REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, quince (15) de julio de dos mil veintiséis (2026).

Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-36-000-2021-00506-03 (70.206)

Actor: TRANSELCA SA ESP

Demandado: UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA

(UPME)

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CON

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE REPARACIÓN DIRECTA – CPACA

Asunto: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA – DERECHO DE PREFERENCIA EN LA AMPLIACIÓN DEL SISTEMA DE TRANSMISIÓN ELÉCTRICA NACIONAL

Síntesis del caso: Transelca SA ESP (Transelca), en ejercicio del medio de control judicial de nulidad y restablecimiento del derecho pidió (i) que se declare la nulidad de los oficios mediante los cuales la UPME asignó al Grupo de Energía de Bogotá SA ESP (GEB) la ejecución del

«proyecto urgente» de instalación de dispositivos «FACTS serie SSSC» en la línea Ternera–Candelaria 220 kV; (ii) que se reconozca su derecho a ser seleccionada para ejecutarlo y, (iii) que se le indemnice la utilidad dejada de percibir; para tal efecto aduce que le asistía un derecho de preferencia por representar el mayor valor de los activos de la línea a compensar y que la UPME lo desconoció al fundar los actos en un criterio inexistente y no informado, a saber: el de la fecha de puesta en operación; de manera subsidiaria formuló pretensiones de reparación directa. El a quo negó las pretensiones por estimar que no existía el referido derecho de preferencia debido a que los dispositivos debían instalarse dentro del perímetro de una subestación y por el hecho de pertenecer cada extremo de la línea a distintos propietarios Transelca SA ESP y el GEB quedaban en igualdad de condiciones, de modo que, la UPME podía requerirlos de forma simultánea y seleccionar con base en la fecha de puesta en operación. Apeló únicamente la parte demandante; expuso que los dispositivos «FACTS serie SSSC» compensan la línea y no las subestaciones por lo que la asignación no podía depender de la titularidad de los extremos y, en consecuencia, sí le asistía el derecho de preferencia por representar el mayor valor de los activos de la línea a compensar. La Sala revocará la sentencia apelada por razón de que Transelca sí ostentaba el derecho invocado de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 5 del artículo 6 de la Resolución 022 de 2001 expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), modificado por la Resolución 193 de 2020 proferida por esa misma entidad; en su lugar, condenará en abstracto a la UPME, toda vez que (i) la utilidad esperada se encuentra probada en la medida en que el régimen legal y regulatorio aplicable a la materia ordena remunerar a quien ejecuta los activos del Sistema de Transmisión Nacional mediante los cargos por uso y, en consecuencia, el ingreso del transmisor no constituye una expectativa aleatoria, sino la consecuencia natural de la ejecución del proyecto en caso de que este se hubiese asignado a Transelca SA ESP y, (ii) sin perjuicio de ello, el dictamen pericial aportado con la demanda no ofrece los elementos de convicción necesarios para establecer el monto del lucro cesante reclamado.

Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la sociedad demandante en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 1° de junio de 2023 por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A mediante la cual se decidió lo siguiente:

«PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Se fijan como agencias en derecho a favor de la UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGETICA – UPME, en la suma de CUARENTA

MILLONES DE PESOS MCTE ($40.000.000.oo), suma que deberá pagar TRANSELCA S.A E.S.P, en los términos de los artículo 192 y 195 del CPACA (…)» (índice 76 SAMAI de la primera instancia – mayúsculas sostenidas y negrillas del texto original).

ANTECEDENTES

La demanda

Las pretensiones

En el escrito de la demanda (índice 2 SAMAI¹) la parte actora elevó las siguientes súplicas:

«PRETENSIONES PRINCIPALES

PRIMERA. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por la UPME en el marco del procedimiento administrativo adelantado para seleccionar el Transmisor Nacional que ejecutaría el proyecto de "Instalación de dispositivos tipo FACTS serie SSSC en los dos circuitos de la línea Ternera – Candelaria 220 kV":

Oficio con radicado No. 20211520004441 del 29 de enero de 2021 por medio del cual la UPME informó al GEB que procediera con la ejecución del proyecto de "Instalación de dispositivos tipo FACTS serie SSSC en los dos circuitos de la línea Ternera – Candelaria 220 kV".

Oficio con radicado No. 20211520024741 del 30 de marzo de 2021 por medio del cual la UPME resolvió el recurso de reposición formulado por TRANSELCA contra el acto administrativo contenido en el Oficio con radicado No. 20211520004441 del 29 de enero de 2021.

SEGUNDA. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare, a su vez, que TRANSELCA tenía derecho a ser seleccionado por la UPME para la ejecución del proyecto de "Instalación de dispositivos tipo FACTS serie SSSC en los dos circuitos de la línea Ternera – Candelaria 220 kV".

TERCERA. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, a título de restablecimiento del derecho y reparación del daño causado por las decisiones adoptadas en los actos demandados, condénese a la UPME a pagar a TRANSELCA la suma de ochenta mil cuatrocientos cuarenta y cuatro millones de pesos ($80.444.000.000,oo) o el valor que resulte probado dentro del

1 Archivo «ED_6_1REPARTOYRADIC2021(.pdf) NroActua 2».

proceso, correspondiente a la utilidad o ganancia dejada de percibir por la imposibilidad de ejecución del proyecto "Instalación de dispositivos tipo FACTS serie SSSC en los dos circuitos de la línea Ternera – Candelaria 220 kV".

CUARTA. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a la UPME al pago de intereses comerciales a la tasa máxima permitida por la ley, liquidándolos en la sentencia o por incidente (Art. 193 CPACA). Subsidiariamente, en el evento en que se considere improcedente el pago de intereses comerciales a la tasa máxima permitida por la ley, solicito se condene a la UPME al pago de la corrección o indexación monetaria más los intereses legales correspondientes, sobre la suma señalada en la pretensión TERCERA.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

PRIMERA SUBSIDIARIA. En el evento en que se considere que los Oficios con radicado No. 20211520004441 del 29 de enero de 2021 y 20211520024741 del 30 de marzo de 2021 no constituyen actos administrativos, solicito se declare que la UPME incurrió en una vía de hecho, controlable mediante el medio de control de reparación directa, en la selección del Transmisor Nacional que ejecutaría el proyecto de "Instalación de dispositivos tipo FACTS serie SSSC en los dos circuitos de la línea Ternera – Candelaria 220 kV".

SEGUNDA SUBSIDIARIA. Como consecuencia de la declaración anterior, se declare, a su vez, que TRANSELCA tenía derecho a ser seleccionado por la UPME para la ejecución del proyecto de "Instalación de dispositivos tipo FACTS serie SSSC en los dos circuitos de la línea Ternera – Candelaria 220 kV".

TERCERA SUBSIDIARIA. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, a título de reparación del daño antijurídico causado por la vía de hecho en que incurrió la UPME, condénese a la UPME a pagar a TRANSELCA la suma de ochenta mil cuatrocientos cuarenta y cuatro millones de pesos ($80.444.000.000,oo) o el valor que resulte probado dentro del proceso, correspondiente a la utilidad o ganancia dejada de percibir por la imposibilidad de ejecución del proyecto "Instalación de dispositivos tipo FACTS serie SSSC en los dos circuitos de la línea Ternera – Candelaria 220 kV".

CUARTA SUBSIDIARIA. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a la UPME al pago de intereses comerciales a la tasa máxima permitida por la ley, liquidándolos en la sentencia o por incidente (Art. 193 CPACA). Subsidiariamente, en el evento en que se considere improcedente el pago de intereses comerciales a la tasa máxima permitida por la ley, solicito se condene a la UPME al pago de la corrección o indexación monetaria más los intereses legales correspondientes, sobre la suma señalada en la pretensión TERCERA SUBSIDIARIA.

PETICIONES COMUNES A LAS PRETENSIONES PRINCIPALES Y SUBSIDIARIAS

QUINTA. Para el cumplimiento de la sentencia se tenga en cuenta lo establecido en los artículos 192 y 195 del CPACA.

SEXTA. Se condene en costas y agencias en derecho a la UPME y a favor de TRANSELCA» (índice 2 SAMAI – mayúsculas fijas y negrillas del original).

2 Archivo «ED_6_1REPARTOYRADIC2021(.pdf) NroActua 2» - páginas 19 a 21.

Hechos

Como fundamento fáctico de la demanda la parte actora arguyó, en síntesis, lo siguiente:

A través de la Resolución no. 000384 del 24 de diciembre de 2020 expedida por la UPME se dispuso, entre otros aspectos, (i) identificar el proyecto «Instalación de dispositivos tipo FACTS serie SSSC en los dos circuitos de la línea Ternera – Candelaria

220 kV» como «urgente», esto es, aquel que se puede desarrollar a través de convocatorias excepcionales que constituyen invitaciones públicas para tal efecto en la forma y términos previstos en las resoluciones números 90604 y 093 del 2014 proferidas por el Ministerio de Minas y Energía y la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), respectivamente, y, (ii) la ejecución de este último en la modalidad de

«ampliación» regulada en la Resolución no. 193 de 2020 dictada por la CREG (índice 2 SAMAI)³.

Mediante oficios de 29 y 30 de diciembre de 2020 la UPME solicitó al Grupo Energía de Bogotá SA ESP (GEB) y a Transelca una manifestación de interés en la ejecución del proyecto «Instalación de dispositivos tipo FACTS serie SSSC en los dos circuitos de la línea Ternera – Candelaria 220 kV»; para tal fin fijó a las sociedades en mención un plazo de diez (10) días hábiles para la presentación de su propuesta; en la comunicación enviada a la parte actora se indicó que la fecha de entrada en operación del proyecto sería determinante para la definición de la ejecución, empero, en ninguno de los documentos del procedimiento se fijó una fecha específica o esperada de entrada en operación del proyecto ni se determinó que dicha fecha sería un criterio de comparación de las manifestaciones de interés (índice 2 SAMAI)⁴.

Transelca SA ESP presentó su manifestación de interés ante la UPME el 15 de enero de 2021 con indicación de que tenía la primera opción para la asignación del proyecto por el hecho de ser el transmisor nacional con mayor valor de activos en la línea a compensar en la forma y términos previstos en el parágrafo 5 del artículo 6 de la Resolución no. 022 de 2001 expedida por la CREG, modificado por el artículo 1 de la Resolución no. 193 de 2020 (índice 2 SAMAI)⁵.

