CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera Ponente: MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil doce (2012).

Ref.: Expediente 2009-00100-02

AUTORIDADES NACIONALES

Actora: COMERCIALIZAR S.A. E.S.P.

Se decide el recurso de apelación instaurado por la accionante, contra el auto de 3 de noviembre de 2011, por el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección “B”), admitió la demanda y negó la suspensión provisional de los artículos 1° y 13 de la Resolución No 097 de 2008 (26 de septiembre) “por la cual se aprueban los principios generales y la metodología para el establecimiento de los cargos por uso de los sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local”.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

La sociedad Comercializar S.A. E.S.P., mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción instituida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los artículos 1° y 13 de la Resolución No 097 de 2008 (26 de septiembre) “por la cual se aprueban los principios generales y la metodología para el establecimiento de los cargos por uso de los sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local”.

1.1. EL ACTO ACUSADO

Es el que figura subrayado en el texto siguiente:

“Resolución 97 de 2008

(Septiembre 26)

Diario Oficial No. 47.134 de 6 de octubre de 2008

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

Por la cual se aprueban los principios generales y la metodología para el establecimiento de los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS,

en ejercicio de las atribuciones legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y los Decretos 1524 y 2253 de 1994

(…)

RESUELVE:

Artículo 1. Definiciones. Para la interpretación y aplicación de esta Resolución, se tendrán en cuenta, además de las definiciones establecidas en las Leyes 142 y 143 de 1994, en el Decreto 388 de 2007 y en las resoluciones vigentes de la CREG, las siguientes:

Activos de Conexión a un STR o a un SDL. Son los bienes que se requieren para que un Operador de Red se conecte físicamente a un Sistema de Transmisión Regional o a un Sistema de Distribución Local de otro OR. También son Activos de Conexión los utilizados exclusivamente por un usuario final para conectarse a los Niveles de Tensión 4, 3, 2 o 1. Un usuario está conectado al nivel de tensión en el que está instalado su equipo de medida individual.

Los Activos de Conexión utilizados para conectar un OR al STR o al SDL de otro OR serán considerados en el cálculo de los cargos por uso del OR que se conecta y su operación y mantenimiento estarán bajo su responsabilidad.

(…)

Operador de Red de STR y SDL (OR). Persona encargada de la planeación de la expansión, las inversiones, la operación y el mantenimiento de todo o parte de un STR o SDL, incluidas sus conexiones al STN. Los activos pueden ser de su propiedad o de terceros. Para todos los propósitos son las empresas que tienen Cargos por Uso de los STR o SDL aprobados por la CREG. El OR siempre debe ser una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios. La unidad mínima de un SDL para que un OR solicite Cargos de Uso corresponde a un Municipio.

Artículo 13. Migración de usuarios a niveles de tensión superiores. Los Usuarios de los SDL podrán migrar a un nivel de tensión superior, siempre que cumplan los siguientes requisitos ante el respectivo OR:

1. Justificar técnicamente la necesidad de cambio de Nivel de Tensión.

2. Obtener autorización del OR a cuyas redes se encuentra conectado el usuario cuando el cambio propuesto es en el sistema del mismo OR.

3. Si el usuario requiere mantener la instalación donde se encuentra conectado, deberá cumplir con lo establecido en el Artículo 14 de la presente resolución.

Parágrafo 1. Los OR deben disponer de un estudio técnico, actualizado anualmente, que considere entre otros aspectos: pérdidas, regulación y calidad de su sistema que permita determinar, según la capacidad de conexión solicitada por un usuario, el nivel de tensión al cual debería conectarse, sujeto a que exista capacidad disponible en el punto de conexión solicitado. Cada vez que se actualiza dicho estudio debe ser publicado y sometido a comentarios de los terceros interesados, los cuales deberán ser resueltos por el OR.

Parágrafo 2. El OR tendrá un plazo de quince (15) días hábiles para decidir sobre la solicitud de migración. La negación de la autorización deberá estar técnicamente justificada.”.

 2. LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL

La demandante sostiene que el artículo 13 del acto acusado viola manifiestamente los artículos 115,189, 211 y 370 de la Constitución Política, 68 de la Ley 142 de 1994, 9, 10, y 11 de la Ley 489 de 1998; y 6 del Decreto 388 de 2007, por cuanto la CREG excedió su competencia de definir los criterios técnicos objetivos a partir de los cuales es posible y recomendable que un usuario modifique el nivel de tensión al que se encuentra conectado, al “subdelegar” dicha competencia a los Operadores de Red.  

Asimismo, señala que la CREG excedió dicha competencia por cuanto impuso un criterio de naturaleza subjetiva, para que los usuarios migren a un nivel de tensión superior, consistente en “Obtener la autorización del Operador de Red a cuyas redes se encuentra conectado el usuario cuando el cambio propuesto es en el sistema mismo del Operador de Red”.

Puso de presente que se viola lo dispuesto en los artículos 9 y 11 de la Ley 489 de 199

, pues la CREG delegó a los Operadores de Red, funciones que ya le habían sido delegadas por parte del Presidente de la República. Al respecto, señala que delegar a dichos Operadores la competencia para determinar las condiciones para que un usuario pueda migrar a un nivel de tensión superior es ilegal, pues el operador, para otorgar la autorización, puede poner por encima sus intereses económicos sobre los de los usuarios, por cuanto entre menor sea el nivel de tensión mayor será el ingreso del Operador.   

Sostiene que el artículo 1° del acto acusado viola ostensiblemente los artículos 336 y 365 de la Constitución Política, 73, 74.1, 87.4 de la Ley 142 de 1994, 3 y 44 de la Ley 143 del mismo año y en especial la Resolución No 082 de 200 (diciembre 17) por cuanto la CREG, por cuanto su definición de activo de conexión a un STR o SDL únicamente permite que los activos usados  utilizados exclusivamente por un usuario final sean remunerados, lo cual descarta que los demás activos sean de conexión y se pueda exigir una remuneración por su uso.      

Señala que el artículo 1° del acto acusado viola flagrantemente el artículo 1° del Decreto 847 de 2001, por cuanto al definir el concepto de operador de red agregó a la definición que la “unidad mínima de un Sistema de Distribución local para que un Operador de Red solicite cargos de uso corresponde a un municipio”.

Indica que la definición de Operador de Red, adoptada en el artículo 1°, excluye a los comercializadores independientes por cuanto no pueden obtener remuneración de las redes que construyan, al no cumplir con el requerimiento de cobertura dentro de la totalidad de un municipio. Al respecto, pone de presente que la definición de operador de red del Decreto 847 de 2001, permite a los comercializadores independientes de energía como empresas de servicios públicos invertir en redes de distribución para conectar usuarios finales y convertirse en operadores de red independientemente de su ubicación.

Manifiesta que con la expedición del acto acusado, las empresas que se dedican a la comercialización de energía no pueden cobrar cargos de conexión por las redes o activos de conexión que utilicen para prestar el servicio a los consumidores.

Explica que con fundamento en el acto acusado, los Operadores de Red le impiden obtener nuevos clientes vía cambios de nivel de tensión, causándole perjuicios equivalentes a 685 millones de pesos en los próximos dos años.  

II. EL AUTO APELADO

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto de 3 de noviembre de 2011 admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional de los artículos 1° y 13 de la Resolución No 097 de 2008 (26 de septiembre), pues consideró que no es manifiesta la violación del artículo 6° del Decreto 388 de 2007 por parte del artículo 13 del acto acusado, en tanto que la CREG se encuentra facultada para determinar las condiciones de migración de usuarios y determinar el contenido de las solicitudes correspondientes.

Consideró  que el artículo 1° del acto acusado en lo  referente a la definición de “Activos de  Conexión a un STR o a un SDL”, no viola lo dispuesto por la Resolución No 082 de 2002 (diciembre 17), por cuanto ambas disposiciones fueron expedidas por la CREG para regular el mismo tema y por ser de la misma jerarquía, se entiende que el acto acusado derogó la norma presuntamente violada.

Finalmente en cuanto a la violación del Decreto 847 de 2001, señaló que la limitación de unidad mínima de un SDL en un municipio para que un Operador de Red solicite cargos de uso, no es manifiesta, por cuanto se requiere hacer un estudio de fondo de los actos administrativos que se demandan, sus antecedentes administrativos y las disposiciones que se alegan como transgredidas en el concepto de violación de la demanda.  

III. EL RECURSO

La actora sostiene que se debieron suspender los artículos acusados, pues el Tribunal no tuvo en cuenta que mediante Decreto 388 de 2007, se delegó perentoriamente en la CREG la competencia de definir los criterios técnicos objetivos a partir de los cuales es posible y recomendable que un usuario modifique el nivel de tensión al que esta conectado y que esta misma, delegó dicha función a los Operadores de Red. Al respecto, puso de presente que el artículo 11 de la Ley 489 de 1998, prohíbe delegar funciones que se han recibido a título de delegación.

Explica que el artículo 1° del acto acusado adiciona un requisito de área geográfica mínima no prevista en el Decreto 847 de 2001, por cuanto señala que “la unidad mínima de un SDL para que un OR solicite cargos de uso corresponde a un municipio”, lo cual excede su potestad reglamentaria del tema.

Señala que la definición de Operador de Red contenida en el mismo artículo, impide que los comercializadores independientes puedan obtener remuneración alguna por las redes que construyan, mediante la modalidad de cargos por uso,  pues no permite que la actividad de distribución de energía pueda ser realizada de manera combinada con la de comercialización, impidiendo que las inversiones realizadas sean remuneradas, lo cual disminuye la competitividad de lo comercializadores independientes.

Sostiene que dicha definición crea barreras de entrada al mercado energético para los comercializadores independientes, lo cual genera un monopolio, que sólo puede ser creado por ley y con indemnización previa de los agentes de mercado afectados con la medida.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La acción incoada en este caso es la de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del CCA, para que en este tipo de acción contencioso-administrativa proceda la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados, el artículo 152 del CCA señala los siguientes requisitos: 1) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida; 2) Que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; y, 3) Que se demuestre así sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar a la actora.

Para tener por sustentada la suspensión provisional es evidente que necesariamente se citen las normas constitucionales y legales que se consideren violadas y la exposición del concepto de la violación, pues de otra manera sería imposible la confrontación de ellas con el acto acusado a fin de observar o no, a primera vista, la violación flagrante y ostensible de la norma de carácter superior.

En el presente caso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección “B”), mediante auto de 3 de noviembre de 2011, admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la Sociedad Comercializar S.A. E.S.P. contra los artículos 1° y 13 de la Resolución No 097 de 2008 (26 de septiembre) “por la cual se aprueban los principios generales y la metodología para el establecimiento de los cargos por uso de los sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local”; y, negó la solicitud de suspensión provisional del texto acusado.  

Por su parte, la actora considera que debe decretarse la suspensión provisional del acto acusado por cuanto desconoce los artículos 115,189, 211 y 370 de la Constitución Política, 68 de la Ley 142 de 1994, 9, 10, y 11 de la Ley 489 de 1998; y 6 del Decreto 388 de 2007, pues la CREG delegó una función que ya había sido delegada por el Presidente de la República a los Operadores de Red  y presuntamente impuso condiciones de carácter subjetivo a la migración a otro nivel de tensión a los usuarios.

Asimismo, considera se debe suspender el artículo 1° del acto acusado, pues la CREG excedió su postestad reglamentaria, al crear un requisito geográfico para la remuneración de cargos de uso, lo cual crea barreras de acceso al mercado de la energía para los comercializadores independientes, generando un monopolio en el sector energético.  

Ahora bien, los artículos 115, 189, 211, 336, 365 y 370 de la Constitución Política; 68, 73, 74.1, 87.4 de la Ley 142 de 1994; 3 y 44 de la Ley 143 de 1992; 9, 10, y 11 de la Ley 489 de 1998; 1° del Decreto 847 de 2001, 6 del Decreto 388 de 2007 y 1° de la Resolución No 082 de 2002 (diciembre 17), son del siguiente tenor:  

“CONSTITUCIÓN POLÍTICA

(…)

Artículo 115. El Presidente de la República es Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa.

El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno.

Ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de Departamentos Administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables.

Las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendecias <sic>, los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva.

Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

1. Nombrar y separar libremente a los Ministros del Despacho y a los Directores de Departamentos Administrativos.

2. Dirigir las relaciones internacionales. Nombrar a los agentes diplomáticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso.

3. Dirigir la fuerza pública y disponer de ella como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la República.

4. Conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado.

5. Dirigir las operaciones de guerra cuando lo estime conveniente.

6. Proveer a la seguridad exterior de la República, defendiendo la independencia y la honra de la Nación y la inviolabilidad del territorio; declarar la guerra con permiso del Senado, o hacerla sin tal autorización para repeler una agresión extranjera; y convenir y ratificar los tratados de paz, de todo lo cual dará cuenta inmediata al Congreso.

7. Permitir, en receso del Senado, previo dictamen del Consejo de Estado, el tránsito de tropas extranjeras por el territorio de la República.

8. Instalar y clausurar las sesiones del Congreso en cada legislatura.

9. Sancionar las leyes.

10. Promulgar las leyes, obedecerlas y velar por su estricto cumplimiento.

11.  Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

12. Presentar un informe al Congreso, al iniciarse cada legislatura, sobre los actos de la Administración, sobre la ejecución de los planes y programas de desarrollo económico y social, y sobre los proyectos que el Gobierno se proponga adelantar durante la vigencia de la nueva legislatura.

13. Nombrar a los presidentes, directores o gerentes de los establecimientos públicos nacionales y a las personas que deban desempeñar empleos nacionales cuya provisión no sea por concurso o no corresponda a otros funcionarios o corporaciones, según la Constitución o la ley.

En todo caso, el Gobierno tiene la facultad de nombrar y remover libremente a sus agentes.

14. Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos. El Gobierno no podrá crear, con cargo al Tesoro, obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales.

15. Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley.

16. Modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley.

17. Distribuir los negocios según su naturaleza, entre Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos.

18. Conceder permiso a los empleados públicos nacionales que lo soliciten, para aceptar, con carácter temporal, cargos o mercedes de gobiernos extranjeros.

19. Conferir grados a los miembros de la fuerza pública y someter para aprobación del Senado los que correspondan de acuerdo con el artículo 173.

20. Velar por la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos y decretar su inversión de acuerdo con las leyes.

21. Ejercer la inspección y vigilancia de la enseñanza conforme a la ley.

22. Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos.

23. Celebrar los contratos que le correspondan con sujeción a la Constitución y la ley.

24. Ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. Así mismo, sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles.

25. Organizar el Crédito Público; reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio; modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas; regular el comercio exterior; y ejercer la intervención en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros de acuerdo con la ley.

26. Ejercer la inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común para que sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas y para que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores.

27. Conceder patente de privilegio temporal a los autores de invenciones o perfeccionamientos útiles, con arreglo a la ley.

28. Expedir cartas de naturalización, conforme a la ley.

Artículo 211. La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los Ministros, Directores de Departamentos Administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, Superintendentes, Gobernadores, Alcaldes y Agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.

La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.

La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios.

Artículo 336. Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley.

La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita.

La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental.

Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud.

Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación.

La evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley.

El Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley.

En cualquier caso se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores.

Artículo 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.

Artículo 370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.

LEY 142 DE 1994

(Julio 11)

Diario Oficial No. 41.433 de 11 de julio de 1994

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

Artículo 68. Delegación de funciones presidenciales a las comisiones. El Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta Ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta Ley.

Las normas de esta Ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones.

Artículo 73. Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales:

73.1. Preparar proyectos de ley para someter a la consideración del gobierno, y recomendarle la adopción de los decretos reglamentarios que se necesiten.

73.2. Someter a su regulación, a la vigilancia del Superintendente, y a las normas que esta Ley contiene en materia de tarifas, de información y de actos y contratos, a empresas determinadas que no sean de servicios públicos, pero respecto de las cuales existan pruebas de que han realizado o se preparan para realizar una de las siguientes conductas:

a. Competir deslealmente con las de servicios públicos;

b. Reducir la competencia entre empresas de servicios públicos;

c. Abusar de una posición dominante en la provisión de bienes o servicios similares a los que éstas ofrecen.

73.3. Definir los criterios de eficiencia y desarrollar indicadores y modelos para evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de las empresas de servicios públicos y solicitar las evaluaciones que considere necesarias para el ejercicio de sus funciones.

73.4. Fijar las normas de calidad a las que deben ceñirse las empresas de servicios públicos en la prestación del servicio.

73.5. Definir en qué eventos es necesario que la realización de obras, instalación y operación de equipos de las empresas de servicios públicos se someta a normas técnicas oficiales, para promover la competencia o evitar perjuicios a terceros, y pedirle al ministerio respectivo que las elabore, cuando encuentre que son necesarias.

73.6. Establecer la cuantía y condiciones de las garantías de seriedad que deben prestar quienes deseen celebrar contratos de aporte reembolsable.

73.7. Decidir los recursos que se interpongan contra sus actos, o los de otras entidades, en los casos que disponga la ley en lo que se refiere a materias de su competencia.

73.8. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad.

73.9. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas, acerca de quién debe servir a usuarios específicos, o en qué regiones deben prestar sus servicios. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad. La resolución debe atender, especialmente, al propósito de minimizar los costos en la provisión del servicio.

73.10. Dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración; y sobre aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia. Las comisiones podrán limitar, por vía general, la duración de los contratos que celebren las empresas de servicios públicos, para evitar que se limite la posibilidad de competencia.

73.11. Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88; y señalar cuándo hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre.

73.12. Determinar para cada bien o servicio público las unidades de medida y de tiempo que deben utilizarse al definir el consumo; y definir, con bases estadísticas y de acuerdo con parámetros técnicos medibles y verificables, apropiados para cada servicio, quiénes pueden considerarse "grandes usuarios".

73.13. Ordenar que una empresa de servicios públicos se escinda en otras que tengan el mismo objeto de la que se escinde, o cuyo objeto se limite a una actividad complementaria, cuando se encuentre que la empresa que debe escindirse usa su posición dominante para impedir el desarrollo de la competencia en un mercado donde ella es posible; o que la empresa que debe escindirse otorga subsidios con el producto de uno de sus servicios que no tiene amplia competencia a otro servicio que sí la tiene; o, en general, que adopta prácticas restrictivas de la competencia.

73.14. Ordenar la fusión de empresas cuando haya estudios que demuestren que ello es indispensable para extender la cobertura y abaratar los costos para los usuarios.

73.15. Determinar cuándo una empresa oficial, pública o un municipio que presta en forma directa los servicios no cumple los criterios e indicadores de eficiencia que determine y ordenar al municipio la entrega de la prestación de los servicios a un tercero.

73.16. Impedir que quienes captan o producen un bien que se distribuye por medio de empresas de servicios públicos adopten pactos contrarios a la libre competencia en perjuicio de los distribuidores; y exigir que en los contratos se especifiquen los diversos componentes que definen los precios y tarifas.

73.17. Dictar los estatutos de la comisión y su propio reglamento, y someterlos a aprobación del Gobierno Nacional.

73.18. Pedir al Superintendente que adelante las investigaciones e imponga las sanciones de su competencia, cuando tenga indicios de que alguna persona ha violado las normas de esta Ley.

73.19. Resolver consultas sobre el régimen de incompatibilidades e inhabilidades al que se refiere esta Ley.

73.20. Determinar, de acuerdo con la ley, cuándo se establece el régimen de libertad regulada o libertad vigilada o señalar cuándo hay lugar a la libre fijación de tarifas.

73.21. Señalar, de acuerdo con la ley, criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación de la empresa con el usuario.

73.22. Establecer los requisitos generales a los que deben someterse las empresas de servicios públicos para utilizar las redes existentes y acceder a las redes públicas de interconexión; así mismo, establecer las fórmulas tarifarias para cobrar por el transporte e interconexión a las redes, de acuerdo con las reglas de esta Ley.

73.23. Definir cuáles son, dentro de las tarifas existentes al entrar en vigencia esta Ley, los factores que se están aplicando para dar subsidios a los usuarios de los estratos inferiores, con el propósito de que esos mismos factores se destinen a financiar los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, y cumplir así lo dispuesto en el numeral 87.3 de esta Ley.

73.24. Absolver consultas sobre las materias de su competencia.

73.25. Establecer los mecanismos indispensables para evitar concentración de la propiedad accionaria en empresas con actividades complementarias en un mismo sector o sectores afines en la prestación de cada servicio público.

73.26. Todas las demás que le asigne la ley y las facultades previstas en ella que no se hayan atribuido a una autoridad específica.

Salvo cuando esta Ley diga lo contrario en forma explícita, no se requiere autorización previa de las comisiones para adelantar ninguna actividad o contrato relacionado con los servicios públicos; ni el envío rutinario de información. Pero las comisiones, tendrán facultad selectiva de pedir información amplia, exacta, veraz y oportuna a quienes prestan los servicios públicos a los que esta Ley se refiere, inclusive si sus tarifas no están sometidas a regulación. Quienes no la proporcionen, estarán sujetos a todas las sanciones que contempla el artículo 81 de la presente Ley. En todo caso, las comisiones podrán imponer por sí mismas las sanciones del caso, cuando no se atiendan en forma adecuada sus solicitudes de información.

Artículo 74. Funciones especiales de las comisiones de regulación. Con sujeción a lo dispuesto en esta Ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes:

74.1. De la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible.

a. Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado.

b. Expedir regulaciones específicas para la autogeneración y cogeneración de electricidad y el uso eficiente de energía y gas combustible por parte de los consumidores y establecer criterios para la fijación de compromisos de ventas garantizadas de energía y potencia entre las empresas eléctricas y entre éstas y los grandes usuarios;

c. Establecer el reglamento de operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del sistema interconectado nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía y gas combustible.

d. Fijar las tarifas de venta de electricidad y gas combustible; o delegar en las empresas distribuidoras, cuando sea conveniente dentro de los propósitos de esta Ley, bajo el régimen que ella disponga, la facultad de fijar estas tarifas.

e. Definir las metodologías y regular las tarifas por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales y por el centro nacional de despacho.

LEY 143 DE 1994

(Julio 11)

Diario Oficial No. 41.434, de 12 de julio de 1994.

Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética.

Artículo 3o. En relación con el servicio público de electricidad, al Estado le corresponde:

a) Promover la libre competencia en las actividades del sector;

b) Impedir prácticas que constituyan competencia desleal o abuso de posición dominante en el mercado;

c) Regular aquellas situaciones en que por razones de monopolio natural, la libre competencia no garantice su prestación eficiente en términos económicos;

d) Asegurar la protección de los derechos de los usuarios y el cumplimiento de sus deberes;

e) Asegurar la adecuada incorporación de los aspectos ambientales en la planeación y gestión de las actividades del sector;

f) Alcanzar una cobertura en los servicios de electricidad a las diferentes regiones y sectores del país, que garantice la satisfacción de las necesidades básicas de los usuarios de los estratos I, II y III y los de menores recursos del área rural, a través de los diversos agentes públicos y privados que presten el servicio;

g) Asegurar la disponibilidad de los recursos necesarios para cubrir los subsidios otorgados a los usuarios de los estratos I,II y III y los de menores ingresos del área rural, para atender sus necesidades básicas de electricidad.

Parágrafo. Para garantizar el cumplimiento de lo previsto en los incisos anteriores, el Gobierno Nacional dispondrá de los recursos generados por la contribución nacional de que habla el artículo 47 de esta Ley y por los recursos de presupuesto nacional, que deberán ser apropiados anualmente en el presupuesto de rentas y ley de apropiaciones por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

No obstante, de conformidad con el artículo 368 de la Constitución Política, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos.

Artículo 44. El régimen tarifario para usuarios finales regulados de una misma empresa estará orientado por los criterios de eficiencia económica, suficiencia financiera, neutralidad, solidaridad y redistribución del ingreso, simplicidad y transparencia.

Por eficiencia económica se entiende que el régimen de tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo, garantizándose una asignación eficiente de recursos en la economía, manteniendo a la vez el principio de solidaridad y redistribución del ingreso mediante la estratificación de las tarifas.

Por suficiencia financiera se entiende que las empresas eficientes tendrán garantizada la recuperación de sus costos de inversión y sus gastos de administración, operación y mantenimiento, con el valor de las ventas de electricidad y el monto de los subsidios que reciban en compensación por atender a usuarios residenciales de menores ingresos.

Por neutralidad se entiende que usuarios residenciales de la misma condición socioeconómica o usuarios no residenciales del servicio de electricidad, según niveles de voltaje, se les dará el mismo tratamiento de tarifas y se le aplicarán las mismas contribuciones o subsidios.

En virtud del principio de neutralidad, no pueden existir diferencias tarifarias para el sector residencial de estratos I, II y III, entre regiones ni entre empresas que desarrollen actividades relacionadas con la prestación del servicio eléctrico, para lo cual la Comisión de Regulación de Energía y Gas definirá el período de transición y la estrategia de ajuste correspondiente.

En virtud del principio de solidaridad y redistribución del ingreso, las autoridades competentes al fijar el régimen tarifario tendrán en cuenta el mandato consagrado en el artículo 6o, inciso 7o de esta Ley.

Por simplicidad se entiende que las tarifas serán diseñadas de tal manera que se facilite su comprensión, aplicación y control.

Por transparencia se entiende que el régimen tarifario será explícito y público para todas las partes involucradas en la prestación del servicio y para los usuarios.

Para lograrlo las empresas encargadas de la distribución y/o la comercialización harán públicas y masivas las informaciones sobre las medidas adoptadas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas en cuanto a los componentes de costos y cargos que definen la estructura de las tarifas.

Artículo 87. Criterios para definir el régimen tarifario. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

87.4. Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios.

LEY 489 DE 1998

(Diciembre 29)

Diario Oficial No. 43.464, de 30 de diciembre de 1998.

Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.

Articulo 9o. Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, Superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley.

Parágrafo. Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos.

Artículo 10. Requisitos de la delegación. En el acto de delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren.

El Presidente de la República, los Ministros, los Directores de Departamento Administrativo y los representantes legales de entidades descentralizadas deberán informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas.

Artículo 11. Funciones que no se pueden delegar. Sin perjuicio de lo que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación:

1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley.

2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación.

3. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación.

DECRETO NÚMERO 847 DE 2001

(Mayo 11)

por el cual se reglamentan las Leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995, 286 de 1996 y 632 de 2000, en relación con la liquidación, cobro, recaudo y manejo de las contribuciones de solidaridad y de los subsidios en materia de servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible distribuido por red física

Artículo 1o. Definiciones. Para efectos de la interpretación y aplicación del presente decreto, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

1.1 Consumo básico o de subsistencia. Es aquel que se destina a satisfacer las necesidades básicas de los usuarios de menores ingresos. Para los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible distribuido por red física, el consumo de subsistencia será el que de acuerdo con la ley establezca el Ministerio de Minas y Energía, por intermedio de la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME.

1.2 Contribución de Solidaridad. Es un recurso público nacional, su valor resulta de aplicar el factor de contribución que determina la ley y la regulación, a los usuarios pertenecientes a los estratos 5 y 6 y a los industriales y comerciales, sobre el valor del servicio.

1.3 Valor del Servicio. Es el resultante de aplicar las tarifas de energía eléctrica o de gas combustible distribuido por red física, según la fórmula tarifaria establecida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, a las cantidades de electricidad o gas consumidas por el usuario durante un período de tiempo. Este valor incluye el cargo fijo, si hay lugar a ello en la estructura tarifaria.

Para los usuarios de que trata el artículo 89.5 de la Ley 142 de 1994, el valor del servicio será igual al costo económico de suministro en puerta de ciudad.

1.4 Red Física. Es el conjunto de redes o tuberías para gas combustible, que conforman el sistema de suministro del servicio público cualquiera que sea el diámetro de la tubería o ducto.

Para edificios de propiedad horizontal o condominios, la red física llega hasta el registro de corte general cuando lo hubiere.

No habrá lugar al pago de contribución de solidaridad ni al otorgamiento de subsidios, cuando el gas combustible se distribuya a través de cilindros o de tanques estacionarios.

1.5 Subsidio. Es la diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de éste, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe, y se refleja como el descuento en el valor de la factura a los usuarios de menores ingresos.

1.6 Usuario. Persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde éste se presta, o como receptor directo del servicio.

1.7 Usuarios de menores ingresos. Son las personas naturales que se benefician de un servicio público y que pertenecen a los estratos 1 y 2; la Comisión de Regulación de Energía y Gas definirá las condiciones para que los usuarios del estrato 3, de las zonas urbanas y rurales sean considerados como usuarios de menores ingresos. Para ser beneficiario del subsidio es requisito que al usuario se le facture el respectivo servicio público de energía o gas combustible distribuido por red física.

1.8 Zona Territorial. Corresponde a la zona del Mercado de Comercialización atendido por la empresa prestadora del servicio público de energía eléctrica o de gas combustible distribuido por red física.

1.9 Mercado de Comercialización para el servicio público de electricidad. Es el conjunto de usuarios finales conectados directamente al sistema de un mismo operador de red, para el cual la Comisión de Regulación de Energía y Gas le ha aprobado cargos por uso del Sistema de Transmisión Regional y/o Sistema de Distribución Local.

1.10 Mercado de Comercialización para el servicio público de gas combustible distribuido por red física. Es el conjunto de usuarios finales conectados directamente a una misma red de distribución, para la cual la Comisión de Regulación de Energía y Gas ha aprobado el cargo respectivo.

1.11 Mercado de Comercialización en las Zonas no Interconectadas. Es el con junto de usuarios finales conectados directamente a un mismo sistema eléctrico que no hace parte del Sistema Interconectado Nacional.

1.12 Operador de Red de Sistema de Transmisión Regional y/o Sistema de Distribución Local (OR). Es la persona encargada de la planeación de la expansión y de las inversiones, operación y mantenimiento de todo o parte de un Sistema de Transmisión Regional y/o Sistema de Distribución Local; los activos pueden ser de su propiedad o de terceros. Para todos los propósitos son las empresas que tienen cargos por Uso de los Sistemas de Transmisión Regional y/o Sistemas de Distribución Local aprobados por la Comisión de Regulación de Energía y Gas. El OR siempre debe ser una Empresa de Servicios Públicos.

"1.13 Comercializador: Persona natural o jurídica que se dedica a la actividad consistente en la compra y venta de energía eléctrica o de gas combustible en el mercado mayorista y su venta con destino a otras operaciones en dicho mercado o a los usuarios finales, bien como actividad exclusiva o en forma combinada con otras actividades del sector, cualquiera de ellas sea la actividad principal."

"1.14 Comercializador incumbente: Es el comercializador que atiende el mayor número de usuarios subsidiados en un mercado de comercialización, según definiciones 1.9, 1.10 y 1.11 del presente decreto. El comercializador incumbente por mercado de comercialización, será definido por el Ministerio de Minas y Energía, teniendo en cuenta el número de usuarios reportados por los comercializadores en sus conciliaciones, para ser aplicado con vigencia semestral.

Parágrafo. Se aclara que las definiciones de mercado de comercialización consignadas en las definiciones 1.9, 1.10 y 1.11 del artículo primero del presente decreto, se aplican sólo para efectos de subsidios y contribuciones y no para efectos regulatorios."

DECRETO 388 DE 2007

(Febrero 13)

Diario Oficial No. 46.541 de 13 de febrero de 2007

Ministerio de Minas y Energía

Por el cual se establecen las políticas y directrices relacionadas con el aseguramiento de la cobertura del servicio de electricidad, que debe seguir la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG,  al fijar la metodología de remuneración a través de Cargos por Uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional.

Artículo 6°. Cambio de Conexión entre Niveles de Tensión y Conexión y Acceso a Redes. Con el fin de no afectar las condiciones de Conexión y Acceso de todos los usuarios que hacen uso del Sistema de Transmisión Nacional, los Sistemas de Transmisión Regional y/o los Sistemas de Distribución Local, la CREG definirá las condiciones técnicas objetivas que deberán cumplirse para que el cambio de conexión de un usuario a un nivel de tensión superior, sea posible y recomendable.

RESOLUCIÓN 082 DE 2002

(Diciembre 17)

Diario Oficial No. 45.044, de 24 de diciembre de 2002

Comisión de Regulación de Energía y Gas

Artículo 1º. Definiciones. Para la interpretación y aplicación de esta Resolución, se tendrán en cuenta, además de las definiciones establecidas en las Leyes 142 y 143 de 1994 y en las resoluciones vigentes de la CREG, las siguientes:

(…)

Activos de Conexión a un STR o a un SDL. Son los bienes que se requieren para que un generador, Operador de Red, usuario final, o varios de los anteriores, se conecten físicamente a un Sistema de Transmisión Regional o a un Sistema de Distribución Local.

Los Activos de Conexión a un STR o a un SDL se remunerarán a través de contratos entre el propietario y los usuarios de dichos activos, considerando lo expuesto en esta Resolución”.

Ha sido jurisprudencia reiterada de esta Corporación que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es una medida de carácter excepcional y como tal, su procedencia exige el cumplimiento estricto de todos los requisitos expresamente previstos en el artículo 152 del C.C.A. Conforme a lo anterior, la suspensión provisional, como excepción a la presunción de legalidad de los actos administrativos, requiere que la violación a las normas superiores sea evidente, sin que se precise de exámenes que vayan más allá de la confrontación directa de los textos normativos.

Efectuada la confrontación directa del texto del acto acusado con las normas invocadas como infringidas, la Sala observa que le asiste razón al a quo, al denegar la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, pues no es posible establecer una manifiesta infracción de las normas invocadas como fundamento de la medida, por las siguientes razones:

Para determinar la ilegalidad de los requisitos para que los usuarios migren a niveles de tensión superiores, regulados en el artículo 13 del acto acusado, es necesario realizar un estudio de fondo en cuanto a la figura de la delegación, para determinar si efectivamente la CREG delegó en los Operadores de Red la determinación de los mismos, o si por el contrario, en ejercicio de su facultad reglamentaria los reguló incluyendo la participación de los Operadores de Red en los casos que el cambio propuesto sea dentro de un sistema de los mismos.

Ahora bien, en cuanto al requisito geográfico correspondiente a que “la unidad mínima de un SDL para que un OR solicite cargos de uso corresponde a un municipio”, advierte la Sala que para determinar si efectivamente la CREG, excedió su potestad reglamentaria al establecer dicho requisito, resulta necesario, hacer un estudio de fondo sobre las normas concernientes a sus competencias, en especial las Leyes 142 y 143 de 1994, en lo relacionado con la determinación de las condiciones para obtener remuneración por parte de los Operadores de Red o los Comercializadores independientes por utilización de sus Sistemas de Trasmisión Regional o Sistemas de Distribución Local, en un área de distribución determinada.  

En cuanto a la presunta ilegalidad del resto del contenido de la definición de Operador de Red de Sistema de Transmisión Local y Sistema de Distribución Local, observa la Sala que no se aprecia prima facie viole alguna de las disposiciones invocadas, teniendo en cuenta que corresponde a la misma definición contenida en el artículo 1° del Decreto 847 de 2001.

Finalmente, frente a la supuesta creación de un monopolio, observa la Sala que para determinar si efectivamente con la definición de Operador de Red, se excluye del mercado de energía a los comercializadores independientes, es necesario realizar un análisis de fondo de las disposiciones contenidas en las Leyes 142 y 143 de 1994, además de sus correspondientes Decretos Reglamentarios en cuanto a la reglamentación del servicio de energía, en especial en lo concerniente al pago por concepto de cargos de uso, frente a los Operadores de Red y a los comercializadores independientes.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

R E S U E L V E:

CONFÍRMASE el numeral segundo del auto de 3 de noviembre de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca (Sección Primera, Subsección “B”), en cuanto negó la solicitud de suspensión provisional.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del veintisiete (27) de septiembre de dos mil doce (2012).

MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidenta

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO         MARCO ANTONIO VELILLA MORENO