CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., cuatro (04) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 25000-23-36-000-2013-02084-01 (57988)

Demandante: Gas Natural S.A. E.S.P.

Demandados: Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros

Referencia: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Tema: Contrato estatal de estabilidad jurídica. Subtema 1: Factores de evaluación de propuestas. Subtema 2: Discrecionalidad administrativa.

Subtema 3: Igualdad de acceso a la contratación estatal.

Subtema 4: Confesión judicial del representante legal de entidades del orden nacional.

Subtema 5: Criterio objetivo valorativo en condena en costas.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia del siete (7) de julio de dos mil dieciséis (2016) del Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Tercera, Subsección A– que denegó las pretensiones de la demanda.

SINTESIS DEL CASO

La sociedad demandante presentó solicitud de contrato de estabilidad jurídica, con fundamento en un proyecto de expansión y potencialización del servicio de gas natural, que tendría lugar entre los años 2010 y 2014 en ciertas zonas de la ciudad de Bogotá y el municipio de Soacha. El Comité encargado de estudiar dicha solicitud, compuesto por los órganos de la Nación demandados, negó la solicitud. Como fundamento de ello, consideró que la tarifa de servicios públicos garantizaba la recuperación de la inversión, y que las externalidades positivas del proyecto no eran suficientes para acceder al beneficio de estabilidad jurídica.

La actora aduce que la decisión desfavorable es nula porque: (i) al incluir requisitos no contemplados en el ordenamiento, seguir un procedimiento no previsto en las normas legales y reglamentarias, y aplicar preceptos propios del sector de servicios públicos domiciliarios, el Comité de Estabilidad Jurídica se extralimitó en sus competencias; (ii) fue falsamente motivada, debido a que, en este contencioso, fueron practicas pruebas de las externalidades positivas que su proyecto generaba y la tarifa del servicio público no permitía la recuperación de lo invertido; y (iii) al suscribir contratos de estabilidad jurídica con empresas en situación similar y rechazar la solicitud presentada por la demandante, se incurrió en un trato discriminatorio.

ANTECEDENTES

La demanda

El veintiséis (26) de noviembre de dos mil doce (2012), Gas Natural S.A. E.S.P. (en adelante, GN o la Empresa)¹ presentó, a través de apoderado judicial², demanda³ en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación–Ministerio de Hacienda y Crédito Público (en adelante, Minhacienda)– Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (MinCIT)–Ministerio de Minas y Energía (Minminas)–Ministerio de Transporte (Mintransporte)–Departamento Nacional de Planeación (DNP), con el fin de solicitar la nulidad del Acta Núm. 09 del seis (6) de septiembre de dos mil once (2011) y de la Resolución núm. 010 del diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012), proferidas por los demandados como miembros del Comité de Estabilidad Jurídica (en adelante, el Comité), que decidieron improbar la solicitud de suscripción de contrato de estabilidad jurídica solicitado por la parte demandante.

Como consecuencia de la nulidad, la actora pidió que, a título de restablecimiento del derecho se declare que: (i) el proyecto de inversión que presentó GN sí cumplió con los requisitos legales para suscribir el contrato de estabilidad jurídica con la Nación; (ii) “se entienda firmado” el mencionado contrato, considerando que el plazo del negocio jurídico debe ser de veinte (20) años desde el vencimiento de los cuatro (4) meses contados a partir de la presentación de la solicitud, o desde el año gravable 2012 (fecha de la notificación de la resolución); (iii) la prima que el inversionista debe pagar se calcule según lo establecido en el artículo 5° de la Ley 963 de 2005, vigente a la fecha de la solicitud; (iv) “se entiendan estabilizadas” las normas referidas en la solicitud, durante el término del contrato o desde el año gravable 2012;

(v) si las normas vigentes al momento de la solicitud fueron modificadas en forma adversa, la Empresa tenga “derecho a que se les continúen aplicando dichas normas por el término de duración del contrato respectivo”; (vi) la Empresa no debe liquidar ni pagar los mayores valores derivados de las modificaciones normativas; y que (vii) la Empresa tiene derecho a “tomar la deducción especial por inversiones en activos fijos reales productivos por el término de veinte (20) años” contados desde 2010 o desde 2012.

Además, GN pide que las entidades demandadas sean condenadas a “la devolución de los mayores valores” asumidos por la Empresa, por las variaciones normativas posteriores a la solicitud o la improbación del contrato de estabilidad jurídica, con intereses de mora, y que “se ordene a la DIAN devolver a GAS NATURAL las sumas adicionales que fueron pagadas en su declaración de renta al no poder liquidar la deducción por inversiones en activos fijos reales productivos desde el año gravable” 2010 o 2012, con intereses de mora.

¹ Certificado de existencia y representación R036324755 expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 7 de noviembre de 2012: F. 90-101, c. 2)

² F. 2, c. 5.

³ F. 5-88, c. 1. La demandada fue posteriormente reformada, mediante escrito presentado el 10 de septiembre de 2013: F. 221-303, c. 1.

Para sustentar sus reclamaciones, la demandante relató que el 29 de enero de 2010 presentó ante el MinCIT una solicitud de contrato de estabilidad jurídica sobre el proyecto de inversión para la “potencialización del sistema de distribución de gas natural, aplicable al periodo comprendido entre el año 2010 y 2014”, que fue admitida por el Comité el 19 de marzo del mismo año. Explica que:

“El monto de la inversión presentada para el periodo comprendido entre el año 2010 y 2014, fue de $102.148.401.000, no obstante lo anterior, mediante memorial radicado bajo el N° 1-2011-027701 del 2 de agosto de 2012 la inversión se modificó a

$93.686.562.000. De esta inversión, en 2010, 2011 y 2012 ya se ha ejecutado un total de $40.523.522.805, según el Certificado de Revisor Fiscal […]”.

Pese a que la Empresa facilitó oportunamente la información al Comité, este último improbó la solicitud de contrato realizada. GN interpuso recurso de reposición contra esta decisión, en sustento del cual argumentó que “el ramo o actividad que desarrolla GAS NATURAL no había sido excluido por el régimen aplicable a los contratos de estabilidad jurídica”, razón por la que, aunado al cumplimiento de los requisitos de la Ley 963 de 2005, la Empresa era apta para suscribir el contrato de estabilidad jurídica. El recurso fue resuelto desfavorablemente mediante Resolución núm. 010 del 17 de mayo de 2012.

Según la actora, los actos violaron: (i) los artículos 13, 82, 95-9, 209 y 363 de la Constitución Política de Colombia; (ii) el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011, “CPACA”) en su artículo 3, incisos 1, 2, 4, 11, 12 y 13, y sus artículos 42, 44, 87 y 89; (iii) los artículos 1, 3 y 4 de la Ley

963 de 2005; (iv) los artículos 3, 5 y 6 del Decreto 2950 de 2005; y (v) los Documentos

CONPES 3366 del 1° de agosto de 2006 y 3406 del 19 de diciembre de 2005.

Para la demandante, los actos:

Infringieron normas superiores en que debieron fundarse, más exactamente la Ley 963 de 2005, su decreto reglamentario y los Documentos CONPES referidos anteriormente, porque el sector de servicios públicos domiciliarios no tenía limitación para suscribir contratos de estabilidad jurídica, y el Comité impuso requisitos distintos a los establecidos en la Ley 963 de 2005 y en el Decreto 2950 de 2005, referidos concretamente al tratamiento tarifario de las empresas de servicios públicos domiciliarios, la exigencia de externalidades positivas, y la concordancia del Plan de Gobierno Distrital con el Plan Nacional de Desarrollo. Agregó que, con ello, el Comité actuó al margen de sus competencias.

Violaron el derecho de igualdad, porque “el mismo Comité ha[bía] aprobado inversiones cuyos actores son empresarios del sector de servicios públicos, o cuyas actividades en principio y bajo el raciocinio de los actos administrativos demandados no ha[bían] debido aprobarse”; y fueron aprobadas otras solicitudes que, a diferencia de la propuesta de GN, no generaban “externalidades positivas”.

Incurrieron en falsa motivación, porque interpretaron indebidamente el régimen regulatorio de las tarifas de los servicios públicos, para justificar la denegación de la solicitud. En ese sentido, argumenta que el Comité interpretó indebidamente el régimen tarifario del servicio público de gas natural, porque este no “abarcó la complejidad de todo el negocio”, ni disolvió o disminuyó los siguientes riesgos de la actividad: (i) la “posibilidad de que la fijación del precio del gas en boca de pozo sea afectada por la baja relación de reservas – producción y ello conlleve crecimientos negativos de la demanda de gas en los sectores con mayor elasticidad, especialmente en la industria y el transporte”; (ii) las cantidades de gas vendido; (iii) el suministro de gas, las pérdidas por roturas ocasionadas por fenómenos climáticos, o por “inestabilidad geotécnica” y mantenimientos no programados; (iv) de cartera; (v) por la “definición de precios de unidades constructivas o de criterios de eficiencia aplicables a la base regulatoria de activos”, dispuestos por la Comisión Reguladora de Energía y Gas (CREG); (vi) la “incertidumbre frente a la gestión de activos”; y (vii) de los tributos pagados por las empresas. La demanda esquematiza estos riesgos en el siguiente cuadro:

Contrariaron los principios de derecho internacional de nación más favorecida, de plena protección y seguridad, y de trato justo y equitativo, contemplados en tratados de inversión suscritos entre Colombia y España.

Fueron expedidos con falta de competencia temporal del Comité, porque su decisión sobrepasó el término indicado en el artículo 4 de la Ley 963 de 2005.

Vulneraron el principio de legalidad, el debido proceso, la buena fe y confianza legítima.

Trámite procesal relevante en primera instancia

Tras ser subsanada la demanda por omitir la casilla de correo electrónico⁴, la Sección Primera del Tribunal la admitió⁵ el veintidós (22) de abril de dos mil trece (2013), con providencia en la que también ordenó el traslado a las demandadas, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al agente del Ministerio Público. Empero, en vista de la especialidad del asunto, la Sección Primera del a quo remitió las actuaciones surtidas a la Sección Tercera –Subsección A– del mismo Tribunal que, además de avocar conocimiento del asunto, admitió la reforma de la demanda, mediante auto⁶ del veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014).

Los órganos que representa a la Nación contestaron la demanda⁷, con oposición a las pretensiones formuladas por la Empresa.

El veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciséis (2016), se llevó a cabo la audiencia inicial⁸, en la cual se fijó el litigio en estos términos:

“En este proceso, se debe tener en cuenta que el actor en los fundamentos de derecho alude: i) Violación al principio de legalidad y confianza legítima; ii) Violación al principio de igualdad; iii) inadecuada interpretación del régimen regulatorio de las tarifas; iv) violación de tratados internacionales; v) falta de competencia; y, vi) falsa motivación por cuanto no se demostró que por vía tarifaria se obtendría el respectivo beneficio”.

En la audiencia de pruebas⁹, el Tribunal ordenó prescindir de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, y fijó un término para presentar alegatos de conclusión en primera instancia; ocasión aprovechada por algunas de las demandadas¹⁰ y la demandante¹¹ para pronunciarse.

⁴ F. 142-143, c. 1.

⁵ F. 178-181, c. 1.

⁶ F. 304-305, c. 1.

⁷ Minminas: f. 304-349, c. 5; MinCIT: F. 376-395, c. 5; Minhacienda: F. 413-434, c. 5; DNP: F. 438-448, c. 5;

Mintransporte: f. 451-460, c. 5.

⁸ Acta de audiencia: F. 307-311, c. 1.

⁹ F. 313-315, c. 1.

¹⁰ MinCIT: F. 322-325, c. 1; DNP: F. 327-331, c. 1; Minminas: F. 332-340, c. 1; Minhacienda: F. 341-344, c. 1.

¹¹ F. 343-359, c. 1.

La sentencia recurrida

Mediante fallo del siete (7) de julio de dos mil dieciséis (2016), el Tribunal denegó las pretensiones de la demanda¹², se pronunció sobre los cargos de nulidad así:

En primera medida, el fallo expuso que, de acuerdo con la Resolución 01 de 2005, que a juicio del Tribunal detalló “el procedimiento administrativo de suscripción del contrato de estabilidad jurídica”, contemplaba cuatro fases: la presentación, la admisión, la preparación del informe técnico, y la evaluación y decisión de aprobar o improbar la solicitud.

De acuerdo con ello, el a quo evaluó la competencia del Comité, tomando en consideración que el cumplimiento de requisitos legales para la admisión de la solicitud no traía consigo la aprobación del contrato. En ello, su margen de análisis no se reducía a las normas del contrato de estabilidad jurídica, sino que también daba lugar a “analizar los alcances de las normas especiales, que rigen la actividad o sector del solicitante del contrato de estabilidad, precisamente para verificar la existencia de contradicciones de orden normativo que impidan la pertinencia de suscribir el contrato”.