3 Archivo: «ED_6_1REPARTOYRADIC2021(.pdf)» - pág. 5.

4 Archivo: «ED_6_1REPARTOYRADIC2021(.pdf)» - págs. 9 a 10.

5 Ibidem.

El 29 de enero de 2021, con el oficio número 20211520004441, la UPME asignó al GEB la ejecución del proyecto «Instalación de dispositivos tipo FACTS serie SSSC en los dos circuitos de la línea Ternera – Candelaria 220 kV» por estimar que dicha sociedad (i) tenía la propiedad sobre la infraestructura donde se instalarían los nuevos activos y, (ii) declaró como fecha de puesta en operación el mes de octubre de 2021, fecha que permitía cubrir las necesidades energéticas identificadas a partir del año 2021 por el hecho de viabilizar la conexión de la ampliación de la Central de Generación Termocandelaria (índice 2 SAMAI)⁶.

Transelca SA ESP interpuso recurso de reposición en contra de la referida decisión; expuso que en dicho acto (i) se incurrió en violación del derecho constitucional fundamental del debido proceso porque «sin justificación legal y sin motivación» se omitió considerar su manifestación de interés; (ii) se desconoció el orden de adjudicación de las ampliaciones del sistema de transmisión establecido en las resoluciones números 022 de 2001 y 193 de 2020 expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, pues, no se tuvo en cuenta que Transelca SA ESP es el transmisor con mayor valor de activos en las líneas Ternera – Candelaria 220 kV lo cual le otorgaba un derecho de prelación y,

(iii) se fundó la decisión en el supuesto incumplimiento de una condición que nunca fue establecida dentro del procedimiento y desconoce los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución Política, máxime cuando en ninguno de los documentos expedidos en el curso del procedimiento administrativo se incluyó como condición o requisito una fecha de puesta en operación previamente definida por la UPME ni tampoco se indicó que ello fuera requisito de validez de la manifestación de interés del transmisor nacional (índice 2 SAMAI)⁷.

Por medio del oficio número 20211520024741 del 30 de marzo de 2021 la UPME confirmó la decisión del 29 de enero de 2021 con apoyo en el siguiente razonamiento: (i) era jurídicamente viable aplicar el parágrafo 5 del artículo 6 de la Resolución no. 022 de 2001, modificado por la Resolución no. 193 de 2020, en atención a la interpretación de la CREG contenida en el concepto S-2021-000360; (ii) de conformidad con el referido criterio interpretativo dicha norma no establece un orden cronológico que obligue a dirigirse primero y de forma exclusiva al transmisor con mayor cantidad de activos; por el contrario, impone un criterio de oportunidad, motivo por el cual la fecha de puesta en operación propuesta debía corresponder con las necesidades del sistema; (iii) por ello, inclusive para el transmisor con la mayor cantidad de activos la fecha de puesta en

6 Archivo: «ED_6_1REPARTOYRADIC2021(.pdf)» - pág. 11.

7 Archivo: «ED_6_1REPARTOYRADIC2021(.pdf)» - págs. 11 a 12.

operación debía atender esas necesidades, de modo que la prelación por activos quedó condicionada al cumplimiento de un criterio de oportunidad; (iv) era de conocimiento público, por resoluciones y documentos soporte de la CREG, la necesidad de contar con energía asociada al proyecto a partir del 1º de diciembre de 2021; (v) la Resolución UPME 0384 de 2020 declaró urgente el proyecto porque el dispositivo «FACTS» debía estar en operación antes del 1º de diciembre de 2021 para que la generación asociada con el cargo por confiabilidad accediera al incentivo de entrada temprana y, (vi) luego de verificar como requisito de validez las fechas propuestas se halló que la del GEB atendía la necesidad de despacho de energía señalada en la Resolución 0384 de 2020, empero, no sucedió lo mismo con la propuesta formulada por Transelca SA ESP (índice 2 SAMAI)⁸.

Normas violadas y concepto de la violación – pretensiones principales de nulidad y restablecimiento del derecho

La parte actora sostiene que los actos contenidos en los oficios demandados deben declararse nulos por la violación de lo dispuesto en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política, así como también en el parágrafo 5 del artículo 6 de la Resolución CREG 022 de 2001, modificado por la Resolución CREG 193 de 2020.

En explicación de ese quebranto normativo, la parte actora planteó con la demanda los siguientes cinco motivos de censura:

Primer cargo: «violación directa de la ley por interpretación errónea del orden positivo»

En sustento de esta acusación adujo, en síntesis, que la UPME interpretó indebidamente el parágrafo 5 del artículo 6 de la Resolución CREG 022 de 2001, modificado por la Resolución CREG 193 de 2020, pues, desconoció la existencia de un derecho de preferencia o prelación en cabeza de Transelca SA ESP para la asignación del proyecto por ser el transmisor con el mayor valor de los activos en la línea a compensar (índice 2 SAMAI)⁹.

8 Archivo: «ED_6_1REPARTOYRADIC2021(.pdf)» - págs. 12 a 15.

9 Archivo: «ED_6_1REPARTOYRADIC2021(.pdf)» - págs. 25 a 29.

Segundo cargo: «falsa motivación de los actos administrativos»

Como fundamento de este motivo de reproche de legalidad invocó que los actos demandados se sustentaron en un supuesto fáctico irreal, esto es, una fecha de puesta en operación inexistente y nunca informada a Transelca SA ESP como criterio de selección (índice 2 SAMAI)¹⁰.

Tercer cargo: «desconocimiento del derecho al debido proceso»

Para explicar este cargo de nulidad expuso que la UPME desconoció el derecho constitucional fundamental del debido proceso que le asiste a la demandante porque aplicó erróneamente las resoluciones de la CREG que regulan el procedimiento de asignación de proyectos urgentes de ampliación del Sistema de Transmisión Nacional (índice 2 SAMAI)¹¹.

Cuarto cargo: «violación a los principios constitucionales de imparcialidad y publicidad que rigen la función administrativa»

Como fundamento de esta censura precisó que la decisión de asignar el proyecto al GEB y descartar a Transelca SA ESP se fundó en un requisito inexistente, esto es, una fecha de puesta en operación no informada, aspecto que favoreció a un transmisor que no representaba la mayoría de los activos y que, por ende, quebrantó la imparcialidad del procedimiento y el derecho de prelación de la sociedad demandante (índice 2 SAMAI)¹².

Quinto cargo: «usurpación de funciones y falta de competencia de la UPME para incluir aspectos adicionales no contemplados en la ley en el proceso de asignación de proyectos de ampliación»

Al respecto expuso que la UPME invadió la órbita de competencia que la Ley 143 de 1994 reserva de manera exclusiva a la CREG para definir las pautas de los procedimientos de ejecución de los proyectos de expansión del Sistema de Transmisión Nacional por el hecho de introducir un procedimiento de comparación y evaluación de manifestaciones no previsto en dicha norma (índice 2 SAMAI)¹³.

10 Archivo: «ED_6_1REPARTOYRADIC2021(.pdf)» - págs. 29 a 34.

11 Archivo: «ED_6_1REPARTOYRADIC2021(.pdf)» - págs. 34 a 36.

12 Archivo: «ED_6_1REPARTOYRADIC2021(.pdf)» - pág. 36.

13 Archivo: «ED_6_1REPARTOYRADIC2021(.pdf)» - págs. 36 a 37.

Fundamento de derecho de las pretensiones subsidiarias de reparación directa

Sobre este aspecto de la controversia la parte actora advirtió lo siguiente:

«En caso de considerarse que los Oficios No. 20211520004441 del 29 de enero de 2021 y 20211520024741 del 30 de marzo de 2021 proferidos por la UPME no constituyen verdaderos actos administrativos susceptibles de control judicial mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, las pretensiones tendientes a la indemnización de los perjuicios causados a TRANSELCA deberán tramitarse bajo el medio de control de reparación directa» (índice 2 SAMAI).

La oposición

La UPME replicó a todas las pretensiones de la demanda y propuso cinco excepciones de mérito: (i) «inexistencia de falsa motivación», pues, la manifestación de interés de Transelca SA ESP no podía ser escogida por razón de no cumplir la fecha en que se requerían los dispositivos en funcionamiento; (ii) «inexistencia de violación directa de la ley», por estimar que el parágrafo 5 del artículo 6 de la Resolución no. 022 de 2001, modificado por la Resolución no. 193 de 2020, no regula la circunstancia en que el dispositivo puede conectarse a cualquiera de los extremos; de modo que, por pertenecer las subestaciones Ternera y Candelaria a transmisores distintos ambos tenían el mismo derecho y no operaba prelación alguna; (iii) «inexistencia de vicios de procedimiento ni violación del debido proceso, la publicidad o la imparcialidad», debido a que la entidad advirtió desde la invitación a participar que la fecha de entrada en operación sería determinante y las formalidades supuestamente omitidas no habrían cambiado el sentido de la decisión; (iv) «inexistencia de usurpación de competencias», toda vez que, el acto demandado no es un reglamento general sino la aplicación de la norma de la CREG a un caso concreto y, (v) «falta de acreditación del daño resarcible», porque el dictamen de parte allegado con la demanda asume, sin elementos de prueba, la aprobación por la CREG de la asimilación de los dispositivos «FACTS» a la unidad constructiva CP506, así como también la percepción de ingresos desde abril de 2022 (índice 29 SAMAI de la primera instancia).

A su turno, el GEB¹⁵ pidió denegar las súplicas de la demanda y propuso cuatro excepciones de mérito: (i) «estricta legalidad de la actuación de la UPME», debido a

14 Archivo: «ED_6_1REPARTOYRADIC2021(.pdf) NroActua 2» - págs. 37 y 38.

15 En el ordinal segundo de la parte resolutiva del auto admisorio del 28 de febrero de 2022 se dispuso notificar personalmente dicha providencia a esa sociedad, sin especificar en qué condición actúa dentro del proceso de la referencia (índice 15 SAMAI de la primera instancia).

que los dispositivos podían instalarse en cualquiera de los dos extremos de la línea, esto es, en cualquiera de las dos subestaciones, motivo por el cual la prelación alegada es inexistente; (ii) «nadie puede alegar a su favor su propia culpa», por el hecho de que la fecha de entrada en operación era determinante en atención a los atrasos en otros proyectos energéticos; (iii) «inexistencia de vicios en la formación y publicación de los actos», porque no hubo irregularidad procedimental; por el contrario, una segunda oportunidad para mejorar la oferta hubiese transgredido los derechos del GEB y la igualdad del procedimiento y, (iv) «buena fe del GEB», dado que participó y ejecutó cabalmente el proyecto, motivo por el cual no puede ser afectado directa o indirectamente por las resultas del proceso (índice 30 SAMAI de la primera instancia).

La sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A en sentencia del 1° de junio de 2023 denegó las pretensiones principales de nulidad y restablecimiento del derecho (índice 76 SAMAI de la primera instancia), con base en las siguientes consideraciones:

No existía derecho de preferencia alguno en favor de Transelca SA ESP, pues, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 5 del artículo 6 de la Resolución CREG 022 de 2001, modificado por la Resolución CREG 193 de 2020, la preferencia recae en el transmisor con el mayor valor de activos de la subestación a la que se conecta o de la línea a compensar; no obstante, como los dispositivos debían instalarse dentro del perímetro de una subestación (según el testimonio técnico de Wilson Ortiz Alarcón) y los extremos de la línea pertenecen a propietarios distintos, ambos transmisores quedaban en igualdad de condiciones, razón por la cual la UPME podía requerir en forma simultánea a Transelca y al GEB.

El deber de comunicar la fecha de puesta en operación con antelación se aplica únicamente cuando existe un único transmisor con derecho de preferencia; por lo tanto, por no estar configurado dicho supuesto la UPME podía emplear la fecha de puesta en operación propuesta por cada transmisor como criterio objetivo para definir cuál garantizaba una entrada en operación más expedita dada la urgencia del proyecto, sin estar obligada a fijar una fecha de puesta en operación específica.

No se desconoció el derecho constitucional fundamental del debido proceso de la demandante debido a que la UPME requirió a ambos transmisores en igualdad de

condiciones; además, la concesión de una oportunidad adicional a Transelca SA ESP para mejorar su oferta implicaba reconocerle una preferencia inexistente y quebrantar la imparcialidad y el debido proceso del GEB.

La UPME no usurpó competencias de la CREG, pues, no expidió reglamento alguno, sino que, se limitó a aplicar la regulación de esta última a un caso específico.

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante

Transelca SA ESP interpuso recurso de alzada en contra de la sentencia de primer grado (índice 82 SAMAI de la primera instancia) con base en los siguientes argumentos:

La Resolución 193 de 2020 expedida por la CREG distingue dos tipos de dispositivos FACTS: (i) los «serie», que se conectan en serie y compensan la línea y, (ii) los «shunt» o «en paralelo», que se instalan en la barra de la subestación y producen una compensación sistémica del nodo.

En el proceso está probado que los dispositivos del proyecto (i) son «FACTS serie SSSC»; (ii) están instalados sobre la línea y, (iii) tienen por objeto compensar la línea Ternera – Candelaria, no una subestación en particular. En este contexto, la ubicación física o geográfica de los equipos no determina cuál es el activo compensado, pues, aunque se asienten en el patio de una subestación permanecen conectados en serie a la línea.

Como el proyecto era de compensación de línea, la Resolución 193 de 2020 expedida por la CREG consagra la preferencia en favor del transmisor que represente ante el Liquidador y Administrador de Cuentas el mayor valor de los activos de la línea a compensar; Transelca SA ESP ostenta esa mayoría y manifestó oportunamente su interés, motivo por el cual le correspondía la primera opción.

En lo que concierne a la compensación de línea el procedimiento previsto en el parágrafo 5 del artículo 6 de la Resolución 022 de 2001, modificado por la Resolución 193 de 2020, imponía requerir de manera preferente al transmisor con el mayor valor de activos de la línea; solo si este no manifestaba interés la opción pasaba, en su orden, a los demás.

En ese entendimiento, por el hecho de solicitar y valorar de forma concurrente las manifestaciones de ambos la UPME inaplicó ese procedimiento y fijó uno no contemplado en la norma.

La Resolución 193 de 2020 no contempla criterio de oportunidad alguno; en consecuencia, la fecha de puesta en operación es un criterio extralegal; además, la UPME nunca informó a Transelca SA ESP sobre una fecha de puesta en operación específica.

CONSIDERACIONES

Presentada la demanda en tiempo¹⁶ y cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala¹⁷ resuelve el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) la competencia del ad quem, 3) la naturaleza jurídica de los actos demandados, 4) análisis de los cargos de apelación, 5) el restablecimiento del derecho,

6) conclusión y, 7) condena en costas.

1. Objeto de la controversia y anuncio de la decisión

Transelca SA ESP, en ejercicio del medio de control judicial de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones principales: (i) se declare la nulidad de los oficios mediante los cuales la UPME asignó al GEB la ejecución del «proyecto urgente» de instalación de dispositivos «FACTS serie SSSC» en la línea Ternera–Candelaria 220 kV; (ii) a título de restablecimiento se reconozca su derecho a ser seleccionada para ejecutar dicho proyecto y, (iii) se condene a la UPME a indemnizarle la utilidad dejada de percibir; en sustento de ello expuso que (i) le asistía un derecho de preferencia o prelación por representar el mayor valor de los activos de la línea a compensar en la forma y términos previstos en el parágrafo 5 del artículo 6 de la Resolución 022 de 2001 expedida por la CREG, modificado por la Resolución 193 de

16 El término de cuatro (4) meses previsto en el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA corrió desde la comunicación del oficio 20211520024741 del 30 de marzo de 2021, que resolvió la reposición, y vencía el 31 de julio de 2021; la petición de conciliación extrajudicial del 22 de julio de 2021 lo suspendió cuando restaban nueve días para su vencimiento en atención a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001; la constancia de no conciliación se expidió el 22 de octubre de 2021; el término se reanudó el 23 de octubre y la demanda se radicó el 28 de octubre de 2021, esto es, dentro de la oportunidad procesal correspondiente.

17 La Sala es competente para conocer del recurso de alzada presentado en contra de la sentencia de primer grado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125 y 150 del CPACA, así como también en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

2020 proferida por esa misma entidad, y (ii) la UPME lo desconoció por el hecho de fundar los actos demandados en un criterio inexistente y no informado, esto es, la fecha de puesta en operación. De forma subsidiaria, formuló pretensiones de reparación directa.

El a quo negó las pretensiones, fundamentalmente, por estimar que no existía derecho de preferencia alguno en favor de Transelca SA ESP, pues, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 5 del artículo 6 de la Resolución CREG 022 de 2001, modificado por la Resolución CREG 193 de 2020, la preferencia recae en el transmisor con el mayor valor de activos de la subestación a la que se conecta o de la línea a compensar; pero, como los dispositivos «FACTS serie SSSC» debían instalarse dentro del perímetro de una subestación (según el testimonio técnico de Wilson Ortiz Alarcón) y los extremos de la línea pertenecen a propietarios distintos, ambos transmisores quedaban en igualdad de condiciones, motivo por el cual la UPME podía requerir de forma simultánea a Transelca y al GEB.

Apeló únicamente la parte actora; adujo que los dispositivos «FACTS serie SSSC» compensan la línea y no las subestaciones razón por la cual la asignación no podía depender de la titularidad de los extremos; con fundamento en ello dedujo que sí ostentaba el derecho de preferencia para la ejecución del proyecto por representar el mayor valor de los activos de la línea a compensar.

En ese contexto, corresponde a la Sala determinar (i) si los dispositivos FACTS serie SSSC objeto del proyecto tenían por finalidad compensar la línea Ternera – Candelaria o la subestación a la que se conectan y, (ii) a partir de esa definición, si existía en favor de Transelca SA ESP un derecho de preferencia que la UPME hubiera desconocido al asignar el proyecto al GEB.

La Sala revocará la sentencia apelada, toda vez que Transelca SA ESP sí ostentaba un derecho de preferencia por ser titular del mayor valor de los activos de la línea a compensar de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 5 del artículo 6 de la Resolución 022 de 2001, modificado por la Resolución 193 de 2020. En su lugar, condenará en abstracto a la UPME por razón de que (i) la utilidad esperada se encuentra probada en la medida en que el régimen legal y regulatorio que regula la materia ordena remunerar a quien ejecuta los activos del Sistema de Transmisión Nacional mediante los cargos por uso y, en consecuencia, el ingreso del transmisor no constituye una expectativa aleatoria, sino la consecuencia natural de la ejecución del proyecto en caso de que este se hubiese asignado a Transelca SA ESP y, (ii) sin perjuicio de ello, el

dictamen pericial aportado con la demanda no ofrece los elementos de convicción necesarios para establecer el monto del lucro cesante reclamado.

2. La competencia del ad quem

Sobre el punto se advierte que en el asunto de la referencia únicamente interpuso recurso de apelación la parte demandante.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que se trata de una situación de apelante único donde, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, norma procesal aplicable en virtud de la remisión legal contenida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, la competencia del juez en segunda instancia se reduce al análisis de los puntos objeto del recurso.

En efecto el artículo 328 del Código General del Proceso preceptúa:

«ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda

instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones (…).

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» (se destaca).

En ese marco legal es claro que el ad quem, cuando se trata de apelante único, solo puede revisar la actuación en cuanto tiene que ver con los motivos de la impugnación, vale decir, no puede el juez de segunda instancia analizar aspectos de la providencia que no fueron objeto del recurso, razón por la cual la competencia funcional de esta Corporación se encuentra restringida legalmente a los cargos esgrimidos por el apelante, sin perjuicio de lo expresa y puntualmente dispuesto en el inciso segundo del artículo 187 del CPACA, según el cual (i) en la sentencia el juez decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que encuentre probada y, (ii) el silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones, propuestas o no, sin perjuicio de la non reformatio in pejus. Por consiguiente, la Sala decidirá únicamente en relación con los precisos cargos de apelación esbozados por Transelca SA ESP.

3. La naturaleza jurídica de los actos demandados

De conformidad con lo preceptuado en los artículos 12 y 16 de la Ley 143 de 1994¹⁸, así como también en los artículos 1¹⁹ y 4²⁰ del Decreto no. 1258 de 2013²¹, la UPME (i) es una unidad administrativa especial de carácter técnico; (ii) está adscrita al Ministerio de Minas y Energía; (iii) cuenta con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía presupuestal; (iv) tiene un régimen especial de contratación sometido al derecho privado, pues, maneja sus recursos presupuestales y opera a través de un contrato de fiducia mercantil regido por esas normas y, (v) ejerce funciones públicas de planeación y estructuración del Sistema de Transmisión Nacional.

Específicamente en relación con este último aspecto las Resoluciones números 022 de 2001 y 093 de 2014 proferidas por la CREG contemplan dos mecanismos para la ejecución de proyectos en el Sistema de Transmisión Nacional, a saber: (i) el denominado

«expansiones» según el cual esta modalidad «se hará mediante la ejecución, a mínimo costo, de los proyectos del Plan de Expansión de Transmisión de Referencia, por parte de los inversionistas que resulten seleccionados en procesos que estimulen y garanticen la libre competencia en la escogencia de dichos proyectos» (artículo 4²² de la Resolución CREG 022 de 2001) y, (ii) el previsto para las «ampliaciones» que procede únicamente en relación con los proyectos a los que refiere el artículo 6 ibidem que ejecutan los representantes de los activos existentes y para los cuales, por expresa disposición regulatoria, «no será obligatorio recurrir a los procesos de selección»; de conformidad

18El artículo 12 de la Ley 143 de 1994 dispone que «[l]a planeación de la expansión del sistema interconectado nacional se realizará a corto y largo plazo, de tal manera que los planes para atender la demanda sean lo suficientemente flexibles para que se adapten a los cambios que determinen las condiciones técnicas, económicas, financieras y ambientales (…)»; a su turno, el literal c) del artículo 16 ibidem asigna a la UPME la función de «[e]laborar y actualizar el Plan Energético Nacional y el Plan de Expansión del sector eléctrico en concordancia con el Proyecto del Plan Nacional de Desarrollo».

