ACTO ADMINISTRATIVO – Debe ser motivado / REQUERIMIENTO ESPECIAL – Contenido / LIQUIDACION OFICIAL DE REVISION – Contenido / DERECHO DE DEFENSA – Se garantiza cuando los actos administrativos son siquiera sumariamente motivados / PRINCIPIO DE CORRESPONDENCIA – Vulneración

Advierte la Sala que en el caso concreto está probado que el Departamento de Cundinamarca no motivó los actos demandados, por cuanto, efectivamente, el requerimiento especial y la liquidación oficial carecen del fundamento normativo y fáctico en que se sustentó la glosa.  A diferencia de la conclusión a la que llegó el Tribunal a quo, de la simple lectura del requerimiento especial y de la liquidación oficial no se evidencia ninguna norma en la que se funde la Administración para rechazar los impuestos descontables, y mucho menos el fundamento de los mismos.  Conforme lo manifestó el Tribunal a quo, el requerimiento especial debe contener todos los puntos que se propone modificar, con explicación de las razones en que se sustenta. Y, si bien la doctrina judicial ha admitido que esa explicación puede ser sumaria, también ha precisado que debe ser suficiente para garantizar el derecho de defensa. Sin embargo, en el caso concreto el derecho de defensa no se garantizó, porque es evidente, del cotejo entre el requerimiento especial y la liquidación oficial, que no existe correspondencia, toda vez que, en tanto en el requerimiento especial, el Departamento de Cundinamarca se limitó a discriminar el impuesto sobre las ventas que a juicio del Departamento se podía descontar, el impuesto sobre las ventas que efectivamente se descontó la demandante y la diferencia de estos dos valores; en la liquidación oficial adicionó un cuadro comparativo que el demandante no tuvo la oportunidad de conocer cuando se le formuló el requerimiento especial y, por lo tanto, de controvertir. Por otra parte, el cuadro adicionado en la liquidación oficial no satisface la motivación sumaria requerida por el artículo 35 del C.C.A., porque el cuadro no da cuenta de las modificaciones efectuadas a la liquidación privada. El cuadro da cuenta de ciertos valores que al parecer, si se desconocen, afectan el impuesto al consumo, pero la modificación en cuanto a cómo varia el impuesto entre la declaración privada y la oficial, es evidente que no se advierte.  Adicionalmente, la liquidación oficial carece del análisis de los hechos y razones que fundamentan la información suministrada en el cuadro, y respecto de la cual, se insiste, el demandante no tuvo la oportunidad de controvertir cuando se le formuló el requerimiento especial, en clara violación del derecho de defensa y de audiencia. Por eso, la Sala “(…) ha sostenido que si el acto previo a la liquidación de revisión se expide sin explicación sumaria, se afecta la validez del proceso administrativo; además, que otra garantía del derecho de defensa es el principio de correspondencia consagrado en el artículo 711 del Estatuto Tributario, conforme al cual la liquidación de revisión debe contraerse exclusivamente a los hechos que hubieran sido analizados en el requerimiento especial.”

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 711 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 35

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C.,  nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-27-000-2007-00214-01(17841)

Actor: EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA

Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA - SECRETARIA DE HACIENDA DEPARTAMENTAL

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 21 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección” B”, que dispuso lo siguiente:

PRIMERO: DECLÁRASE como no probada la excepción de INEPTA DEMANDA, propuesta por la demandante (sic)

SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión No. 61-06 de 27 de febrero de 2006 y la Resolución No. 0656 de 8 de junio de 2007, proferida por la SECRATARÍA (SIC) DE HACIENDA DEPARTAMENTAL DE CUNDINAMARCA, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, LEVÀNTESE la sanción por inexactitud la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA, razón por la cual la misma no esta (sic) obligada a pagar valor alguno por dicho concepto (…)

ANTECEDENTES PROCESALES

LA DEMANDA

La EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA,  a través de apoderado judicial, formuló las siguientes pretensiones:

“Se declare la nulidad de LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN No. 61-06 DEL 27 DE FEBRERO DE 2006 proferida por la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca a la Empresa de Licores de Cundinamarca, respecto de la participación económica de Licores, Vinos, y Similares correspondiente a la segunda quincena de noviembre del año 2003 y de la RESOLUCIÓN No. 0656 DEL 8 DE JUNIO DE 2007, NOTIFICADA EL 9 DE JULIO DE 2007, por la cual se resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN No. 63-06 DEL 28 DE FEBRERO DE 2006.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se declare la firmeza de la declaración privada del impuesto al consumo /participación económica de Licores, Vinos, Aperitivos y similares de origen nacional, respecto de la segunda quincena de noviembre del año 2003, presentada por la Empresa de Licores de Cundinamarca.”