Aparte, juzgó que el vencimiento del término prescrito por la ley para el pronunciamiento del Comité no comportaba la pérdida de la competencia para decidir ni un “silencio administrativo de orden positivo”, que no fue dispuesto por la ley. Por ende, el cargo descartó el cargo por falta de competencia temporal.

El Tribunal consideró que la actora no probó que el Comité hubiera desconocido los beneficios o externalidades del proyecto presentado por GN, ni que estos fueran de tal magnitud que no pudieran ser obviados por dicha colegiatura. En tal sentido, sostuvo que el testimonio de la señora María Eugenia Coronado Orjuela “no logró demostrar las externalidades positivas del proyecto, por el contrario este testigo [sic] afirmó que algunas inversiones se pueden recuperar por vía tarifaria, además que la expansión del servicio de gas le conviene a la entidad”.

Desechó el cargo de violación de los principios de igualdad y equidad, debido a que el demandante se

“[…] limitó a realizar una comparación de solicitantes de contratos de estabilidad […] pero no demostró que estas personas se encontraban en las misma [sic] circunstancias fácticas y jurídicas que el demandante, es decir, que pertenecieran al sector energético; que el proyecto presentado tuvieran [sic] los mismos objetivos y finalidades; que la causal de rechazo del demandante, haya sido en los demás eventos causal de aceptación”.

Así, para el Tribunal, la parte actora desconoció su carga probatoria y empleó una argumentación que resulta insuficiente para invalidar los actos demandados.

¹² F. 361-367, c. ppal.

El recurso de apelación

La parte demandante expresó¹³, mediante escrito radicado el 22 de junio de 2016, los siguientes reparos contra la sentencia de primera instancia:

La actora insiste en que los actos demandados crearon requisitos adicionales para la aprobación de la solicitud de contrato de estabilidad jurídica y, por ello, el Comité se extralimitó en sus competencias. Sin embargo, no lo hace reiterando los argumentos de la demanda (supra. aptdo. 2.1.5.1).

En el recurso, GN aduce que la Resolución 01 de 2005, reglamentaria del funcionamiento del Comité, no hace una distinción taxativa de las etapas del procedimiento administrativo que decide la suscripción del contrato de estabilidad jurídica, de allí que, a su juicio, el Tribunal yerra “al pretender avalar la improbación de la solicitud […] acudiendo a unas reglas y a un procedimiento” no establecidos normativamente. Agrega que la evaluación y aprobación de las solicitudes es una “actuación administrativa estrictamente normada” por la Ley 963 de 2005, el Decreto 2950 de 2005, y la resolución mencionada.

En ese sentido, puntualiza que las normas invocadas por el Tribunal no establecen: “i) un procedimiento administrativo de suscripción de contrato de estabilidad jurídica por etapas; y ii) la evaluación de los 'marcos normativos de cada actividad', situaciones estas que evidencian una clara extralimitación de funciones […]”. Además, la solicitud de conceptos de otras entidades y la elaboración un informe técnico destinado al Comité, referidos por su Secretaría Técnica al admitir la solicitud de GN, denotarían el carácter reglado del procedimiento.

Reitera el cargo por falsa motivación del acto, porque GN habría aportado pruebas que demuestran la existencia de externalidades positivas de su proyecto. También insiste en que las normas de servicios públicos domiciliarios fueron mal interpretadas, tal como lo sostuvo en la demanda (aptdo. 2.1.5.3). Aparte, critica la valoración del testimonio hecha por el Tribunal, que estima “parcializada”, e insiste en que la recuperación de los costos de inversión a través de la tarifa del servicio no constituye un fundamento válido de la denegación de la suscripción del contrato, en cuento ello no es cierto e implicaría un “trato diferencial frente a compañías del mismo sector” cuya solicitud habría sido aprobada.

Acusa la sentencia de primera instancia porque, en su entender, no es cierto que GN se hubiera limitado a realizar una simple comparación de las empresas, sino que “hizo especial énfasis en el objeto del contrato como del objeto social de la sociedad que fue beneficiada con la aprobación de suscripción de contrato de estabilidad jurídica”. Además, el Tribunal habría errado a exigir la demostración de que las demás empresas estuvieran en circunstancias idénticas a la de GN, debido a que “no existe la obligación legal o normativa” que le impusiera a la actora acreditarlas de esa manera.

¹³ F. 380-392, c. ppal.

Insiste pues en que su propuesta no debió ser improbada porque: (i) a otras empresas de servicios públicos¹⁴ sí le concedieron el beneficio de estabilidad tributaria; (ii) otros proyectos aprobados generaron, en su mayoría, empleos indirectos¹⁵; (iii) otras solicitudes, a diferencia de la que presentó la actora, tenían inversiones que “carecían de externalidades positivas” y, pese a ello, fueron aprobadas. Esto último lo deduce de los objetos de los respectivos contratos de estabilidad suscritos con las sociedades que enlista así:

Inversionista	Actividad Principal	Objeto del Contrato Suscrito	Años Estabilidad
RENTING COLOMBIA S.A.	Alquiler y arrendamiento de vehículos automotores	La ampliación y renovación permanente de la flota de vehículos, tanto de carga como liviano, de propiedad de la Compañía, cuyo destino será el arrendamiento operativo de los mismos.	20 años
Aerovías del Continente Americano S.A., AVIANCA	Transporte aéreo nacional de pasajeros	Adquisición de aeronaves Airbus A319, A320, y A330 que se incorporarán a la operación de la empresa durante los años 2008 y 2009, así como los equipos de tierra soporte de la operación de dichas aeronaves, tales como; play-mover, dollies, conveyores, palancas de remolque y el aprovisionamiento inicial de herramientas, componentes y repuestos requeridos para el mantenimiento  de  las aeronaves.	20 años
Cine Colombia S.A.	Brindar diversión y entretenimiento, mediante la distribución y exhibición de películas y la prestación de servicios complementarios.	Plan de ampliación y modernización Cinematográfica de 54 salas de cine entre nuevas y remodeladas.	19 años
MEALS Mercadeo de Alimentos de Colombia S.A.	Elaboración de productos lácteos.	Compra de 16.000 congeladores para la exhibición y venta de su línea de helados.	20 años
Leonisa S.A.	Confección de prendas de vestir, excepto prendas de piel	Inversión orientada a la reconvención tecnológica de la empresa, mediante la adquisición de activos fijos de última generación para atender sus procesos productivos.	20 años

¹⁴ Cita la aprobación de solicitudes hechas por “i) Promigas S.A. E.S.P. ii) Empresas Públicas de Medellín E..S.P.;

iii) Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P.; iv) Isagen S.A. E.S.P. y; Emgesa S.A. E.S.P.”

¹⁵ Invoca los proyectos de “i) Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P.; ii) Cine Colombia S.A.; iii) Comertex S.A.; Sociedad Schlumberguer Surenco S.A.; y Aerolimit Tal Stainless Service Andino S.A.”

NIKOLUKAS S.A.	Fabricación, distribución, venta de productos de pastelería repostería y similares.	Ampliación de la planta actual y la apertura de dos puntos de venta adicionales en el 2011, al igual que la construcción de una planta nueva y la migración de la totalidad de sus operaciones además de la apertura de 3 locales comerciales adicionales, para un total de cinco.	19 años
COMERTEX S.A.	Adquirir, importar, fabricar, transformar, distribuir y vender toda   clase   de productos textiles.	Construcción de una Bodega para la comercialización de productos.	20 años
NOVAVANET S.A.	La comercialización y la distribución de productos alimenticios, materias primas y elementos.	La adquisición de máquinas de snack y de café, e inversiones en infraestructura para la venta directa.	10 años

Por último, la actora protestó la aplicación de la regla sobre condena en costas del Código General del Proceso, que a su juicio “no resulta del todo aplicable a los procesos que se surten ante la jurisdicción administrativa, pues su redacción no permite tener en cuenta la conducta de las partes dentro del proceso a efectos de definir su responsabilidad por el pago de las costas, al paso que la norma especial del CPACA, obliga a valorar ese comportamiento procesal […]”.

Trámite relevante de segunda instancia

El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación, mediante auto¹⁶ del veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciséis (2016).

Dentro de la oportunidad dispuesta para presentar alegatos de conclusión en segunda instancia¹⁷, la parte actora¹⁸, y algunas de las dependencias demandadas¹⁹, presentaron sus argumentos de cierre. El Ministerio Público no presentó concepto.

PROBLEMAS JURÍDICOS

De acuerdo con los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso (“CGP”)²⁰, aplicable en esta instancia según el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 y conforme a lo

¹⁶ F. 417, c. ppal.

¹⁷ F. 289, c. ppal.

¹⁸ F. 452-464, c. ppal.

¹⁹ DNP: F. 426-434, c. ppal. MinCIT: F. 435-438, c. ppal. Minhacienda: F. 439-441, c. ppal. Mintransporte: F. 444- 451, c. ppal.

²⁰ CGP. “Artículo 320. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. […] Artículo 328. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. || Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación

considerado y resuelto por esta Corporación en auto de unificación²¹ del 25 de junio de 2014, debido a que el recurso fue radicado el primero (1°) de octubre de dos mil catorce (2014)²², la apelación tiene por objeto la revisión de la providencia impugnada, únicamente en aquello que haya sido censurado por el recurrente, que – junto con el principio de non reformatio in pejus– delimita la competencia funcional del ad quem, sin perjuicio de las decisiones que, por disposición legal, deba adoptar de oficio.

Vistos los argumentos de la sentencia de primera instancia, los cargos sustentados en la demanda y que subsisten en la apelación, para resolver la segunda instancia de este asunto la Sala deberá ceñirse a la solución de los siguientes interrogantes:

¿El Comité de Estabilidad Jurídica se extralimitó en sus competencias al rechazar la suscripción de un contrato de estabilidad jurídica, por incluir requisitos no contemplados en el ordenamiento, seguir un procedimiento no previsto en las normas legales y reglamentarias, y aplicar preceptos propios del sector de servicios públicos domiciliarios?

¿El Comité de Estabilidad Jurídica motivó falsamente su decisión de rechazar la solicitud de suscripción de contrato de estabilidad jurídica presentada por la demandante, porque, en este contencioso, fueron practicas pruebas de las externalidades positivas que su proyecto generaba y porque la tarifa del servicio público no recuperaba lo invertido por la Empresa?

¿Al suscribir contratos de estabilidad jurídica con empresas en situación similar y el rechazo de la solicitud presentada por la demandante, el Comité de Estabilidad Jurídica incurrió en un trato discriminatorio?

HECHOS Y PRUEBAS

Para dar respuesta a los problemas definidos en el acápite precedente, fueron acreditados los hechos que a continuación serán enunciados, con base en documentos privados, cuya autenticidad se presume pese a ser aportados en copias simples conforme a la jurisprudencia unificada de esta Corporación²³; y con documentos públicos, que se presumen auténticos y hacen fe de las declaraciones que en ellos se hizo, de acuerdo con los artículos 252 y 264 del Código de Procedimiento Civil (“CPC”), aplicable a la primera instancia y a las pruebas en ella practicadas, de acuerdo con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 –modificado por el

del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. […]”.

²¹ Rad. 25000-23-36-000-2012-00395-01(49299).

²² F. 466-472, c. ppal.

²³ CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 30 de septiembre de 2014, rad. núm. 11001-03-15-000-2007-01081-00(REV).

artículo 624 del CGP²⁴– y la jurisprudencia administrativa unificada²⁵, ya que la demanda fue presentada el veintiséis (26) de noviembre de dos mil doce (2012)²⁶, cuando el CGP no había entrado aún en vigor para esta jurisdicción.

A través de su representante legal, la señora María Eugenia Coronado Orjuela²⁷, GN presentó una solicitud de contrato de estabilidad jurídica²⁸, con fecha de enero de 2010, para ser beneficiada por un término de veinte (20) años, “para toda la Compañía”, en razón al “proyecto de inversión para la Potencialización (Expansión) del Sistema de Distribución de Gas Natural para el periodo comprendido entre el año 2010 y el 2014”, que fue descrito en estos términos:

“El proyecto de inversión tiene por objeto potencializar (expandir) el sistema de distribución de gas natural. Para el efecto, se ha previsto la realización de una inversión por la suma de $102.148.401.000 en un periodo comprendido entre el año 2010 y el año 2014, particularmente en la ciudad de Bogotá y el municipio de Soacha”.