19 «ARTÍCULO 1°. NATURALEZA JURÍDICA. La Unidad de Planeación Minero Energética (UPME), de que trata la Ley 143 de 1994, es una Unidad Administrativa Especial de carácter técnico, adscrita al Ministerio de Minas y Energía, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía presupuestal, con régimen especial en materia de contratación. // La Unidad manejará sus recursos presupuestales y operará a través del contrato de Fiducia Mercantil que celebre con una entidad fiduciaria, el cual se someterá a las normas del derecho privado. Estas disposiciones regirán igualmente para los actos y contratos que se realicen en desarrollo del respectivo contrato de fiducia» (negrillas adicionales).

20 «ARTÍCULO 4°. FUNCIONES. Para el cumplimiento de su objeto, la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME), ejercerá las siguientes funciones generales: (…). 11. Elaborar los planes de expansión del Sistema Interconectado Nacional en consulta con el cuerpo consultivo, de conformidad con la Ley 143 de 1994 y las normas que lo modifiquen o reglamenten y establecer los mecanismos que articulen la ejecución de los proyectos de infraestructura con los planes de expansión. // 12. Estructurar los procesos para la ejecución de los proyectos de transmisión y distribución de electricidad definidos en el Plan de Expansión del Sistema Interconectado Nacional y hacerles seguimiento, de conformidad con la delegación efectuada por el Ministerio de Minas y Energía».

21Norma vigente para la época de los hechos y de la presentación de la demanda; fue derogada posteriormente por el artículo 22 del Decreto no. 2121 de 2023.

22 Modificado por las resoluciones CREG números 085 de 2002 y 093 de 2007.

con lo expresa y puntualmente dispuesto en el literal i) del artículo 6 de esta última norma la «instalación de módulos de compensación o sistemas flexibles de transmisión de corriente alterna, FACTS, en subestaciones o en líneas» (se destaca) corresponde a la modalidad de «ampliación».

Ahora bien, el procedimiento administrativo para la asignación de los proyectos de ampliación está regulado en el artículo 6 de la Resolución no. 022 de 2001 expedida por la CREG, modificado por el artículo 1 de la Resolución CREG no. 193 de 2020, en los siguientes términos:

«ARTÍCULO 6. AMPLIACIONES DE LAS INSTALACIONES DEL STN. Los

siguientes tipos de proyectos se denominarán ampliaciones de las instalaciones del STN, y para su ejecución no será obligatorio recurrir a los procesos de selección descritos en esta resolución:

(…).

i) instalación de módulos de compensación o sistemas flexibles de transmisión de corriente alterna, FACTS, en subestaciones o en líneas.

Estas ampliaciones pueden ejecutarse en instalaciones que ya estén en operación, o en proyectos adjudicados mediante procesos de selección para los que ya esté en firme la resolución que hace oficial el ingreso anual esperado de estos proyectos. Con este fin, deberán hacer parte del Plan de Expansión de Referencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3o de la presente Resolución, y en esta medida su ejecución podrá ser objetada.

De ser incluida la respectiva ampliación en el Plan de Expansión de Referencia, será desarrollada por el transmisor que representa o vaya a representar ante el Liquidador y Administrador de Cuentas, LAC, los activos objeto de la ampliación. En caso de que el transmisor no desee desarrollar el proyecto, se adelantará un proceso que garantice la libre concurrencia en condiciones de igualdad, cumpliendo con las disposiciones establecidas en el artículo 4 de la presente Resolución.

PARÁGRAFO 1o. Para su remuneración, los activos construidos como ampliaciones se reclasificarán según las Unidades Constructivas existentes, UC, cuando este fuere el caso, y se adicionarán aquellas cuya construcción fue necesaria para conectar la ampliación al STN. Para todo lo anterior se aplicará la metodología vigente para la remuneración de la actividad de transmisión.

En caso de requerirse, los nuevos activos se asimilarán a las UC existentes y podrán tener valores menores o mayores que estas. Cuando la ampliación corresponda a menos del 70% del valor de la UC asimilable o esté entre el 110% y el 150% de este valor, el TN deberá indicar el porcentaje al que corresponde la ampliación.

En todos los casos, la solicitud de remuneración que presente el transmisor a la CREG, deberá acompañarse con la justificación del porcentaje que representa el valor de la UC instalada, frente al valor de la UC definida en la regulación.

PARÁGRAFO 2o. Cada Unidad Constructiva estará representada ante el LAC por un Transmisor Nacional, al cual el LAC le facturará el ingreso correspondiente. En el caso de que exista multipropiedad al interior de una Unidad Constructiva, los copropietarios deberán acordar la distribución de dicho ingreso.

PARÁGRAFO 3o. Una vez aprobado el Plan de Expansión de Referencia, la UPME informará al transmisor sobre los proyectos de ampliación incluidos y la fecha definida en el Plan para la puesta en operación. El transmisor deberá manifestar por escrito a la UPME, dentro del término que esta le señale, si desea desarrollar el respectivo proyecto de ampliación de sus activos, caso en el cual se obligará a ponerlo en operación en la fecha definida en dicho Plan.

Si el proyecto no ha entrado en operación a la fecha establecida en el Plan de Expansión de Referencia, el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, ASIC, facturará al transmisor, mes a mes, durante el periodo de atraso, un valor equivalente al ingreso mensual previsto para remunerar al TN, el cual se estimará de acuerdo con la metodología de remuneración de la actividad de transmisión, y con base en los parámetros vigentes para el TN. Si el TN no tiene ingresos aprobados de acuerdo con la metodología vigente de remuneración de la actividad de transmisión, los parámetros requeridos se calcularán como un promedio de los TN que tengan ingresos aprobados.

La fecha de puesta en operación del proyecto podrá ser modificada por el Ministerio de Minas y Energía cuando ocurran atrasos por fuerza mayor, por alteración del orden público acreditada, o por demoras en la expedición de la licencia ambiental, si se requiere, originadas en hechos fuera del control del Transmisor y de su debida diligencia.

PARÁGRAFO 4o. La implementación de las Unidades Constructivas que componen los Centros de Supervisión y Maniobra del STN, y que se requieran para que un TN desarrolle estas actividades sobre los activos que representa ante el LAC, podrá ser ejecutada por ese TN sin necesidad de que esta implementación sea recomendada en el Plan de Expansión de Referencia elaborado por la UPME.

En la solicitud de remuneración que presente a la Comisión, el transmisor deberá declarar que no se están duplicando las funciones realizadas por otra UC reconocida, con excepción de los casos permitidos en la regulación.

PARÁGRAFO 5o. La instalación de módulos de compensación o sistemas flexibles de transmisión de corriente alterna, FACTS, en subestaciones o en líneas, así como los equipos necesarios para su conexión, podrá llevarse a cabo como una ampliación, cuando la UPME identifique en el Plan de Expansión de Referencia que esos activos son necesarios para evitar o mitigar situaciones con alta probabilidad de desatención de demanda, o para mitigar restricciones del sistema, y que el tiempo disponible no es suficiente para llevar a cabo el mecanismo de libre concurrencia de que trata el artículo 4 de esta resolución, y tener los activos en operación comercial en la fecha en que son requeridos.

Esta ampliación podrá ser realizada por el TN que representa ante el LAC el mayor valor de activos del STN de la subestación a la que se conectará o de la línea del STN a compensar, según sea el caso, valor estimado con base en los precios de las UC vigentes en ese momento. Si este TN no manifiesta interés para realizar dicha ampliación, tendrán la opción, en su orden, los siguientes TN con mayor valor de activos en la subestación o en la línea. Si ninguno de los TN mencionados manifiesta interés, podrá realizarla cualquier otro TN interesado y, de presentarse más de uno, se seleccionará al primero que haya manifestado por escrito su interés ante

la UPME. Los plazos para la manifestación de interés serán determinados por la UPME.

Sin perjuicio de lo anterior, si la UPME encuentra conveniente para el sistema que estos equipos sean trasladados a otro punto de conexión, con posterioridad a la fecha de entrada en operación prevista para el proyecto, el TN responsable ante el LAC del proyecto deberá llevar a cabo, a su costo, dicho traslado» (negrillas adicionales).

En consonancia con lo anterior, el artículo 3 de la Resolución CREG no. 093 de 2014 preceptúa:

«ARTÍCULO 3. AGENTES OPCIONADOS PARA LA EJECUCIÓN DE

PROYECTOS DE AMPLIACIÓN. Los proyectos urgentes que puedan ser ejecutados mediante ampliación podrán ser desarrollados, como primera opción, por el TN que representa ante el LAC el mayor valor de activos del STN de la subestación a la que se conectará el proyecto, estimado con base en los precios de las UC que se encuentren vigentes en ese momento. La UPME le informará al TN respectivo la opción que tiene para llevar a cabo la ejecución de un proyecto mediante ampliación.

Si este TN no manifiesta interés de ejecutar el proyecto tendrán la opción, en su orden, los TN que le sigan en valor de activos en la subestación y si ninguno de los TN mencionados manifiesta interés, podrá realizarla cualquier otro TN que manifieste interés. Las manifestaciones de interés deberán entregarse dentro del plazo que la UPME defina para ello.

Cuando haya más de un TN interesado en ejecutar el proyecto se escogerá al que primero haya radicado su manifestación de interés ante la UPME.

Si ningún TN está interesado en ejecutar el proyecto se llevará a cabo un proceso de convocatoria, considerando las disposiciones establecidas en esta resolución».

En ese contexto normativo, es claro que el referido procedimiento se desarrolla de la siguiente manera: (i) la UPME identifica la necesidad de instalar los módulos de compensación con el objeto de evitar o mitigar situaciones con alta probabilidad de desatención de la demanda, identificación que modifica automáticamente el Plan de Expansión de Referencia; (ii) la entidad requiere al Transmisor Nacional que representa ante el Liquidador y Administrador de Cuentas el mayor valor de activos de la subestación a la que se conectará el proyecto o de la línea a compensar, según sea el caso, para que manifieste su interés dentro del plazo que aquella determine; (iii) si ese transmisor no manifiesta interés, la opción pasa, en su orden, a los siguientes transmisores con mayor valor de activos y, en su defecto, a cualquier otro interesado, con selección del primero que radique su manifestación por escrito y, (iv) el trámite culmina con el acto de asignación de la ejecución del proyecto.

