo con lo establecido en el artículo 226 del Código General del Proceso.

De ahí, que acertó el Tribunal de primera instancia cuando se abstuvo de hacer un pronunciamiento de fondo sobre el dictamen presentado por la actora.

En tercer lugar, el apelante señala que la sentencia de primera instancia aplicó indebidamente el artículo 148 del C.P.A.C.A., toda vez que un Juez de la Jurisdicción Contencioso Administrativa sólo puede inaplicar un acto administrativo cuando viole la Constitución Política o la Ley, y, en el presente caso, la Resolución CREG 060 de 2009, no transgredió el artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994.

Sobre este asunto, es menester tener en cuenta lo siguiente:

Mediante la Resolución 081 de septiembre de 2007, “Por la cual se adopta la metodología para la remuneración de los servicios de CND, ASIC y LAC se establecen otras disposiciones”, la CREG señaló en su artículo 8º, lo siguiente:

 “Artículo 8. Ajustes Anuales al Ingreso Máximo Regulado: Por los motivos que se señalan en el presente Artículo, a más tardar el 31 de octubre de cada año del Período Tarifario, la empresa a cargo de los servicios de CND, ASIC y LAC podrá solicitar a la CREG, los ajustes al Ingreso Máximo Regulado aprobado por la CREG en la respectiva Resolución Particular, siempre que sean necesarios para incorporar los siguientes conceptos:

. Gastos Operativos e inversiones adicionales generados exclusivamente por nuevos desarrollos regulatorios de la CREG.

.Desviaciones en la ejecución del monto anual en el Programa Quinquenal de Inversiones aprobado por la Comisión al inicio del Período Tarifario o en los ajustes reconocidos el año anterior, según sea el caso. (Las negrillas y subrayas fuera de texto.)

Posteriormente, a través de la Resolución 060 de 26 de mayo de 2009 “Por la cual se corrige un error en la Resolución CREG 081 de 2007”, la CREG, en su artículo 1º estableció:

“Artículo 1. Modificación del artículo 8 de la Resolución CREG 081 de 2007: El artículo 8 de la Resolución CREG 081 de 2008 queda así:

“Artículo 8. Ajustes Anuales al Ingreso Máximo Regulado: Por los motivos que se señalan en el presente Artículo, a más tardar el 31 de octubre de cada año del Período Tarifario, la empresa a cargo de los servicios del CND, ASIC y LAC podrá solicitar a la CREG, los ajustes al Ingreso Máximo Regulado aprobado por la CREG en la respectiva Resolución Particular, siempre que sean necesarios para incorporar los siguientes conceptos:

.Gastos Operativos e inversiones adicionales generados exclusivamente por nuevos desarrollos regulatorios de la CREG.

.Gastos de defensa judicial asociados con demandas instauradas por los agentes del mercado, por la aplicación por parte del ASIC, el CND o el LAC de la reglamentación vigente, en ejecución del contrato de mandato suscrito con los agentes del mercado.

.Valor adicional del impuesto de renta originado exclusivamente por los ingresos que recibe la empresa para cubrir el impuesto de renta que se ocasionó por el reconocimiento de un capital de trabajo en el año 2007.

Desviaciones en la ejecución del monto anual en el Programa Quinquenal de Inversiones aprobado por la Comisión al inicio del Período Tarifario o en los ajustes reconocidos el año anterior, según sea el caso.” (Las negrillas y subrayas fuera de texto.)

Conforme se puso de presente anteriormente, de acuerdo con lo aprobado en el antes citado artículo 1º de la Resolución CREG 060 de 2009, la sociedad XM COMPAÑÍA S.A. E.S.P., mediante las comunicaciones núms. E-2011-0010314 de 31 de octubre de 2011 y E-2012-010421 de 31 de octubre de 2012, solicitó el Ajuste al Ingreso Máximo Regulado se le reconocieran  los gastos de defensa judicial asociados con demandas instauradas por los agentes del mercado, por la aplicación por parte de la ASIC, el CND, o el LAC de la reglamentación vigente, en ejecución del contrato de mandato suscrito con los agentes del mercado, para las vigencias tarifarias de los períodos de junio de 2012 a mayo de 2013, por valor de $657.000.000, y de junio de 2013 a mayo de 2014, por valor de $131.000.00, al considerar que este acto administrativo permitía su incorporación o reconocimiento.