La Empresa planteó los siguientes resultados esperados con el proyecto:

“Para el país y los consumidores:

En términos de suministro, se espera garantizar el suministro las 24 horas a través de la creación de una infraestructura de gasoducto confiable, segura y eficiente que permita un desarrollo sostenible en la ciudad, siempre y cuando se presenten las condiciones que Gas Natural requiere para prestar su servicio.

En términos económicos, se espera un incremento en la distribución del gas natural que redundará en mayores ingresos y por tanto en aumentos en los pagos de los impuestos.

En cuanto al desarrollo económico regional, Gas Natural pretende destinar rubros de inversión capaces de impulsar, a través de la contratación de empleo indirecto, la

²⁴ CGP. «Artículo 624. Modifíquese el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual quedará así: || "Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. || Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. || La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad"» (subrayado añadido).

²⁵ CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 25 de junio de 2014, rad. núm. 25000-23-36-000-2012-00395-01(49299).

²⁶ F. 169-177, c. 1.

²⁷ Al final de la solicitud de contrato (f. 186, c. 2), aparece sin firma el nombre de la señora Coronado Orjuela, indicando que era representante legal de la Empresa. No obstante, en el certificado de existencia y representación de la Empresa del 7 de noviembre de 2012, allegado con la demanda (f. 90-101, c. 2.) aparece que la señora Coronado Orjuela fungía como presidente y representante legal de GN según el acta núm. 0000192 de junta directiva del 22 de junio de 2007, inscrita el 4 de julio del mismo año a los libros de la sociedad (F. 92 reverso, c. 2) Según el certificado, la representante legal tenía, entre otras facultades, las de “1) REPRESENTAR A LA SOCIEDAD JUDICIAL Y EXTRAJUDICIALMENTE, ANTE LOS ASOCIADOS, ANTE TERCEROS Y ANTE TODA CLASE DE AUTORIDADES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS; 2) EJECUTAR LOS ACUERDOS Y RESOLUCIONES DE LA ASAMBLEA GENERAL Y DE LA JUNTA DIRECTIVA; 3) REALIZAR Y CELEBRAR, SIN LÍMITE DE CUANTÍA, LOS ACTOS O CONTRATOS CORRESPONDIENTES AL GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS QUE TIENDAN A LLENAR LOS FINES DE LA EMPRESA, SIN PERJUICIO DE LA LIMITACIÓN ESTABLECIDA PARA LA ENAJENACIÓN, LIMITACIÓN, GRAVAMEN O AFECTACIÓN DE LOS ACTIVOS FIJOS, CORRIENTES Y NO CORRIENTES […] 5) SOMETER A ARBITRAMENTO, TRANSIGIR, CONCILIAR JUDICIAL Y PREJUDICIALMENTE LAS DIFERENCIAS DE LA EMPRESA CON TERCEROS…” (f. 93, c. 2).

²⁸ F. 145-186, c. 2.

producción y abastecimiento de materiales y equipos suministrados por diferentes proveedores del sector gas.

En relación con el esquema tarifario, se espera propender por tarifas adecuadas para cada mercado durante los periodos de la inversión, conforme a los criterios establecidos para el efecto por parte del Gobierno Nacional.

En responsabilidad social, este proyecto de inversión implicará el fomento de la cooperación entre entidades distritales, organizaciones no gubernamentales y empresas prestadoras del servicio para desarrollar programas de responsabilidad social.

Así mismo, se espera reducir la producción de gases de efecto invernadero con el proceso de combustión de gas natural mediante la sustitución de otros combustibles fósiles, logrando así un notorio mejoramiento de la calidad de vida ambiental y limpieza.

En términos de economía para los consumidores de gas natural, la Compañía ha previsto que, dadas las diferentes aplicaciones de este recurso, se tendrá un costo significativamente más bajo que otros combustibles y con valores agregados tales como comodidad, facilidad, continuidad y tranquilidad, puesto que el gas natural se recibe directamente en los domicilios o establecimientos de comercio y sólo se cancela el consumo real.

En relación con el bienestar y mejoramiento de la calidad de vida, este proyecto de inversión espera producir beneficios económicos para la ciudad por la demanda de bienes y servicios, y favorecer así las condiciones de vida de sus habitantes, puesto que el gas natural en condiciones óptimas y con un adecuado manejo es altamente seguro.

Se espera igualmente lograr una transferencia e innovación tecnológica a través de la automatización del proceso de Revisión Técnica Reglamentaria (RTR), esto es, la inspección que deben realizar las empresas distribuidoras de gas combustible, en intervalos no superiores a cinco (5) años o cuando el cliente lo estime pertinente, para que la empresa revise sus instalaciones internas y practique pruebas de hermeticidad, escapes y funcionamiento. El propósito principal de esta revisión es prevenir los riesgos que para la seguridad de los inmuebles y de las personas que los habitan, puede generar una instalación interna defectuosa.

Para Gas Natural:

Como principal resultado está el atender las necesidades energéticas de la sociedad, proporcionando a sus clientes productos de calidad respetuosos con el medio ambiente, a sus accionistas una rentabilidad creciente y sostenible y a sus empleados la posibilidad de desarrollar sus competencias laborales.

A través de la potencialización del sistema de distribución, lograr la incorporación de nuevos clientes del sistema.

Definición, implementación y ajuste de indicadores que permitan la optimización de los procesos de construcción, operación y mantenimiento de la infraestructura del Sistema de Distribución de Gas Natural.

El desarrollo de nuevas tecnologías que permitan ofrecer mayor seguridad y confiabilidad a los consumidores finales.

Igualmente se espera mantener la calidad en la atención al cliente, contando para el efecto con una línea de atención a emergencias 24 horas al día, una red completa de puntos de atención a clientes y recaudos y una línea exclusiva de Servicio al Cliente”.

La Empresa solicitó que el Comité acepte “un porcentaje de variación en el monto de la inversión anual de hasta un 20%, sin que ello implique llegar a realizar una inversión inferior a la suma de COP$102.148.401.000”. Afirmó que un monto de menor o mayor inversión era un hecho que no podía ser determinado a la fecha de presentación de la solicitud, por tratarse de circunstancias dependientes de las condiciones del mercado, y por la imprevisibilidad de hechos que atañen al sector como, por ejemplo, el hallazgo de hidrocarburos.

De otra parte, en la solicitud GN asumió estos compromisos:

Que generaría “COP $95.830.788.000 en lo que se refiere al impuesto sobre la renta, impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, gravamen a los movimientos financieros y contribuciones a la Comisión de Regulación de Energía y Gas y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

Así mismo, indicó que invertiría “COP $205.000.000 en materia de tecnología” asociada a la prestación de sus servicios, mediante la implementación de un proceso denominado “Revisión Técnica Reglamentaria (RTR)”, que perseguía la implementación de un módulo de pago a contratistas, así como la optimización de procesos internos y de atención a los clientes.

Anunció que la inversión tendría un impacto en el mejoramiento general de la economía, en la medida en que la realización de obras civiles y de infraestructura en el sector implicaría una mayor contratación, la generación de empleos indirectos, el desarrollo de infraestructura urbana, y la importación y utilización de tecnología.

Como beneficios sociales auditables, la Empresa expuso programas sociales en las líneas de educación, cultura, pedagogía del negocio del gas y generación de ingresos; programas estos que llevaba a cabo a través de la “Fundación Gas Natural” y que se comprometió a proseguir durante el término del contrato. De otra parte, dijo que el proyecto aparejaría beneficios no auditables en materia ambiental, puesto que el gas natural “genera impactos en el medio ambiente menos nocivos que otros combustibles”.

El anexo E de la solicitud²⁹ detalló las normas que GN pretendía fueran estabilizadas y que, a su juicio, eran “determinantes para ampliar las inversiones existentes en Colombia”, exposición que –a grandes rasgos– efectuó así:

Para que la Empresa “pueda tener un buen margen de flexibilidad en la búsqueda de eficiencias derivadas de una adecuada estructura corporativa”, solicita la estabilidad normas relacionadas con el régimen de las sociedades anónimas (artículos 155, 373 y 454 del Código de Comercio), y con la fusión y escisión de sociedades (artículos 172 y 178 del Código de Comercio; artículos 3, 9, 10 y 11 de la Ley 222 de

1995; y los artículos 1 a 4 del Decreto 852 de 2006).

²⁹ F. 213-251, c. 2.

Con el fin de tener “certeza sobre los conceptos que conforman la base gravable” de los tributos que paga la Empresa, y garantizar la posible inversión futura de nacionales y extranjeros, pidió la estabilización de los artículos 24 y 26 del Estatuto Tributario, y el artículo 17 del Decreto 187 de 1975, que desarrollan la base gravable ordinaria del impuesto de renta. También aquellas relativas a las tasas aplicables a las transacciones realizadas en el exterior y en moneda extranjera, así como a la enajenación de activos movibles, muebles e inmuebles. Igualmente, solicitó mantener normas atinentes a las deducciones tributarias, y a la tarifa por dividendos o participaciones recibidos por personas no domiciliadas o no residentes en Colombia de este impuesto, aduciendo que eran relevantes para mantener el interés en invertir.

En relación con el impuesto al patrimonio, solicitó estabilizar las normas que establecían sus elementos, y en particular su temporalidad, a “fin de evitar que a futuro se establezca otro impuesto sobre el patrimonio no presupuestado en el plan de inversiones […] y que, además, pueda afectar de manera importante la viabilidad de la inversión”.

Solicitó la estabilidad normativa de los preceptos que desarrollaban la retención en la fuente (Estatuto Tributario, artículos 366, 389, 390, 401, 406, 407, 408 y 411), calificadas como “determinantes para la inversión […] ya que de acuerdo con las prácticas de negociación utilizadas por las entidades extranjeras, cualquier sobre- costo de la operación […] debería ser asumida por la Compañía que solicita el servicio, con lo cual el costo del proyecto se encarecería y adicionalmente se constituiría en un gasto no deducible” para la Empresa.

Pidió que se mantuviera la derogación de los preceptos relacionados con el impuesto de remesas (Ley 1111 de 2006, artículo 78), para no afectar la viabilidad económica y financiera del proyecto presentado.

Además, solicitó la estabilización de interpretaciones vinculantes hechas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en diversas materias tributarias, con el fin de mantener “criterios claros” respecto de: la amortización de inversiones (Concepto 077915 de 2002); la depreciación por obsolescencia en renovación tecnológica (033349 de 2004 y 13816 de 2006); la adquisición de materiales (99609 de 2007); la autorretención de empresas de servicios públicos domiciliarios (002 de 2006); la deducción especial en activos adquiridos mediante leasing (003958 de 2005); los activos fijos reales productivos provenientes de “vinculados en el exterior” (104242 de 2008 y 40985 de 2004); y la estabilidad de impuestos directos (0092526 de 2009).

Pidió estabilidad en las normas sobre principios, derechos, obligaciones y procedimiento del régimen general de inversiones de capital del exterior, tomando en cuenta que el socio mayoritario de GN era de nacionalidad española.

4.1.4.8.  Manifestó  que  era necesario,  igualmente,  estabilizar  normas aduaneras, porque para la realización del proyecto se requerían operaciones de importación y exportación de bienes.

4.1.4.9. Por último, suplicó la estabilización de las normas relacionadas con el contrato de arrendamiento, con la actividad de servicios públicos domiciliarios, y con la participación en empresas en negocios de distribución y comercialización de gas natural.

En el acta núm. 09 del seis (6) de septiembre de dos mil once (2011)³⁰, consta que el Comité conformado por el MinCIT, Minhacienda, Minminas, Mintransporte y el DNP decidió improbar la solicitud de contrato de estabilidad jurídica, con fundamento en: (i) los principios de eficiencia económica y suficiencia financiera, descritos por el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, y (ii) el concepto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios SSPD-177 del 25 de febrero de 2009³¹, a partir de los cuales el Comité coligió lo siguiente:

“[…] el régimen tarifario tiene en cuenta los criterios de costos, solidaridad y redistribución de ingresos, como eje fundamental para que todo prestador recupere los costos de prestación de ingresos, como eje fundamental para que todo prestador recupere los costos de prestación de los mismos, dentro de los cuales se contemplan los correspondientes a inversiones de expansión y mantenimiento de los sistemas, al igual que la rentabilidad esperada por la prestación de los mismos. Por tanto, la recuperación de las inversiones de las empresas de servicios públicos está garantizada por la normatividad tarifaria, dentro de los criterios de eficiencia. De tal manera que podría afirmarse que estas empresas tienen la certeza financiera, de recuperar vía tarifas, las inversiones realizadas garantizando la viabilidad económica en la prestación de los servicios públicos.