Así las cosas, es palmario que en ninguna de las etapas del procedimiento en mención está prevista la celebración de un contrato entre la UPME y el transmisor seleccionado.

En lo que refiere al funcionamiento de la remuneración por la ejecución de los proyectos de «ampliación» del Sistema de Transmisión Nacional se advierte que el transmisor que ejecuta la ampliación no percibe un precio pactado con la UPME sino una tarifa regulada que guarda asidero legal en los artículos 23²³, 39²⁴ y 41²⁵ de la Ley 143 de 1994, con la indicación de que opera en la siguiente forma: (i) una vez el proyecto entra en operación, los activos quedan representados ante el Liquidador y Administrador de Cuentas por un Transmisor Nacional, de conformidad con el artículo 8²⁶ de la Resolución CREG no. 011 de 2009 y el parágrafo 2 del artículo 6 de la Resolución no. 022 de 2001; (ii) los activos se valoran conforme a las unidades constructivas definidas por la CREG y, cuando carecen de unidad constructiva propia, como ocurre con las tecnologías nuevas, se asimilan a las existentes en la forma y términos previstos en el parágrafo 1 del citado artículo 6 según el cual «los nuevos activos se asimilarán a las UC existentes y podrán tener valores menores o mayores que estas», con la carga de indicar y justificar el porcentaje correspondiente cuando el valor de la ampliación sea inferior al 70 % del valor de la unidad constructiva asimilable o se ubique entre el 110 % y el 150 % de este; (iii) sobre esa base la CREG determina el ingreso anual regulado del transmisor,

23 «ARTÍCULO 23. Para el cumplimiento del objetivo definido en el artículo 20 de la presente ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas con relación al servicio de electricidad tendrá las siguientes funciones generales: (…). c) Definir la metodología para el cálculo de las tarifas por el acceso y uso de las redes eléctricas, y los cargos por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales de despacho y el centro nacional de despacho; d) Aprobar las tarifas que deban sufragarse por el acceso y uso de las redes eléctricas y los cargos por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales de despacho y Centro Nacional de Despacho (…)».

24 «ARTÍCULO 39. Los cargos asociados con el acceso y uso de las redes del sistema interconectado nacional cubrirán, en condiciones óptimas de gestión, los costos de inversión de las redes de interconexión, transmisión y distribución, según los diferentes niveles de tensión, incluido el costo de oportunidad de capital, de administración, operación y mantenimiento, en condiciones adecuadas de calidad y confiabilidad y de desarrollo sostenible».

25 «ARTÍCULO 41. La Comisión de Regulación de Energía y Gas definirá la metodología del cálculo y aprobará las tarifas por el acceso y uso de las redes del sistema interconectado nacional y el procedimiento para hacer efectivo su pago».

26 «ARTÍCULO 8. REPRESENTACIÓN ANTE EL LAC. Cada Activo de Uso deberá estar representado ante el LAC por el TN que lo opera. En el caso de que exista multipropiedad del activo entre varios TN, estos podrán optar por encargar a uno de ellos la operación y representación del activo ante el LAC o informar los porcentajes de participación en dicho activo, los cuales también se aplicarán al ingreso correspondiente al activo. // Los TN podrán presentar a la CREG una solicitud debidamente justificada para la modificación de los porcentajes de participación la cual, de aprobarse, modificará la base de activos de los respectivos TN. Los cambios en la representación del activo y en la repartición del ingreso se harán efectivos a partir del primer día del mes siguiente a la fecha de entrada en vigencia de la resolución de la CREG que apruebe los cambios. // En todo caso el responsable de la operación del activo, así no la efectúe directamente, será el TN que representa el activo ante el LAC».

en los términos de los artículos 4²⁷ y 7²⁸ de la Resolución CREG no. 011 de 2009 y, (iv) el Liquidador y Administrador de Cuentas calcula y actualiza los cargos por uso, los factura, los recauda de los agentes del mercado mayorista y distribuye los dineros entre los transportadores, de conformidad con los artículos 1²⁹, 3³⁰ y 22³¹ de la Resolución CREG no. 008 de 2003.

27 «ARTÍCULO 4. METODOLOGÍA DE REMUNERACIÓN. La actividad de transmisión de energía eléctrica en el Sistema de Transmisión Nacional se remunerará con la metodología de ingreso regulado, conforme a lo establecido en esta resolución. Los Activos de Uso del STN existentes a la fecha de entrada en vigencia de esta resolución que no hayan sido construidos por inversionistas seleccionados a través de los procesos de libre concurrencia regulados por la CREG, y los activos correspondientes a las ampliaciones que se construyan en cumplimiento de lo establecido en el artículo 6° de la Resolución CREG 022 de 2001 y aquellas que la modifiquen, complementen o sustituyan se remunerarán de acuerdo con lo establecido en la presente resolución».

28 «ARTÍCULO 7°. INGRESO ANUAL. El Ingreso Anual de cada TN, IAT [Ingreso Anual del Transmisor], correspondiente a los activos de que trata el artículo 5° de esta resolución, se calculará de acuerdo con lo establecido en el numeral 1 del Anexo General de la presente resolución. // El IAT aplicable en términos reales solo se ajustará si la CREG llegare a modificar los valores de las Unidades Constructivas, cuando se modifique el valor del AOM reconocido o cuando, en cumplimiento de la regulación vigente, se excluyan Activos de Uso en operación, ingresen nuevos Activos de Uso o se remplacen las Unidades Constructivas instaladas por otras de clasificación diferente de acuerdo con lo establecido en el artículo 6° de la presente resolución».

29 «ARTÍCULO 1. DEFINICIONES GENERALES. Para la interpretación y aplicación de esta Resolución, se tendrán en cuenta, además de las definiciones establecidas en las Leyes 142 y 143 de 1994 y en las resoluciones vigentes de la CREG, las siguientes definiciones generales: Cargos por Uso del STN. Son los cargos, expresados en $/kWh, que remuneran los activos de uso del STN. (…). Liquidación y Administración de Cuentas: Actividad que comprende la liquidación y facturación de los cargos por uso del STN y de los STR, el recaudo y distribución de los respetivos (sic) dineros y la gestión de la respectiva cartera, con el alcance definido en esta Resolución, sin que pueda considerarse una actividad de intermediación financiera. // El recaudo que efectúe el Liquidador y Administrador de Cuentas lo hará a nombre de terceros, los dineros que recaude no ingresarán a su patrimonio, y su manejo se hará en forma separada de los recursos propios de la empresa; son recursos de terceros que transitoriamente están en su poder, mientras se entregan, conforme a la liquidación que se realice, a los destinatarios finales, propietarios de los activos remunerados a través de los cargos que liquida. Esta actividad no compromete al Liquidador y Administrador de Cuentas con el riesgo de cartera, en caso de que el total efectivamente recaudado sea menor que lo facturado (…)».

30 «ARTÍCULO 3. ALCANCE DE LAS ACTIVIDADES DE LIQUIDACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE

CUENTAS. La actividad de Liquidación de Cuentas consiste en el cálculo y actualización de los cargos por Uso del Sistema de Transmisión Nacional, de los Sistemas de Transmisión Regional y demás operaciones que defina la Comisión de Regulación de Energía y Gas. // La actividad de Administración de Cuentas consiste en la facturación de los cargos aquí señalados, el respectivo recaudo a los agentes del mercado mayorista y la distribución de los ingresos entre los Transportadores y Operadores de Red. // El cálculo y actualización de dichos cargos y operaciones deberá hacerse aplicando las metodologías establecidas en la regulación vigente. // El flujo de facturas y fondos monetarios se deberá realizar única y exclusivamente a través del Administrador de Cuentas (AC). El Liquidador de Cuentas (LC) suministrará información completa para la elaboración de la facturación. // El Liquidador y Administrador de Cuentas no responde por el cumplimiento de las obligaciones que los agentes asumen por el pago de los respectivos cargos objeto de liquidación y facturación. Las actividades del Liquidador y Administrador de Cuentas no se enmarcan como transmisor, distribuidor ni comercializador de energía, sino que son de apoyo para este proceso, para lo cual actúa en la ejecución de los contratos por el mandato dado por las respectivas empresas, por cuenta y riesgo de éstas».

31 «ARTÍCULO 22. DISTRIBUCIÓN DE INGRESOS ENTRE LOS TRANSPORTADORES. Los ingresos

provenientes de los recaudos por concepto de los cargos por uso de los sistemas que administra el LAC, se distribuirán dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de aviso de la respectiva consignación, siempre y cuando el pago sea efectivo, entre los representantes ante el LAC de las redes de transporte del STN y los demás agentes del mercado mayorista que pudieran resultar beneficiarios, de acuerdo con los porcentajes previstos según lo establecido en el proceso de liquidación. // El Administrador de Cuentas reconocerá intereses de mora si, por causas imputables a su gestión, no distribuye los recaudos dentro del plazo previsto, la tasa de mora aplicable será la tasa de mora máxima permitida por la ley vigente en dicho período».

De todo lo expuesto es posible concluir que existen al menos cinco razones por las cuales no es jurídicamente viable predicar la existencia de un contrato como consecuencia del procedimiento regulado en las normas citadas:

La ausencia de contraprestación negociada; en efecto, aun cuando la UPME cuenta con un régimen de contratación sometido al derecho privado, en este procedimiento ninguno de los intervinientes puede disponer de la remuneración, pues, esta se encuentra sustituida por una tarifa fijada de forma unilateral por la CREG, con independencia de la voluntad de las partes; huelga decir, ni la entidad está habilitada para ofrecer una suma distinta ni el transmisor para exigirla.

Una cosa es la gestión contractual de la UPME, esto es, los contratos que celebra para su funcionamiento a través de la fiducia mercantil, regidos por el derecho privado por expresa disposición legal del artículo 13 de la Ley 143 de 1994 y otra, muy distinta, el ejercicio de la función administrativa de planeación y estructuración de la expansión del Sistema de Transmisión Nacional dado que, por regla general, una entidad con régimen de contratación privado no deja de expedir actos administrativos cuando ejerce función administrativa, sin perjuicio de lo resuelto por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencias de unificación de 3 de agosto de 2020³² y 9 de mayo de 2024³³.

La manifestación de interés del transmisor no es una oferta en sentido negocial, sino una carga procedimental que activa la preferencia dentro de un trámite cuyos extremos están íntegramente fijados por la regulación; dicho de otro modo, quién puede ser requerido, en qué orden, con arreglo a qué criterio y dentro de qué plazos lo define la norma y no la voluntad de los intervinientes.

La asignación no es la «aceptación» de una oferta, sino un acto administrativo motivado y susceptible del recurso de reposición³⁴, aspecto estructuralmente incompatible con la formación de un contrato; la aceptación de una oferta no es un acto recurrible en sede administrativa.