Empero, la CREG negó, a través de las Resoluciones núms. 047 de 2 de mayo de 2012, 095 de 25 de agosto de 2012, 054 de 3 de mayo de 2013, y 060 de 22 de mayo de 2013 acusadas, dicha solicitud de Ajuste al Ingreso Máximo Regulado, con fundamento en la sentencia de 16 de febrero de 2012 de la Sección Primera del Consejo de Estado, proferida con ocasión de la demanda presentada, en ejercicio de la acción de nulidad,  contra la Resolución CREG 083 de 2002.

El citado precedente judicial estableció que se violaron los artículos 6º y 121 de la Constitución Política y los artículos 73, 74.1, 167 y 171 de la Ley 142 de 1994, así como los literales c), y d), del artículo 23 de la Ley 143 de 1994, en cuanto no atribuyen competencia expresa a la CREG para imponer como Ingresos Regulados por concepto de servicios prestados por el CND, el ASIC y el LAC los honorarios por defensa judicial a que haya lugar por aplicación por parte de estas dependencias de la reglamentación vigente.

A este respecto, cabe reiterar que la referida sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado resulta plenamente aplicable al caso, a pesar de que la misma no aludía a la Resolución CREG 060 de 2009, sino a la Resolución 083 de 2002.

Lo anterior, en virtud de que dicha sentencia interpretó y fijó el contenido y alcance, de manera general, de las Leyes 142 y 143 de 1994, en especial, el de la competencia de la CREG para reconocer los gastos de defensa judicial asociados a las demandas instauradas por los agentes del mercado eléctrico, por la aplicación por parte del CND, ASIC y LAC de la reglamentación vigente, en ejecución del contrato de mandato suscrito con los referidos agentes.

Y en cuanto las normas antes indicadas de las Leyes 142 y 143 de 1994 son las mismas que fundamentaron la Resolución CREG 060 de 2009, que a juicio de la actora, debía ser aplicada al presente caso, a fin de que le fueran reconocidos los gastos de defensa en el Ajuste al Ingreso Máximo Regulado solicitado.

En igual sentido, resulta acertada la sentencia apelada, cuando inaplicó, en virtud de la excepción de ilegalidad “el ítem segundo” del artículo 1º de la Resolución CREG 060 de 2009, apoyado en el citado precedente jurisprudencial de esta Sección.

Sobre la excepción de ilegalidad, esta Sección en sentencia de 2 de mayo de 2013, (Expediente núm. 68001-23-31-000-2002-00279-01, Actor: CONSTRUCTORA MARDEL LTDA., se pronunció, en los siguientes términos:

“Esta Corporación en sentencia de 14 de junio de 2001 (Expediente núm. 6356, Actora: Codispetrol Ltda., Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), trajo a colación el fallo de 26 de enero de 2000, proferido por la Corte Constitucional (Expediente núm. 037, Magistrado ponente doctor Vladimiro Naranjo), en el cual, respecto a la excepción de ilegalidad, expresó:

“… De esta condición jerárquica del sistema jurídico, se desprende entonces la necesidad de inaplicar aquellas disposiciones que por ser contrarias a aquellas otras de las cuales derivan su validez, dan lugar a la ruptura de la armonía normativa. Así, aunque la Constitución no contemple expresamente la llamada excepción de ilegalidad, resulta obvio que las disposiciones superiores que consagran rangos y jerarquías normativas, deben ser implementadas mediante mecanismos que las hagan efectivas, y que, en ese sentido, la posibilidad de inaplicar las normas de inferior rango que resulten contradictorias a aquellas otras a las cuales por disposición constitucional deben subordinarse, es decir, la excepción de ilegalidad, resulta acorde con la Constitución…”.

“… La corte encuentra que es de rango constitucional la existencia de una jurisdicción especializada en la preservación del principio de legalidad en la actuación administrativa. Los artículos 236 a 238 atribuyen, en efecto, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo dicha función, la cual debe ejercerse en los términos que señale la ley. En efecto, el artículo 237, refiriéndose al Consejo de Estado afirma que a esa Corporación corresponde “Desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale la ley”. De igual manera, el artículo 236, respecto de cada una de las salas y secciones que lo integran, indica que la ley señalará las funciones que les corresponden. Y finalmente el artículo 238, deja también en manos del legislador el señalamiento de los motivos por los cuales la jurisdicción contencioso administrativa puede suspender provisionalmente “los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”.