Así las cosas, […] la prestación de servicios públicos, es una actividad regulada y protegida por un régimen normativo, que minimiza los riesgos de los prestadores y garantiza la recuperación de los costos en una gestión eficiente, así como, la rentabilidad esperada en un mercado de similares riesgos. Adicionalmente, […] las externalidades positivas que se derivan del proyecto de inversión no son de suficiente entidad”.

El 17 de noviembre de 2011, la Empresa recurrió en reposición el acta que denegó la suscripción del contrato de estabilidad jurídica³².

El Comité confirmó la decisión adversa a GN, mediante Resolución 010 del 17 de mayo de 2012^[33], notificada personalmente ^[34] el doce (12) de julio de dos mil doce (2012), en la cual contestó los argumentos del recurso, así:

³⁰ F. 105-113, c. 2.

³¹ El acta cita el siguiente extracto: “(…) En todo caso, dado que el sistema tarifario previsto en el régimen de servicios públicos domiciliarios se estructura en un sistema de costos de prestación de servicio, esto es, que cada empresa en particular debe procurar su suficiencia financiera, dicha situación debe permitirles a los prestadores la recuperación de los costos y gastos de operación incluyendo expansión, reposición, y la remuneración del patrimonio de los accionistas.”(Subrayas originales del acta).

³² F. 118-127, c. 2

³³ F. 129-143, c. 2

³⁴ F. 177, c 1.

4.4.1. Sobre la “afirmación según la cual el proyecto de inversión va en línea con los plantes de desarrollo” formulados por entonces por la Alcaldía Mayor de Bogotá en el Plan de Gobierno, indicó que la Ley 963 de 2005, en su artículo 4°, literal d), “no hizo mención a planes de gobierno municipal o distrital” sino que dispuso que los proyectos debían “enmarcarse en los parámetros fijados por el Plan Nacional de Desarrollo.”

La falta de externalidades positivas del proyecto sí constituye un criterio para estudiar la solicitud de contrato de estabilidad jurídica, porque el Documento CONPES 3366 de 2005 expresa que los impactos derivados de la inversión deben ser de suficiente entidad para justificar la celebración del contrato. Agregó que:

«[…] por tal razón, dentro de los criterios de rentabilidad económica y social establecidos en el Conpes 3366 hizo énfasis en aspectos tales como la creación de empleo, el desarrollo regional, la transferencia de tecnología, la generación de divisas, las demandas derivadas sobre la producción nacional y el aumento del producto interno bruto, los cuales tienen gran impacto en la realidad económica y social del país.

En ese sentido, si el efecto pretendido es el de extender la estabilidad jurídica a la totalidad de una actividad económica, pero a partir de una inversión “marginal” o de una “ampliación”, debe interpretarse que la magnitud de las externalidades proyectadas no puede ser de poca monta; antes bien, debe tratarse de impactos lo suficientemente relevantes como para justificar dicho beneficio. Los conceptos de “marginalidad” y de “ampliación” tienen una connotación de subsidiariedad con respecto a algo que actúa como principal (la inversión original), de manera que si se pretende que lo subsidiario justifique el amparo sobre la totalidad, es porque la magnitud de sus efectos así debe ameritarlo» (subrayas originales del acto).

Puntualizó que la Empresa, en el recurso, refirió algunas “externalidades positivas” que “no fueron planteadas en la solicitud”, sin que pudiera pronunciarse sobre aspectos que no habían sido incluidos en la petición original.

Indicó que la “generación de empleo indirecto al no depender exclusivamente de la voluntad del inversionista, no podría constituirse en compromiso contractual, en el evento que el Comité […] decidiera autorizar la suscripción del contrato, razón por la que no puede ser tenida en cuenta como factor determinante para el otorgamiento del beneficio”.

Afirmó que la prima de estabilidad jurídica, al ser una contraprestación legal a cargo del inversionista, no podía considerarse como una “externalidad económica y social del tipo que deben contemplarse para efectos de los contratos de estabilidad jurídica”.

Respecto a los “valores referidos a la responsabilidad social”, el acto dijo reiterar el informe técnico previo a la solicitud, para afirmar que esas cualidades “no se derivan de la inversión objeto de la solicitud, ya que al formar parte de sus políticas de seguridad corporativa, como lo menciona el inversionista, dichos programas se vienen desarrollando con anterioridad a la ejecución del contrato (7 años)”.

4.4.2. Negó que el acto estuviera falsamente motivado, porque la decisión estaba “debidamente soportada”, en los términos esbozados al tratar el tema de la falta de externalidades positivas.

Sostuvo que el solicitante empleaba afirmaciones sobre la finalidad de los contratos de estabilidad jurídica que no estaban previstas en la ley, concretamente que el objetivo de estos negocios es el de “promover las inversiones futuras” a “partir de las inversiones actuales”.

A juicio del Comité, la “garantía de estabilidad de las normas determinantes para la inversión objeto de la solicitud incide positivamente en el retorno de la inversión esperada del proyecto en la medida en que mitiga el costo asociado a cambios normativos favorables”. Razón por la que afirma que, en el régimen de los servicios públicos domiciliarios:

“[…] la fórmula tarifaria garantiza la recuperación de todos los costos eficientes en que incurra, los cuales en términos generales corresponden a costos de inversión, administración, operación, mantenimiento y reposición, así como, aquellos referidos a la deuda, el costo del capital propio e impuestos, otorgándole certeza sobre la remuneración de su patrimonio siempre y cuando sea eficiente en el desarrollo de su actividad”.

Agregó que, el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, que fija una vigencia excepcionalmente modificable de cinco años para las fórmulas tarifarias, “otorga una estabilidad importante en lo que a retribución económica se refiere y le garantiza la revisión periódica de la misma salvaguardando los intereses de la compañía.” Añadió a este respecto que:

“[…] la norma en comento establece un beneficio importante para este tipo de compañías, al considerar la posibilidad de modificación de la fórmula para corregir errores en su cálculo que lesionen injustamente sus intereses o cuando haya lugar a eventos de caso fortuito o fuerza mayor que comprometan en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

De esta forma la Ley 142 de 1994 prevé a través del régimen tarifario, una protección legal importante [a las] empresas de servicios públicos, como la recurrente, régimen que adicionalmente otorga la posibilidad de efectuar revisiones periódicas a las tarifas en beneficio tanto de las empresas como de los usuarios, y las protege frente a errores de cálculo de éstas, eventos de fuerza mayor y casos fortuitos, mitigando así, riesgos referidos, entre otros, a la modificación tributaria desfavorable a los intereses de la compañía, compensando tal situación con tarifas más altas a su favor. Ello sin dejar de lado que los cambios tributarios a favor de las empresas deberán equilibrarse con menores tarifas, con el fin de proteger a los usuarios y evitar que las empresas obtengan rentabilidades excesivas”.

En esa dirección, citó la Resolución CREG 011 de 2003^[35] cuyo artículo 7° reconocía:

³⁵“Por la cual se establecen los criterios generales para remunerar las actividades de distribución y comercialización de distribución y comercialización de gas combustible, y las fórmulas generales para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas combustible, y las fórmulas generales para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas combustible por redes de tubería”.

“[…] todo el inventario de activos de la empresa que esté relacionado con la actividad de distribución, como parte de la inversión base tenida en cuenta para el cálculo de los cargos de distribución así como los gastos de administración, operación y mantenimiento (AOM), remunerando así todo el inventario de activos del distribuidor así como los gastos AOM que la CREG considere eficientes. De la misma manera, frente a la actividad complementaria de comercialización de gas natural de la ciudad de Bogotá y en los municipios de Soacha, Sibaté y La Calera, la Resolución en mención en su artículo 23 y Anexo No. 7 reconoce todas las inversiones en activos atribuibles a la actividad de comercialización y los gastos AOM anuales eficientes”.

De acuerdo con ello, el Comité ultimó que GN:

“[…] ejerce una actividad regulada y protegida por un régimen normativo, que minimiza sus riesgos y garantiza la recuperación de los costos en una gestión eficiente, así como, la rentabilidad esperada en un mercado de similares riesgos. De tal manera que podría afirmarse que estas empresas tienen la certeza financiera, de recuperar vía tarifas las inversiones realizadas, garantizando la viabilidad económica en la prestación de los servicios públicos”.

De otro lado, el Comité entendió que, de acuerdo con las afirmaciones del inversionista referidas a un eventual procedimiento de adjudicación del proyecto, la verdadera “motivación de ejecutar el proyecto nace de los intereses de la compañía y el grupo económico al que pertenece”, y no a la eventual suscripción de un contrato de estabilidad jurídica.

El Comité negó que existiera un “error de hecho” en su decisión inicial, porque el recurrente no desvirtuó que el régimen normativo de la Empresa otorgara “certeza financiera de recuperar vía tarifas las inversiones realizadas”.

Igualmente desestimó que hubiera un “error de derecho”, porque consideraba haber calificado:

“[…] acertadamente la situación del inversionista ya que en efecto éste pertenece a un sector cuya regulación le garantiza la recuperación de los costos en una gestión eficiente y la rentabilidad esperada en un mercado de similares riesgos.

[…] Por ello, para garantizar la adecuada prestación de los servicios como el de gas natural, el Estado minimiza el riesgo de pérdida a través de regímenes como el tarifario, garantizando al prestatario [sic] del servicio la rentabilidad financiera de las inversiones, mediante la fijación de parámetros y criterios que aseguren el beneficio que éstos deben obtener en desarrollo de su actividad”.

Por ende, “dado que las inversiones objeto de la solicitud […] derivan de funciones propias de la entidad solicitante, es evidente que se llevarían a cabo con o sin contrato de estabilidad jurídica, como en efecto ha sucedido” por lo que no había falsa motivación.

El Comité descarta haber desconocido los principios de igualdad y de equidad porque el régimen de GN no es equiparable con el de las empresas que quiso exhibir como similares a aquella, dado que estas “pertenecen al sector de la energía, a través

de la transmisión, generación y comercialización de ésta, por lo que, en términos generales, sus proyectos se encuentran relacionados con la construcción, montaje, operación y mantenimiento de líneas de transmisión de energía, así como, con la construcción y operación de una central Hidroeléctrica”. Por ende, si bien hay similitudes en el régimen normativo, estas “no son suficientes para concluir que las compañías se encuentran en una situación idéntica dado que se refieren a sectores diferentes y proyectos de inversión con características propias que distan notablemente del propuesto por el recurrente”.

El Comité desestimó la vulneración de los principios de libre competencia y distribución equitativa de oportunidades. Dado que la estabilidad conferida por el contrato era un “beneficio excepcional”, concebido por el legislador a fin de incentivar la inversión. En esa medida, cada solicitud debía ser revisada por el Comité, para ver si las condiciones específicas del proyecto se ajustaban a los requisitos para acceder a la estabilidad, sin que una decisión negativa significara una restricción a la libre competencia, en tanto no constituye “un impedimento para que el inversionista siga ejerciendo su actividad económica”, ni genera una alteración a la distribución equitativa de las oportunidades, porque “si los competidores no reúnen las condiciones para acceder al beneficio, el Comité no puede bajo ningún pretexto otorgarles este beneficio excepcional”. Además, con ello no se realizan acciones de intervención en la economía como para afectar la equidad en las oportunidades.

Por último, el Comité manifestó que el cumplimiento del plazo de cuatro (4) meses previsto para la suscripción del contrato sin un pronunciamiento al respecto no implica la pérdida de la competencia para suscribirlo. En ese orden de ideas, la presentación de la solicitud “representa una mera expectativa”, siendo la labor de dicho Comité estudiar la viabilidad de conceder la suscripción del contrato, que sí daría lugar al surgimiento de derechos subjetivos para el inversionista.

La demandante aportó los siguientes documentos al expediente:

Certificados del 30 de octubre y del 7 de noviembre de 2012^[36], de las empresas DICON, Tecnogas Ltda., Montinpetrol S.A. Construcciones RO&MA S.A.S. y Gas and Services S.A.S., que enumeran las personas que, durante los años 2009 y 2011, fueron contratadas para ejecutar los contratos de obra celebrados con GN.

Fotografías y listados de asistencia de la campaña “Gas Natural al Parque”³⁷, y avisos informativos y listados de asistencia de la campaña “Despierta: El Monóxido de Carbono mata”³⁸.

Copia del informe ejecutivo del convenio de colaboración suscrito entre la Fundación Gas Natural, FENOSA, Cooperativa Multiactiva Eco Bosco y Serviconfor Colombia S.A. con fecha de diciembre de 2011, cuyo objeto fue la realización de un

³⁶ F. 656-660, c. 4.

³⁷ F. 688-729, c. 4.

³⁸ F. 731-749, c .4.

“proceso de selección, capacitación y certificación escalonado por competencia laboral de treinta (30) técnicos integrales para la inspección de instalaciones de gas domiciliario, instalación de gasodomésticos y mantenimiento de artefactos de gas”.