La UPME no es deudora de prestación alguna en favor del ejecutor, pues, no paga la obra, no remunera la operación ni garantiza el ingreso; la remuneración proviene de los

32 Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 2009-00131-01 (42.003), CP Alberto Montaña Plata.

33 Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 2006-03320-03 (53.962), CP José Roberto Sáchica Méndez.

34 El cual, en este caso, fue efectivamente interpuesto y resuelto mediante el oficio con radicación número 20211520024741 del 30 de marzo de 2021.

cargos por uso que pagan los usuarios del sistema a través de los agentes del mercado; en otras palabras, el papel de la UPME se agota en el acto de asignación y, con posterioridad a este, no subsiste ninguna relación obligacional entre dicha entidad y el asignatario.

En este contexto, es palmario que los oficios demandados no pueden ser catalogados como «actos jurídicos precontractuales» en la forma y términos previstos en la sentencia de unificación jurisprudencial proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado en el expediente con radicación número 2009-00131-01 (42.003), CP Alberto Montaña Plata cuya ratio decidendi se circunscribe a los actos que anteceden a la celebración de un contrato estatal sometido a las normas del derecho privado, pues, el asignatario pasa directamente a ejecutar el proyecto con base en un régimen regulado, sin necesidad de que medie contrato alguno; por el contrario, dichos oficios constituyen una manifestación de voluntad unilateral de la entidad demandada, en ejercicio de la función administrativa de planeación y estructuración de la expansión del Sistema de Transmisión Nacional atribuida expresamente a dicha entidad por los artículos 12 y 16 de la Ley 143 de 1994, con vocación de producir efectos jurídicos directos, a saber, la asignación de la ejecución de una ampliación del Sistema de Transmisión Nacional; por ende, se trata de verdaderos actos administrativos definitivos susceptibles de ser enjuiciados a través del medio de control jurisdiccional de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA.

1. Análisis de los cargos de apelación

Según el parágrafo 5 del artículo 6 de la Resolución no. 022 de 2001 expedida por la CREG, modificado por la Resolución no. 193 de 2020 (transcrito con antelación) es palmario que (i) se confiere la primera opción a quien represente el mayor valor de los activos, bien de la subestación a la que se conecta el proyecto, bien de la línea a compensar y, (ii) la preferencia se define según cuál de aquellos supuestos resulte aplicable.

Revisado el expediente de la referencia se advierte que los ingenieros Fernán Montoya Zuluaga y Alfredo Vargas Ríos, cuyas declaraciones fueron decretadas a petición de la parte actora, explicaron que el dispositivo «FACTS serie SSSC» (i) se conecta en serie sobre la línea; (ii) su función es compensar el flujo de la línea y, (iii) técnicamente no se instala en una subestación, a diferencia de los dispositivos «shunt» o «en paralelo»; lo anterior, en los siguientes términos:

Testimonio del ingeniero electricista Fernán Montoya Zuluaga:

«Los dispositivos FACTS serie son para compensar la línea, la impedancia de la línea, de tal manera que se pueda explotar el sistema a su máxima capacidad. En ese sentido, permite que los flujos por la línea sean optimizados (…) Estos dispositivos (…) deben instalarse en serie y se instalan en la línea desde el punto de vista eléctrico. En serie quiere decir que (…) la línea se interrumpe en un punto determinado, se instalan en ese punto los dispositivos series (…) y a la salida continúa la línea hasta su conexión a la subestación. En ese sentido permiten que efectivamente realice una compensación sobre la línea y controle los flujos» (índice 101 SAMAI de la primera instancia³⁵ – negrillas adicionales).

Testimonio del ingeniero electricista Alfredo Vargas Ríos:

«Los dispositivos FACTS tipo serie son los que se conectan a las líneas de transmisión y cuya función principal es regular o controlar la corriente a través de la línea de transmisión. En cambio, cuando se conecta en otra disposición, en subestaciones como tipo paralelo shunt, tiene básicamente la función de controlar nivel de voltaje (…) Los equipos FACTS serie no es posible instalarlos en una [sub]estación, porque (…) son dispositivos serie (…) y eso únicamente se puede conectar interrumpiendo una línea de transmisión para su conexión» (índice 101 SAMAI de la primera instancia³⁶ – se destaca).

En el marco del contrainterrogatorio del ingeniero electrónico Wilson Ortiz Alarcón, cuya declaración fue decretada a petición del GEB, el apoderado de Transelca SA ESP preguntó lo siguiente: «¿esos dispositivos en serie se conectan o tienen como finalidad compensar una línea o una subestación?»; la respuesta del testigo fue: «la finalidad es compensar una línea» (índice 101 SAMAI de la primera instancia)³⁷.

Luego, el apoderado de Transelca SA ESP indagó lo siguiente al ingeniero electrónico Ortiz Alarcón: «¿podría precisarnos si el hecho de que estén ubicados en el patio de una subestación conlleva a que entren a compensar la subestación o continúan compensando la línea (…)?»; el testigo respondió: «siguen compensando la línea, o sea, la ubicación es más un tema constructivo» (índice 101 SAMAI de la primera instancia)³⁸.

A su turno, el ingeniero electricista Javier Andrés Martínez Gil, cuyo testimonio fue decretado por solicitud de parte de la UPME, expuso lo siguiente al absolver el contrainterrogatorio formulado por el apoderado de Transelca SA ESP:

35 Archivo: «134Constanciasecr_25000233600020210050(.zip) NroActua 101» - mins. 12:54 a 14:10.

36 Archivo: «134Constanciasecr_25000233600020210050(.zip) NroActua 101» - mins. 51:35 a 53:22.

37 Archivo: «135Constanciasecr_25000233600020210050(.zip)» - mins. 1:51:51 a 1:52:04.

38 Archivo: «135Constanciasecr_25000233600020210050(.zip)» - mins. 1:52:04 a 1:52:44.

«Entiendo que en términos porcentuales, en propiedad de la línea, quien tiene el mayor porcentaje es Transelca. Ahora bien, es importante tener en cuenta que esto que se señala allí del procedimiento señalado en ese parágrafo de la resolución de la CREG, de la 193, si no estoy mal, es el procedimiento posterior que se hubiese seguido, o sea, aquí se aplicó previamente el tema del análisis de la necesidad y urgencia del proyecto, antes de señalar, digamos, específicamente ese procedimiento» (se resalta – índice 101 SAMAI de la primera instancia)³⁹.

La Sala no comparte el entendimiento expuesto por el ingeniero Javier Andrés Martínez Gil en el aparte final de su declaración, pues, el procedimiento previsto en el parágrafo 5 del artículo 6 de la Resolución no. 022 de 2001, modificado por la Resolución no. 193 de 2020, no es uno «posterior» al análisis de la necesidad y urgencia del proyecto; por el contrario, la identificación de esa necesidad y urgencia constituye el supuesto de hecho que justifica la aplicación de la norma; en consecuencia, sostener que la urgencia habilitaba a la entidad para pretermitir el orden de preferencia allí establecido equivale a fundar la inaplicación del precepto en la misma circunstancia que lo torna aplicable.

De igual forma, junto con la demanda se aportó una certificación expedida el 19 de mayo de 2021 por XM SA ESP, entidad que ejerce las funciones de Liquidador y Administrador de Cuentas, en respuesta a la solicitud formal formulada por Transelca SA ESP sobre el siguiente aspecto: «para enero de 2021, quiénes eran los representantes y en qué proporción de los activos de transmisión Termocandelaria – Ternera I y II LN 803 y LN 804 a 220 kV y quién representaba, para esa fecha, ante el LAC el mayor valor de dichos activo»; su contenido es el siguiente:

«Al respecto le indicamos que, para los activos mencionados en su comunicado, de acuerdo con las resoluciones CREG 107 de 2010 y CREG 110 de 2010 se presenta la siguiente información:

Línea	Distancia (km)	Empresa	Porcentaje de Uso	UC Res.
TERMOCANDELARIA – TERNERA 1 220 kV	0,1110	GRUPO ENERGIA BOGOTA SA ESP	1	LI212
TERMOCANDELARIA – TERNERA 1 220 kV	1,5625	TRANSELCA S.A. E.S.P.	1	LI212
TERMOCANDELARIA – TERNERA 2 220 kV	0,0980	GRUPO ENERGIA BOGOTA SA ESP	1	LI211
TERMOCANDELARIA – TERNERA 2 220 kV	0,1110	GRUPO ENERGIA BOGOTA SA ESP	1	LI212
TERMOCANDELARIA – TERNERA 2 220 kV	1,5625	TRANSELCA S.A. E.S.P.	1	LI212

39 Archivo: «134Constanciasecr_25000233600020210050(.zip) NroActua 101» - mins. 1:51:43 a 1:52:40.

En caso de inquietud o aclaración por favor dirigirse a nuestra línea de Orientación a Clientes (0_4) 317 29 29 de Medellín, digitando la opción 1, o remitirla por correo electrónico a la dirección info@xm.com.co» (índice 2 SAMAI - mayúsculas fijas del original).

En este contexto la Sala advierte que, contrario a lo expuesto por el tribunal de primera instancia, no es posible predicar una situación de igualdad entre Transelca SA ESP y el GEB por el hecho de que los dispositivos «FACTS serie SSSC» se ubiquen físicamente dentro del perímetro de una subestación, pues, aun cuando aquellos sean ubicados en esta última permanecen conectados en serie a la línea con el objeto de compensarla.

Así las cosas, (i) resulta aplicable el supuesto normativo previsto en el segundo inciso del parágrafo 5 del artículo 6 de la Resolución no. 022 de 2001 expedida por la CREG, modificado por la Resolución no. 193 de 2020, según el cual la ampliación podrá ser realizada por el Transmisor Nacional que representa ante el Liquidador y Administrador de Cuentas el mayor valor de activos de la línea del Sistema de Transmisión Nacional a compensar y, (ii) como en el proceso se acreditó que Transelca SA ESP representa ante el Liquidador y Administrador de Cuentas 3,125 km de la línea frente a 0,32 km del GEB, esto es, cerca del 90 % de la línea y, además, que la entidad demandante manifestó su interés en término, es palmario que existía un derecho de preferencia en favor de Transelca SA ESP; por ende, la UPME no estaba habilitada para situar a Transelca SA ESP y al GEB en igualdad de condiciones.

De otra parte, es igualmente relevante observar que el último cargo de apelación también tiene vocación de prosperidad, pues, el parágrafo 5 del artículo 6 de la Resolución no. 022 de 2001, modificado por la Resolución no. 193 de 2020, no contempla la fecha de puesta en operación como criterio de comparación entre manifestaciones de interés concurrentes; lo que la norma prevé es un orden de preferencia definido por el valor de los activos representados ante el Liquidador y Administrador de Cuentas, dentro del cual la fecha de puesta en operación opera como una condición de ejecución que la entidad define e informa al transmisor preferente, quien, de conformidad con el parágrafo 3 de esa misma disposición, se obliga a ponerlo en operación en la fecha definida si manifiesta interés.

