CONTRIBUCION ESPECIAL A LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – Creación legal. Calculo / TARIFA DE LA CONTRIBUCION ESPECIAL – Límite / ENTES PRESTADORES DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – Plan de contabilidad. Entidades que lo deben aplicar / SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – Es la que determina los requisitos que debe contener la contabilidad de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios

La contribución especial, que se determinó en los actos administrativos  demandados, fue implantada por la Ley 142 del 11 de julio de 1994, "por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones", a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a cargo de las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, con el fin de recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia que preste la entidad. La ley menciona la forma de calcular la contribución especial de sostenimiento que deben pagar los vigilados a la Superintendencia de Servicios Públicos y establece que la tarifa máxima no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, generados en el año anterior a aquel en se hará el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio, fijará la tarifa correspondiente. El Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios tiene como finalidad lograr la uniformidad de la contabilidad para todos los efectos previstos en la Ley 142 de 1994 y debe ser aplicado por todos los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios que desarrollen cualquiera de los siguientes servicios: acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada local, telefonía de larga distancia nacional e internacional, la telefonía local móvil en el sector rural o sus respectivas actividades complementarias. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios establece los requisitos que debe cumplir la información contable de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, con el propósito de validar el método contable empleado en función de los objetivos que persigue; estos requisitos que son fundamentales para conseguir los resultados esperados, exigen el conocimiento de la operación y naturaleza del ente prestador.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994

NOTA DE RELATORIA: Sobre los gastos que integran la contribución especial a favor de la Superintendencias se reitera el criterio de la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 23 de septiembre de 2010, Rad. 16874, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCION ESPECIAL A LA SUPERINTENDENCIA – Determinación / SENTENCIA DE NULIDAD – Efectos de la sentencia que declaró la nulidad del concepto gastos del plan de contabilidad. Efectos ex nunc

De lo anterior, evidencia la Sala que al momento de determinar la base gravable de la contribución especial la Superintendencia no tuvo en cuenta el límite impuesto por el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que se refiere sólo a los gastos de funcionamiento, lo que excluye la posibilidad de entender que se refería a todo lo que involucra el concepto general de "gastos" del Plan de Contabilidad, pues, de lo contrario, (...) no tendría ningún sentido que el Legislador hiciera esa precisión. En estas circunstancias se hacen extensivos los efectos ex nunc, es decir, hacía el futuro de la sentencia 16874 del 23 de septiembre de 2010, mencionada, toda vez que para la fecha en que dicha providencia anuló el inciso 6° de la descripción de la Clase 5 – Gastos, del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, adoptado mediante la Resolución 20051300033635 de 2005, con fundamento en la cual se profirieron los actos administrativos que se demandan, las situaciones producidas al amparo del acto declarado nulo no estaban consolidadas, porque estaban pendiente de decisión en la jurisdicción contenciosa. En el caso concreto, el efecto es inmediato y, por lo tanto, la norma resulta inaplicable por haber sido declarada nula. Mantiene así, la Sala, su criterio en torno a los efectos de la nulidad de los actos de carácter general.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 85

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D. C., trece (13) de diciembre de dos mil once (2011)

Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00023-01(17709)

Actor: EMGESA S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS

FALLO

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante  contra la sentencia del 1° de abril de 2009 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A[1], proferida dentro del proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, que dispuso:

"1.- DECLÁRANSE no probadas las excepciones de Indebido Agotamiento de la Vía Gubernativa, Inepta demanda y Genérica, propuestas por el apoderado judicial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.  

2.- DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.

(...)"

ANTECEDENTES

La Ley 142 de 1994 establece que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios cobrará una contribución a las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia.

La tarifa máxima de la contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente, en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente, y con base en su estudio, fijarán la tarifa correspondiente.

El 28 de diciembre de 2005 la Superintendencia de Servicios Públicos profirió la  Resolución No. 20051300033635, "Por medio de la cual se actualiza el Plan de Contabilidad para Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios y el Sistema Unificado de Costos y Gastos por Actividades que se aplicará a partir del 2006"; el inciso sexto de la descripción de la Clase 5 – Gastos,  establece que para todos los efectos previstos en las Leyes 142 y 143 de 1994, y las demás normas que las modifican o adicionen, se entenderá que los gastos de funcionamiento de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios corresponden a los contabilizados en las cuentas de la Clase 5- Gastos, con las adiciones de las cuentas del Grupo 75-Costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso.

Posteriormente, mediante la Resolución SSPD 20071300016655 de 2007, la misma Superintendencia estableció la tarifa de la contribución especial para el año 2007 en el 0.4117% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente, causados en el año 2006, con lo cual se equiparó el concepto "gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación" a todos los gastos de funcionamiento de la empresa.

La Superintendencia de Servicios Públicos profirió, el 11 de julio de 2007, las Liquidaciones Oficiales No. 20075340006386[2] a EMGESA S.A. E.S.P. por valor de $928.244.000 y No. 200753400060026[3] a CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. E.S.P., por valor de $491.778.000, por concepto de la contribución especial por el año 2007.

Las sociedades, dentro de la oportunidad legal, interpusieron recurso de reconsideración contra los actos de determinación, los cuales fueron confirmados mediante las Resoluciones SSPD – 20075300028715[4] y SSPD - 20075300028995[5] del 9 de octubre de 2007, en las que se ordenó a las demandantes realizar el pago de las sumas determinadas.

LA DEMANDA

La sociedad demandante EMGESA S.A. E.S.P., en representación también de la sociedad CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. E.S.P. por efectos de la fusión, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones[6]:

 "PRIMERA

 

Que son nulos los siguientes actos administrativos, por haber sido expedidos con violación a las normas legales y constitucionales en las cuales debieron fundamentarse:

1. Las liquidaciones oficiales Nos. 20075340006386 y 200753400060026 del 11 de julio de 2007 proferidas en contra de EMGESA S.A. ESP y CENTRAL HIDROELÉCTRICA BETANIA S.A. ESP, por la Superintendencia   de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante las cuales se liquidó la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, correspondiente al año 2007, a cargo de EMGESA S.A. ESP y CENTRAL HIDROELÉCTRICA BETANIA S.A. ESP.
2. Las Resoluciones SSPD 2007530028995 y SSPD 20075300028715 en contra de EMGESA S.A. ESP y CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. E.S.P respectivamente, mediante las cuales se responden los recursos presentados en contra de las liquidaciones reseñadas, actos del 8 de octubre de 2007 que fueron notificados mediante edicto fijado el 24 de octubre de 2007 y desfijado el 8 de noviembre de 2007.

SEGUNDA

1. Que como consecuencia de lo anterior, se declare que EMGESA S.A. E.S.P ya pagó lo correspondiente a la contribución especial para el año 2007, ya que se efectuaron pagos por $205.280.000 y por $49.642.000, respecto a lo liquidado a EMGESA y a  BETANIA respectivamente, sumas que según los criterios fijados en la Ley 142 de 1994 y utilizados para el cobro de la contribución por parte de la Superintendencia   de Servicios Públicos hasta el año 2006, corresponden al monto que debe pagarse por concepto de la contribución especial fijada en el artículo 85 de la Ley 142 para el año 2007.

ACUMULACIÓN

Tratándose de actos administrativos que tienen una misma causa y objeto, se refieren a un mismo sujeto, ya que las sociedades EMGESA S.A. ESP y CENTRAL HIDROELÉCTRICA BETANIA S,A, E.S.P. se fusionaron en 2007 y hoy se encuentran integradas bajo la misma razón social de la primera, liquidan ambas la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, y se tramitan por un mismo procedimiento, se acumulan las pretensiones de esta demanda en atención a los principios de economía y celeridad y de acuerdo con los dispuesto en el artículo 157 del código de procedimiento civil".

Invoca como normas violadas los artículos 29, 83 y 338 de la Constitución Política;  85 de la Ley 142 de 1994 y 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo.

Para desarrollar el concepto de violación propuso los siguientes cargos:

1.- Las liquidaciones son nulas por violación del principio de legalidad consagrado en el artículo 338 de la Constitución Política y por violación de la ley que establece la base gravable, artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

La demandante afirma que, pese a que la ley que establece la base gravable de la contribución se ha mantenido inmodificada desde su expedición, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios pretende  tomar como base para el cobro de la contribución por el año 2007, la totalidad de los gastos que ha clasificado como gastos de funcionamiento; cambiando la noción de base que se contrae al gasto asociado al servicio vigilado, vulnerando con ello el principio de legalidad de los tributos y el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Afirma que la Superintendencia desconoce que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 estableció como tarifa máxima de la contribución el 1% sobre el valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación. Cuando la ley se refiere a estos gastos, no puede estarlo haciendo a todos los gastos sino a una categoría más restringida, pues si el legislador hubiera querido fijar como base simplemente los gastos de funcionamiento, no habría especificado que se trata de los asociados al servicio regulado.

Advierte que el único competente para decretar el elemento base gravable de una contribución es el Congreso y que no puede la autoridad administrativa regulatoria, so pretexto de recaudar "más equitativamente" la contribución, ampliar discrecionalmente la base gravable pues su competencia se reduce a la aplicación de la tarifa dentro del rango, 0.1% a 1%. Lo anterior es suficiente para que afirme que la Superintendencia desconoce el principio de legalidad que rige las actuaciones administrativas, según el cual los funcionarios públicos no pueden extralimitarse en sus funciones debido a que sus competencias son regladas.

Naturaleza de la contribución especial consagrada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Vulneración del principio de legalidad.

Manifiesta que la contribución especial, según pronunciamientos del Consejo de Estado[7] y la Corte Constitucional, se enmarca dentro de la categoría tributaria de tasa y que ese carácter se deriva de que la Ley 142 la crea con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente[8].  

Concluye que independientemente de que la contribución especial se tome como una tasa o como una contribución parafiscal está amparada por el principio de legalidad y mantiene reserva de ley para el elemento base gravable, por lo que no podía la Superintendencia involucrar en la base gravable gastos diferentes a los asociados al servicio, sin exceder lo dicho por la ley a la que tenía que sujetarse; corresponde solamente al legislador, y en ciertos casos a las Asambleas y los Concejos, con sujeción a la ley, determinar directamente y de manera clara todos los elementos de la obligación tributaria.[9] En ese orden, el ente administrativo debe obediencia a la ley y no podía ampliar con otros gastos como impuestos, tasas y contribuciones, pérdidas de activos, depreciaciones y otros rubros, las magnitudes declaradas por las demandantes, como gastos asociados al servicio.

Desconocimiento de la base gravable fijada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Precisa que el segundo inciso del numeral 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que la tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente, en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro; es decir, limita la tarifa al 1% .

Agrega que la Resolución No. 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005 está dirigida a la contabilidad de las entidades vigiladas, con el propósito de regular el plan de cuentas, pero ha sido invocada como fuente legal para ampliar el concepto tributario de gastos de funcionamiento asociados al servicio en las liquidaciones de la contribución, lo que le está vedado, como lo ha dicho el Consejo de Estado, pues ello equivale a invadir la competencia que legalmente corresponde a otros órganos de la Administración, o imponer obligaciones que riñen con normas superiores[10].

Manifiesta que en los actos administrativos demandados, la Superintendencia   tomó como base gravable para determinar la contribución especial por el año 2005, (sic) los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente causados den el año 2006, de acuerdo, con los estados financieros.

Respecto a la base gravable del tributo, cita jurisprudencia en la que se expone que la tarifa máxima (no mínima) de cada contribución, no puede exceder del 1 del valor de los gastos de funcionamiento inherentes al servicio sometido a regulación, de cada contribuyente, correspondientes al año anterior objeto del cobro y resalta que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 se refiere a dos tipos de gastos, los gastos de funcionamiento de las Comisiones y de la Superintendencia sobre los cuales se calcula el valor del servicio de vigilancia que deberá ser recuperado mediante la contribución especial, es decir, que constituyen el valor a distribuir entre los contribuyentes y los gastos de funcionamiento inherentes al servicio sometido a regulación, es decir, la base gravable del contribuyente sobre la cual se podrá cobrar una tarifa máxima del 1%.

Asevera que se describen dos tipos de gastos y dos tipos de sujetos; no se trata de los mismos, pues unos sirven para medir el presupuesto de funcionamiento de la Superintendencia como ente administrativo y los otros, para determinar los gastos en que incurre el vigilado en la prestación del servicio de energía.

Indica que a la misma conclusión puede llegarse si se analizan los antecedentes legislativos de la Ley 142 de 1994, esto es la Ley 197 de 1992, en la que se constata que la voluntad del legislador fue que la contribución se determine con base en los gastos de funcionamiento inherentes al servicio sometido a regulación de cada contribuyente, correspondientes al año anterior objeto de cobro.

En ese contexto y de acuerdo con el artículo 27 del Código Civil que indica que cuando el sentido de la ley es claro no puede desatenderse su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu, debe entenderse que el tenor literal del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece tres normas que deben tenerse en cuenta para establecer la base sobre la cual se determina el tributo denominado "contribución especial": i) el objetivo de la contribución (recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión y vigilancia que preste el superintendente), ii) la forma de calcular los costos que deben ser recuperados (todos los gastos de funcionamiento y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual respectivo) y iii) la forma de calcular la contribución respecto de las entidades vigiladas (la tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al 1% del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación).

Conforme con el artículo 40 del Decreto 4579 de 2005, los gastos de funcionamiento son aquellos que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución Política y la ley; están constituidos por:  i) gastos de personal, ii) gastos generales, iii) transferencias corrientes, iv) transferencias de capital y v) gastos de comercialización y producción; lo correcto, entonces para establecer el límite de cobro de la contribución especial, es examinar dentro de los gastos que componen cada una de dichas cuentas, cuáles son los que resultan "asociados al servicio regulado", aspecto distinto a tomar como gastos de funcionamiento inherentes al servicio todos los gastos de funcionamiento y como éstos a todos los gastos, tal como lo hizo la Superintendencia.

Finaliza el cargo afirmando que si la ley establece que la contribución especial no puede ser mayor al 1% del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, la Superintendencia no puede liquidarla sobre todos los gastos, como lo hizo en los actos administrativos que se demandan, en los cuales la determinó con un criterio contrario al establecido en la Ley 142 de 1994.

2.- Las liquidaciones de la contribución resultan ilegales porque no se evidencia en el presupuesto de la Superintendencia, cuyos costos se pretenden recuperar, un incremento en su cuantía que justifique un aumento en casi un 500% y en más de un 1000% respectivamente, respecto de las liquidaciones del año gravable 2006; no existe autorización legal para variar la participación de cada empresa.

Manifiesta que la finalidad de la contribución es recuperar los costos del servicio de regulación que presta cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el superintendente; es claro que con ella se pretende recuperar el costo de un servicio administrativo. Señala que para cuantificar los costos de los servicios a ser recuperados que presten las comisiones y la Superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización o obsolescencia de sus activos, en el período anual respectivo, de forma tal que si se incluyen otros que no guarden relación con el presupuesto de funcionamiento de la entidad, se estará ampliando de forma ilegal la base repetible o costo a recuperar.

Considera que no existe sustento económico que justifique que para BETANIA la contribución especial aumentó en un 1.214% y para EMGESA en un 480.09%, respecto de los años 2006 y 2007, siendo que el presupuesto de la entidad no aumentó en más de un 4% en esos años; para el cobro de la misma debe tenerse en cuenta el costo del servicio y el nivel del beneficio, en los términos y condiciones señalados en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

No resulta legítimo que la Superintendencia de Servicios Públicos modifique la base gravable fijada por el legislador a fin de aumentar la tributación de ciertos contribuyentes, cuando la ley la estableció claramente y cuando la Constitución, a lo sumo, permite que los entes administrativos determinen la tarifa de tasas y contribuciones, siguiendo el método fijado por el legislador.

Adicionalmente, no puede defenderse que dicho aumento obedece a motivos distributivos, ya que no le es dable al ente liquidador modificar la base gravable del tributo con la meta de variar su participación en el recaudo, bajo ninguna consideración, por que se vulnera el principio de legalidad.

3.- Violación del artículo 83 de la Constitución Política que establece el principio de la buena fe, desarrollado por la doctrina de la confianza legítima.

Indica que existe un desconocimiento de una situación jurídica consolidada, ya que la demandante tiene derecho legal y constitucional a que la contribución que debe pagar a la Superintendencia de Servicios Públicos se liquide de acuerdo con sus gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado y no a todos sus gastos y, por ello, tiene derecho a que el monto que se le cobre se relacione con el valor del servicio que se le presta.

Reitera que las liquidaciones son ilegales, porque la administración lleva años cobrando la denominada "contribución especial" con base en un entendimiento de los conceptos "gastos de funcionamiento" y "gastos de funcionamiento inherentes al servicio", de forma tal que un cambio como el ocurrido en las liquidaciones de 2007, produce un aumento descomunal en el gravamen, resulta intempestivo y de mala fe, además de que violan el principio de buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política y la doctrina de la confianza legítima que se desarrolla de dicho principio[11].

Señala que la doctrina de la confianza legítima busca defender aquellas situaciones "que merecen protección del Estado en razón a la actuación de buena fe de quien se encuentra en esta situación así como los signos externos de parte del Estado que le han permitido pensar que su situación se encuentra cubierta por la Ley"[12]

Para el año 2006, la administración cobró el tributo de una forma que el contribuyente consideraba legal y en el 2007, decidió olvidar lo que había hecho en los años anteriores; así, no queda duda de que se vulneró el principio de confianza legítima y el artículo 83 de la Constitución Política.

4.- Las liquidaciones son nulas por falsa motivación, violación de los artículos 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo y 29 de la Constitución Política al omitir la motivación obligatoria en este tipo de actos.

La motivación de los actos administrativos es "aquel elemento del acto administrativo que se estructura en razón del conocimiento, consideración y valoración que la administración pública realiza de hechos y de fundamentos de derecho, que le inducen a una manifestación de voluntad, a la expedición de un acto...."[13]

La motivación del acto sirve de garantía para quien se ve afectado por ellos, de tal forma que pueda ver claramente cuáles son las consideraciones que llevan a la administración a tomar una decisión; cobrando mayor fuerza, cuando se impone una carga adicional al administrado, como en el supuesto analizado.

La falsedad en la motivación radica en que no puede la Superintendencia por medio de una resolución, cuyo carácter es únicamente contable, encontrar sustento para liquidar la contribución utilizando una base gravable mayor a la consagrada por la Ley 142.

La motivación debe ser seria y adecuada, ya que de lo contrario será falsa; se relaciona directamente con la posibilidad del contribuyente de ejercer el derecho de defensa, ya que si se argumentan motivos que no resultan válidos para sustentar el acto administrativo, se está condicionando la posibilidad del contribuyente de defenderse en forma correcta. Además, se vulnera el artículo 83 de la Constitución Política que consagra el principio de la buena fe que debe regir el actuar de la administración pública, ya que se dan razones que no resultan válidas para sustentar el actuar administrativo.  

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En la oportunidad legal, el apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en escrito de contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones de la demanda[14].

Propone las siguientes excepciones:

1. Inepta demanda e indebido agotamiento de la vía gubernativa.

Estima que es evidente el indebido agotamiento de la vía gubernativa,  porque las sociedades interpusieron un recurso improcedente, el de reconsideración, a pesar de tener conocimiento respecto de la procedencia de los recursos de reposición y apelación;  que el debido agotamiento de la vía gubernativa se encuentra determinado por la interposición del recurso de apelación; recurso que de conformidad con el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo es obligatorio.

Que cuando se interponen los recursos que tienen el carácter de no vinculante como el de reposición o el de reconsideración, improcedente para los actos administrativos atacados, necesariamente se concluye que existe indebido agotamiento de la vía gubernativa, pues el recurso de apelación, conforme con lo dispuesto en el inciso 5° del artículo 51 del Código Contencioso Administrativo se constituye en obligatorio para efectos procesales. En consecuencia, y con apoyo en los fundamentos de derecho arriba señalados, se tiene además que debe declararse probada la excepción de inepta demanda.

1. Inexistencia de causal de nulidad y en consecuencia ausencia de título jurídico que fundamente el restablecimiento del derecho. Excepción de legalidad.

No existe causal de nulidad que sea predicable de los actos atacados,  toda vez que se encuentra establecida con absoluta nitidez la competencia del funcionario que los expidió; expedición que fue regular, con observancia de las normas superiores en las que se funda, el reconocimiento del derecho de audiencia y defensa del particular afectado, así como con  motivación verídica y acertada, que no permite la configuración de defectos en la motivación, ni desviación de poder.

Por lo tanto, los actos atacados se encuentran ajustados a la Constitución y la ley, y están llamados a desarrollar sus efectos en el mundo jurídico y así debe reconocerse.

1. Genérica, solicita se reconozca de manera oficiosa cualquier hecho exceptivo que resulte probado dentro del proceso y que enerve las pretensiones de la parte actora.

En cuanto al primer cargo. Señala que la consideración planteada por las demandantes no es correcta, en la medida en que la Superintendencia   siempre siguió los lineamientos establecidos en la Ley 142 de 1994, para liquidar la contribución; no se violó el principio de reserva de ley y legalidad de los tributos establecido en el artículo 338 de la Constitución Política, por las siguientes razones:  

1. Las actuaciones de la Superintendencia se basan en el estricto respecto del principio de legalidad y reserva de la ley, consagrado en el artículo 338 de la Constitución Política y en los elementos de la contribución establecidos en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Transcribe el artículo 338 de la Constitución Política para concluir que el principio de reserva de la ley y de legalidad de los tributos es absoluto, sin que sea posible que algún organismo del Estado, salvo los expresamente señalados en la misma norma, puedan determinar los elementos del tributo; dice que el único elemento atenuante a esa regla es el relacionado con la determinación de la tarifa de las tasas y contribuciones, eventos en los cuales es posible delegar su fijación específica dentro de los parámetros fijados por el organismo competente; es decir, que el organismo encargado de determinar el tributo puede delegar dicha función en otra autoridad, siempre y cuando delimite claramente dicha posibilidad.

Que basado en esa facultad el legislador determinó en el numeral 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que la tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente, en el año anterior a aquel en que se haga el cobro. En consecuencia, el único elemento del tributo a cargo de las empresas sometidas a la vigilancia de la Superintendencia   que podía ser fijado por la misma era la tarifa, dentro de un rango del 0.0% al 1% de los gastos asociados al servicio sometido a regulación.

En desarrollo de esa facultad la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios profirió la Resolución No. 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005, a través de la cual se actualizó el plan de contabilidad para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios. En esta resolución, en el inciso sexto de la descripción de la clase 5 "gastos" se estableció: "Para todos los efectos previstos en las Leyes 142 y 143 de 1994 y las demás normas que las modifiquen o adicionen, se entenderá que los gastos de funcionamiento de los entes de los prestadores de servicios públicos domiciliarios a los que las mismas se refieren, corresponden a los contabilizados en las cuentas de la clase 5 - gastos -; con las adiciones de las cuentas del grupo 75 - costos de producción – y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso" .

Señala que la función de la Superintendencia es la vigilancia de las empresas que se dediquen a la prestación de servicios públicos domiciliarios; sin embargo, como pueden realizar otras actividades no sometidas al control de la Superintendencia, los gastos asociados a la prestación de los servicios que no están sometidos al control se excluyen de la base gravable de la contribución.

Destaca que la Ley 142 establece claramente que la tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación y no, como lo afirman la demandante, que la norma hace referencia a los gastos de funcionamiento asociados al servicio.

Indica que la ley no distingue, cuando se refiere a los gastos asociados a la prestación del servicio cometido a regulación, razón por la cual debe entenderse que todos los gastos reflejados por la empresa están sometidos a la vigilancia de la Superintendencia, por cuanto tienen relación directa o indirecta con el servicio sometido a regulación.

Transcribe el objeto social de las sociedades EMGESA S.A. E.S.P. y CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. E.S.P. para concluir que sólo se dedican a la generación y comercialización de energía eléctrica en los términos de la Ley 143 de 1994; las demás actividades, que pueden realizar, deben tener relación con el objeto social principal.

En ese contexto todos los gastos reportados por las empresas, aquellos en que incurren normalmente, están asociados a la prestación de su objeto social único, porque si existen gastos que no lo están, la sociedad estaría extralimitando su capacidad jurídica y los negocios o actos jurídicos que generaron esos gastos son nulos y sería una interpretación que sólo busca reducir la base gravable de la contribución.

Indica que los gastos de funcionamiento a los que hace referencia la clase 5 del PUC, que fueron reportados por las entidades demandantes en el SUI[15], son los siguientes:

"EMGESA S.A. E.SP.

5   Gastos

5101 Sueldos y salarios

5102 Contribuciones IMPUTADAS

5103 Contribuciones efectivas

5104 Aportes sobre la nómina

5111 Generales

5120 Impuestos y contribuciones

5304 Provisión deudores

5306 Provisión por  (sic)  protección de activos

5313 Provisión para obligaciones

5330 Depreciación de propiedad, planta y equipos

5345 Depreciación de intangibles

5801 Intereses

5802 Comisiones

5803 Ajustes por diferencia en cambio

5805 Gastos financieros

5810 Gastos extraordinarios

5815 Ajustes ejercicios anteriores

5899 Gastos asignados a costos de producción y/o a servicios

CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE DE BETANIA S.A. E.S.P.

5   Gastos

5101 Sueldos y salarios

5102 Contribuciones IMPUTADAS

5103 Contribuciones efectivas

5104 Aportes sobre la nómina

5111 Generales

5120 Impuestos y contribuciones

5302 Provisión para protección de activos

5304 Provisión deudores

5330 Depreciación de propiedad, planta y equipos

5345 Amortización de intangibles

5801 Intereses

5802 Comisiones

5803 Ajuste por diferencia en cambio

5805 Gastos financieros

5810 Gastos extraordinarios

5815 Ajuste ejercicios anteriores

5899   Gastos asignados a costos de producción y/o a servicios."

De los conceptos incluidos y de acuerdo con la definición del PUC, concluye que todos y cada uno de ellos tienen una relación con el servicio sometido a regulación por parte de la Superintendencia.

Indica que el Consejo de Estado[16] ha precisado que la expresión "funcionamiento" significa acción y efecto de funcionar. Funcionar: Ejecutar una persona, máquina, etc. las funciones que le son propias, De donde se deduce que los gastos de funcionamiento son aquellos flujos de salida de recursos que generan disminuciones del patrimonio realizados para ejecutar o cumplir funciones propias de su actividad, lo que en términos técnico contables simbolizan los gastos operacionales u ordinarios, es decir, los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico.    

Agrega que en otra providencia, la Corporación ha señalado que cuando el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 señala que la base para liquidar la contribución es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, no se refiere solamente a aquellos gastos que están directamente dirigidos al desarrollo de la operación básica o principal de la entidad, pues estos son los gastos de operación definidos así por el Sistema Nacional de Contabilidad Pública, sino a los gastos que aunque no estén directamente relacionados con la prestación del servicio u operación básica, si le son concernientes. (...) Los gastos de funcionamiento son aquellas erogaciones que tienen por objeto atender las necesidades de las entidades para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución Política y en la Ley; (...)[17]"

2. Error en la aplicación de las normas al invocar e interpretar la situación jurídica sobre normas que no son aplicables al caso concreto.

Resalta que la entidad demandante sustenta su alegato en una definición de gastos de funcionamiento establecida en el Decreto 4579 de 2006 (no 2005 como lo señala) y en conceptos de la Contaduría Pública. Las normas invocadas son aplicables únicamente al Presupuesto General de la Nación y, por ello, al de las entidades públicas y no a las empresas del sector privado, como es el caso de la demandante.

Desde este punto de vista, incurre en el mismo error en que manifiesta incurrió la Superintendencia, es decir, el de confundir los estados financieros de la Superintendencia con los de las entidades sometidas a la vigilancia de ella.  

Dadas las finalidades y características propias de cada una de las entidades se han expedido diferentes reglamentaciones contables con el fin de que los asientos contables estén acordes con la realidad económica; es así como hay Planes Únicos de Cuentas  para las empresas del sector privado (uno diferente para las empresas prestadoras de servicios públicos, otro para las entidades financieras, las entidades prestadoras del servicio de salud, etc.) y para las entidades públicas, estructurados conforme con las necesidades de cada sector.

Por lo tanto, no es posible tratar de aplicar definiciones establecidas para unas situaciones concretas, como son las contenidas en el Decreto 4579 de 2005, a las normas contables de las entidades privadas y compararlas solamente genera confusiones.

3. La entidad demandante realizó un pago que ahora pretende se considere definitivo, y el cual no tiene ningún sustento técnico y desconoce las normas superiores en que debería basarse su determinación.

La entidad demandante realizó el pago de $205.280.000 por concepto de contribución a cargo de EMGESA S.A. E.S.P.  y $49.642.000 por contribución a cargo de BETANIA S.A. E.S.P. para el año 2007, solicitando dentro de este proceso que se declare que los anteriores pagos son los definitivos y que no se le debe ningún valor a la Superintendencia.  

Advierte que los valores pagados carecen de todo sustento legal o técnico pues corresponden a una liquidación caprichosa realizada por el contribuyente, desconociendo las normas legales vigentes y de obligatorio cumplimiento, tanto para la Superintendencia como para las entidades vigiladas; un contribuyente de cualquier tributo no puede desconocer las normas para determinar, de acuerdo con su criterio, el valor del mismo.

En relación con el argumento de que las liquidaciones son ilegales por cuanto no hay  proporcionalidad entre el incremento del presupuesto de la Superintendencia   y el valor determinado en ellas, indica que los actos administrativos de determinación no generan un enriquecimiento a la Superintendencia pues  simplemente corresponden a la tasación de la contribución conforme con los parámetros generales que se aplican a todas las entidades sometidas a su vigilancia.

El presupuesto de la Superintendencia se determina de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que dispone que se deben tener en cuenta todos los gastos de funcionamiento y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual respectivo; con base en el anterior criterio la Superintendencia determinó sus presupuestos para los años 2006 y 2007 y el segundo, como lo menciona la demandante, sólo tuvo un incremento del 4.31% frente al del año anterior. Como la contribución es un reconocimiento a los gastos en que incurre la Superintendencia en la vigilancia de las actividades sometidas a su regulación, sus ingresos deben corresponder a ese valor.

El hecho de que el presupuesto de la Superintendencia no se haya incrementado en las mismas proporciones en que crecieron las contribuciones a cargo de alguna de las empresas sometidas a su inspección, no implica una ilegalidad, puesto que el presupuesto es el límite que debe atender para determinar el porcentaje de la tarifa (0.0% al 1%), que deben pagar las entidades vigiladas sobre sus gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación. Aplicando las reglas generales de asignación de los valores de la contribución entre las diferentes entidades sometidas a la vigilancia, la Superintendencia  debe obtener el valor de sus gastos.

Agrega que el que la Superintendencia haya fijado un criterio único para determinar la base gravable de las contribuciones entre todos los contribuyentes, eliminando las exclusiones de años anteriores y que pudieron llegar a generar distorsiones económicas en las bases gravables, tampoco implica una ilegalidad sino por el contrario, la adecuación de una situación, de forma tal que todos los contribuyentes paguen bajo los mismos criterios objetivos, cumpliendo así el principio de justicia y equidad tributaria.

Pretender que un incremento en el monto de la contribución derivado de la aplicación de criterios objetivos y generales sobre la base es ilegal, es tanto como pretender que en el caso del impuesto sobre la renta el mayor impuesto generado derivado de una mayor renta líquida sea ilegal.

Reitera que la actuación de la Superintendencia se desarrolló con absoluto apego a las normas superiores, Ley 142 de 1994, Decreto 990 de 2002 y el Plan de Contabilidad aplicable a los prestadores privados adoptado mediante Resolución 20051300033635 de 2005, teniendo en cuenta los principios de audiencia, defensa, imparcialidad, publicidad y de buena fe; en esa medida, no ha existido violación a la confianza legítima; el carácter relativo del principio de la buena fe y su desarrollo vía principio de confianza legítima, no implica de ninguna manera la paralización del ejercicio de las potestades públicas de manera que se convierta en un obstáculo.

No se puede olvidar que en el estado social de derecho al que pertenecemos, la Constitución obliga a las autoridades a garantizar de la mejor manera el interés general y que, por esta vía, el interés general debe primar sobre el egoísta interés particular.

Sostiene que no existe vulneración al principio de la buena fe de los administrados, pues la Superintendencia no partió de la mala fe de las empresas sujetas a la contribución especial sino que por el contrario, basada en la autorización legal que al respecto la habilita; realizó una tasación de la contribución a cargo de EMGESA y BETANIA, que corresponde a la aplicación de criterios objetivos utilizados para todos los contribuyentes, sin crear ninguna situación particular o especial que pueda hacer más gravosa o gravada fiscalmente, la situación de ninguna de las dos empresas.   

     

Los actos atacados no son sorpresivos, porque las normas en que se sustentan datan de los años 1994, 2002 y 2005; por tanto, mal podría predicarse que no existió protección a expectativas legítimas en la interpretación y aplicación de la ley, por cuanto no se excedieron los límites señalados en la Ley 142 de 1994, en los conceptos de gastos definidos en el Plan de Contabilidad, ni en la Resolución No. 20071300016655 de 2007, ni se ha alterado alguna norma o concepto contable previamente establecidos; en consecuencia, no se presentó violación al principio de confianza legítima, pues la actuación administrativa se basó en la autorización legal y administrativa existente para el efecto.

4. Las liquidaciones oficiales son actos administrativos complejos y su motivación es completa y verídica, sin que se haya excedido el alcance de la Ley 142 de 1994.

Indica que no es válido afirmar que los actos administrativos se fundamentan en una resolución cuyo alcance no es más que contable y con la cual no puede modificarse la base gravable; se trata de actos jurídicos complejos y su motivación es completa, verídica e idónea; los elementos que los integran están ligados con los expuestos en la Resolución SSPD-20071300016655 del 26 de junio de 2007, en la que se señalaron los parámetros soporte de la determinación de la contribución especial para el año 2007.

Además, fueron proferidas de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 150, numeral 12 y 330 de la Constitución Política, el Decreto 990 de 2002 y la Ley 142 de 1994, lo que implica que están referidas a obligaciones que nacen por disposición legal.

En efecto, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales mencionadas, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió la Resolución SSPD-20071300016655 la que, en su artículo 1°, fijó la tarifa de la contribución en el 0.4117% de los gastos de funcionamiento causados en el año 2006, de acuerdo con los estados financieros reportados al SUI por la entidad contribuyente.

LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia del 1° de abril de 2009[18], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta, Subsección "A", declaró no probadas las excepciones propuestas y negó las súplicas de la demanda, por las siguientes razones:  

Sobre las excepciones de indebido agotamiento de la vía gubernativa e inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa, manifiesta que en la diligencia de notificación personal de las liquidaciones oficiales, se advirtió, al representante legal de Emgesa S.A. E.S.P. y al apoderado de CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. E.S.P., que contra estos actos administrativos procedían los recursos de reposición y de apelación.

Que no obstante lo anterior, las sociedades interpusieron recurso de reconsideración contra las liquidaciones oficiales, el cual fue atendido por la Superintendencia advirtiendo que ése recurso es propio del régimen tributario, lo que significa que la entidad adecuó su trámite al del recurso de reposición, subsanando así la inconsistencia y no dio la oportunidad de interponer el recurso de apelación pues expresó que contra esas resoluciones no procedía recurso alguno.    

Aclara el a-quo que el recurso de reposición no tiene el carácter de obligatorio, cuando sólo procede éste contra el respectivo acto[19] y que, de acuerdo con el artículo 153 del Código Contencioso Administrativo, cuando no se hubiere dado la oportunidad de interponer los recursos, los interesados pueden demandar los actos directamente, por lo que era procedente acudir ante la jurisdicción en procura de la anulación de los actos de liquidación.

Que en ese orden, los actos que agotaron la vía gubernativa fueron las Resoluciones Nos. SSPD 20075300028715 y SSPD20075300028795 del 9 de octubre de 2007, y por ello, debían ser demandadas, junto con las Liquidaciones Oficiales Nos. 20085340006386 y 20075340006026 del 11 de julio de 2007, por ser su acto confirmatorio, tal como lo exige el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, por ser los actos que resolvieron sobre la inconformidad manifestada en los recursos interpuestos.

En cuanto a la excepción de legalidad por inexistencia de causal de nulidad y de título jurídico que fundamente el restablecimiento del derecho, advierte que tienen que ver con el fondo del asunto.

Por último, indica que frente a la solicitud hecha por el apoderado judicial de la Superintendencia para que se reconozca de manera oficiosa cualquier hecho exceptivo que resulte probado dentro del proceso y que enerve las pretensiones de la parte actora, la Sala una vez revisado el expediente, no encuentra probada ninguna, y así lo declarará.

Respecto a la falsa motivación alegada, advierte que el artículo 79 numeral 5° de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo13 de la Ley 689 de 2001, fijó como una de las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la de definir por vía general las tarifas de la contribuciones a las que se refiere el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, y liquidar y cobrar a cada contribuyente lo que le corresponda.

Que el artículo 35 del C.C.A. exige que los actos administrativos que contienen decisiones que afectan a los particulares deben motivarse al menos de forma sumaria, y después de analizar las liquidaciones oficiales practicadas a las sociedades Emgesa y Central Hidroeléctrica de Betania, concluye que los actos administrativos se encuentran motivados, pues contienen los fundamentos de derecho, esto es, los artículos 85 de la Ley 142 de 1994, 1° de la Resolución No. 20071300016655 del 26 de junio de 2007 y numeral 9 del artículo 23 del Decreto 990 de 2002, relativos, en su orden, a la contribución especial, a la tarifa para el año 2007 y a la facultad de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para liquidarla y que además, aunque de manera sucinta, expresan las razones que condujeron a la entidad a la expedición de  las liquidaciones, como son la revisión de los estados financieros de las sociedades y el artículo 1° de la citada resolución.   

De lo anterior deduce que la motivación mencionada, pese a su brevedad, expresa lo pertinente y permite a la actora conocer las razones de la decisión y el fundamento jurídico de la misma y ejercer su derecho de defensa, como en efecto lo hizo, al recurrir en vía gubernativa, las liquidaciones oficiales.

Respecto a la contribución, hace un recuento de la normativa aplicable a la misma, para concluir que la tarifa máxima no puede exceder el 1% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente inherentes al servicio regulado, correspondientes al año anterior objeto del cobro y que debe fijarse con base en el estudio de los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia, lo que hizo mediante la Resolución SSPS- 20071300016655 del 26 de junio de 2007, "Por medio de la cual se establece la tarifa de la contribución para la vigencia 2007", en la que la determinó en 0.4117% de los gastos de funcionamiento causados en el año 2006, de la entidad contribuyente, entendidos como aquellos descritos en el anexo 1 de la página 495 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos[20], excluyendo los gastos del grupo 75 "Costos de producción", como lo dispone el artículo 3°.

Señala que los gastos de funcionamiento están descritos en el anexo 1 página 495 del Plan mencionado y corresponden a:

Clase 5-Gastos. Descripción: Administración, Provisiones, Agotamiento, depreciaciones y amortizaciones y otros gastos . La  constituyen las cuentas representativas de los recursos utilizados por el ente prestador de servicios públicos domiciliarios en la adquisición de bienes o servicios necesarios para su operación y funcionamiento.

Clase 5 Gastos. Grupo 51. Descripción. Administración. La constituyen las cuentas representativas de los valores causados para el funcionamiento y desarrollo de las actividades de apoyo que sin tener relación directa con el objeto social del ente prestador de servicios, sirven para lograr el cumplimiento de la misión.

Clase 5- Gastos. Grupo 53. Descripción. Provisiones, Agotamiento, Depreciaciones y Amortizaciones. Bajo esta denominación se agrupan las cuentas representativas de los gastos estimados de carácter económicos en que incurre el ente prestador de servicios, para cubrir contingencias de pérdidas, obligaciones de cuantía indeterminada y refleja el valor causado por el uso, consumo o pérdida de capacidad operacional de los bienes.

Clase 5. Grupo 58. Descripción. Otros gastos. La constituyen los gastos en que incurre el ente prestador de servicios, que por su naturaleza no son susceptibles de clasificarse en alguna de las cuentas definidas anteriormente.

Dice que la base gravable sobre la cual se liquida la contribución está conformada por la sumatoria de los gastos administrativos, las provisiones, agotamientos, depreciaciones, amortizaciones y otros gastos y que para su determinación se tienen en cuenta las definiciones contenidas en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos expedido por la Superintendencia.

Así las cosas, no advierte vulneración del artículo 338 de la Constitución Política pues la Superintendencia estaba facultada, por la ley, para fijar los criterios respecto a la tarifa de la contribución, atendiendo los términos del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, como en efecto lo hizo sin que se superara el 1% de los gastos de funcionamiento.

Enfatiza que los gastos de funcionamiento, deben ser los asociados al servicio sometido a regulación, y si bien las empresas pueden dedicarse a otras actividades que no estén sometidas a la regulación de la Superintendencia, estas deben demostrarse para que no sean tenidas en cuenta en la determinación de la base gravable; como quiera que el objeto social de las demandantes es la generación y comercialización de energía eléctrica, todos los gastos de funcionamiento en que incurrieron están asociados a la prestación del servicio, y no se demostró cuales no hacen parte de él.

Agrega que en caso de considerar que los parámetros fijados en la Resolución SSPD 20071300016655 del 26 de junio de 2007, son contrarios al artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, la accionante debió atacar la legalidad de la misma a través de la acción judicial pertinente, por cuanto goza de la presunción de legalidad que ampara todos los actos administrativos.

 RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante interpone recurso de apelación[21] en el que solicita revocar la sentencia. Reitera los argumentos expuestos en la demanda y advierte:

La sentencia admite la modificación de la base gravable de la contribución sin que exista autorización legal para hacerlo, desconoce el límite legal establecido en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, para cuantificar la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; la ley, a través de la regla tributaria que crea el tributo, limita la base gravable de la contribución a los gastos de funcionamiento de los contribuyentes, asociados al servicio sometido a regulación, es decir, restringe la base.

A pesar de ser evidente la restricción, la Superintendencia equipara indebidamente los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, con el género "gastos de funcionamiento"; por lo tanto al liquidar la contribución sobre estos últimos, desconoce abiertamente el límite legal. La sentencia, sin corregir la evidente extralimitación en la liquidación de la contribución, señala que la entidad tiene competencia para hacerlo, con lo que avala una especie de "competencia discrecional" tributaria.

Afirma que yerra el Tribunal al decir que la existencia de un plan de contabilidad, contenido en una resolución administrativa, es suficiente para modificar la base gravable legal de la contribución y que el hecho de que la Superintendencia sea la entidad competente para liquidarla no le permite avalar cualquier parámetro para hacerlo, pues la existencia de un límite cuantitativo de origen legal, conlleva que el ejercicio de la competencia de la Superintendencia, para liquidar la contribución especial, debe observarlo cabal e íntegramente ya que de no hacerlo, vulnera el margen legal conferido para el ejercicio de sus competencias.  

La presunción de legalidad de los actos administrativos no implica que todos los actos se ajustan incuestionablemente a la ley, pues ello equivale a decir que no hay campo para el control de legalidad de los actos particulares y concretos. Si la presunción se desvirtúa, demostrando que el acto no se ajusta a los parámetros legales para su expedición, no hay fundamento para sostener dicha presunción, lo que deriva en que el juez debe declarar nulo el acto correspondiente.

Por lo tanto, no puede decirse que todos los gastos contabilizados por una entidad prestadora de servicios públicos pueden tomarse como gastos "asociados al servicio sujeto a regulación", pues la ley establece una diferencia entre el género "gastos de funcionamiento" y la especie "gastos de funcionamiento asociados al servicio sujeto de regulación".   

Advierte que la sentencia no se pronuncia sobre la necesaria vinculación entre el monto de la contribución a cargo de las entidades vigiladas y el presupuesto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; por lo cual desconoce lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. Así mismo, desconoce la falta de motivación de los actos administrativos impugnados pues la simple enumeración de las normas que fundamentan la expedición del acto no equivale a su motivación. Como soporte de su afirmación cita las sentencias del Consejo de Estado Expediente 4261 del 4 de julio de 1984 y 12160 del 24 de agosto de 2002.

    ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La demandante[22], reitera los argumentos planteados en la demanda y en el recurso de apelación.

La entidad demandada[23] reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación solicita[24] que se confirme la sentencia apelada.

Destaca, con base en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que la contribución es un porcentaje referido a los gastos de funcionamiento, pero sólo a aquellos "asociados al servicio sometido a regulación".

Que el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, en la descripción de la clase "gastos", dispone que para todos los efectos previstos en la Ley 142 y 143 de 1994 se entenderá que los gastos de funcionamiento de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios a los que la misma ley se refiere corresponde a los contabilizados en las cuentas de la clase 5-Gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75- Costos de Producción y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso.

Que la Superintendencia, para determinar la base de liquidación de la contribución, excluyó de los gastos de funcionamiento algunos conceptos, a pesar de estar incluidos en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos dentro de la clase identificada con el número 5 – Gastos, en atención a que algunas cuentas de la clase Gastos no deben tomarse para la determinación de la base por corresponder a aquellos que no son de funcionamiento.

Que lo anterior fue tenido en cuenta en la Resolución No. 20071300016655 del 26 de junio de 2007, mediante la cual la Superintendencia fijó la tarifa de la contribución especial por el año 2007 y definió el procedimiento para su liquidación y recaudo, enumerando los conceptos que se entienden como gastos de funcionamiento y los que se excluyen.  

Destaca que a través de la Resolución SSPD 1416 de 1997 la misma entidad expidió y adoptó el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, actualizada por la Resolución SSPD 20051300033635 de 28 de diciembre de 2005, aplicable a partir de la vigencia 2006. En esas disposiciones se incluyen la Clase 5, Gastos; Grupo 51, Administración; Grupo 53, Provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones; Grupo 58, Otros gastos; todos ellos correspondientes a los gastos de funcionamiento descritos en el anexo 1 de la página 495 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicio Públicos.

Estima que lo anterior es motivo suficiente para considerar que los valores relacionados con los grupos descritos, se deben contabilizar como gastos de funcionamiento y deben constituir parte de la base gravable para la liquidación de la contribución especial a que se refiere el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994.

Anota que no resulta de recibo pretender que algunos gastos no deben imputarse para efectos de la base gravable como gastos de funcionamiento, máxime cuando no se explican las razones para ello ni se señalan las normas violadas y la exposición de los hechos o motivos que conforman el quebrantamiento jurídico alegado, así mismo considera que la actora pasa por alto que los actos demandados ejecutan el contenido de la Resolución 20071300016655 del 26 de junio de 2007, la cual goza de la presunción de legalidad contemplada en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.

Concluye que los gastos relacionados en los Grupos 51, 53 y 58 señalados por la Resolución 20071300016655 del 26 de junio de 2007, son gastos administrativos operacionales, que deben considerarse dentro de los gastos de funcionamiento de las entidades vigiladas por la Superintendencia, para efectos de la liquidación de la contribución especial, por tratarse de un gasto que normalmente realiza el ente prestador del servicio, asociado a la prestación del servicio objeto de regulación; gastos que se ejecutan en desarrollo del objeto social principal de la empresa.  

Actuación previa.

La apoderada de la demandante aportó el 26 de noviembre de 2010[25], la sentencia proferida por esta Corporación el 23 de septiembre de 2010, Expediente 1687 en la que se declara la nulidad del inciso 6° de la Descripción 5 – Gastos, del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios; acto administrativo invocado en la resolución que establece la contribución por el año gravable 2007 y en los actos individuales de determinación de la contribución especial por el período señalado.  

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a la Sala establecer la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios determinó la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, correspondiente al año 2007, a las sociedades EMGESA S.A. E.S.P. y CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. E.S.P.

Controvierte la demandante EMGESA S.A. E.S.P., ahora apelante, la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda por cuanto considera que desconoce el límite legal establecido en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 para la cuantificación de la contribución especial a favor de la Superintendencia; no se pronuncia sobre la necesidad de vinculación entre el valor de la contribución a cargo de las entidades reguladas y el presupuesto de la entidad de control y desconoce que no hay una debida motivación de los actos administrativos demandados.

Así mismo, considera que se debe tener en cuenta el precedente jurisprudencial, sentencia del 23 de septiembre de 2010 Exp. 16874, porque tiene relación directa con el proceso.

En esas condiciones, procede la Sala al estudio de los cargos.

La contribución especial, que se determinó en los actos administrativos  demandados, fue implantada por la Ley 142 del 11 de julio de 1994, "por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones", a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a cargo de las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, con el fin de recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia que preste la entidad.

El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece:

"Contribuciones especiales. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas:

85.1. Para definir los costos de los servicios que presten las Comisiones y la Superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual respectivo.

85.2. La superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual.

La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente.

(...)"

La ley menciona la forma de calcular la contribución especial de sostenimiento que deben pagar los vigilados a la Superintendencia de Servicios Públicos y establece que la tarifa máxima no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, generados en el año anterior a aquel en se hará el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio, fijará la tarifa correspondiente.

Por su parte, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió la Resolución No. 200513000336635 del 28 de diciembre de 2005, por medio de la cual actualizó el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, a aplicar a partir del año 2006.

En la descripción de la clase 5 se precisa:

"(...)

Para todos los efectos previstos en las Leyes 142 y 143 de 1994 y las demás normas que las modifiquen o adicionen, se entenderá que los gastos de funcionamiento de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios a los que las mismas se refieren, corresponden a los contabilizados en las cuentas de la Clase 5 – Gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75 – Costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso".

Posteriormente, para la vigencia fiscal 2007, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió la Resolución SSPD-20071300016655 del 26 de junio de 2007, en la que estableció:

"Artículo 1°. Tarifa y base para liquidar la contribución especial para la vigencia 2007. Fijar la tarifa de la contribución especial que deben pagar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios las entidades sometidas a su inspección, control y vigilancia por la vigencia 2007, en el 0.41176 por ciento (0.4117%) de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente causados en el año 2006, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia a través del Sistema Único de Información, SUI.

Para aquellos prestadores de servicios públicos domiciliarios cuya base de liquidación de la contribución especial para la vigencia 2007 sea inferior a $43.835.560,00 la tarifa será del cero por ciento (0%).

Parágrafo. Para todos los efectos de la presente resolución se entenderá por estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia, los reportados por el ente contribuyente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a través del Sistema Único de Información, SUI.

Artículo 2°. Gastos de funcionamiento. Se entiende por gastos de funcionamiento los descritos en el anexo 1 página 495 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios de la Resolución SSPD 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005.

Artículo 3°. Conceptos no incluidos en la base de liquidación de la contribución. Para efectos de determinar el valor de la base de liquidación de la contribución para el año 2007 se excluirá, de los Gastos de Funcionamiento a diciembre 31 de 2006, el Grupo 75 Costos de Producción.

Artículo 4°. Para efectos de la liquidación de la contribución del año 2007, se tomará la información reportada y certificada por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios en el Sistema Único de Información, SUI, correspondiente a los estados financieros, por servicio, de la vigencia 2006. En aquellos casos que las empresas hayan reportado la información en forma consolidada y no por servicios, se tomará como base para la liquidación la información reportada y certificada en forma consolidada.

(...)"

La controversia planteada por la demandante, radica en que para liquidar la contribución se incluyó la totalidad de los gastos realizados, sin tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que ordena que sólo deben hacer parte de la base gravable de la contribución los gastos asociados al servicio sometido a regulación.

Observa la Sala que la demanda ataca los actos administrativos que determinaron particularmente la contribución especial a las sociedades Emgesa S.A. E.S.P. y Central Hidroeléctrica de Betania S.A. E.S.P. por el año 2007, en los cuales se invocan, como sustento jurídico las Resoluciones Nos. 20051300033635 de 2005 (Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios) y SSPD-20071300016655 del 26 de junio de 2007.

El Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios tiene como finalidad lograr la uniformidad de la contabilidad para todos los efectos previstos en la Ley 142 de 1994 y debe ser aplicado por todos los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios que desarrollen cualquiera de los siguientes servicios: acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada local, telefonía de larga distancia nacional e internacional, la telefonía local móvil en el sector rural o sus respectivas actividades complementarias.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios establece los requisitos que debe cumplir la información contable de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, con el propósito de validar el método contable empleado en función de los objetivos que persigue; estos requisitos que son fundamentales para conseguir los resultados esperados, exigen el conocimiento de la operación y naturaleza del ente prestador.

Por su parte, en la Resolución SSPD-20071300016655 del 26 de junio de 2007, se fija la tarifa de la contribución especial por la vigencia 2007, en el 0.4117 por ciento (0.4117%) de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente causados en el año 2006, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia a través del Sistema Único de Información, SUI.

Pues bien, la Sala en sentencia del 23 de septiembre de 2010[26] anuló el inciso 6° de la descripción de la Clase 5 – Gastos del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, por cuanto consideró:

"...ante la ausencia de normativa contable[27] que defina con claridad lo que debe entenderse por el término "gastos de funcionamiento" y los conceptos que involucra, la Sala acogerá la noción que ha desarrollado la jurisprudencia[28] y, en consecuencia, el presente proceso se decidirá bajo tales parámetros, es decir, que los gastos de funcionamiento tienen que ver con la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico o, lo que es lo mismo, los gastos asociados al servicio sometido a regulación, de manera que deberán excluirse aquellas erogaciones que no estén relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario.

       (...)

Para la Sala es evidente que no corresponden a la definición que la jurisprudencia de esta Sección ha desarrollado de gastos de funcionamiento, las erogaciones incluidas en el Grupo 53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, porque no representan salidas de recursos para lograr el funcionamiento de la entidad.

En similar sentido, incluir como base gravable de la contribución, conceptos como provisiones para inversiones, deudores, inventarios, para responsabilidades, obligaciones fiscales, contingencias o tener en cuenta las depreciaciones de propiedades, planta y equipo, para bienes adquiridos en leasing y las amortizaciones de bienes entregados a terceros, entre otros, tampoco encajan en el concepto de "funcionamiento" y más bien pertenecen a la órbita de los "gastos teóricos" de obligatoria utilización en la práctica contable para registrar hechos económicos que no representan un flujo de salida de recursos.

En el aparte demandado se señala igualmente que para liquidar las contribuciones deberá tenerse en cuenta "las adiciones de las cuentas del grupo 75 – Costos de Producción". Para la Sala este grupo de cuentas tampoco debe integrar la base de las contribuciones a que se refiere la Ley 142 de 1994

(...)

De lo anterior se tiene que si bien los costos de producción comprenden las erogaciones asociadas clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene sus ingresos, lo que los haría, en principio, integrantes de la base gravable, al realizar una interpretación gramatical y conforme al sentido técnico de las palabras a voces de los artículos 27 a 29 del Código Civil, la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada.

       (...)

La noción de gastos de funcionamiento debe incluir las erogaciones causadas[29] o pagadas durante el período contable que estén relacionadas con la prestación de los servicios públicos de cada ente prestador, lo que implica que no hagan parte de tales gastos los recursos que el ente destine para otros efectos, tales como, servicios de la deuda e inversión.

       (...)"

Es decir, según el criterio expuesto, no puede tenerse en cuenta, para la base gravable, la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas de la Clase 5 – Gastos referidos a sueldos y salarios, aportes a nómina, provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, ajustes por diferencia en cambio, ajustes de ejercicios anteriores, entre otros, por que no representan salidas de recursos para lograr el funcionamiento de la entidad.

Observa la Sala que en la contestación de la demanda, la Superintendencia advierte que las sociedades reportaron en la clase 5 del PUC lo siguiente:

1. EMGESA S.A. E.SP.

5   Gastos

5101 Sueldos y salarios

5102 Contribuciones IMPUTADAS

5103 Contribuciones efectivas

5104 Aportes sobre la nómina

5111 Generales

5120 Impuestos y contribuciones

5304 Provisión deudores

5306 Provisión por protección de activos

5313 Provisión para obligaciones

5330 Depreciación de propiedad, planta y equipos

5345 Depreciación de intangibles

5801 Intereses

5802 Comisiones

5803 Ajustes por diferencia en cambio

5805 Gastos financieros

5810 Gastos extraordinarios

5815 Ajustes ejercicios anteriores

5899   Gastos asignados a costos de producción y/o a servicio

1. CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE DE BETANIA S.A. E.S.P.

5   Gastos

5101 Sueldos y salarios

5102 Contribuciones IMPUTADAS

5103 Contribuciones efectivas

5104 Aportes sobre la nómina

5111 Generales

5120 Impuestos y contribuciones

5302 Provisión para protección de activos

5304 Provisión deudores

5330 Depreciación de propiedad, planta y equipos

5345 Depreciación de intangibles

5801 Intereses

5802 Comisiones

5803 Ajustes por diferencia en cambio

5805 Gastos financieros

5810 Gastos extraordinarios

5815 Ajustes ejercicios anteriores

5899   Gastos asignados a costos de producción y/o a servicio

De lo anterior, evidencia la Sala que al momento de determinar la base gravable de la contribución especial la Superintendencia no tuvo en cuenta el límite impuesto por el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que se refiere sólo a los gastos de funcionamiento, lo que excluye la posibilidad de entender que se refería a todo lo que involucra el concepto general de "gastos" del Plan de Contabilidad, pues, de lo contrario, (...) no tendría ningún sentido que el Legislador hiciera esa precisión[30].

En estas circunstancias se hacen extensivos los efectos ex nunc, es decir, hacía el futuro de la sentencia 16874 del 23 de septiembre de 2010, mencionada, toda vez que para la fecha en que dicha providencia anuló el inciso 6° de la descripción de la Clase 5 – Gastos, del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, adoptado mediante la Resolución 20051300033635 de 2005, con fundamento en la cual se profirieron los actos administrativos que se demandan, las situaciones producidas al amparo del acto declarado nulo no estaban consolidadas, porque estaban pendiente de decisión en la jurisdicción contenciosa.

En el caso concreto, el efecto es inmediato y, por lo tanto, la norma resulta inaplicable por haber sido declarada nula.

Así lo precisó la Sala en la sentencia del 30 de junio de 2011, en la que dijo:  

"(...) Los efectos de un fallo de nulidad de un acto de carácter general son ex nunc, es decir, hacia el futuro, respecto de las situaciones jurídicas consolidadas. En cuanto a las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir aquellas que se debatían ante las autoridades administrativas o ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el efecto es inmediato, toda vez que cuando se define la situación jurídica particular y concreta, la norma que debía tenerse en cuenta para resolver el caso es inaplicable porque fue declarada nula.

(...)"[31].  

Por otro lado, afirma la demandante que las sociedades liquidaron y pagaron las sumas de $205.280.000 (Emgesa) y $49.642.000 (Betania), por concepto de la contribución especial por el año 2007, teniendo en cuenta como base los valores reportados en la Clase 5- Gastos, asociados al servicio sometido a regulación, tal como lo dispone el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, y aplicaron la tarifa del 0.4117%, fijada para el año 2007. Por lo tanto, el valor cancelado se tendrá como pago total de la contribución especial y no parcial, como lo afirma la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.    

Mantiene así, la Sala, su criterio en torno a los efectos de la nulidad de los actos de carácter general. Así las cosas la Sala revocará la sentencia apelada y procederá a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F   A   L   L   A   :

Primero: REVOCÁSE la sentencia del 1° de abril de 2009 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por Emgesa S.A. E.S.P. contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y en su lugar se dispone:

ANULÁNSE las Liquidaciones Oficiales No. 20075340006386 y 20075340006026, ambas del 11 de julio de 2007 y las Resoluciones SSPD 20075300028795 y SSPS 20075300028715, ambas del 9 de octubre de 2007, por medio de las cuales la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios determinó el valor de la contribución especial por el año 2007 a las sociedades Emgesa S.A. E.S.P. y Central Hidroeléctrica de Betania S.A. E.S.P.

Segundo: Como restablecimiento del derecho DECLÁRASE que Emgesa S.A. E.S.P. y Central Hidroeléctrica de Betania S.A. E.S.P. no deben valor alguno por concepto de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, por el año 2007.  

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.  Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA                       HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Presidenta

WILLIAM GIRALDO GIRALDO                                                CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

[1] Folios 431 a 461 del cuaderno principal

[2] Folio 44 del cuaderno principal

[3] Folio 47 del cuaderno principal

[4] Folios 328 a 341 del cuaderno de antecedentes

[5] Folios 279 a 293 del cuaderno de antecedentes

[6] Folios 2 a 3 del cuaderno principal

[7] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Exp. 1421 del 6 de junio de 2002.

[8] Artículo 85 de la Ley 142 de 1994

[9] Sentencia C-690 de 2003

[10] Consejo de Estado Exp. 7827 del 25 de octubre de 1996, Sección Cuarta, C.P. Doctora Consuelo Sarria Olcos.

[11] Corte Constitucional, Sentencia T-475 del 15 de julio de 1992

[12] DE VIVERO ARCINIEGAS FELIPE, "La protección de la confianza legítima y su aplicación a la contratación estatal", aspectos controversiales de la contratación estatal, Revista de Derecho Público de la Universidad de los Andes, 2004, pg. 124

[13] SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Acto Administrativo (Procedimiento, eficacia y validez). Universidad Externado de Colombia 1998

[14] Folios 130 a 158 del cuaderno principal

[15] Sistema Único de Información de Servicios Públicos

[16] Sentencia 11790 del 9 de noviembre de 2001, Sección Cuarta

[17] Consejo de Estado, Sección Cuarta, Exp. 15771 del 18 de abril de 2008.

[18] Folios 431 a 461 del cuaderno principal

[19] Artículos 51 y 63 del Código Contencioso Administrativo

[20] El Plan de Contabilidad para prestadores de servicios públicos domiciliarios tiene como finalidad lograr la uniformidad de la contabilidad para todos los efectos previstos en la ley, adoptado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante la Resolución 1416 de 1997.

[21] Folios 470 a 481 del cuaderno principal

[22] Folios 486 a 495 del cuaderno principal

[23] Folios 496 a 514 del cuaderno principal

[24] Folios 517 a 522 del cuaderno principal

[25] Folio 526 del cuaderno principal

[26] Expediente 16874 Actor: Jaime Andrés Girón Medina C.P. Doctora Martha Teresa Briceño de Valencia

[27] Cabe aclarar que para efectos presupuestales, el Decreto 4579 de 2006 "Por el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2007, se detallan las apropiaciones y se clasifican y definen los gastos" en su artículo 40 define los gastos de funcionamiento como "...aquellos que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución Política y la Ley" y los clasifica en gastos de personal, gastos generales, transferencias corrientes, transferencias de capital y gastos de comercialización y producción".

[28] Art. 230 C.P.

[29] El numeral 4.2.7.2 de la Resolución 20051300033635 de 2005 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contenido dentro de las Normas Técnicas Generales establece la "contabilidad de causación o por acumulación" según el cual "los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios deben reconocer en el período en el cual se realizan los hechos financieros y económicos, y no cuando se pague o se reciba el efectivo o su equivalencia".

[30] Expediente 16874  de l 23 de septiembre de 2010  

[31] Expediente 17451