Según el acta³⁹ núm. 037-2013, expedida el siete (7) de febrero de dos mil trece (2013) por la Procuraduría Décima Judicial II Administrativa de Cundinamarca⁴⁰, el demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 8 de noviembre de 2012.

En desarrollo de la audiencia de pruebas⁴¹, llevada a cabo el 25 de mayo de 2016, se practicó el testimonio de María Eugenia Coronado Orjuela⁴² quien dijo que se desempeñaba desde el 2007 como “Country Manager”, para la actividad en Colombia de la Empresa demandante. En su versión, además de exponer las generalidades de la actividad económica de GN, adujo que el proyecto presentado para conseguir la estabilidad jurídica planteaba:

“[…] una aceleración de las inversiones para cumplir con las metas del Gobierno Nacional y del Gobierno Distrital para poder llegar a viviendas […] de interés social y las viviendas de interés prioritario […] y todas las inversiones adicionales en zonas que se encontraban pendientes de legalizar o en barrios que están [sic] creciendo en los cinturones de la ciudad y poderlos entrar dentro [sic] de una […] regulación o una normativa que les permita acceder […] con calidad y continuidad a un servicio público esencia.” (min. 58:22 – 59:14).

Expresó que entre los años 2010 y 2014 se beneficiaron “alrededor de cuatrocientos mil clientes” (400.000), a diferencia del proyecto en el que se planteaba el beneficio para cerca de trescientos veinte mil (320.000). Por la zona en que se planteaba el proyecto, esta tenía un “componente social importante” relacionado con el desarrollo en el municipio de Soacha y Sibaté en proyectos de vivienda de interés social (VIS) y de interés prioritario (VIP)⁴³.

Además, en materia de “generación de empleo”, afirmó que mediante la subcontratación con contratistas independientes, vinculó mano de obra especializada. Refirió que cerca de 400 personas trabajaron para la construcción general de las obras de gas, y laboraron en la confección de redes internas e instalación de aparatos alrededor de 2500 personas por año⁴⁴.

En desarrollo del proyecto, comoquiera que desde el Estado se les pidió acompañar la construcción de viviendas VIS y VIP, GN adelantó campañas de responsabilidad social y celebró convenios con terceros para la obtención de calefactores, estufas y otros equipos de gas a crédito⁴⁵.

³⁹ F. 97, c. 5.

⁴⁰ Suscrita por el entonces procurador, Víctor Rafael Buitrago Moré.

⁴¹ Acta: F. 313-315

⁴² CD audiencia: F. 312. (min. 50:30 a 1:22:23)

⁴³ Min. 1:01:00 a 1:01:20

⁴⁴ Min. 1:01:37 a 1:02:20

⁴⁵ Min. 1:03:05 a 1:03:49

Afirmó que, mediante el proyecto, hubo mejora tecnológica en materia de seguridad, inspecciones y revisiones a las redes internas de las viviendas, y de respuesta sistematizada de atención a los clientes⁴⁶.

En suma, manifestó que el proyecto tuvo efectos positivos en la medida en que dio acceso “en condiciones dignas y de calidad” al servicio prestado, así como los empleos directos e indirectos, en torno a la prestación de un combustible económico y menos contaminante⁴⁷.

Ahora, interrogada sobre si la estabilidad jurídica solicitada para el proyecto era determinante para desempeñar esa actividad, la testigo manifestó que:

“No era determinante, pero se requería un esfuerzo adicional importante para cumplir las expectativas del Distrito y de la Nación en acelerar el crecimiento en zonas de mayor necesidad” (min. 1:10:26 – 1:10:38).

Por otra parte, en relación con la recuperación de las inversiones efectuadas por GN a través de la tarifa del servicio, durante el tiempo comprendido en el proyecto, la testigo expresó:

“Algunas sí, están en proceso de recuperación, porque la recuperación se da en un período de tiempo muy extenso, algunas no son objeto de remuneración (sic)” (min. 1:13:32 a 1:13:39).

La declarante adujo, en torno al carácter adicional de las inversiones referidas en el proyecto, que:

“La compañía trabaja con base en unos planes de expansión presentados al regulador, cuando se hacen solicitudes adicionales no planeadas, no vienen inicialmente vinculadas a una remuneración […]. Estas inversiones fueron adicionales a las planteadas inicialmente en nuestros esquemas regulatorios, con lo cual, para acompañar la política distrital y de país se aceleraron inversiones que de otra manera no se hubieran hecho en ese momento, se hubieran hecho seguramente con posterioridad” (min. 1:14:56 a 1:15:31).

PRESUPUESTOS PROCESALES

1. La Sala es competente para conocer del presente asunto, por virtud del recurso de apelación interpuesto contra un fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca⁴⁸, en un proceso contencioso-administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto anterior a la celebración de un contrato⁴⁹, proferido por una colegiatura

⁴⁶ Min. 1:04:01 a 1:04:46

⁴⁷ Min. 1:05:00 a 1:05:51

⁴⁸ CPACA: “Artículo 150. Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”.

⁴⁹ Según el inciso segundo del artículo 141 del CPACA: “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso”. Estos artículos aluden a la nulidad simple y a la nulidad y restablecimiento del derecho, respectivamente.

compuesta por órganos del sector central de la Nación, como lo es el Comité de Estabilidad Jurídica⁵⁰, y que por su cuantía tiene doble instancia⁵¹.

2. Respecto a la oportunidad para presentar la demanda, el CPACA en su artículo 164, numeral 2, literal c) ordena que, so pena de la caducidad del medio de control:

“c) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso” (subraya la Sala).

Así, desde el día siguiente al de la notificación de la Resolución núm. 010 de 2012 (aptdo. 4.4), el término de caducidad se cumplió el trece (13) de noviembre de dos mil doce (2012). Sin embargo, considerando el trámite conciliatorio extrajudicial, que tuvo lugar entre el ocho (8) de noviembre de dos mil doce (2012) –fecha en que se radicó la solicitud– y el siete (7) de febrero de dos mil trece (2013) –fecha del acta de no acuerdo–, se observa que la demanda fue presentada⁵² durante el lapso de suspensión del término de caducidad⁵³ y para el momento en que se formuló la solicitud el término no había fenecido. Por lo tanto, la acción fue ejercida dentro del término legal.

3. Por último, las partes están legitimadas en la causa en el sub judice. Por activa, toda vez que la sociedad actora fue la destinataria de la decisión de improbar la solicitud de contrato de estabilidad jurídica (aptdo. 4.2 y 4.4). Por pasiva, las entidades demandadas también están habilitadas para comparecer en este asunto porque, conforme al literal b) del artículo 4 de la Ley 963 de 2005, el Comité que tomó las decisiones demandadas estaba conformado por el MinCIT, el Minhacienda, el Ministerio del ramo en que se efectúa la inversión (en este caso, los de Minas y Energía, y de Transporte) y el DNP⁵⁴ (aptdo. 4.2).

⁵⁰ “Artículo 4°. “Los contratos de estabilidad jurídica deberán cumplir con la totalidad de los siguientes requisitos: […] b) La solicitud de contrato será evaluada por un Comité que aprobará o improbará la suscripción del contrato conforme a lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo y al documento CONPES que para tal efecto se expida. Este Comité estará conformado por: || ? El Ministro de Hacienda y Crédito Público, o su delegado. || ? El Ministro de Comercio, Industria y Turismo, o su delegado. || ? El Ministro del ramo en el que se efectúe la inversión, o su delegado. || ? El Director del Departamento Nacional de Planeación, o su delegado. || ? El Director de la entidad autónoma, o su delegado, cuando se trate de normas expedidas por dichas entidades”.

⁵¹ Conforme al artículo 152 numeral 3 del CPACA, vigente para la fecha de presentación de la demanda los Tribunales conocen en primera instancia de los asuntos: “… de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y, sin atención a la cuantía, de los actos que se expidan en ejercicio del poder disciplinario asignado a los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, diferentes al Procurador General de la Nación”. Para ese entonces, el tope mencionado equivalía a la suma de $170'305.000. De acuerdo con la demanda subsanada (f. 53-55, c. 1), las pretensiones fueron estimadas en $111.736'705.087, guarismo que supera el límite fijado por la norma procesal.

⁵² Aptado. 2.1.1.

⁵³ En virtud del artículo 21 de la Ley 640 de 2001: “La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”.

⁵⁴ Ley 963 de 2005. Artículo 4º: “b) La solicitud de contrato será evaluada por un Comité que aprobará o improbará la suscripción del contrato conforme a lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo y al documento CONPES que para tal efecto se expida. Este Comité estará conformado por: // - El Ministro de Hacienda y Crédito Público, o su delegado. // - El Ministro de Comercio, Industria y Turismo, o su delegado. // - El Ministro del ramo en el que se

ANÁLISIS DE LA SALA

Marco normativo de evaluación de las solicitudes de contrato de estabilidad jurídica

La figura del contrato de estabilidad jurídica fue concebida⁵⁵ en el ordenamiento jurídico colombiano, a través de la Ley 963 de 2005, como un instrumento de naturaleza convencional⁵⁶ de intervención estatal en la economía, con la finalidad de estimular nuevas inversiones nacionales o extranjeras, o ampliar las existentes, para incrementar el crecimiento económico del país y atraer inversionistas mediante la reducción de los riesgos de cambio normativo⁵⁷. Consistía en un negocio jurídico⁵⁸ por medio del cual un inversionista de determinadas condiciones⁵⁹ adquiría, a partir de la celebración del contrato⁶⁰, el derecho de que se le aplicara, durante un período máximo

efectúe la inversión, o su delegado. // - El Director del Departamento Nacional de Planeación, o su delegado. // - El Director de la entidad autónoma, o su delegado, cuando se trate de normas expedidas por dichas entidades.”

⁵⁵ La norma fue derogada por el artículo 166 de la Ley 1607 de 2012.

⁵⁶ “… a diferencia de lo que sucedía con los “contratos de estabilidad tributaria” creados por la Ley 223 de 1995, resulta indiscutible el carácter netamente contractual o convencional de los contratos de estabilidad jurídica, razón por la cual era indispensable, para que dichos contratos se entendieran celebrados y produjeran efectos, que el inversionista y la Nación, por intermedio del Comité de Estabilidad Jurídica y el ministro del ramo, se pusieran de acuerdo sobre los aspectos esenciales del contrato y plasmaran su consentimiento por escrito.”: CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 3 de agosto de 2015. Rad. 11001-03-06-000-2015-00041- 00(2246)

⁵⁷ Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-320 del 24 de abril de 2006.

⁵⁸ Según la Corte Constitucional: “Los contratos de estabilidad jurídica son de carácter administrativo, con objeto lícito, sinalagmáticos, suscrito entre el Estado y un determinado inversionista nacional o extranjero, mediante el cual, de conformidad con diversos artículos de la Ley 963 de 2005, el primero se compromete a garantizarle al segundo que, durante un determinado tiempo (entre 3 y 20 años), se le continuarán aplicando unas determinadas normas jurídicas expresas y precisas estipuladas en el texto del contrato, y sus correspondientes interpretaciones, las cuales fueron consideradas determinantes para realizar la inversión; a cambio, el inversionista se compromete a (i) llevar a cabo una nueva inversión o a ampliar una existente; (ii) presentar un estudio en el que se demuestre el origen de los recursos con los cuales se pretenden realizar las nuevas inversiones o la ampliación de las existentes, al igual que una descripción detallada y precisa de la actividad, acompañada de los estudios de factibilidad, planos y estudios técnicos que el proyecto requiera o amerite y el número de empleos que se proyecta generar; (iii), en caso de presentarse subrogación o cesión en la titularidad de la inversión, el nuevo titular deberá contar con la aprobación de un Comité creado por la ley, para efecto de mantener los derechos y obligaciones adquiridos en los contratos de estabilidad jurídica; (iv) cumplir de manera estricta las disposiciones legales y reglamentarias que regulen la actividad vinculada con el tipo de actividad de que se trate y pagar puntualmente los impuestos, tasas y contribuciones y demás cargos sociales y laborales a que está sujeta la empresa; (v) acatar fielmente con el conjunto de normas establecidas o que establezca el Estado para orientar, condicionar y determinar la conservación, uso, manejo y aprovechamiento del ambiente y los recursos naturales; y (vi) cumplir “con todas las obligaciones legales y reglamentarias de orden tributario y laboral adquiridas de conformidad con lo dispuesto en la presente ley.” (Ibíd.)

⁵⁹ En particular, las contempladas en el artículo 2° de la Ley 963 de 2005, modificado por el artículo 51 de la Ley 1111 de 2006: ARTÍCULO 2o. INVERSIONISTAS NACIONALES Y EXTRANJEROS. Podrán ser parte en los

contratos de estabilidad jurídica los inversionistas nacionales y extranjeros, sean ellos personas naturales o jurídicas, así como los consorcios, que realicen inversiones nuevas o amplíen las existentes en el territorio nacional, por un monto igual o superior a 150.000 UVT, para desarrollar las siguientes actividades: turísticas, industriales, agrícolas, de exportación agroforestales, mineras, de zonas procesadoras de exportación; zonas libres comerciales y de petróleo, telecomunicaciones, construcciones, desarrollos portuarios y férreos, de generación de energía eléctrica, proyectos de irrigación y uso eficiente de recursos hídricos y toda actividad que apruebe el Comité de que trata el artículo 4o literal b). Se excluyen las inversiones extranjeras de portafolio.”

⁶⁰ La Corte Constitucional se ha pronunciado a este respeto en dos ocasiones: (i) Al interpretar el artículo 1° de la Ley 963 de 2005, dicha Corporación precisó en su momento que este precepto debía “ser entendido en el sentido de que mediante los contratos de estabilidad jurídica no se les garantiza a los inversionistas la inmodificabilidad de la ley, sino que se les asegura la permanencia, dentro los términos del acuerdo celebrado con el Estado, las mismas condiciones legales existentes al momento de la celebración de aquél, de tal manera que en caso de modificación de dicha normatividad, y el surgimiento de alguna controversia sobre este aspecto, se prevé la posibilidad de acudir a mecanismos resarcitorios dirigidos a evitar que se afecte el equilibrio económico que originalmente se pactó o en últimas a una decisión judicial. Es decir, es posible que se presente la eventual modificación del régimen de inversiones tenido en cuenta en un contrato de estabilidad jurídica. Pero su ocurrencia, si bien no impide su eficacia, trae como consecuencia que los inversionistas puedan acudir a las acciones judiciales que estimen convenientes.

de veinte (20) años⁶¹, el marco jurídico vigente para la fecha de suscripción del contrato, y que estuviera identificado en el acuerdo de voluntades⁶²  como

“determinante de la inversión” (artículo 1°, inciso segundo).

Para celebrar el contrato, los inversionistas debían presentar una solicitud acompañada, entre otras cosas, de elementos que describieran de manera detallada y precisa la actividad del inversionista, junto con “los estudios de factibilidad, planos y estudios técnicos que el proyecto requiera o amerite y el número de empleos que se proyecta generar” (artículo 4°, literal a).

Además, según el artículo 3 del Decreto Reglamentario 2950 de 2005, la solicitud debía, entre otros aspectos, describir detalladamente el proyecto de inversión, junto con las “las modalidades de inversión y estudios de factibilidad técnica, financiera y económica, planos u otra documentación”; su cuantía, el plazo para efectuar el proyecto, y en particular debía contener una:

“Exposición de las razones que demuestren la importancia y el carácter determinante sobre la decisión de inversión de las normas e interpretaciones administrativas

De tal suerte que la incorporación de unas normas legales en un contrato estatal no impide la posterior modificación de las mismas por la autoridad competente. || Ahora, esa incorporación de la ley al contrato, no sólo es un principio general de la regulación de los contratos, sino que también es perfectamente conveniente, tanto en los contratos particulares como estatales. Por lo tanto, la verdadera fuente de la garantía de estabilidad jurídica del inversionista, no surge directa e inmediatamente de la ley acusada de inconstitucional, sino del contrato de estabilidad jurídica que por autorización de la misma ley la incorpora como regla interna reguladora de dicho contrato, convirtiéndose así en un derecho contractual a la estabilidad jurídica de la inversión. Luego en el fondo, de acuerdo con el artículo 58 constitucional, no se garantiza de esta manera meras expectativas, sino el derecho de los inversionistas que se adquieren por este contrato de estabilidad jurídica, el cual consiste en que los derechos que surjan de las inversiones se rijan por las normas vigentes al momento de la celebración del contrato de estabilidad jurídica y no por las leyes posteriores que eventualmente las modifiquen” [sent. C-320/06 (se subraya)]. (ii) Al estudiar la constitucionalidad del artículo 1° de la Ley 1430 de 2010, relacionado con la eliminación de la deducción especial por inversión en activos fijos reales productivos, que planteaba una situación especial para quienes hayan presentado solicitudes de contrato de estabilidad jurídica antes del 1° de noviembre de 2010, la Corte precisó, acerca de la solicitud de este tipo de contratos, que: “34.2. La solicitud de contratos de estabilidad jurídica, requiriendo agregar la deducción por inversión en activos fijos, no es una situación jurídica consolidada del solicitante, sino una simple expectativa de suscribir un contrato. Solamente el contrato de estabilidad jurídica suscrito genera un derecho consolidado y por ende privilegiado por el principio de confianza legítima. || 34.3. La suscripción de un contrato de estabilidad jurídica debe reunir una serie de requisitos señalados por la ley 963 de 2005. Solamente hasta la formalización y suscripción del contrato se estaría en presencia de un derecho adquirido. En este orden de ideas, la regulación realizada por la expresión acusada versa sobre meras expectativas, las cuales requerirían el cumplimiento de exigencias legales sin las cuales la deducción no podría materializarse. || 34.4. Es más, la simple solicitud de contrato de estabilidad jurídica no garantiza que en efecto dicho contrato se suscriba y menos aún que se haga efectiva la deducción por inversión en activos fijos reales productivos. Situación que claramente desdice de la confianza legítima supuestamente vulnerada en aquellas personas que pudieron presentar solicitud del tipo de contrato mencionado entre el 1° de noviembre y el 31 de diciembre de 2010. Tanto dichos inversionistas como los que realizaron la solicitud con anterioridad al 1° de noviembre de 2010, tenían simples expectativas en la suscripción de un contrato de estabilidad jurídica y simples posibilidades respecto de la deducción de la norma acusada. En otras palabras, si la solicitud no garantiza un contrato, mucho menos se garantiza la estabilización de la deducción especial, no vulnerándose la confianza legítima”. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-785 del 10 de octubre de 2012. (Se subraya).

⁶¹ LEY 963 DE 2005. “Artículo 6o. Los contratos de estabilidad jurídica empezarán a regir desde su firma y permanecerán vigentes durante el término de duración establecido en el contrato, el cual no podrá ser inferior a tres (3) años, ni superior a veinte (20) años”.

⁶² LEY 963 DE 2005. Artículo 3°, inciso primero: “En los contratos de estabilidad jurídica deberán indicarse de manera expresa y taxativa las normas y sus interpretaciones vinculantes realizadas por vía administrativa, que sean consideradas determinantes de la inversión”. Y artículo 4°, literal d): “En las cláusulas contractuales deberán transcribirse los artículos, incisos, ordinales, numerales, literales y parágrafos de las normas emitidas por los organismos y entidades determinados en esta ley, así como las interpretaciones administrativas vinculantes, sobre los cuales se asegurará la estabilidad, y se expondrán las razones por las que tales normas e interpretaciones son esenciales en la decisión de invertir”.

vinculantes objeto de la solicitud, de acuerdo con el Documento Conpes respectivo” (literal d).

Ahora, de acuerdo con el artículo 4° literal b de la Ley 963 de 2005, la solicitud sería evaluada por el Comité, encargado de aprobar o improbar la suscripción del contrato. Este estaba conformado de forma permanente por el Minhacienda, el MinCIT y el DNP, por el Ministerio perteneciente al “ramo en el que se efectúe la inversión, o su delegado”; y por el director de la entidad autónoma respectiva, si en la solicitud se pedía la estabilidad de normas expedidas por este tipo de instituciones. De acuerdo con la norma citada, para efectuar la evaluación de la solicitud, el Comité seguiría lo establecido por el Plan Nacional de Desarrollo y el “documento CONPES que para tal efecto se expida”.

En ese orden de ideas, el Decreto 2950 de 2005 desarrolló aspectos atinentes al funcionamiento del Comité, como la habilitación para expedirse su propio reglamento (artículo 1°) y la creación de una Secretaría Técnica a cargo del MinCIT, que se encargaría, entre otras actividades, de: (i) admitir las solicitudes de contrato, verificando que estas contuvieran la información requerida (artículo 4°); así como de

(ii) solicitar conceptos técnicos necesarios para evaluar la solicitud y, una vez reunida la información relevante, preparar un informe técnico de evaluación con recomendaciones (artículo 5°).

En relación con la evaluación y aprobación de la solicitud, el Decreto precisó lo siguiente:

“Artículo 6º. Evaluación y aprobación de la solicitud. El Comité decidirá sobre la aprobación o improbación de la celebración del contrato. A dicha reunión podrá invitarse al peticionario para que amplíe los detalles de su solicitud.

Si el Comité considera necesario contar con conceptos adicionales de otras entidades, procederá a solicitarlos a través de la Secretaría Técnica, otorgando a la respectiva entidad un plazo máximo de diez (10) días hábiles para responder.

Si el Comité requiere información adicional del peticionario para tomar la decisión, o si considera que para la realización efectiva de las finalidades de generar inversión nueva y aumentar el crecimiento, desarrollo y bienestar social, la solicitud requiere de una modificación en cualesquiera o todos sus elementos, así lo indicará a la Secretaría, la cual devolverá la solicitud al peticionario indicando la información adicional requerida, o las modificaciones propuestas por el Comité, según sea el caso. El término previsto en el literal f) del artículo 4º de la Ley 963 de 2005 se suspenderá hasta que el peticionario allegue la información adicional o la modificación solicitada por el Comité.

La decisión final del Comité se notificará al peticionario, a través del Ministro del ramo en el que se efectúe la inversión, y contra ella sólo podrá interponerse el recurso de reposición”.

El MinCIT, Minhacienda y el DNP expidieron la Resolución núm. 01 del 16 de diciembre de 2005, que contiene el reglamento del Comité, en el cual fueron enunciadas sus funciones (artículo 2°), entre ellas, la de “[e]studiar el análisis de sensibilidad que presente el inversionista solicitante, en el cual se demuestre la

importancia y el carácter determinante de las normas objeto de estabilidad jurídica sobre la decisión de inversión” (numeral 6); y la de “[e]valuar los efectos de la nueva inversión o la ampliación de la ya existente sobre la creación de empleo y demás factores de impacto económico y social, basándose en la información suministrada por el solicitante” (numeral 7).

Por su parte, los Documentos CONPES 3366 del 1 de agosto de 2005 y 3406 del 19 de diciembre del mismo año desarrollaron las condiciones técnicas para evaluar las solicitudes de celebración de contratos de estabilidad jurídica.

De los principios generales contenidos en el literal A del CONPES 3366, cabe destacar los siguientes:

“[…] - La celebración y suscripción de un contrato de estabilidad jurídica es competencia del Estado. Su decisión de suscribirlo o no, será siempre motivada y pública.

Los contratos de estabilidad jurídica garantizarán el equilibrio entre el interés del inversionista que lo suscribe y el interés general. Preservarán la soberanía legislativa y regulatoria del Estado, evitarán el desorden administrativo, y salvaguardarán la sostenibilidad fiscal.

El contrato de estabilidad jurídica se restringirá en su objeto a un proyecto específico de inversión.

Cuando el objeto de la solicitud sea un proyecto específico de ampliación de una inversión existente y la solicitud de estabilidad jurídica recaiga sobre normas que afectan sólo la inversión marginal, deberá establecerse en el contrato un mecanismo de control y auditoría que verifique la extensión de la estabilidad jurídica únicamente a la inversión marginal. Si, por el contrario, la solicitud de estabilidad jurídica pretende el amparo de toda la actividad económica del inversionista, éste demostrará al Comité las externalidades positivas esperadas de la inversión, su magnitud y el carácter indiferenciable de éstas respecto de las generadas por la inversión original y que su balance arroje rentabilidad social y económica positiva. En cualquier caso, el inversionista solicitante aportará al Comité la información histórica detallada sobre su actividad económica, con el objeto de contrastar el tamaño relativo de la nueva inversión para la cual se solicita el contrato de estabilidad jurídica en relación con la inversión existente.

El inversionista solicitante de un contrato de estabilidad jurídica es el responsable de demostrar que la norma objeto del mismo es determinante de la inversión que proyecta realizar”.

El CONPES 3406 modificó la redacción del criterio de “suficiente entidad” de los impactos económicos sociales y económicos que debía considerar el Comité para aprobar la celebración del contrato de estabilidad jurídica⁶³, el cual quedó así:

⁶³ Para realizar la modificación, el Documento 3406 argumentó lo siguiente: “El Documento Conpes 3366 estableció como justificación de la celebración de un contrato de estabilidad jurídica que la nueva inversión o la ampliación de la inversión existente amparada genere impactos económicos y sociales positivos de “suficiente entidad”, y que tales impactos formarán parte de los compromisos y responsabilidades adquiridos por el inversionista. // Tal redacción puede dar lugar a una interpretación taxativa según la cual las cifras absolutas y exactas argumentadas por el inversionista en la demostración de los impactos económicos y sociales positivos constituyen, por sí mismas, los compromisos adquiridos. Esta interpretación no permite el normal margen de variabilidad que todo proyecto de inversión trae consigo.”

“Los impactos generados por la inversión que el inversionista solicitante argumente para demostrar la rentabilidad económica y social positiva de la suscripción del contrato de estabilidad jurídica, deben ser de suficiente entidad como para justificar la celebración del mismo y, si el Comité así lo determina, formarán parte de los compromisos y responsabilidades adquiridos por el inversionista mediante la celebración de tal contrato”.

En cuanto a los criterios específicos para evaluar las solicitudes de contrato, contenidos en el literal B del CONPES 3366, cabe citar los siguientes:

“[…] - Actividades económicas elegibles. El Comité considerará las solicitudes de inversionistas nacionales y extranjeros para la suscripción de contratos de estabilidad jurídica que amparen proyectos de inversión nuevos o de ampliación de inversiones existentes, en cualquier sector de la economía. Sólo se exceptuarán aquellos sectores o actividades restringidos por el Régimen General de Inversiones⁶⁴ y los expresamente excluidos por la Ley 936 de 2005. No se favorecerán unas actividades sobre otras, salvo cuando medien razones de discriminación positiva, consagradas en el Plan Nacional de Desarrollo vigente.

Determinación del carácter esencial de la norma asegurada. El Comité estudiará el análisis de sensibilidad que para el efecto presentará el inversionista solicitante, en el cual demuestra la importancia y el carácter determinante de la norma objeto de la solicitud de estabilidad jurídica sobre la decisión de inversión. El resultado de la evaluación del análisis de sensibilidad será determinante para aprobar o improbar la solicitud”.

En suma, para evaluar la solicitud de contratos de estabilidad jurídica, las entidades que conformaban el Comité debían observar las normas especialmente diseñadas para tales efectos, así como los lineamientos fijados por el Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES), sin que ello signifique que en ejercicio de esas atribuciones, y en el marco de una interpretación sistemática del ordenamiento, estas fueran las únicas fuentes de derecho que debía tener en cuenta. Desde luego, el estatus de autoridades públicas hacía obligatoria la observancia de los principios y fines de la Constitución Política de Colombia, e igualmente era indispensable considerar los preceptos que regulaban el sector económico del solicitante, en el cual se desarrollaría el proyecto de inversión, ya que de otro se omitiría la función encomendada al Comité por el Legislador.

Sobre el primer problema jurídico: Competencia del Comité

Según la apelante (aptdo. 2.4.1), el Comité se extralimitó en sus competencias, porque

(i) analizó normas ajenas a las relacionadas con el procedimiento seguido con la solicitud de contrato de estabilidad jurídica. En ese sentido, aduce que con la decisión se (ii) agregaron requisitos que la normatividad no contempla, y (iii) se obviaron los precisos pasos del procedimiento “reglado” para decidir la solicitud.

⁶⁴ “El Decreto 2080 de 2000 (“Régimen General de Inversiones de capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior”) establece, en el artículo 6, las excepciones en cuanto a sectores de la economía en los cuales no pueden realizarse inversiones de capital del exterior” (cita núm. 1 original del Documento).

6.2.1.1. De acuerdo con los documentos allegados al expediente, la solicitud de contrato estaba fundamentada en un proyecto de inversión para potencializar y expandir el sistema de gas natural en residencias y establecimientos de comercio de la ciudad de Bogotá y el municipio de Soacha, durante el período comprendido entre los años 2010 y 2014 (aptdo. 4.1).

Como la actividad económica descrita en el proyecto de inversión desarrollaba el servicio público domiciliario de gas combustible, regido expresamente por la Ley 142 de 1994^[65], el Comité debía acudir forzosamente a su normativa, en aras de ejecutar debidamente el análisis que la Ley 963 de 2005 le asignaba. Por tanto, la consideración de las particularidades de la regulación atinente al sector económico de la prestación del servicio de gas natural, particularmente en materia tarifaria, no era extraña sino imprescindible para que las entidades demandadas y reunidas en el Comité efectuaran su labor, y no significaba la inclusión de requisitos adicionales, sino la observancia de normas imperativas, aplicables al sector del proyecto, que buscaba desarrollarse en ese sector de la economía; normas a las cuales se encuentra sometida la Administración.

Ahora, si bien es cierto que el ordenamiento diseñado para decidir sobre las solicitudes de contrato de estabilidad jurídica daba cuenta del funcionamiento interno del Comité, y en ese sentido precisaba algunas pautas procedimentales, esto no significaba que la decisión de aprobar o improbar la solicitud fuera completamente reglada. Por el contrario, al escapar de la comprensión del legislador cada uno de los supuestos de hecho que inequívocamente cumplirían con las finalidades sociales y macroeconómicas del Estado⁶⁶, y que, con ello, conducirían a conceder el beneficio de estabilidad normativa al inversionista través del contrato, se entiende que estas competencias administrativas eran discrecionales⁶⁷.

⁶⁵ Según el ámbito de aplicación de esta Ley, contenido en el artículo 1°, se establece que rige para “a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía [fija] pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural*; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley.” Así mismo, el artículo 14.28. define en qué consiste el servicio público de gas combustible: “Es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria.”

⁶⁶ Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-242 del 29 de marzo de 2006.

⁶⁷ En ese sentido, la jurisprudencia ha considerado que: “en la evaluación de los proyectos de inversión existía un análisis discrecional a cargo del comité de estabilidad jurídica, lo cual lleva a advertir que la solicitud no otorgaba derechos adquiridos y que no toda solicitud daba derecho a firmar el contrato de estabilidad jurídica, como lo advirtieron las entidades demandadas en este proceso. || Frente al análisis de las decisiones discrecionales es importante hacer notar que la aprobación de los contratos de estabilidad jurídica tenía algunos requisitos reglados pero, también guardaba una competencia de naturaleza discrecional en cuanto al análisis del proyecto de inversión y el carácter determinante de la decisión de inversión en relación con las normas que en cada caso se buscaba estabilizar, toda vez que esos factores no estaban completamente detallados en la reglamentación. || Finalmente, no se puede aceptar que la configuración de cualquier decisión que tenga naturaleza o factores discrecionales resulte ilegal, puesto que la ley no prohíbe el acto discrecional, cosa distinta es que exija su debida motivación para evidenciar que el acto respectivo es adecuado a los fines de la norma que lo autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.”: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 29 de noviembre de 2018. Rad. 11001-33-36-034-2015-01637-01(58006). Igualmente, de la misma Subsección, ver: Sentencia del 27 de agosto de 2021. Rad. 25000233600020150099501 (58927), aptados. 60 a 68.

Por lo tanto, el Comité contaba con un amplio margen de valoración de los elementos fácticos traídos a su conocimiento por el inversionista, para determinar si las variables del proyecto cumplían o no con los lineamientos sociales y económicos pertinentes; facultad limitada precisamente por el ordenamiento constitucional y legal que, en general, conminan a que la decisión sea adecuada a los fines jurídicamente establecidos y proporcionales a los hechos causantes⁶⁸.

Cabe precisar que las pautas de presentación, aprobación, elaboración de informe técnico y evaluación de la solicitud que expuso el a quo (aptdo. 2.3.1) sí podían ser delineadas, pero no solamente a partir de lo dispuesto en la Resolución 01 de 2005 que reglamentaba el funcionamiento del Comité, sino también de la Ley, el Decreto reglamentario y los Documentos CONPES (aptados. 6.1.2 a 6.1.4.3); conclusión que no desdice de las conclusiones del Tribunal (aptdo. 2.3.1.1), esto es, que en el caso concreto el Comité actuó dentro de su margen competencial al incorporar en su análisis las leyes que tratan la actividad de servicio público domiciliario de gas combustible en la evaluación y decisión de la solicitud de contrato presentada por GN.

Por estos motivos, el primer problema jurídico se contesta en sentido negativo, y este cargo, tal como fue formulado en el recurso de apelación, no prospera.

Solución al segundo problema jurídico: la impugnación del acto por falsa motivación

La apelante insiste en que los actos demandados incurrieron en falsa motivación debido a que, a su juicio, sí existieron “externalidades positivas” derivadas del proyecto de inversión que presentó, que fueron obviadas por el Comité. Igualmente, aduce que las normas sobre servicios públicos domiciliarios fueron interpretadas incorrectamente, toda vez que las tarifas no eliminan ni reducen los riesgos propios de la prestación del servicio público de gas combustible.

De entrada, nota la Sala que no cabe dar crédito a las afirmaciones vertidas en la demanda (aptdo. 2.1.5.3) y reiteradas en la apelación (aptdo. 2.4.2), sobre una interpretación equivocada de las normas reguladoras de las tarifas del servicio de gas natural, sin que los hechos aducidos como fundamento del error hermenéutico argüido hayan sido acreditados con medios de convicción que denoten la veracidad o probabilidad de sus dichos. Además, se observa que las razones del Comité para no aprobar la solicitud apuntaron a la recuperación de los costos del proyecto de inversión a través de las tarifas (aptdo. 4.4.4 a 4.4.4.3), no a que las tarifas respondieran a los riesgos de la actividad económica de la Empresa en general, por lo que estos señalamientos de la demandante resultan impertinentes.

Cabe recordar que la solicitud de contrato buscaba amparar la totalidad de la actividad económica de la Empresa inversionista, situación que a su vez, según lo dispuesto en el Documento CONPES 3366 (aptdo. 6.1.4.1), imponía a la solicitante demostrar, desde la presentación de la solicitud, las externalidades positivas que se

⁶⁸ CPACA. Artículo 44.

derivarían de la inversión, es decir, que era necesario para el inversionista patentizar los beneficios que la economía nacional y la comunidad en general experimentarían por la ejecución del proyecto de inversión⁶⁹.

En todo caso, el análisis sobre la validez de los actos en razón de las externalidades positivas del proyecto no puede fundarse en elementos de juicio que, al momento de la evaluación del proyecto, no hayan sido conocidos por el Comité. Es decir que, en este caso, no pueden ser valorados los elementos que, para la fecha de presentación de la solicitud (enero de 2010), de la decisión inicialmente adoptada (septiembre de 2011), y de su confirmación (mayo de 2012), reflejarían los beneficios sociales y económicos que, de acuerdo con la actora, finalmente tuvo la ejecución del proyecto entre los años 2011 y 2014 (aptados. 4.5.1 a 4.5.3, y 4.7.1.1 a 4.7.1.4), porque no hay prueba de que todos estos insumos hayan sido conocidos oportunamente por el Comité durante el trámite de evaluación, y en tal sentido, no fue desvirtuado el motivo plasmado en la decisión administrativa demandada (aptdo. 4.4.1.1).

Uno de los dos medios de prueba practicados en este proceso que darían cuenta de las externalidades positivas del proyecto lo sería la solicitud de suscripción del contrato de estabilidad jurídica, en la cual la Empresa expuso al Comité las bondades del proyecto y los compromisos que asumiría, para la aprobación de la celebración del contrato de estabilidad jurídica (aptados. 4.1 a 4.1.3.4).

Un elemento de convicción de estas características, originado como lo fue en la parte interesada, sin respaldo en otros medios de prueba, y cuyo contenido únicamente redunda en las afirmaciones hechas por la demandante para obtener un resultado favorable a sus pretensiones judiciales no podría, por sí solo, dar cuenta de los beneficios sociales y económicos que se habrían derivado del proyecto, ni de un error en la apreciación fáctica efectuada por el Comité al improbar la solicitud.

Esto conduce al otro medio de prueba aportado o practicado para acreditar las afirmaciones de la demanda: el testimonio de María Eugenia Coronado Orjuela (aptados. 4.7 a 4.7.3), representante legal de GN. A juicio del Tribunal (aptdo. 2.3.1.3), esta versión no solo fracasó en el propósito de demostrar las externalidades positivas del proyecto de inversión, sino que respaldó la motivación desplegada por el Comité, al afirmar que las inversiones sí se recuperaban por vía tarifaria, y que la expansión del servicio de gas solamente favorecía a la entidad.

Pues bien, las motivaciones del Comité para negar la solicitud de contrato de estabilidad jurídica gravitaron en torno de dos aspectos: (i) la insignificancia de las externalidades positivas planteadas por el proyecto de inversión para estimular la economía nacional y beneficiar a la comunidad; y (ii) que las normas a estabilizar no eran determinantes para que el inversionista realizara el proyecto propuesto, en tanto, según la Ley 142 de 1994 y los conceptos y regulaciones de la CREG, las tarifas

⁶⁹ Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, el vocablo “externalidad” se define como el “Perjuicio o beneficio experimentado por un individuo o una empresa a causa de acciones ejecutadas por otras personas o entidades.” (En pág. web: https://dle.rae.es/externalidad?m=form consultado el 28-oct-22)

contemplan la recuperación de lo invertido por la expansión del servicio y, por ende, reducían los riesgos de la operación, sin necesidad de contar con la estabilidad jurídica pedida.

En ese sentido, el testimonio de la señora Coronado Orjuela: (i) manifestó una posición similar a la de la Empresa, en relación con las externalidades positivas y su magnitud (aptados. 4.7.1 a 4.7.1.4), afirmaciones que, además de no ser suficientes para acreditar el hecho de las externalidades, tampoco son creíbles; y carecen de independencia al ser parcializadas en favor de la sociedad que la testigo representaba legalmente, como parte actora que es en este proceso contencioso.

Por otro lado, la referida declaración (ii) no controvierte las razones expuestas por el Comité respecto del carácter determinante del contrato de estabilidad para efectuar la inversión. Por el contrario, en estas específicas materias, la señora Coronado Orjuela como representante legal de GN, con capacidad y poder dispositivo sobre el derecho en disputa⁷⁰, y conocimiento sobre hechos de los cuales tuvo conocimiento (aptdo. 4.1), realizó una confesión judicial por representante, que versó sobre hechos que no exigían otro medio de prueba especifico, y generan consecuencias jurídicas adversas a las pretensiones incoadas en sede judicial⁷¹.

Así, de su versión se destaca que: (a) describe el proyecto como una “aceleración de las inversiones” (aptdo. 4.7), planificadas dentro de lo establecido por las autoridades nacionales y locales, por lo que esta inversión no requería de la estabilidad jurídica solicitada ya que, en palabras de la testigo, esta “seguramente” hubiera tenido desarrollo “con posterioridad” (aptdo. 4.7.4); (b) aseguró que la estabilidad no era determinante para la inversión y que esta tenía el propósito de cumplir con los requerimientos de los gobiernos distrital y nacional (aptdo. 4.7.2); y (c) confirmó que en el sector económico de GN, las inversiones sí se recuperaban a través de la tarifa del servicio, aunque fuera de modo parcial y dilatado (aptdo. 4.7.3). Todas estas afirmaciones reafirman la motivación expuesta por el Comité para improbar la solicitud, concretamente, que la estabilidad jurídica no era un factor fundamental para invertir.

En conclusión, la parte actora no logró probar que, para la fecha de presentación del proyecto, hubieran sido demostradas al Comité las externalidades positivas que, supuestamente, se derivaban del proyecto de inversión. GN tampoco desvirtuó la legalidad ni el acierto de la decisión administrativa basada en la consideración de que la tarifa del servicio público de gas combustible recuperaba los costos de la inversión. Por el contrario, a partir de la confesión judicial de la representante, las diferentes

⁷⁰ Ver supra. cit. 21.

⁷¹ CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL (Decreto 1400 de 1970, “CPC”): “Artículo 195. La confesión requiere: 1. Que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado.

// 2. Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria. // 3. Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba. // 4. Que sea expresa, consciente y libre. // 5. Que verse sobre los hechos personales del confesante o de que tenga conocimiento. // 6. Que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial trasladada.” […] “ARTÍCULO 198. CONFESION POR REPRESENTANTE. Vale la confesión del representante legal, el gerente, administrador o cualquier otro mandatario de una persona, mientras esté en el ejercicio de sus funciones, en lo relativo a actos y contratos comprendidos dentro de sus facultades para obligar al representado o mandante”.

motivaciones del Comité atinentes a que la estabilidad fuera determinante de la inversión encuentran respaldo.

En consecuencia, se impone una respuesta negativa al segundo problema jurídico y, consecuentemente, el cargo por falsa motivación por estos aspectos no está llamado a prosperar.

Solución al tercer problema jurídico: en relación con el supuesto trato inequitativo del Comité

La demandante denuncia que fue objeto de un trato inequitativo respecto de otros inversionistas, porque estos formularon proyectos que no traían consigo las externalidades positivas que sí conllevaría el que fue presentado por la Empresa actora, ni generaron la misma cantidad y calidad de empleos. La diferencia de trato del Comité es colegida por el demandante de los objetos de los contratos de estabilidad celebrados, y de que algunas de las solicitudes aprobadas provenían de empresas de servicios públicos domiciliarios (aptados. 2.4.2 a 2.4.3.2).

Una vez descartado que, en el presente asunto, la demandante haya demostrado las externalidades positivas de su proyecto de inversión, este acápite se centrará en los argumentos de trato inequitativo en comparación con otros proyectos y compañías cuyas solicitudes de contrato fueron aprobadas.

Para empezar, la jurisprudencia de esta Subsección⁷² ha sentado postura en casos análogos sobre los presupuestos del juicio concreto de igualdad, en relación con otras solicitudes de contrato de estabilidad jurídica, partiendo de la base de que el derecho a la igualdad no prohíbe el trato desigual sino el trato discriminatorio, y que el “examen aplicado a casos concretos impone establecer si los supuestos son susceptibles de ser comparados, si fáctica o jurídicamente existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles, y si dicho tratamiento está jurídicamente justificado”.

Estas exigencias se derivan de la carga que impone a las partes la labor de demostrar las afirmaciones fácticas enunciadas en el proceso para erigir su acción o su defensa⁷³; carga que, en el contexto del juicio concreto de igualdad, supone que quien alega la violación “arrime los medios de convicción suficientes para identificar cada uno de los elementos necesarios del juicio concreto de igualdad o, cuanto menos, un principio de prueba”. Es decir que el actor debe probar que la discriminación, a partir de los medios aportados o practicados en el proceso, es como mínimo verosímil o creíble⁷⁴.

⁷² CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 28 de febrero de 2022. Rad. 25000-23-36-000-2013-00858-01 (53147). Aptdo. 3.4.4. En este punto, el fallo retoma algunas de las consideraciones de la Subsección A en sentencia del 19 de noviembre de 2018, antes citada.

⁷³ Ver: CPC, Artículo 177; CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO (Ley 1564 de 2012, “CGP”), Artículo 167, y CÓDIGO CIVIL, Artículo 1757.

⁷⁴ El principio de prueba es definido por la doctrina como un “Elemento de convicción que, sin persuadir eficazmente acerca de la verdad de un hecho, lo hace verosímil”: COUTURE, Eduardo J. “Vocabulario Jurídico”. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1983, p. 476. Igualmente en: Real Academia de la Lengua Española. Diccionario de Español Jurídico. Pág. Web: https://dpej.rae.es/lema/principio-de-prueba (consulta: 1-nov-22)

Dicho lo anterior, no le asiste razón al apelante en afirmar que no estaba conminado a probar que las otras empresas, cuyas solicitudes de contrato fueron aprobadas por el Comité, estaban en circunstancias similares o iguales a las de la GN (aptdo. 2.4.3.1). Ello deviene de la carga probatoria soportada en el ordenamiento legal vigente.

De otra parte, en el expediente no hay elementos de convicción que informen sobre los hechos afirmados en la demanda y en el recurso (aptados. 2.1.5.2 y 2.4.3). Por lo tanto, la carga probatoria correspondiente a la parte demandante no fue satisfecha.

No bastaba pues con la simple mención de los objetos de los contratos de estabilidad jurídica suscritos con otras empresas, para inferir que los proyectos de inversión en cada uno de esos casos generaran beneficios sociales y económicos menores que los de la presentada por GN. Mucho menos cuando la actora pretermitió la carga de probar las externalidades positivas de su propuesta, como se advirtió anteriormente.

Sin contar con medios de prueba que informen sobre lo ocurrido en los procedimientos de evaluación de las respectivas solicitudes de contrato de estabilidad jurídica, no resulta posible inferir un tratamiento discriminatorio en contra de GN por el simple hecho de que las propuestas de inversión presentadas por otras empresas de servicios públicos domiciliarios fueran beneficiadas por el Comité. De hecho, es desconocido si en esos escenarios fue siquiera mencionada la interpretación de las normas de servicios públicos domiciliarios aplicada por la autoridad administrativa en dichos casos. Por eso, afirmar que la naturaleza jurídica societaria de las demás solicitantes sea igual a la de GN es insuficiente para encontrar probada la discriminación en contra de la actora.

Por lo tanto, este cargo tampoco tiene éxito, y la respuesta al tercer problema jurídico también es negativa.

Por todo lo anteriormente expuesto, la sentencia de primera instancia deberá ser confirmada.

LA CONDENA EN COSTAS

La recurrente cuestionó la condena en costas en primera instancia porque, a su juicio, esta requiere valorar la conducta de las partes en el proceso (aptdo. 2.4.4). Sobre este punto, tampoco le asiste razón a la recurrente por las siguientes razones:

Como lo ha dicho antes esta Subsección⁷⁵, a diferencia de lo que ocurría en la anterior normatividad adjetiva⁷⁶, el CPACA en conjunto con la respectiva norma de remisión⁷⁷, prevé que la condena en costas no tiene en cuenta la conducta de las partes sino que asume una postura objetiva, en cuanto ordena que el condenado a asumirlas es quien haya sido derrotado en el proceso o en la decisión del recurso, independientemente de su actuar; y la condena en costas depende de la demostración de que hubieran sido causadas⁷⁸.

7.1.2. En ese contexto, esta misma Subsección⁷⁹ ha considerado que, en este tipo de régimen de costas, no es procedente su revisión por el superior jerárquico encargado de resolver el recurso de apelación, debido a que la condena se funda únicamente en la prosperidad o no de las pretensiones o excepciones. No ocurría lo mismo en los regímenes de costas procesales fundamentados en juicios fácticos y jurídicos independientes al de la mera constatación de la derrota en el proceso, como lo era la evaluación de la conducta de las partes prevista en el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), con la modificación introducida mediante el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

7.1.2. Ahora, en relación con las costas en segunda instancia, según el Código General del Proceso⁸⁰ (Ley 1564 de 2012, “CGP”), la condena en costas procede contra la “la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto” (CGP, artículo 365 núm. 1). Siguiendo lo preceptuado en el artículo 366 del CGP, las expensas y demás costas son tasadas por la Secretaría de esta Corporación (núm. 1), mientras que las agencias en derecho son fijadas en este pronunciamiento de conformidad con el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, por medio del cual el Consejo Superior de la Judicatura fijó las tarifas de las agencias en derecho (núm. 4). Para la segunda instancia de los procesos declarativos, dicha tarifa tiene como límites entre 1 y 6 salarios mínimos mensuales legales vigencias (SMMLV).

En virtud de los criterios normativos para tasar las agencias en derecho, a saber, “la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente (y) la cuantía del proceso”, esta Colegiatura reconocerá, la suma de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes (2 SMLMV) a cada una de las demandadas que intervino en esta instancia, a saber: MinCIT, Mintransporte, Minhacienda y DNP, y se abstendrá de reconocerlas al Minminas que guardó silencio.

⁷⁵ Sent. 22-feb-22, ya citada.

⁷⁶ Según el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998: “En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil.

⁷⁷ Según el artículo 188 del CPACA, la sentencia deberá disponer sobre la condena en costas (lo que incluye expensas y agencias en derecho) de acuerdo con lo reglado por el Código de Procedimiento Civil.

⁷⁸ En ese sentido, ver: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14).

⁷⁹ CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 21 de noviembre de 2022. Rad. 15001-23-31-003-2011-00399-01 (60629).

⁸⁰ Aplicable al recurso de apelación por haber sido presentado con posterioridad a la entrada en vigor de este cuerpo normativo para la jurisdicción de lo contencioso administrativo: 1 de enero de 2014. Sobre la vigencia del CGP en esta jurisdicción, ver: CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 25 de junio de 2014. Rad. 25000-23-36-000-2012-00395-01(49299).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del siete (7) de julio de dos mil dieciséis (2016) del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A.

SEGUNDO: CONDENAR a la parte demandante en costas de segunda instancia a favor de las entidades demandadas. Por Secretaría, liquídese según lo dispuesto en el artículo 366 del CGP e inclúyase, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a ocho (8) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la liquidación de las costas, a favor de la Nación–Ministerio de Comercio, Industria y Turismo–Ministerio de Hacienda–Ministerio de Transporte–Departamento Nacional de Planeación conforme a lo indicado en la parte motiva de este fallo.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez esta providencia esté en firme.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Firmado electrónicamente
JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado (E) Firmado electrónicamente	JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente

VF