De todo lo anterior concluye la Corte que no hay en la Constitución un texto expreso que se refiera al ejercicio de la excepción de ilegalidad, ni a la posibilidad de que los particulares o las autoridades administrativas, por fuera del contexto de un proceso judicial, invoquen dicha excepción para sustraerse de la obligación de acatar los actos administrativos, sino que la Carta puso en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad de los mismos, ilegalidad que debe ser de decretada en los términos que indica el legislador…”.

“… De todo lo anterior se concluye que la llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida….o aún puede ser pronunciada de oficio. Pero, en virtud de lo dispuesto por la norma sub examine tal y como ha sido interpretado en la presente decisión, tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos…”.

Así pues, no cabe duda en cuanto a que es solamente el Juez Contencioso Administrativo, el que está facultado para aplicar la excepción de ilegalidad.”(Las negrillas y subrayas fuera de texto.)

En el caso bajo examen, el a quo, en la sentencia apelada, inaplicó, en virtud de la excepción de ilegalidad, el ítem segundo del artículo 1º de la Resolución CREG 060 de 2009, que dispone: “Gastos de defensa judicial asociados con demandas instauradas por los agentes del mercado, por la aplicación por parte del ASIC, el CND o el LAC de la reglamentación vigente, en ejecución del contrato de mandato suscrito con los agentes del mercado”.

Para adoptar dicha decisión, consideró lo siguiente:

 “…el mismo es contradictorio de los artículos 73, 74.1, 167, y 171 de la ley 142 de 1994, así como de los literales c) y d) del artículo 23 de la Ley 143 de 1994, que no atribuyen competencia expresa a la CREG para imponer como ingresos regulados por concepto de servicios prestados por el CND, ASIC y el LAC los honorarios por defensa judicial, asociados con demandas instauradas por aplicación por parte de esas dependencias de la reglamentación vigente, en ejecución contrato de mandato con los agentes del mercado.” (Las negrillas y subrayas fuera de texto.)

El anterior razonamiento deja traslucir que la manifiesta contradicción u oposición del “ítem segundo” del artículo 1º de la Resolución CREG 060 de 2009 frente a las señaladas normas de las Leyes 142 y 143 de 1994 fue lo que configuró la situación jurídica que dio origen a su inaplicación, por virtud de la excepción de la ilegalidad.

Ahora, conviene aclarar que el Tribunal de primera instancia inaplicó el referido ítem segundo, por considerar que se violaron las normas antes indicadas, mas no porque se “transgredió el artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994”, conforme lo afirmó la recurrente en el memorial contentivo del recurso de apelación.

Y contrario a lo manifestado por la apelante, el quo consideró que no se observaba la violación al principio de suficiencia financiera, a que se refiere el citado artículo 87.4, al estimar que los gastos de defensa judicial no son asimilables a un gasto de operación de la empresa demandante.

Además de lo anterior, encuentra la Sala que el Tribunal de primera instancia estaba facultado para inaplicar la citada disposición, no obstante que las partes no solicitaron su inaplicación, toda vez que el Juez Administrativo puede dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, pronunciarse de oficio sobre la inaplicación, en virtud de la excepción de ilegalidad, de un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico, conforme se dijo anteriormente.

De otra parte, vale la pena aclarar que tampoco le asistió razón a la recurrente, cuando señala que la sentencia apelada violó las reglas legales que consagran la presunción de legalidad de los actos administrativos, pues, a su juicio, la citada Resolución CREG 060 de 2009 no es ilegal y no hay razonamiento que lo permita concluir.

Sobre el particular, la Sala estima que el fallador de primera instancia, en la sentencia apelada, no violó el principio de la presunción de legalidad del acto administrativo, al declarar la excepción de ilegalidad, del “ítem segundo” del artículo 1º de la Resolución CREG 060 de 2009, pues no declaró la nulidad del citado ítem del artículo 1º de la Resolución CREG 060 de 2009, sino que declaró la excepción de ilegalidad del mismo, para el caso concreto, bajo estudio; y, como ya se dijo, el Tribunal de primera instancia, en su condición de Juez Administrativo, estaba facultado para declarar dicha excepción, dentro del trámite de la acción de nulidad sometida a su conocimiento, del referido ítem del artículo 1º de  la Resolución CREG 060 de 2009, por ser lesivo del orden jurídico superior.

Así las cosas, para la Sala, en el presente caso, no se evidencian las violaciones aducidas por la actora, razón por la cual debe confirmarse la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo  Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 28 de septiembre de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS     MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

                         Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