En esa perspectiva, la UPME transformó esa condición de ejecución en un criterio de selección no previsto en la norma y, además, lo aplicó sin haberlo predeterminado; dicho de otro modo, la invitación a manifestar interés se limitó a advertir que la fecha de entrada

40 Archivo: «8. Comunicación XM Cítese 202144010070 - 19-05-2021.pdf».

en operación sería «determinante para la definición de la ejecución», empero, no señaló fecha límite alguna, tal como lo reconoció el ingeniero Javier Andrés Martínez Gil, subdirector de Energía Eléctrica de la UPME en la práctica del testimonio decretado a petición de dicha entidad (índice 101 SAMAI de la primera instancia)⁴¹.

Por lo anterior, es evidente que un parámetro de escogencia carente de sustento normativo y de determinación previa no constituye un criterio objetivo de selección; por el contrario, constituye una regla fijada ex post para justificar la decisión adoptada con quebranto de las normas en que los actos debían fundarse.

En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declarará la nulidad de los actos administrativos objeto de la controversia.

1. El restablecimiento del derecho

Definida la anulación de los actos contenidos en los oficios nos. 20211520004441 del 29 de enero de 2021 y 20211520024741 del 30 de marzo de 2021, corresponde a la Sala de Decisión pronunciarse sobre el restablecimiento del derecho deprecado por la parte actora.

Al respecto se advierte que el restablecimiento in natura, esto es, la asignación de la ejecución del proyecto a Transelca SA ESP resulta materialmente imposible debido a que el GEB ya lo ejecutó y los dispositivos ya se encuentran en operación desde el 27 de enero de 2022, como consta en la comunicación GEB-0560-00478-2022-S del 27 de enero de 2022 allegada junto con la contestación a la demanda del GEB (índice 30 SAMAI de la primera instancia); por lo tanto, el restablecimiento del derecho únicamente resulta jurídicamente viable a través de la indemnización de la utilidad que Transelca SA ESP dejó de percibir por la privación del derecho a ejecutar la ampliación y a obtener la remuneración regulada asociada a ello (lucro cesante).

Con el objeto de acreditar el perjuicio la parte actora allegó junto con el líbelo introductorio un dictamen de parte elaborado por el economista Julio Ernesto Villarreal

41 Archivo: «134Constanciasecr_25000233600020210050(.zip) NroActua 101» - mins. 1:44:00 a 1:45:26.

Navarro⁴² (índice 2 SAMAI)⁴³ cuya contradicción se surtió en la continuación de la audiencia de pruebas del 28 de octubre de 2022 (índice 101 SAMAI de la primera instancia)⁴⁴; en el referido dictamen (i) se modeló el flujo de caja libre del proyecto con la metodología del costo promedio ponderado de capital, a partir de lo cual se estimó un

«Weighted Average Cost of Capital» o «costo promedio ponderado de capital» (WACC) del 3,89 % después de impuestos; (ii) se proyectaron los ingresos en la forma y términos previstos en la Resolución CREG 011 de 2009, a partir de lo cual se estableció una rentabilidad anual del 11,5 % sobre el valor del activo durante treinta años, 5 % sobre los activos no eléctricos y 3,81 % por administración, operación y mantenimiento; (iii) se estimó la inversión (CAPEX) en $71.772 millones con soporte en cotizaciones del proveedor de la tecnología y, (iv) se concluyó que la utilidad dejada de percibir asciende, a abril de 2021, a $36.633 millones sin valor terminal o a $80.444 millones con valor terminal a perpetuidad, con tasas internas de retorno del 8,11 % y del 9,69 %, respectivamente.

Examinado el expediente de la referencia, la Sala advierte que para este específico asunto el perjuicio se encuentra probado porque el régimen legal y regulatorio explicado con antelación ordena remunerar a quien ejecuta los activos del Sistema de Transmisión Nacional mediante los cargos por uso; en efecto, (i) el artículo 39 de la Ley 143 de 1994 preceptúa que «[l]os cargos asociados con el acceso y uso de las redes del sistema interconectado nacional cubrirán, en condiciones óptimas de gestión, los costos de inversión de las redes de interconexión, transmisión y distribución, según los diferentes niveles de tensión, incluido el costo de oportunidad de capital, de administración, operación y mantenimiento, en condiciones adecuadas de calidad y confiabilidad y de desarrollo sostenible (…)» (negrillas adicionales); (ii) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 ibidem «[l]a Comisión de Regulación de Energía y Gas definirá la metodología del cálculo y aprobará las tarifas por el acceso y uso de las redes del sistema interconectado nacional y el procedimiento para hacer efectivo su pago» y,

(iii) las resoluciones CREG 022 de 2001, 008 de 2003 y 011 de 2009 establecen, entre otros aspectos, el funcionamiento de la remuneración por la ejecución de los proyectos de «ampliación» del Sistema de Transmisión Nacional, con indicación de lo siguiente:

42 Cuyo perfil es el siguiente de conformidad con los anexos que acompañan el dictamen pericial: Economista de la Universidad de los Andes, con Maestría en Administración (MBA) de la misma universidad y Master of Science in Finance, con estudios a nivel doctoral de la University of Rochester (Estados Unidos); se desempeña como profesor asociado de la Universidad de los Andes, institución a la que está vinculado desde 1984 y en la que coordina el área de Economía y Finanzas desde 1991, y como profesor adjunto de la Universidad Nacional de Colombia.

43 Archivo: «Peritaje JVN 2021 10 25.pdf». Disponible para consulta a través del siguiente enlace electrónico contenido en la demanda: «https://we.tl/t-ZxUbc3xWKZ».

44 Archivo: «135Constanciasecr_25000233600020210050(.zip)» - mins. 3:47 a 1:15:00.

La Resolución CREG 022 de 2001 contempla expresa y puntualmente lo siguiente:

«CONSIDERANDO:

(…).

Que la Ley 143 de 1994, en sus artículos 23 y 41, asignó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la función de establecer la metodología de cálculo y aprobar las tarifas por el acceso y uso de las redes eléctricas, así como, los procedimientos para hacer efectivo su pago;

Que el artículo 39 de la Ley 143 de 1994 establece que los cargos asociados con el acceso y uso del Sistema de Transmisión Nacional (STN), deben cubrir los costos de inversión de las redes, incluido el costo de oportunidad del capital y los costos de administración, operación y mantenimiento, en condiciones adecuadas de calidad y confiabilidad y en condiciones óptimas de gestión, teniendo en cuenta criterios de viabilidad financiera.

(…).

RESUELVE:

ARTÍCULO 6o. AMPLIACIONES DE LAS INSTALACIONES DEL STN. Los

siguientes tipos de proyectos se denominarán ampliaciones de las instalaciones del STN, y para su ejecución no será obligatorio recurrir a los procesos de selección descritos en esta resolución:

(…).

i) instalación de módulos de compensación o sistemas flexibles de transmisión de corriente alterna, FACTS, en subestaciones o en líneas.

(…).

Estas ampliaciones pueden ejecutarse en instalaciones que ya estén en operación, o en proyectos adjudicados mediante procesos de selección para los que ya esté en firme la resolución que hace oficial el ingreso anual esperado de estos proyectos. Con este fin, deberán hacer parte del Plan de Expansión de Referencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 de la presente Resolución, y en esta medida su ejecución podrá ser objetada.

De ser incluida la respectiva ampliación en el Plan de Expansión de Referencia, será desarrollada por el transmisor que representa o vaya a representar ante el Liquidador y Administrador de Cuentas, LAC, los activos objeto de la ampliación. En caso de que el transmisor no desee desarrollar el proyecto, se adelantará un proceso que garantice la libre concurrencia en condiciones de igualdad, cumpliendo con las disposiciones establecidas en el artículo 4 de la presente Resolución.

PARÁGRAFO 1. Para su remuneración, los activos construidos como ampliaciones se reclasificarán según las Unidades Constructivas existentes, UC, cuando este fuere el caso, y se adicionarán aquellas cuya construcción fue necesaria para conectar la ampliación al STN. Para todo lo anterior se aplicará la metodología vigente para la remuneración de la actividad de transmisión.

En caso de requerirse, los nuevos activos se asimilarán a las UC existentes y podrán tener valores menores o mayores que estas. Cuando la ampliación

corresponda a menos del 70% del valor de la UC asimilable o esté entre el 110% y el 150% de este valor, el TN deberá indicar el porcentaje al que corresponde la ampliación.

En todos los casos, la solicitud de remuneración que presente el transmisor a la CREG, deberá acompañarse con la justificación del porcentaje que representa el valor de la UC instalada, frente al valor de la UC definida en la regulación» (se destaca).

Por su parte, la Resolución CREG 008 de 2003 dispone lo siguiente:

«CONSIDERANDO:

Que la Ley 143 de 1994, en sus Artículos 23 y 41, asignó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la función de definir la metodología de cálculo y aprobar las tarifas que deben sufragarse por el acceso y uso de las redes eléctricas, así como el procedimiento para hacer efectivo su pago;

(…).

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. DEFINICIONES GENERALES. Para la interpretación y aplicación de esta Resolución, se tendrán en cuenta, además de las definiciones establecidas en las Leyes 142 y 143 de 1994 y en las resoluciones vigentes de la CREG, las siguientes definiciones generales:

Activos de Uso del STN. Son aquellos activos de transmisión de electricidad que operan a tensiones iguales o superiores a 220 kV, y son remunerados mediante Cargos por Uso del STN.

(…).

Liquidación y Administración de Cuentas: Actividad que comprende la liquidación y facturación de los cargos por uso del STN y de los STR, el recaudo y distribución de los respetivos dineros y la gestión de la respectiva cartera, con el alcance definido en esta Resolución, sin que pueda considerarse una actividad de intermediación financiera.

El recaudo que efectúe el Liquidador y Administrador de Cuentas lo hará a nombre de terceros, los dineros que recaude no ingresarán a su patrimonio, y su manejo se hará en forma separada de los recursos propios de la empresa; son recursos de terceros que transitoriamente están en su poder, mientras se entregan, conforme a la liquidación que se realice, a los destinatarios finales, propietarios de los activos remunerados a través de los cargos que liquida. Esta actividad no compromete al Liquidador y Administrador de Cuentas con el riesgo de cartera, en caso de que el total efectivamente recaudado sea menor que lo facturado.

(…).