Invocó como normas violadas las siguientes:

- Constitución Política, artículo 121

- Ley 788 de 2002, artículo 54

- Estatuto Tributario, artículos 485, 488 y 489 y,

- Decreto 1150 de 2003.

En síntesis, la demandante propuso los siguientes cargos de violación:

1. La motivación de los actos administrativos como requisito de validez y eficacia. Inexistencia de motivación de la Liquidación Oficial

La demandante explicó, con doctrina judicial de la Corte Constitucional, el alcance del artículo 29 de la Carta Política, y precisó, para el caso concreto, que la liquidación oficial de revisión, que el Departamento de Cundinamarca formuló a la declaración privada del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, correspondiente a la segunda quincena de noviembre de 2003, era nula por violación del debido proceso, toda vez que no expresó los motivos que tuvo la Administración para desconocer el impuesto sobre las ventas que descontó la empresa y que pagó como consecuencia del proceso de producción de los licores fabricados.

Dijo que la entidad demandada omitió motivar el requerimiento especial No. 112-06 y la liquidación oficial demandada, conforme lo exige el artículo 367 y  el numeral 4 del artículo 393 de la Ordenanza No. 24 de 1997 y que, por tanto, se configuró una de las causales de nulidad enunciada en el artículo 84 del C.C.A.

2. Falta de competencia de la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca

Afirmó que no existe una norma que le otorgue competencia a la Secretaría de Hacienda de  Cundinamarca, para adelantar el proceso de determinación, discusión y cobro del impuesto en discusión. Consideró que si bien los departamentos y el Distrito Capital tienen competencia para recaudar y fiscalizar el impuesto al consumo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 221 de la Ley 223 de 1995, ello no implica que tal competencia se haga extensiva al impuesto sobre las ventas cedido.

Dijo que la competencia para recaudar y fiscalizar el impuesto sobre las ventas radica en la DIAN, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 1071 de 1999.

En ese orden de ideas, concluyó que como la Secretaría de Hacienda no tenía competencia para objetar o modificar la declaración del impuesto al consumo de licores que presentó la empresa, los actos acusados son nulos por ser expedidos por funcionario incompetente, de conformidad con el artículo 84 del C.C.A.

3. La Empresa de Licores de Cundinamarca es una empresa oficial y, por tanto, tiene derecho a llevar el IVA descontable en su declaración del impuesto al consumo

Precisó que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 54 de la Ley 788 de 2002 y 6º del Decreto 1150 de 2003, los productores oficiales de licores tienen derecho a descontar del impuesto al consumo que se liquide, el IVA que se haya pagado en la producción de bienes gravados.

Dijo que de acuerdo con el artículo 5º del Decreto 1150 de 2003, se consideran productores oficiales a las empresas o dependencias del sector público, que produzcan directa o indirectamente productos gravados con el impuesto al consumo o participación.

Señaló que la Empresa de Licores de Cundinamarca es una empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Departamental, cuyo objeto es la fabricación, distribución y venta de alcohol, sus derivados y las bebidas alcohólicas sujetas al monopolio departamental. Que, sin embargo, para la distribución de los productos, contrató a la empresa Representaciones Continental Ltda y que, en esa medida, la empresa sólo se dedica a la actividad de producción.

Manifestó que como la empresa se dedica únicamente a la actividad de producción, tiene derecho a descontar todos los IVAS pagados, porque todos tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta. Adujo que es equivocada la interpretación del Departamento de Cundinamarca cuando distingue el impuesto directo del indirecto, para admitir como descontable, únicamente el directo.

En consecuencia, indicó, la Empresa de Licores de Cundinamarca, en calidad de productor oficial, tiene derecho a afectar el componente del IVA del impuesto al consumo, con el IVA que paga en la producción de los bienes gravados, sean estos directos o indirectos, pues la norma no distingue.

4. El IVA cedido no ha perdido su naturaleza, por lo tanto, son aplicables las normas generales previstas en el Estatuto Tributario.

Dijo la demandante que de conformidad con el artículo 488 del E.T., los contribuyentes pueden descontar el impuesto sobre las ventas pagado en operaciones que tengan relación de causalidad con la actividad productora de renta de la empresa y, concretamente, a descontar el IVA facturado en la adquisición de bienes o servicios o en la importación, que resulten computables como costo o gasto de la empresa.

Señaló que las partidas que objetó la Secretaría de Hacienda del Departamento de Cundinamarca son computables como costo o gasto de la empresa y, por lo tanto, son descontables del impuesto sobre las ventas.

5. Ilegalidad de la sanción por inexactitud

Precisó que en el presente caso existió una diferencia de criterios que hace improcedente la sanción por inexactitud que le fue impuesta. Dijo que la diferencia de criterios se predica respecto de lo que se entiende por producción, para determinar así los bienes y servicios respecto de los cuales la Empresa de Licores de Cundinamarca puede descontar el IVA pagado en la producción.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, a través de apoderado judicial, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la demanda.

Hizo un recuento normativo sobre el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares (Leyes 223 de 1995, 788 de 2002, Decreto Reglamentario 1150 de 2003 y Ordenanza 24 de 1997). Posteriormente citó la sentencia C-1114 de 2003 para resaltar que para la Corte Constitucional, el inciso cuarto del artículo 54 de la Ley 788 de 2002 dispensaba un tratamiento diferente a los productores oficiales de licores frente a aquellos que no tenían tal calidad, pues les permitía descontar el IVA pagado en la producción de tales sustancias.

Que, en ese contexto, con el objeto de fomentar la actividad económica de las empresas públicas que alimentan los servicios de salud y educación en los departamentos, el régimen jurídico del IVA era distinto, según la naturaleza de la empresa licorera, pues el beneficio de descontar lo pagado por tal concepto durante el proceso de producción sólo se concedía a las licoreras oficiales.

Que, por eso, el parágrafo 4 del artículo 54 de la Ley 788 de 2002 establecía que el impuesto liquidado no podía ser afectado por impuestos descontables, salvo el correspondiente a los productores oficiales que pueden descontar del componente del IVA de este impuesto, el IVA pagado en la producción de los bienes gravados.

Explicó que el Departamento Nacional de Planeación establece la descripción y estructura de la cadena productiva y que, por lo tanto, no era posible admitir que el IVA pagado en productos diferentes de los necesarios para la producción de bebidas alcohólicas, se pudiera descontar.

Por otra parte, puso de presente la definición del término “homogéneo”, para concluir que en la Liquidación Oficial de Revisión objeto de discusión se definió el IVA descontable del “flujograma de la producción de licores”, porque esa definición no podía quedar a discreción de la Administración tributaria, en la medida que debía existir “homogeneidad” de los elementos y no pretender incluir elementos exógenos como propios de la línea de producción.

Que, por lo anterior,  “[L]a cadena productiva no permite incluir para efectos del IVA descontable, definido única y exclusivamente para las licoreras oficiales: mantenimiento, casona, alimentación, honorarios, telefonía celular, publicidad radio, publicidad prensa, seguros, mantenimiento fotocopiadora, servicio de vigilancia, mantenimiento vehículos, alimentación, sudaderas y tenis, balinera rodamiento, toda vez que la compra de estos bienes directos no forma parte de la línea de producción de licores, en el entendido que (sic) no existe homogeneidad como elemento del producto final”

Para ilustración, puso de presente el cuadro comparativo del IVA que definió el contribuyente en la liquidación privada y el determinado por la administración.

Por lo tanto, dijo que el IVA descontable, correspondiente a la cadena de producción, de acuerdo a la homogeneidad del producto final, era: “ENVASE, TAFIA RON, TAPA-ENVASE, ETIQUETAS, CAJAS, IVA PRODUCARGO, COPA PLASTICA (sic), TERMOENCOGIBLE, CAJAS-ENVASE, COMPRA ENVASE, PLASTICO (SIC) EMPAQUE, SERVICIO TEMPORAL”.

Citó cierta sentencia del Consejo de Estado para destacar que por el hecho de que la motivación se haga en forma concisa, breve o lacónica, no puede entenderse como falta de motivación. Así mismo, respaldó su argumento con los artículos 35 y 59 del C.C.A.

Afirmó que los actos acusados sí se encuentran debidamente motivados, ya que en ellos se precisaron las deficiencias que encontró la Administración en la declaración tributaria y se presentó un cuadro comparativo entre la declaración privada y la oficial, en la que se reflejan los valores que no pueden ser tomados por el contribuyente como IVA descontable.

En cuanto a la supuesta falta de competencia, indicó que si en virtud del artículo 221 de la Ley 223 de 1995, los Departamentos y el Distrito Capital están facultados para la administración y control del impuesto al consumo, de igual forma lo están respecto del IVA incorporado en aquel. Esto, de acuerdo con el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 y con la comunicación del Ministerio de Hacienda, atrás reseñada.

Por último, propuso la excepción de inepta demanda, porque la Empresa de Licores de Cundinamarca no demandó el requerimiento especial.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, mediante providencia del 21 de mayo de 2009, declaró la nulidad parcial de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, exoneró a la demandante del pago de la sanción por inexactitud que le fue impuesta.

En cuanto a la excepción de inepta demanda que propuso la entidad demandada, dijo que no era pertinente, porque el requerimiento especial era un acto administrativo de trámite. Y, además, porque no era cierto que los actos demandados junto con el requerimiento especial constituyeran un acto administrativo complejo.

Sobre el asunto de fondo, el Tribunal a quo analizó si los actos demandados adolecían de falta de motivación, la competencia del Departamento de Cundinamarca para adelantar el proceso de determinación del impuesto al consumo, la procedencia del IVA descontable solicitado por la demandante en su declaración privada, y la procedencia de la sanción por inexactitud.

Respecto de la falta de motivación, dijo que la motivación sumaria de los actos administrativos no hacía referencia a la extensión de la argumentación o del texto, sino por el contrario a que la Administración decida de fondo la situación jurídica planteada, así sea de forma breve y concreta. También dijo que se configura la falta de motivación cuando se imposibilita al contribuyente el derecho de contradicción.

Luego, comparó el requerimiento especial No. 029-05 del 18 de julio de 2005, la liquidación Oficial de revisión No. 061-06 del 27 de febrero de 2006 y la Resolución No. 00656 de 8 de junio de 2007 y concluyó que de la simple lectura de las resoluciones se evidenciaba la norma en la cual se fundaba la administración para rechazar los impuestos descontables, así como el fundamento del mismo. Que, en esa medida, no encontraba configurado el cargo de falta de motivación.

Sobre el cargo de falta de competencia, con fundamento en una sentencia del mismo Tribunal, desestimó el cargo.

En esa sentencia se precisó después de transcribir el contenido de los artículos 50, 51 y 54 de la Ley 788 de 2002, 221 de la Ley 223 de 1995 y 1º del Decreto 1150 de 2003, que el IVA cedido a las entidades territoriales se encuentra incorporado dentro de la tarifa del impuesto al consumo o la participación, según el caso.

Entendió el Tribunal que en la declaración del impuesto al consumo los contribuyentes liquidan a favor de los Departamentos y del Distrito Capital un único impuesto, dentro del cual se incluye el componente del IVA cedido a la nación.

Consideró que tanto los Departamentos, como el Distrito Capital, están facultados para administrar y controlar el componente del IVA que grava los licores, vinos, aperitivos y similares, incorporado dentro de la tarifa del impuesto al consumo de dichos productos.

En relación con el derecho a llevar el IVA descontable en la declaración del impuesto al consumo, el a quo  recordó que el impuesto al consumo de licores era monofásico, es decir, que se exigía en una sola vez todo el ciclo económico. Que eso significaba que para los distribuidores y comercializadores de licores, el precio de compra, que incluía el impuesto al consumo y su componente de IVA, se constituía en parte del costo y que, como tal, debía ser tratado en la depuración de la renta para efectos fiscales.

Citó nuevamente la sentencia del Tribunal que sirvió para fundamentó el anterior cargo y desestimó el cargo, porque, según dijo, para el Tribunal era claro que la cadena productiva incluía un conjunto de productos relativos y homogéneos en cuanto a sus características técnicas de producción. Dijo que lo que el demandante solicitó como IVA descontable no formaba parte de la línea de producción de licores y, por lo tanto, negó el cargo.

En cuanto a la sanción, el Tribunal a quo consideró que en el caso concreto se configuró un error de apreciación o diferencias de criterio entre las partes, relacionados con la interpretación del artículo 54 de la Ley 788 de 2002 y que por lo tanto, no había lugar a imponer la sanción.

RECURSO DE APELACIÓN

El DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, no obstante que la decisión le fue desfavorable tan solo en lo atinente a la sanción, interpuso recurso de apelación en que reiteró, en integridad, los argumentos que invocó en la contestación de la demanda.

La Empresa de Licores de Cundinamarca por su parte, apeló y también reiteró los argumentos de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La demandante presentó alegatos de conclusión, en los que reiteró los argumentos de la demanda y del recurso de apelación.

La demandada presentó alegatos de conclusión, en los que reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y del recurso de apelación.

El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia del a quo. Para el efecto, analizó únicamente el cargo referido a si era procedente que la empresa demandante descontara en su totalidad el impuesto sobre las ventas que pagó, en la producción de licores gravados, por tener la calidad de empresa licorera oficial, o si, por el contrario, sólo era descontable el IVA relacionado con la línea de producción directa del bien gravado o de elementos que guarden homogeneidad con la línea de producción de licores, vinos, aperitivos y similares.

A partir del análisis del artículo 54 de la Ley 788 de 2002, concluyó que los requisitos para la procedencia del descuento del impuesto pagado en los licores, vinos, aperitivos y similares, para el caso de productores oficiales, no eran los mismos que para los demás productores y actividades gravadas. Precisó que para el caso de los productores oficiales, sólo procedía la deducción de los impuestos descontables autorizados legalmente en la actividad de producción.

Establecido lo anterior, analizó los vocablos “producción”, “producir” y “fabricar” y concluyó que la producción tiene relación directa con el proceso a través del cual se elaboran productos o bienes, a partir de la transformación de las materias primas que lo componen. Que, en consecuencia, en el caso concreto, era claro que el impuesto que descontó no tenían relación con el proceso productivo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En los términos del recurso de apelación interpuesto por las partes, la Sala debe determinar si se ajustan a derecho los actos administrativos demandados, por medio de los cuales la Secretaría de Hacienda del Departamento de Cundinamarca modificó la declaración del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, presentada por la demandante, por la segunda quincena de noviembre del año 2003.

Habida cuenta de que de conformidad con el artículo 357 del C.P.C. la apelación debe entenderse interpuesta en lo desfavorable al apelante, la Sala concretará el análisis del recurso de apelación del Departamento de Cundinamarca a la decisión del Tribunal a quo que decidió resolver de manera desfavorable la excepción de inepta demanda y levantar la sanción por inexactitud.

Sobre la excepción de inepta demanda, le asiste razón al Tribunal a quo en cuanto a que es improcedente, por cuanto, en efecto, el requerimiento especial es un acto administrativo de trámite que no constituye, junto con la liquidación oficial y la resolución que resuelve el recurso de reconsideración, un acto administrativo complejo.

En cuanto a la procedencia de la sanción por inexactitud, este cargo se analizará con los cargos del recurso de apelación de la actora.

Ahora bien, conforme con el recurso de apelación de la Empresa de Licores de Cundinamarca,  la Sala resolverá: i) Si la Liquidación Oficial de Revisión No. 61-06 del 27 de febrero de 2006 se encuentra debidamente motivada; ii) Si el funcionario que expidió la Liquidación Oficial tenía competencia para ello y, iii) si era procedente que afectara el impuesto al consumo con el IVA que se descontó y iv) si era procedente la sanción por inexactitud.

Previo a establecer lo anterior, la Sala pone de presente los siguientes hechos no discutidos:

El 5 de diciembre de 2003, la demandante presentó la declaración del impuesto al consumo e IVA de licores, vinos, aperitivos y similares, correspondiente a la segunda quincena de noviembre de 2003, en la que liquidó un impuesto cargo de $ 8.573.869.000 y registró por concepto de impuestos descontables del componente IVA (Licores oficiales) $579.266.050

  El 21 de julio de 2005, la Secretaría de Hacienda del Departamento de Cundinamarca notificó el Requerimiento Especial No. 0029-05, en el que propuso modificar la declaración de impuesto al consumo, porque, según dijo, evidenció una inexactitud “… debido a que se descontó del IVA cedido valores que no corresponden” A renglón seguido, el requerimiento ilustró con un cuadro la diferencia y, para el efecto, discriminó el IVA descontado, el IVA descontable y la diferencia.

El 27 de febrero de 2006, la Dirección de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Cundinamarca profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 61-06, en la que modificó la liquidación privada de la entidad. En esa liquidación se dijo que la respuesta al requerimiento especial no fue satisfactoria.

Adicionalmente, en esta liquidación oficial el Departamento de Cundinamarca no citó ningún fundamento normativo ni fáctico para fundamentar la glosa. Simplemente ilustró, en un cuadro comparativo tres ítems que tituló “compra de bienes directos”, “base iva” e “iva”

Esta decisión fue confirmada mediante la Resolución 0656 del 8 de julio de 2007, por la Secretaria de Hacienda del Departamento de Cundinamarca, al resolver el recurso de reconsideración.

En esa resolución, el Departamento de Cundinamarca dijo que el requerimiento especial cumplía el artículo 704 del E.T “en cuanto contenía la cuantificación de los impuestos, anticipos, retenciones y sanciones que se pretendía adicional a la liquidación privada”. También dijo que la Liquidación Oficial cumplía los requisitos del artículo 712.

Se refirió al artículo 54 de la Ley 788 de 2002, a lo que dijo el Departamento Nacional de Planeación sobre la descripción y estructura de la cadena productiva, hizo alusión a la competencia del Departamento de Cundinamarca para fiscalizar el impuesto al consumo y, para el efecto, transcribió varias disposiciones, pero no precisó en qué estatuto estaban contenidas.  En cuanto a la sanción por inexactitud, citó el artículo 647 del E.T. Y, por último, dijo que la Empresa de Licores de Cundinamarca no sustentó en debida forma la diferencia que se presentó entre el impuesto declarado y el causado en la segunda quincena del mes de noviembre de 2003.

Delimitada la litis, advierte la Sala que en el caso concreto está probado que el Departamento de Cundinamarca no motivó los actos demandados, por cuanto, efectivamente, el requerimiento especial y la liquidación oficial carecen del fundamento normativo y fáctico en que se sustentó la glosa.

A diferencia de la conclusión a la que llegó el Tribunal a quo, de la simple lectura del requerimiento especial y de la liquidación oficial no se evidencia ninguna norma en la que se funde la Administración para rechazar los impuestos descontables, y mucho menos el fundamento de los mismos.

Conforme lo manifestó el Tribunal a quo, el requerimiento especial debe contener todos los puntos que se propone modificar, con explicación de las razones en que se sustenta. Y, si bien la doctrina judicial ha admitido que esa explicación puede ser sumaria, también ha precisado que debe ser suficiente para garantizar el derecho de defensa

Sin embargo, en el caso concreto el derecho de defensa no se garantizó, porque es evidente, del cotejo entre el requerimiento especial y la liquidación oficial, que no existe correspondencia, toda vez que, en tanto en el requerimiento especial, el Departamento de Cundinamarca se limitó a discriminar el impuesto sobre las ventas que a juicio del Departamento se podía descontar, el impuesto sobre las ventas que efectivamente se descontó la demandante y la diferencia de estos dos valores; en la liquidación oficial adicionó un cuadro comparativo que el demandante no tuvo la oportunidad de conocer cuando se le formuló el requerimiento especial y, por lo tanto, de controvertir.

Por otra parte, el cuadro adicionado en la liquidación oficial no satisface la motivación sumaria requerida por el artículo 35 del C.C.A.

, porque el cuadro no da cuenta de las modificaciones efectuadas a la liquidación privada. El cuadro da cuenta de ciertos valores que al parecer, si se desconocen, afectan el impuesto al consumo, pero la modificación en cuanto a cómo varia el impuesto entre la declaración privada y la oficial, es evidente que no se advierte.

Adicionalmente, la liquidación oficial carece del análisis de los hechos y razones que fundamentan la información suministrada en el cuadro, y respecto de la cual, se insiste, el demandante no tuvo la oportunidad de controvertir cuando se le formuló el requerimiento especial, en clara violación del derecho de defensa y de audiencia.

Por eso, la Sala “(…) ha sostenido que si el acto previo a la liquidación de revisión se expide sin explicación sumaria, se afecta la validez del proceso administrativo; además, que otra garantía del derecho de defensa es el principio de correspondencia consagrado en el artículo 711 del Estatuto Tributario, conforme al cual la liquidación de revisión debe contraerse exclusivamente a los hechos que hubieran sido analizados en el requerimiento especia

.”

En ese orden de ideas, le asiste razón a la parte actora y, por lo tanto, se revocará la sentencia apelada.

                   En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

1. REVÓCANSE los numerales segundo y tercero de la sentencia apelada, los cuales quedarán así:

SEGUNDO. DECLÁRASE la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 061-06 del 27 de febrero de 2006 y de la Resolución No. 0656 de 8 de junio de 2007, proferidas por la SECRETARÍA DE HACIENDA DEPARTAMENTAL DE CUNDINAMARCA, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se declara en firme la declaración privada del impuesto al consumo/participación económica de Licores, Vinos, aperitivos y similares de origen nacional, respecto de la segunda quincena de noviembre del año 2003, presentada por la Empresa de Licores de Cundinamarca.

2. En lo demás, CONFÍRMASE, la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