ARTÍCULO  8o.  CÁLCULO  DEL  INGRESO  REGULADO  DE  LOS

TRANSMISORES NACIONALES. El Ingreso Regulado de los transmisores nacionales se calculará aplicando las resoluciones CREG-022 de 2001 y CREG-092 de 2002, o aquellas que las modifiquen, complementen o sustituyan» (negrillas adicionales).

Asimismo, la Resolución CREG 011 de 2009 establece lo siguiente:

«CONSIDERANDO QUE:

(…).

De acuerdo con lo previsto en los artículos 23, literales c) y d), y 41 de la Ley 143 de 1994, es función de la Comisión de Regulación de Energía y Gas definir la metodología de cálculo y fijar las tarifas por el acceso y uso de las redes eléctricas

(…).

RESUELVE

ARTÍCULO 4o. METODOLOGÍA DE REMUNERACIÓN. La actividad de

transmisión de energía eléctrica en el Sistema de Transmisión Nacional se remunerará con la metodología de ingreso regulado, conforme a lo establecido en esta resolución. Los Activos de Uso del STN existentes a la fecha de entrada en vigencia de esta resolución que no hayan sido construidos por inversionistas seleccionados a través de los procesos de libre concurrencia regulados por la CREG, y los activos correspondientes a las ampliaciones que se construyan en cumplimiento de lo establecido en el artículo 6o de la Resolución CREG 022 de 2001 y aquellas que la modifiquen, complementen o sustituyan se remunerarán de acuerdo con lo establecido en la presente resolución.

PARÁGRAFO. La CREG incluirá los ajustes o modificaciones a la metodología de remuneración establecida en esta Resolución que por la entrada en vigencia de un nuevo esquema de intercambios internacionales de energía eléctrica se requieran para que la formación de precios sea en condiciones de eficiencia frente a la demanda nacional» (se destaca).

En consecuencia, es claro que el ingreso de quien ejecuta una ampliación del Sistema de Transmisión Nacional no constituye una expectativa aleatoria o sujeta a negociación, sino que, se trata de una consecuencia necesaria de la ejecución del proyecto, predeterminada en su fuente, en su metodología y en su forma de pago por la ley y el reglamento; así las cosas, la privación ilegal del derecho de preferencia para esa ejecución comporta, necesaria e indefectiblemente, la privación de los costos de operación y la utilidad que el ordenamiento asocia al ejecutor del proyecto.

Sin perjuicio de ello, lo cierto es que el dictamen aportado por la parte demandante no ofrece los elementos de convicción necesarios para establecer su cuantía, por las siguientes razones:

El ingreso se proyectó sobre la metodología general de unidades constructivas, pese a que la remuneración de esta tecnología, por carecer de unidad constructiva propia, se reconoce a través de una metodología especial, como lo explicó el ingeniero Javier

Andrés Martínez Gil, subdirector de Energía Eléctrica de la UPME, en la práctica del testimonio decretado a petición de dicha entidad, en los siguientes términos:

«Es casi como un libro abierto, porque hoy en día la Comisión de Regulación tiene definidos unas unidades constructivas o unos precios de referencia para equipos e infraestructura conocida (…); como este es un equipo que no es convencional y que en el mercado es reciente, pues no está clasificado dentro de esos costos de referencia de la CREG, por lo tanto establecen una metodología especial para remuneración en la cual el inversionista debe presentar los debidos soportes (…) y finalmente (…) la comisión expide un acto administrativo, una resolución en la cual le reconoce la inversión a este inversionista con una tasa de rentabilidad (…) determinada para toda la actividad de la transmisión» (índice 101 SAMAI de la primera instancia)⁴⁵.

En consonancia con lo anterior, el perito asimiló los dispositivos a la unidad constructiva que estimó tecnológicamente más cercana, asimilación cuya aprobación por la CREG constituye un supuesto no probado en el proceso, como lo precisó la UPME en la contestación a la demanda.

El valor terminal se proyectó a perpetuidad pese a la vida útil limitada de los equipos, aspecto sobre el cual el ingeniero Wilson Ortiz Alarcón, cuyo testimonio se decretó a petición del GEB, declaró lo siguiente con apoyo en la información del fabricante:

«Lo principal, que se llaman IGBTs, que son unos elementos electrónicos, tienen una vida útil de 16 años; podrían extenderse (…), según palabras de nuestro fabricante, (…) hasta 20 años, pero pues obviamente con un riesgo muy alto de falla (…) El fabricante, de acuerdo a sus cálculos, estima que los componentes que más duran no pueden superar los 16 años» (se resalta – índice 101 SAMAI de la primera instancia)⁴⁶.

Si bien el perito, al absolver la contradicción, defendió la distinción entre la vida útil regulatoria y la vida útil real de los activos con el argumento de que la infraestructura remunerada a veinte o treinta años suele permanecer en operación por períodos mayores (índice 101 SAMAI de la primera instancia)⁴⁷, lo cierto es que, dicha réplica no se sostiene frente a esta tecnología, pues, la proyección a perpetuidad descansa en una expectativa de continuidad que no se compadece con información del fabricante respecto de unos específicos componentes esenciales.

En la contradicción del dictamen de parte aportado con la demanda que se cumplió en la continuación de la audiencia de pruebas del 28 de octubre de 2022 el perito reconoció

45 Archivo: «134Constanciasecr_25000233600020210050(.zip) NroActua 101» - mins. 1:27:40 a 1:29:12.

46 Archivo: «135Constanciasecr_25000233600020210050(.zip)» - mins. 1:30:59 a 1:32:12.

47 Archivo: «135Constanciasecr_25000233600020210050(.zip)» - mins. 1:04:02 a 1:07:03.

que su estimación constituye una línea base que no incorpora de manera específica los riesgos de ejecución y operación del proyecto, en los siguientes términos:

«No, no, no, claro que tiene costos. ¿Qué tal que al instalar las válvulas cometan errores? ¿Qué tal que queden mal instaladas? (…) también puede tener otro tipo de riesgos. Por ejemplo, efectivamente puede ser que el AOM sea mayor que el que reconoce la regulación (…) esta es una estimación de lo que se hubiera dejado de recibir. (…) Esto es lo que llamamos la línea base. (…) La gran ventaja que tenemos acá es que no estoy asumiendo ni un upside, ni que les va mejor, ni un downside, ni que les va peor, sino que les va como la regulación espera que les vaya. Pero claro, riesgos hay y esa es la razón por la cual se le reconoce una rentabilidad del 11.5. El WACC (…) es el reconocimiento de una rentabilidad asociada al riesgo. Y el riesgo se puede concretar a su favor o en su contra» (índice 101 SAMAI de la primera instancia)⁴⁸.

En este contexto, dado que el perjuicio está probado en su existencia mas no en su cuantía, se condenará en abstracto a la UPME al pago del lucro cesante de conformidad con lo expresa y puntualmente dispuesto en el artículo 193⁴⁹ del CPACA, con la indicación de que la liquidación que se adelante mediante trámite incidental se sujetará a las siguientes bases: (i) la utilidad neta dejada de percibir se establecerá con referencia a la remuneración que se haya reconocido o reconozca al GEB con la metodología especial aplicable, la cual constituye el referente objetivo del ingreso que Transelca SA ESP hubiese obtenido; (ii) la proyección se limitará a la vida útil real de los equipos, con exclusión de todo valor terminal a perpetuidad; (iii) se deducirán el costo de inversión y los costos de administración, operación y mantenimiento; (iv) se incorporarán los riesgos de ejecución y operación y, (v) la suma resultante se actualizará a la fecha de liquidación de la condena.

1. Conclusión

La instalación de los dispositivos «FACTS serie SSSC» tenía por objeto compensar la línea Ternera – Candelaria 220 KV; de modo que, en atención a lo expresa y puntualmente dispuesto en el parágrafo 5 del artículo 6 de la Resolución 022 de 2001 expedida por la CREG, modificado por la Resolución 193 de 2020, la primera opción para

48 Archivo: «135Constanciasecr_25000233600020210050(.zip)» - mins. 1:08:02 a 1:11:38.

49 «ARTÍCULO 193. CONDENAS EN ABSTRACTO. Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se harán en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en este Código y en el Código de Procedimiento Civil. // Cuando la condena se haga en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso. Vencido dicho término caducará el derecho y el juez rechazará de plano la liquidación extemporánea» (negrillas adicionales).

su ejecución correspondía a Transelca SA ESP, titular del mayor valor de los activos de la línea a compensar, quien manifestó su interés en la forma y términos señalados para tal efecto; la UPME desconoció ese derecho de preferencia al requerir de manera simultánea a Transelca y al GEB, aspecto que conduce a la nulidad de los oficios demandados por infracción de las normas en que debían fundarse.

Por consiguiente, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, declarará la nulidad de los actos administrativos demandados; además, como la ejecución del proyecto por el GEB impide el restablecimiento in natura y el perjuicio quedó acreditado en su existencia mas no en su monto, se proferirá condena en abstracto en contra de la UPME, cuya liquidación se hará mediante trámite incidental con sujeción a los criterios expuestos con antelación, en el término legal preestablecido para ese propósito.

2. Condena en costas

En atención a lo expresa y puntualmente dispuesto en los artículos 188⁵⁰ del CPACA y 365 (numeral 4)⁵¹ del CGP, la UPME asumirá las costas procesales de ambas instancias; aquellas deberán ser liquidadas en forma concentrada por el tribunal de primera instancia en la forma y términos previstos en los artículos 365 y 366 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

1º) Revócase la sentencia del 1º de junio de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A.

2°) En su lugar, declárase la nulidad de los actos contenidos en los oficios números 20211520004441 del 29 de enero de 2021 y 20211520024741 del 30 de marzo de 2021 expedidos por la Unidad de Planeación Minero Energética.

50 «ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (…)» (negrillas adicionales).

51 «ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…). 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias» (se destaca).

3°) Declárase que Transelca SA ESP tenía el derecho de preferencia para ejecutar el proyecto de instalación de dispositivos «FACTS serie SSSC» en la línea Ternera – Candelaria 220 kV.

4°) Condénase en abstracto a la Unidad de Planeación Minero Energética al pago del lucro cesante en favor de Transelca SA ESP, cuya liquidación se hará mediante trámite incidental con sujeción a los criterios expuestos en la parte motiva de esta providencia, dentro del término legalmente preestablecido para tal fin.

5°) Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

6°) Condénase en costas de ambas instancias a la Unidad de Planeación Minero Energética; tásense de forma concentrada por el tribunal de primera instancia.

7°) Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Presidente de Subsección (Firmado electrónicamente)

DIEGO ENRIQUE FRANCO VICTORIA

Magistrado

Con salvamento parcial de voto

(Firmado electrónicamente)

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Magistrado (Firmado electrónicamente)

CONSTANCIA: la providencia fue firmada electrónicamente en el sistema de gestión judicial SAMAI; en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA.