Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 330 de 2026
DESCARGAS
Número de radicación: 25000 23 24 000 2003 00330 02
Demandante: Distribuidora y Comercializadora de Energía Eléctrica S.A. ESP
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA
CONSEJERO PONENTE: PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA
Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil veintiséis (2026)
Número de radicación: 25000 23 24 000 2003 00330 02
Demandante: Distribuidora y Comercializadora de Energía Eléctrica S.A. E.S.P. (en adelante DICEL)1
Demandada: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD)
Acción: Nulidad y Restablecimiento del derecho – Código Contencioso Administrativo
Tesis: Es cierto que en la sentencia enjuiciada no se estudió el cargo relacionado con el desconocimiento del artículo 111 de la Ley 142 de 1994.
No son nulos por infracción de normas superiores, los actos administrativos mediante los cuales la SSPD sancionó a la empresa demandante, si entre la primera decisión emitida en ese procedimiento y la expedición del acto definitivo se superó el término de 5 meses.
No son nulos por violación de normas superiores, los actos administrativos por los cuales la SSPD sancionó a una empresa de servicios públicos, si entre la apertura de la investigación sancionatoria y la ejecutoria del acto definitivo, no transcurrieron más de 3 años.
No son nulos, por infracción de normas superiores y falsa motivación, los actos administrativos mediante los cuales la SSPD sancionó a una empresa por ofrecer a los usuarios de una copropiedad el servicio de energía eléctrica en el nivel II, pese a que estos lo recibían en el nivel I de tensión.
No son nulos, por infracción de normas superiores, los actos administrativos mediante los cuales la SSPD sancionó a una empresa distribuidora de energía por
1 Cfr. índice núm. 2 del expediente digital de Samai.
no permitir a los operadores de red acceder a la información de los equipos de medida. ya fuera mediante lectura directa o consulta a la base de datos del comercializador, necesaria para facturar los cargos por uso del STR y/o SDL.
No es cierto que las normas de las que deriva la facultad correctiva de la SSPD no definieron con la precisión debida las conductas reprochables ni establecieron de manera clara los criterios para la imposición de la multa.
No es cierto que no existía certeza sobre la infracción atribuida ni se evidenciaba afectación en la prestación del servicio ni la reincidencia en las actuaciones de la demandante.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2021 por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
DEMANDA
Las pretensiones
La sociedad Distribuidora y Comercializadora de Energía Eléctrica S.A. E.S.P. DICEL S.A. E.S.P. presentó demanda contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando en la demanda2 y en la reforma3 a la misma, lo siguiente a título de pretensiones:
«A. Principales
Que se declare la nulidad de los siguientes Actos Administrativos (Actos Impugnados) expedidos por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS: (i) la Resolución No. SSPD 006673 proferida el 7
2 Escrito de demanda inicial, Cfr. índice núm. 3 del expediente digital de Samai. Archivo denominado:
«PROCESO DIGITALIZADO(.ZIP) ». «20030033001C2». Págs. 7-39.
3 Escrito de reforma de la demanda, Cfr. índice núm. 3 del expediente digital de Samai. Archivo denominado: «PROCESO DIGITALIZADO(.ZIP) ». «20030033001C2». Págs. 310-371.
de septiembre de 1999 por el Superintendente Delegado de Energía y Gas, por medio de la cual se impuso una sanción pecuniaria a la empresa COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA S.A.
"DICEL S.A. E.S.P."; (ii) la Resolución No. SSPD 009430 proferida el 7 de diciembre de 1999, por medio de la cual el Superintendente Delegado para Energía y Gas resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. SSPD 006673 y concedió el recurso de apelación ante el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios; y (iii) la Resolución No. SSPD 003434 del 3 de mayo de 2000, por medio de la cual el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. SSPD 006673 de 1999, notificada el 16 de diciembre de 2002.
Que, en consecuencia, se declare que COMERCIALIZADORA Y
DISTRIBUIDORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA S.A. "DICEL S.A. E.S.P". no está
obligada a pagar la sanción pecuniaria impuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a que se refiere la Resolución No. SSPD 006673 proferida el 7 de septiembre de 1999, cuyo monto fue ajustado mediante la Resolución No. SSPD 009430 proferida el 7 de diciembre de 1999 y confirmada mediante la Resolución No. SSPD 003434 del 3 de mayo de 2000, notificada el 16 de diciembre de 2002.
Que, en consecuencia, ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el reembolso de la suma pagada por COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA S.A. "DICEL S.A. E.S.P"., por
concepto de la sanción impuesta, junto con sus intereses, si se hubiera hecho algún pago por la época de la sentencia.
Que se condene en costas a la parte demandada.
B. Subsidiarias
Que se declare que la conducta de la empresa COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA S.A. "DICEL S.A. E.S.P." no
generó daño, por cuanto no existió ni se demostró (i) impacto alguno de la infracción sobre la buena marcha del servicio público de energía eléctrica y (ii) reincidencia en la conducta de COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA S.A. "DICEL S.A. E.S.P.", objeto de sanción.
Que, en consecuencia, se reduzca el monto de la sanción en la suma que determine el Despacho, a partir de los criterios de la dosimetría, graduación y proporcionalidad de la sanción según el impacto de la infracción, la cual fue impuesta a la empresa COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA S.A. "DICEL S.A. E.S.P." por parte de la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante: (i) la Resolución No. SSPD 006673 proferida el 7 de septiembre de 1999 por el Superintendente Delegado para Energía y Gas, por medio de la cual se impuso una sanción pecuniaria a la empresa COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA S.A. "DICEL S.A. E.S.P."; (ii) la
Resolución No. SSPD 009430 proferida el 7 de diciembre de 1999, por medio de la cual el Superintendente Delegado para Energía y Gas resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. SSPD 006673 ? concedió el recurso de apelación ante el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios; y (iii) la Resolución No. SSPD 003434 del 3 de mayo de 2000, por medio de la cual el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió
el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. SSPD 006673 de 1999, notificada el 16 de diciembre de 2002»4.
Los actos demandados
Las decisiones objeto de impugnación judicial corresponden a los siguientes actos:
La Resolución 006673 del 7 de septiembre de 1999, «Por la cual se impone una sanción a una empresa prestadora de Servicios Públicos Domiciliarios» expedida por el superintendente delegado para energía y gas, que en su parte resolutiva señaló:
«ARTICULO PRIMERO: Imponer una sanción pecuniaria a la sociedad denominada DICEL S.A. E.S.P. en favor de la Nación, pagadera por consignación en efectivo o cheque de Gerencia en el Banco del Estado, cuenta No. 012-081477 a nombre de "Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios", por un valor equivalente a Dos Mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, o sea la suma de Cuatrocientos Setenta y Dos Millones Ochocientos Setenta y Seis Mil Pesos Moneda Legal Colombiana ($472.876.000), la cual se hará efectiva en el término de 10 días hábiles para su pago, contados a partir de la ejecutoria de esta Resolución. Por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia [...]»5.
La Resolución 009430 de 7 de diciembre de 1999, «Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por la empresa denominada DICEL
S.A. E.S.P. en contra de la Resolución SSPD 006673 del 7 de septiembre de 1999» expedida por el superintendente delegado para energía y gas combustible:
«ARTICULO PRIMERO. MODIFICAR la Resolución No. 006673 del 7 de septiembre de 1999 en el sentido de que la multa será el valor equivalente a 676 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes o sea la suma de Ciento Cincuenta y Nueve Millones Ochocientos treinta y Dos Mil Ochenta y Ocho Pesos Moneda Legal Colombiana ($ 159.832.088) y no la Dos Mil Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes equivalentes a Cuatrocientos Setenta y
4 Cfr. índice núm. 3 del expediente digital de Samai. Archivo denominado: «PROCESO DIGITALIZADO(.ZIP) ». «20030033001C2». Págs. 313-314.
5 Cfr. índice núm. 3 del expediente digital de Samai. Archivo denominado: «PROCESO DIGITALIZADO(.ZIP) ». «20030033001C2». Págs. 76-139.
Dos Millones Ochocientos Setenta y Seis Pesos Moneda Legal Colombiana ($472.876.000) como se había manifestado en la Resolución No. 006673»6.
La Resolución 003434 de 3 de mayo de 2000, «Por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución SSPD 006673 del 7 de septiembre de 1999» expedida por el superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios:
«ARTÍCULO PRIMERO. – CONFÍRMESE la Resolución SSPD 006673 del 7 de
septiembre de 1999, por medio de la cual se sancionó a la sociedad denominada Comercializadora y Distribuidora de Energía Eléctrica S.A. "DICEL
S.A. E.S.P." con la modificación que se efectuó por el a quo mediante Resolución SSPD 009430 del 7 de diciembre de 1999, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente Resolución [...]»7.
Presupuestos fácticos
Anotó que esa empresa se constituyó por escritura pública 414 del 27 de febrero de 1997 de la Notaría Primera de Palmira con el objeto principal de comercializar y distribuir energía eléctrica.
Señaló que durante el año 1998, la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante CREG) y varias empresas prestadoras del servicio público de energía, entre ellas ENERCALI y EPSA S.A. E.S.P., remitieron a la SSPD diversas comunicaciones relacionadas con usuarios a quienes DICEL facturaba el servicio aplicando la tarifa correspondiente al nivel de tensión II. En particular, mediante oficio del 5 de noviembre de 1998, EPSA S.A. solicitó la apertura de una investigación contra DICEL, indicando que esta se negó a permitirle el acceso a los equipos de medida de sus usuarios y adicionalmente ofreció a propietarios de unidades inmobiliarias cerradas, la facturación del servicio con la tarifa del nivel de tensión II, pese a que los medidores individuales se encontraban conectados al nivel
I. Asimismo, mediante oficio del 19 de noviembre de 1998, ENERCALI S.A. manifestó su inconformidad debido a que DICEL ofrecía medir y facturar a usuarios
6 Cfr. índice núm. 3 del expediente digital de Samai. Archivo denominado: «PROCESO DIGITALIZADO(.ZIP) ». «20030033001C2». Págs. 142-169.
7 Cfr. índice núm. 3 del expediente digital de Samai. Archivo denominado: «PROCESO DIGITALIZADO(.ZIP) ». «20030033001C2». Págs. 172-179.
de unidades residenciales y centros comerciales en Cali aplicando igualmente la tarifa del nivel de tensión II.
Señaló que frente a las anteriores peticiones, la SSPD inició investigación contra DICEL dentro del expediente núm. 98-210-720. Alegó que posteriormente, la accionada, mediante oficio núm. 98-529-029891-1 del 24 de diciembre de 1998, formuló pliego de cargos contra DICEL con fundamento en varios hechos: (i) ofrecer a usuarios potenciales y liquidar consumos de energía a usuarios ubicados en edificios de propiedad horizontal o condominios cuyos equipos de medida se encontraban en nivel de tensión I aplicando tarifas calculadas con los cargos por uso del Sistema de Transmisión Regional (en adelante STR) y/o al Sistema de Distribución Local (en adelante SDL) correspondientes al nivel de tensión II y liquidando al operador de red únicamente hasta ese nivel, pese a que el punto de entrega real estaba en nivel I; (ii) ofrecer a sus usuarios la prestación gratuita o a precios inferiores al costo de servicios adicionales no contemplados en la tarifa; (iii) impedir el acceso de los operadores de red a los equipos de medida de los usuarios conectados a su STR y/o SDL y (iv) ajustar el múltiplo de medida de los equipos de los usuarios Industrias Inval y Muebles Biova a la mitad del factor correcto, lo que impedía el registro total del consumo realmente efectuado.
Aseguró que presentó descargos y solicitó pruebas, pero que la SSPD mediante la Resolución 006673 del 7 de septiembre de 1999, estando por fuera del término de 5 meses previsto en el artículo 111 de la Ley 142 de 1994, le impuso una sanción pecuniaria equivalente a 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, esto es, $472.876.000,
Afirmó que contra la anterior decisión interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, el primero resuelto por el superintendente delegado para energía y gas combustible a través de la Resolución 009430 de 7 de diciembre de 19998 en el sentido de modificar y disminuir el monto de la sanción a 676 salarios
8 «[...] Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por la empresa denominada DICEL S.A. E.S.P. en contra de la Resolución SSPD No. 006673 del 7 de septiembre de 1999 [...]».
mínimos legales mensuales vigentes, es decir, a $159'832.088.
Arguyó que el superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios mediante Resolución 003434 de 3 de mayo de 2000 resolvió sin tener competencia para ello, el recurso de apelación y confirmó lo dispuesto en la Resolución 009430 de 7 de diciembre de 1999.
Normas violadas
Sostuvo que los actos acusados son ilegales por desconocer los artículos 4º, 29, 123, 338 y 367 de la Constitución Política, así como el artículo 240 del Código de Régimen Político y Municipal. Adujo igualmente que fueron vulnerados el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA), los artículos 81, 87.4 y 111 de la Ley 142 de 1994, el artículo 39 del Decreto 1842 de 1991, el artículo 3º de la Resolución CREG 099 de 1997, los artículos 7.2 y 7.4 de la Resolución CREG 070 de 1998 y el artículo 2º de la Resolución CREG 082 de 2002.
Primer cargo: violación de los artículos 111 de la Ley 142 de 1994 y 38 del Código Contencioso Administrativo - caducidad de la facultad de la Superintendencia de Servicios Públicos para imponer la sanción
Señaló que con los actos demandados se infringió el artículo 111 de la Ley 142 de 1994, pues se excedió el plazo allí previsto para imponer sanciones y que igualmente se vulneró el artículo 38 del CCA al configurarse la caducidad de la facultad sancionatoria. En su criterio, ello se evidencia porque entre la expedición de la primera citación en su contra dentro del procedimiento administrativo, esto es, la comunicación 98-529-029891-1 de 1998, y la Resolución. 003434 del 3 de mayo de 2000, que puso fin a la actuación administrativa, transcurrieron más de 5 meses en abierta contravención de lo dispuesto en la primera disposición legal en comento.
De otro lado, afirmó que la conducta que se le atribuyó tuvo lugar entre los meses de mayo, agosto y septiembre de 1998, mientras que la Resolución 003434 del 3 de mayo de 2000, que puso fin a la actuación administrativa, quedó en firme
el 16 de diciembre de 2002, fecha en la cual se practicó su notificación. Sostuvo que ello evidencia que transcurrió un término superior a los 3 años previstos en el artículo 38 del CCA como límite para el ejercicio de la facultad sancionatoria de la administración, por lo que en su criterio el Superintendente de Servicios Públicos carecía de competencia para imponer cualquier sanción a DICEL.
Aseveró que aplicar una sanción habiendo operado el fenómeno de la caducidad y la falta de claridad conceptual respecto del sentido y alcance de las disposiciones que debía aplicar la autoridad es contrario a los principios de economía, celeridad y eficacia establecidos en el artículo 3 del C.C.A.
Segundo cargo: violación del artículo 81 de la Ley 142 de 1994 - desproporción de la sanción impuesta
Argumentó que el monto de la sanción resultaba desproporcionado frente a la conducta y al impacto de la infracción, en la medida en que esta no ocasionó perjuicios a terceros, no afectó la prestación del servicio público y no correspondía a un caso de reincidencia. Añadió que en la investigación adelantada por la demandada no obra prueba alguna que demuestre que su conducta hubiera tenido un impacto real sobre el servicio o generado interrupciones u obstáculos a su adecuada prestación y sostuvo que los argumentos utilizados por la SSPD para justificar la imposición de una sanción tan severa se basaron en meras presunciones.
Señaló que no existía certeza ni por parte de la SSPD, ni de la CREG, ni de los comercializadores de energía eléctrica, sobre la procedencia de la conducta atribuida a DICEL, por lo que su actuación estuvo amparada por la buena fe y la presunción de inocencia.
Sostuvo que se desconoció el principio de legalidad porque el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994 no define con la precisión requerida las conductas sancionables, lo que impide imponer una multa de manera plenamente ajustada a derecho.
Tercer cargo: violación del debido proceso
Explicó que en la actuación administrativa se evidenciaron irregularidades procesales tales como la incorporación al expediente de pruebas documentales sin que las mismas se hubieran decretado, impidiendo que se discutiera su legalidad, pertinencia y eficacia; se decretaron pruebas que no fueron solicitadas por DICEL y que no estaban mencionadas en el pliego de cargos, imposibilitando la controversia y vulnerando el derecho de defensa; al respecto señaló que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en materia de la observancia a cabalidad del debido proceso, el cual no solamente constituye un principio rector de toda autoridad y garantía del administrado.
Aseguró que en la actuación adelantada por la demandada se le negó el decreto de algunas pruebas como lo fueron las facturas de unos usuarios CODENSA y los testimonios de Fernando Lecaros, Carlos Gómez, Salin Eduardo Radi Pulido y Sofia Valencia.
Cuarto cargo: violación de los artículos 338 y 367 de la Constitución, el artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994, el artículo 39 del Decreto 1842 de 1991 y el artículo 3º de la Resolución CREG 099 de 1997
Manifestó que las tarifas solo podían incorporar los costos efectivamente incurridos por las empresas prestadoras de servicios públicos, conforme a las estructuras de costos económicos de la prestación y al criterio de eficiencia establecido en el artículo 87.1 de la Ley 142 de 1994. Alegó, además, que el artículo 367 de la Constitución Política permite el cobro de tarifas únicamente en la medida en que respondan a la recuperación de los costos reales causados en la prestación del servicio.
Añadió que, en la práctica todo lo relacionado con la administración, operación y mantenimiento (en adelante AOM), así como con la reposición de los activos eléctricos por parte del operador de red, solo se extiende hasta el dispositivo de corte y conexión en el lado de alta del transformador. Expresó que a partir de dicho
punto y hacia las redes internas de las copropiedades, los gastos de AOM y reposición de activos eléctricos siempre han sido y son responsabilidad de los copropietarios y que el operador de red nunca ha ejecutado tales actividades ni asumido sus costos.
Indicó que el distribuidor no incurrió en costos ni gastos en las redes internas para reducir el nivel de tensión hasta el nivel de utilización de los usuarios, por lo que no podía cobrar por un servicio que no prestó. Afirmó que el proceso de transformación del nivel de tensión fue ejecutado íntegramente por la copropiedad que agrupaba a los usuarios internos. Lo anterior, afirmó, se ajusta al artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994 y al artículo 4º de la Resolución CREG 099 de 1997.
Quinto cargo: violación del artículo 7.2 de la Resolución CREG núm. 070 de 1998
Sostuvo que la SSPD hizo una indebida interpretación de esta norma frente al término de «usuario» al considerar que la expresión se refiere a una persona y no a un grupo de usuarios.
Aseveró que no pretendió que los copropietarios de la unidad residencial cerrada sean considerados conjuntamente como un usuario no regulado para efectos de sustraerse de la regulación tarifaria de la CREG.
Recalcó que no infringió lo dispuesto en el numeral 7.2 de la Resolución CREG 070 de 1998, pues dicha norma permite, en concordancia con la Resolución CREG 107 de 1997, que los copropietarios se conecten al nivel II de tensión de la red del distribuidor a través de un transformador de propiedad de la copropiedad y que en consecuencia, tengan derecho a ser facturados en dicho nivel. Añadió que los condominios, de acuerdo con las Leyes 182 de 1948, 16 de 1985 y 428 de 1998, poseen personería jurídica, por lo que pueden ser considerados usuarios, y que no existe norma que prohíba que el condominio o los copropietarios cuenten con medidores individuales.
Afirmó que no vulneró los artículos 1 y 24 de la Resolución CREG 118 de 1997, el artículo 1 de la Resolución CREG 108 de 1997, el artículo 6 de la Ley 143 de 1994, así como los principios de igualdad y neutralidad tarifaria, pues el hecho de que existan medidores individuales no desvirtúa que tanto el condominio como los copropietarios sean, para efectos tarifarios, usuarios del nivel de tensión II ni que deba facturárseles el servicio como si pertenecieran al nivel de tensión I.
Explicó lo anterior así: (i) la energía que reciben los copropietarios no es entregada directamente por el distribuidor, sino por la red interna del condominio;
(ii) los derechos del comercializador y del distribuidor frente al condominio y sus copropietarios se limitan hasta el registro de corte general de la copropiedad; (iii) la red interna del condominio, que transforma la energía del nivel II al nivel I de tensión es de propiedad exclusiva de los copropietarios; (iv) las Leyes 142 y 143 de 1994 no confieren derechos tarifarios a los comercializadores ni a los distribuidores por el uso que los usuarios hagan de la red interna de la copropiedad; (v) las tarifas reguladas en la Resolución CREG 070 de 1998 y en la Ley 143 de 1994 se refieren a las obligaciones entre usuario y comercializador, mas no a las relaciones internas dentro de las copropiedades; (vi) el artículo 12 del Decreto 1365 de 1986 establece que los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se consideran una sola unidad, por lo que, si el condominio recibe energía en nivel II a este y a sus copropietarios debe facturárseles a ese mismo nivel; (vii) de acuerdo con el artículo
87.2 de la Ley 142 de 1994 los copropietarios ocasionan al distribuidor los mismos costos que el condominio y en consecuencia, tienen derecho a ser facturados a la misma tarifa; y (viii) tanto el artículo 367 de la Constitución como el artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994 permiten el cobro de tarifas únicamente en la medida en que respondan a criterios de recuperación de costos efectivamente causados.
Sexto cargo: violación del artículo 7.4 de la Resolución CREG núm. 070 de 1998
Adujo que no vulneró el artículo 7.4 de la Resolución CREG 070 de 1998, pues, a su juicio, dicha norma permite al operador de red acceder a la información ya sea mediante lectura directa o a través de la consulta de la base de datos de registros
del comercializador. En esa medida, sostuvo que autorizó a los operadores de red a optar por esta última alternativa, entendiendo que bastaba admitir una de las dos vías previstas. Agregó que, una vez recibió un concepto del Dr. Hugo Palacios Mejía, experto en la materia, remitió comunicaciones a los operadores de red informándoles el listado de usuarios para que pudieran acceder de manera directa e inmediata a los equipos de medida.
Indicó que, tal como lo reconoció la SSPD, lo ocurrido fue una interpretación errónea por parte de DICEL del régimen aplicable en materia de libre acceso a los equipos de medida, lo que demuestra que no existió culpa ni dolo, elementos necesarios para la imputación de una sanción de naturaleza disciplinaria.
Séptimo cargo: falsa motivación
Manifestó que los actos administrativos acusados adolecen de indebida motivación, en la medida en que se sustentaron en la presunta violación manifiesta de una norma cuyo contenido y alcance no eran claros ni para sus destinatarios ni para la propia autoridad investigadora. Sostuvo que, ante tal falta de claridad normativa no era jurídicamente posible imponer una sanción, pues ello hacía plausible incurrir en un error de interpretación.
Adujo que a lo largo de la investigación administrativa, quedó evidenciado que la controversia giraba en torno a un problema de interpretación jurídica, razón por la cual la propia SSPD consideró necesario consultar a la CREG y solicitar un concepto del asesor experto Dr. Hugo Palacios Mejía, quien concluyó que la actuación de DICEL S.A. E.S.P. se ajustaba a derecho y que la posición de la CREG en este punto había sido contradictoria. Sostuvo que esta circunstancia debió haber dado lugar a la exclusión de responsabilidad, conforme con el numeral 6º del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, en virtud de la inexistencia de culpa.
Indicó que los actos administrativos acusados carecen de una motivación adecuada, por las siguientes razones: (i) los documentos citados en el inciso segundo del numeral 1º de los considerandos de la Resolución SSPD 006673 de
1999, que sirvieron de base para la apertura de la investigación, no correspondían en su totalidad a oficios de la CREG y en todo caso, aquellos que sí provenían de dicha entidad no fueron remitidos a la empresa, salvo los que obran a folios 420 a 422 del expediente administrativo; (ii) los conceptos emitidos por la CREG bajo los números MMECREG-1882, 1518 y 1264 presentaban criterios contradictorios entre sí; (iii) su conducta no constituyó un hecho aislado, pues a nivel nacional existía una controversia jurídica sobre la comercialización de energía eléctrica en condominios y unidades inmobiliarias cerradas; (iv) la comercializadora no asesoró a los usuarios para la creación de personas jurídicas, dado que la propiedad horizontal constituye una persona jurídica distinta de cada uno de los propietarios de los inmuebles y (v) la comercializadora no abusó ni se aprovechó de la buena fe de los usuarios al ofrecerles tarifas atractivas o distintas a las que corresponderían al usuario final dentro del mercado del servicio público de energía eléctrica.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La parte demandada9 contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas así:
Primer cargo: violación de los artículos 111 de la Ley 142 y 38 del Código Contencioso Administrativo - caducidad de la facultad de la Superintendencia de Servicios Públicos para imponer la sanción
Adujo que el artículo 111 de la Ley 142 de 1994 no es una norma de carácter preclusivo, perentorio o prescriptivo respecto de la facultad sancionatoria de la SSPD. Sostuvo que dicha disposición únicamente fija un término orientado a asegurar la gestión y eficiencia del trámite investigativo por parte de la autoridad competente, de modo que su incumplimiento, solo podría dar lugar a eventuales consecuencias de orden administrativo o disciplinario en casos de negligencia, pero no a la caducidad de la potestad sancionatoria de la entidad.
9 Cfr. índice núm. 3 del expediente digital de Samai. Archivo denominado: "PROCESO DIGITALIZADO(.ZIP)". "20030033001C2". Págs. 285-303 y 447-462.
Argumentó que, si bien es cierto que a la Superintendencia le resulta aplicable el artículo 38 del C.C.A., en el presente caso la sanción fue impuesta dentro del plazo legal. Señaló que, entre el momento en que DICEL cesó la conducta investigada y la fecha de expedición de la Resolución SSPD 3434 del 3 de mayo de 2000, no transcurrieron los 3 años previstos en dicha norma, por lo cual la facultad sancionatoria no había caducado. En otros términos, sostuvo que lo relevante es el lapso comprendido entre los hechos ocurridos en 1998 y la expedición del acto sancionatorio y no la fecha de su notificación.
Segundo cargo: violación del artículo 81 de la Ley 142 de 1994 - desproporción de la sanción impuesta
Indicó que la sanción impuesta al accionante se fijó dentro del marco de la naturaleza y gravedad de la falta. En efecto, destacó que se determinó que su conducta tuvo un impacto profundo y negativo en el mercado y en la adecuada prestación del servicio público, pues además de infringir la regulación aplicable, afectó los derechos del operador de red a acceder a la información necesaria para verificar los consumos reales y cumplir con los presupuestos del artículo 146 de la Ley 142 de 1994. Añadió que también se vulneró el principio constitucional de igualdad, al otorgarse un tratamiento diferenciado a los usuarios de condominios y unidades inmobiliarias cerradas, a quienes se debía facturar individualmente de acuerdo con sus consumos y con el nivel de tensión aplicable a los usuarios finales en condiciones equivalentes.
Recalcó que el principio de buena fe y la presunción de inocencia no exoneraban a la demandante del cumplimiento de los mandatos normativos, máxime cuando la CREG le había advertido expresamente que su actuación contrariaba la regulación expedida por dicha entidad. Señaló que, pese a esas advertencias, la empresa mantuvo la conducta cuestionada, circunstancia que descarta la posibilidad de ampararse en tales principios para excluir su responsabilidad.
Tercer cargo: violación del derecho de defensa y debido proceso
Manifestó que se garantizó plenamente el debido proceso a la parte demandante, en tanto se dio respuesta a cada uno de los oficios y peticiones que presentó, se analizaron las pruebas allegadas conforme a las reglas de la sana crítica y se practicaron aquellas que resultaron pertinentes. Añadió que se surtió el traslado de las pruebas incorporadas para asegurar su debida contradicción y que la actora ejerció su derecho de defensa frente a la decisión de negar determinados medios probatorios, decisión que, indicó, se adoptó porque tales elementos no eran necesarios para resolver la controversia.
Cuarto cargo: violación de los artículos 338 y 367 de la Constitución, el artículo 87.4 de la Ley 142, el artículo 39 del Decreto 1842 y el artículo 3 de la Resolución CREG núm. 099 de 1997
Señaló que si bien las empresas prestadoras deben observar el principio de recuperación de costos, no es cierto que la SSPD haya vulnerado dicho principio al expedir el acto administrativo objeto de controversia. Explicó que, aunque la recuperación de costos es obligatoria, esta debe realizarse dentro del régimen tarifario definido por la CREG y no a partir de interpretaciones unilaterales del comercializador sobre el nivel de tensión aplicable para calcular la tarifa.
Quinto cargo: violación del artículo 7.2 de la Resolución CREG núm. 070 de 1998
Adujo que no es cierto que la Superintendencia haya interpretado indebidamente la expresión «un usuario» contenida en la anotada disposición, entendiéndola como equivalente a «una persona», ni mucho menos que dicha expresión deba comprenderse como «cualquier usuario». Sostuvo que conforme a los artículos 9.1 y 14.25 de la Ley 142 de 1994, así como a la definición prevista en el numeral 14.33 del mismo artículo 14, debe entenderse por usuario final la persona natural o jurídica que se beneficia de la prestación del servicio público, ya sea como propietaria del inmueble donde se presta efectivamente el servicio o como receptora directa del mismo.
Precisó que los inmuebles que integran los condominios o unidades habitacionales debían ser medidos de manera individual como usuarios del servicio y que no era posible concluir que por existir zonas comunes privadas, el conjunto de la copropiedad pudiera considerarse un único usuario final o un inmueble individualizado. Señaló que las zonas privadas corresponden a bienes diferenciados cuya propiedad está individualizada, por lo que los usuarios residenciales pertenecientes a los condominios debían ser facturados por los consumos efectivamente causados, aplicando el nivel de tensión correspondiente a los usuarios finales residenciales, esto es, el nivel de tensión I.
Explicó que el demandante incumplió lo dispuesto en los artículos 1 y 24 de la Resolución CREG 108 de 1997, pues el hecho de que los copropietarios cuenten con un contador en sus unidades privadas, además del contador general de la copropiedad, demuestra que dichos usuarios se encuentran en condiciones fácticas equivalentes a las de cualquier usuario residencial individual. En esa medida, debía cobrárseles el servicio conforme al nivel de tensión I, en igualdad de condiciones con los usuarios residenciales que no hacen parte de un régimen de propiedad horizontal.
En cuanto al artículo 4 de la Resolución CREG 099 de 1997, indicó que los cargos por uso de los sistemas de distribución local deben cobrarse a los usuarios finales de las unidades inmobiliarias cerradas, pues dicho cobro está previsto expresamente en la regulación de la CREG y resulta obligatorio para las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
Sexto cargo: violación del artículo 7.4 de la Resolución CREG núm. 070 de 1998
Alegó que la multa impuesta al accionante se fundamentó en el desconocimiento del artículo 7.4 de la Resolución CREG 070 de 28 de mayo de 1998, al no permitir al operador de red el acceso a la información del consumo de energía eléctrica, lo cual podría generar dificultades en la determinación de los consumos reales y en la verificación de la veracidad de los datos reflejados en las facturas. Añadió que la
afirmación del demandante según la cual, una vez entendió el contenido y alcance del citado artículo adoptó medidas frente a los operadores de red, constituye en sí misma una admisión de que su conducta inicial fue contraria al ordenamiento jurídico.
Séptimo cargo: falsa motivación
Afirmó que las personas jurídicas no son susceptibles de actuar con dolo o culpa en sentido estricto, por tratarse de elementos subjetivos propios de las personas naturales. En esa medida, no es acertado afirmar como lo hace el demandante, que la empresa no actuó de manera premeditada o con conocimiento de que su conducta contravenía la regulación, pues tales apreciaciones no son predicables de una persona jurídica.
TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA
En sentencia del 6 de febrero de 2012, la Subsección C en descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró la nulidad de los actos enjuiciados, al considerar que se había configurado la caducidad de la potestad sancionatoria prevista en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo.
Inconforme con dicha decisión, la SSPD interpuso recurso de alzada, el cual fue resuelto favorablemente a sus pretensiones mediante sentencia del 13 de agosto de 2020 proferida por la Sección Primera de esta Corporación, en la que se ordenó revocar la providencia recurrida y devolver el proceso al Tribunal para que se pronunciara de fondo sobre los demás cargos de la demanda.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
La Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 16 de septiembre de 202110,
10 Cfr. índice núm. 3 del expediente digital de Samai. Archivo denominado: "PROCESO DIGITALIZADO(.ZIP)". "20030033001C1". Págs. 119-196.
resolvió:
«1°) Deniéganse las pretensiones de la demanda presentada por la sociedad Distribuidora y Comercializadora DE Energía Eléctrica DICEL S.A. E.S.P, contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por las razones expuestas en la parte motiva.
2°) Abstiénese de condenar en costas en esta instancia [...]».
Primer cargo: caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios SSPD
Indicó que de acuerdo con la sentencia del 29 de septiembre de 2009, emitida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en el proceso con radicado 11001 03 15 000 2003 00442 01, la facultad sancionatoria no caduca si dentro del término de 3 años previsto en el artículo 38 del C.C.A, se expide y se notifica el acto administrativo definitivo.
Alegó que en el presente asunto la actuación administrativa en contra de la actora se inició en 1998, a partir de varios oficios de queja elevados por EMCALI EICE E.S.P. y EPSA S.A. por la presunta vulneración del régimen de competencia. Señaló que el hecho objeto de investigación ocurrió el 7 de mayo de 1998, fecha en la cual la demandante ofreció a los usuarios del conjunto Palmar de Coomeva el suministro de energía en el nivel de tensión II, pese a que pertenecían al nivel I, lo cual redundaba en una tarifa inferior, configurándose así la conducta prevista en el artículo 18 de la Ley 256 de 1999.
En esa línea, dado que el comportamiento investigado tuvo lugar el 7 de mayo de 1998, la SSPD tenía hasta el 7 de mayo de 2001 para expedir el acto sancionatorio, lo cual se cumplió con la emisión de la Resolución SSPD 006673 del 7 de septiembre de 1999, notificada mediante edicto desfijado el 1º de octubre de 1999. En consecuencia, concluyó que no se configuró la caducidad de la facultad sancionatoria, posición refrendada por la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del 13 de agosto de 2020, al resolver el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia dictado en este mismo asunto, en la cual concluyó que no operó la caducidad de la potestad sancionatoria prevista en el artículo 38 del C.C.A.
Segundo cargo: violación del artículo 81 de la Ley 142 de 1994- desproporción de la sanción impuesta
Afirmó que el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 establece los criterios para la imposición de sanciones atendiendo la naturaleza y gravedad de la falta, el impacto de la infracción en la buena marcha del servicio público y el eventual factor de reincidencia. Sostuvo que la SSPD en las resoluciones acusadas llevó a cabo un análisis de razonabilidad y proporcionalidad conforme a dichos criterios al calificar las faltas como gravísimas por vulnerar de manera intensa el ordenamiento jurídico y carecer de justificación.
Concluyó que la multa impuesta no fue desproporcionada, sino que obedeció a los parámetros fijados por la normativa aplicable y a la función de salvaguardar los derechos de los usuarios, razón por la cual no era procedente reducir su monto, máxime cuando se comprobó que la demandante desconoció lo dispuesto en el artículo 1º de la Resolución CREG 108 de 1997, el numeral 7.2 de la Resolución CREG 070 de 1998 y el artículo 4º de la Resolución CREG 099 de 1997.
Tercer cargo: violación del derecho de defensa y debido proceso
Consideró que en el curso de la actuación administrativa se garantizó plenamente el debido proceso y el derecho de defensa de la demandante, en la medida en que desde el inicio la SSPD puso en su conocimiento la totalidad de la documentación valorada y le otorgó el término pertinente para intervenir y ejercer sus facultades de contradicción. Añadió que, respecto de las pruebas, se analizaron las allegadas con la contestación de descargos conforme a las reglas de la sana crítica y se practicaron aquellas que resultaron pertinentes, conducentes y necesarias, incluida la audiencia celebrada el 30 de abril de 1999. De igual forma, la demandante tuvo la oportunidad de controvertir la decisión de negar ciertas pruebas por innecesarias.
Cuarto y quinto cargo: violación de los artículos 338 y 367 de la Constitución, el artículo 87.4 de la Ley 142, el artículo 39 del Decreto 1842 y el artículo 3º de la Resolución CREG núm. 099 de 1997; y artículo 7.2 de la Resolución CREG núm. 070 de 1998
Evaluó de manera conjunta los cargos cuarto y quinto de la demanda afirmando que comparten elementos concernientes al uso de la red de distribución, a los costos en que incurren los operadores de red por el transporte de energía a través de redes de uso general, a la determinación de la tarifa aplicable a los consumos de usuarios ubicados en redes de conexión pertenecientes a propiedades horizontales y a las decisiones proferidas por la CREG sobre estas materias.
Señaló que conforme a la Resoluciones CREG 070 de 1998 y CREG 108 de 1997, un usuario pertenece al nivel de tensión al cual esté conectado su equipo de medida. Indicó que en el presente asunto la sociedad demandante ubicó a sus usuarios en una categoría diferente a la que realmente les correspondía. Agregó que si bien la norma permite que el usuario opte por conectar su medidor al nivel de alta tensión del transformador, la facturación en nivel II a quienes pertenecían al nivel I no derivó de una decisión voluntaria sino de una práctica reiterada de la empresa. Ello se evidencia en las comunicaciones del expediente en las que diversos usuarios afirmaron que la compañía les ofreció el servicio de energía y el cambio de nivel de tensión.
Enfatizó que conforme a la Ley 182 de 1948, los usuarios finales en los inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal son los propietarios o habitantes de cada piso o apartamento independiente, así como las copropiedades o sociedades que se constituyan para la administración de las zonas comunes y la prestación de los servicios públicos necesarios para su mantenimiento. Sin embargo, al no facturar directamente a dichos usuarios finales en las unidades inmobiliarias cerradas, se desconoció lo dispuesto en el artículo 4º de la Resolución CREG 099 de 1997.
Alegó que se infringió el artículo 6º de la Resolución CREG 108 de 1997, el cual
dispone que los distribuidores no pueden establecer condiciones discriminatorias en la prestación del servicio para los usuarios conectados a una misma red local, incluso cuando existan varios comercializadores con usuarios vinculados a dicha red, salvo que concurran razones técnicas comprobables que impidan ofrecer iguales condiciones de servicio. Sostuvo que al no aplicar este criterio en el caso de las unidades inmobiliarias cerradas, la demandada vulneró el mandato de trato equitativo previsto en la citada regulación.
Refirió que la reglamentación expedida por la CREG no puede interpretarse de manera aislada sino de forma integral, de modo que en materia de medición debe prevalecer la noción de usuario final individual, a quien corresponde facturar el servicio con fundamento principal en su consumo real y no con base en el nivel de tensión al que pertenezcan las redes internas del condominio. Sostuvo que esta interpretación contrasta con la posición de la sociedad demandante DICEL S.A. E.S.P., que pretendía justificar la facturación en nivel de tensión II sin atender al consumo individual de cada usuario final.
Sexto cargo: violación del artículo 7.4 de la Resolución CREG núm. 070 de 1998
Consideró que la parte accionante vulneró lo dispuesto en el artículo 7.4 de la Resolución CREG 070 de 28 de mayo de 1998, al impedir que el Operador de Red accediera a la información relativa al consumo de energía eléctrica. Señaló que dicha restricción obstaculizó la verificación de los consumos reales y en consecuencia, impidió corroborar la veracidad de los datos incorporados en las facturas.
3.7. Séptimo cargo: falsa motivación
Analizó la actuación administrativa indicando que esta se inició el 24 de diciembre de 1998 por la presunta infracción al ordenamiento de servicios públicos. Resaltó que los actos administrativos fueron emitidos con fundamento en el artículo 2, el inciso 2 del artículo 365 y el artículo 370 de la Carta Política y atendiendo lo
dispuesto en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994.
Destacó que la SSPD desde el inicio de la actuación administrativa, puso en conocimiento de la actora los hechos objeto de investigación, las normas aplicables y las pruebas relacionadas con cada conducta en cumplimiento de lo previsto en el artículo 9 de la Ley 142 de 1994, que garantiza a los usuarios de servicios públicos domiciliarios el derecho a una medición real de sus consumos y a recibir información completa sobre la prestación del servicio. Añadió que en el acto sancionatorio se expusieron de manera detallada los fundamentos de la responsabilidad atribuida al demandante frente a cada una de las conductas imputadas, así como el impacto derivado de su reiterado desconocimiento de las normas superiores.
Concluyó que no era atendible la pretensión de la demandante de restar legitimidad a la actuación de la entidad, pues a lo largo del proceso quedó demostrada la procedencia y suficiencia de los motivos que sustentaron la imposición de la sanción.
RECURSO DE APELACIÓN
La parte demandante interpuso y sustentó oportunamente, recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia el 16 de septiembre de 2021, con base en los siguientes argumentos11:
« En relación con el PRIMER CARGO: Operó la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sobre DICEL (Violación del artículo 111 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo)»12.
«Violación del artículo 111 de la Ley 142 de 1994»13
11 Cfr. índice núm. 3 del expediente digital de Samai. Archivo denominado: "PROCESO DIGITALIZADO(.ZIP)". "CD1 Folio143 cuaderno 1" "25 oct. 2021" "Recurso de apelación - Rad. 25000-23-24-2003-00330-01 -DICEL S.A. E.S.P."
12 Folio 9 del recurso de alzada.
Señaló que el Tribunal omitió pronunciarse sobre el cargo relativo a la vulneración del término previsto en el artículo 111 de la Ley 142 de 1994, limitándose únicamente a analizar la caducidad de la facultad sancionatoria regulada en el artículo 38 del CCA. Sostuvo que, al desconocerse el plazo especial contemplado en la primera de dichas normas, la SSPD perdió competencia para emitir un pronunciamiento de fondo dentro de la investigación y, por ende, para imponer la sanción que fue objeto de los actos acusados.
Reiteró que el artículo 111 de la Ley 142 de 1994 constituye una norma especial que fija un término perentorio de 5 meses para concluir la actuación administrativa contados a partir de la primera citación o comunicación dentro del proceso. En esa medida, afirmó que en el caso sub judice se configuró la pérdida de competencia de la SSPD para imponer la sanción, pues el pliego de cargos fue comunicado el 24 de diciembre de 1998 y el acto sancionatorio solo fue expedido el 7 de septiembre de 1999, cuando ya habían transcurrido aproximadamente 8 meses desde el inicio formal del trámite.
«Violación del artículo 38 del CCA»14
Sostuvo que la decisión de unificación del 29 de septiembre de 2009, citada por el Tribunal para resolver el cargo relativo al término previsto en el artículo 38 del CCA, fue revocada mediante sentencia del 27 de febrero de 2014. En consecuencia, dejó de estar vigente y no podía ser invocado para sustentar la decisión adoptada en primera instancia.
Refirió que la postura jurisprudencial aplicable es aquella según la cual dentro del término establecido por la Ley 142 de 1994, la administración no solo debe expedir el acto definitivo que pone fin a la actuación sancionatoria sino también resolver los recursos que se interpongan en su contra. En su criterio, la exigencia de que toda la actuación administrativa incluida la decisión de los recursos, concluya
14 Visible a folio 12 del recurso de alzada
dentro del plazo legal constituye un presupuesto indispensable para la validez del ejercicio de la potestad sancionatoria.
Indicó que en todo caso la anotada la sentencia de 29 de septiembre de 2009 tampoco era aplicable a este asunto ya que en esa decisión se efectuó un estudio de las normas aplicables al régimen sancionatorio disciplinario.
Arguyó que de efectuarse una interpretación armónica de los artículos 38 y 64 del CCA, debía concluirse que para evitar la caducidad de la potestad sancionatoria es necesario que dentro del término legal se profiera la decisión de fondo y esta quede debidamente ejecutoriada. En esa línea, sostuvo que en el presente asunto también operó la caducidad prevista en el artículo 38 del CCA, dado que la conducta imputada a DICEL ocurrió presuntamente en los meses de mayo, agosto y septiembre de 1998, según se desprende del pliego de cargos del 24 de diciembre de 1998, mientras que la notificación de la Resolución SSPD 003434 del 3 de mayo de 2000, que puso fin a la actuación administrativa se produjo el 16 de diciembre de 2002. En consecuencia, entre estos dos momentos transcurrió un término superior a tres (3) años configurándose en su criterio, la caducidad de la potestad sancionatoria.
«En relación con el SEGUNDO CARGO: Existió una sanción desproporcionada sobre DICEL (Violación del artículo 81 de la Ley 142 de 1994)»15
Afirmó que no incurrió en conducta alguna que vulnerara las normas aplicables ni generara riesgos para la adecuada prestación del servicio, de modo que no era procedente imponerle sanción alguna.
Agregó que la multa desconoció los criterios de dosificación, razonabilidad y proporcionalidad que orientan la potestad sancionatoria, como quiera que no existía certeza sobre la infracción atribuida, no se evidenció afectación alguna en la
15 Visible a folio 16 del recurso de alzada
prestación del servicio ni que su conducta fuera reincidente.
Alegó que se configuró una vulneración del principio de legalidad toda vez que el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994 no contiene la determinación, definición ni claridad necesarias para que las multas impuestas por la SSPD se ajusten a derecho. En particular, reprochó que la conducta que le fue atribuida hubiera sido calificada como gravísima sin que en los actos acusados se explicara la razón de dicha clasificación ni la norma específica que la sustentaba.
Tercer cargo: violación del derecho de defensa y debido proceso
Reiteró la vulneración del debido proceso al considerar que la actuación administrativa concluyó con diversas irregularidades. En particular, sostuvo que se incorporaron al expediente pruebas documentales que no habían sido decretadas, lo que le impidió controvertir su pertinencia, conducencia y utilidad; que se ordenaron pruebas no solicitadas por el investigado ni enlistadas en el pliego de cargos, lo cual imposibilitó su oposición.
Cuestionó igualmente la negativa a practicar los testimonios técnicos de los señores Fernando Lecaros, Carlos Gómez Gómez, Salin Eduardo Radi Pardo y Sofía Valencia, pese a que eran pertinentes, útiles y conducentes. Añadió que tampoco se incorporaron al expediente facturas de usuarios de Condensa que evidenciaban que la conducta atribuida a dicha empresa correspondía a un hecho aislado.
«En relación con el CUARTO CARGO: Los actos administrativos se expidieron con violación de los artículos 338 y 367 de la Constitución Política,
87.4 de la Ley 142 de 1994, 39 del Decreto 1842 de 1991 (Estatuto Nacional de Usuarios de los Servicios Públicos Domiciliarios) y 3 de la Resolución CREG 099 de 1997»16.
16 Visible a folio 25 del escrito de apelación.
Transcribió el artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994 y reiteró que no vulneró el principio de recuperación de costos.
«En relación con el QUINTO CARGO: Los actos administrativos se expidieron con violación del numeral 7.2 de la Resolución CREG 070 de 1998»17
«No existió una violación de los artículos 1 y 24 de la Resolución CREG 1108 de 1997 por parte de DICEL»
Transcribió el artículo 7.2 de la Resolución CREG núm. 070 de 1998 y reiteró que se interpretó indebidamente la expresión "un usuario" entendiendo que esta equivale a "una persona" cuando en concepto de reconocidos expertos como Hugo Palacios Mejía la expresión equivale a "cualquier usuario".
Enfatizó en que dado que los copropietarios se encuentran conectados de manera indirecta al nivel de tensión II a través de la red interna del condominio, situación permitida por el artículo 1º de la Resolución CREG 108 de 1997, los consumos que realicen deben facturarse con la tarifa correspondiente a dicho nivel, pues tanto la red interna como el contador ubicado en la frontera comercial son de propiedad de la copropiedad. Agregó que, conforme a la Resolución CREG 070 de 1998, el nivel de tensión aplicable para efectos tarifarios lo determina el punto en el cual se mide la energía que recibe el usuario, por lo que no era procedente facturar a nivel I a usuarios cuya medición se efectuaba en nivel II.
Arguyó que no se configuró violación del numeral 7.2 de la Resolución CREG 070 de 1998, pues su actuación obedeció a una interpretación de buena fe del régimen aplicable. Añadió que cuando existe una duda razonable sobre el contenido o alcance de una disposición normativa, la interpretación que adopte el investigado no puede ser calificada como conducta constitutiva de culpa grave y mucho menos de dolo.
Indicó que al permitir la facturación en el nivel de tensión II si el usuario pertenece a un condominio no es una violación del numeral 7.2 de la Resolución CREG 070 de 1998 toda vez que esta norma permite, en concordancia con el artículo primero de la Resolución CREG 108 de 1997, que los copropietarios como integrantes de un condominio que se encuentra dotado de personería jurídica conecten a nivel de tensión II de la red de distribuidor a través del transformador de propiedad del condominio, lo cual les da derecho a que se les facture el servicio a la tarifa correspondiente de dicho nivel.
Sostuvo que las Leyes 142 y 143 de 1994 no confieren derechos tarifarios a los comercializadores ni a los distribuidores por el uso que los usuarios hagan de la red interna de los inmuebles. Agregó que la Resolución CREG 070 de 1998 y la Ley
143 de 1994 regulan únicamente las obligaciones entre el usuario y el comercializador y que la CREG no cuenta con facultades legales para fijar tarifas aplicables al interior de las redes internas de las copropiedades.
Refirió que no era cierto que hubiera infringido el artículo 1 de la Resolución CREG 108 de 1997, pues dicha disposición permite que un usuario se encuentre conectado indirectamente al nivel de tensión correspondiente, situación que ocurre en los condominios y unidades inmobiliarias cerradas cuyos copropietarios reciben la energía en nivel de tensión II a través del transformador de la copropiedad. Añadió que tampoco vulneró los artículos 1 y 24 de la misma resolución por la existencia de medidores individuales instalados tanto para el condominio como para cada copropietario, ya que la presencia de tales equipos no modifica el nivel de tensión al que pertenecen para efectos tarifarios ni implica que deba facturárseles el servicio a nivel de tensión I.
«No existió violación del artículo 4 de la Resolución CREG 099 de 1998 por parte de DICEL»18
Anotó que no se violó el artículo 4 de la Resolución CREG 099 de 1998, porque no cobró a los usuarios finales de las unidades inmobiliarias cerradas los cargos por uso de los sistemas de distribución local.
Al respecto precisó que de conformidad con el artículo 3 de la Resolución CREG 0997 los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional - STR y/o Distribución Local – SDL, tienen como objeto remunerar al transportador la infraestructura eléctrica necesaria para llevar el suministro desde la salida del Sistema de Transmisión Nacional hasta el punto de entrega del usuario.
En ese orden, destacó que de acuerdo con el ciudadano Hugo Palacios Mejía, en concepto rendido a esa empresa, cualquier pago que sea haga a una empresa distribuidora y que no implique un costo registrado o estimado razonablemente, desconoce el principio de suficiencia financiera y se convierte en una renta.
Según lo declarado por el testigo Milton Fabián Morales, los usuarios que la SSPD tomó como referencia para imponer la sanción eran propietarios exclusivos de los activos de distribución interna, incluidos los transformadores y equipos asociados ubicados en nivel de tensión I. Añadió que pese a ello, dichos usuarios recibían la energía conectados a nivel de tensión II, circunstancia que justificaba el tratamiento tarifario aplicado.
«No existió violación del artículo 6 de la Ley 142 de 1994 por parte de DICEL»19
Insistió en que no se vulneró el artículo 6 de la Ley 143 de 1994 relativo al principio de igualdad y neutralidad tarifaria entre usuarios residenciales finales, pues los residentes de unidades inmobiliarias cerradas o condominios no se encuentran en las mismas condiciones que los usuarios residenciales individuales que no pertenecen a dichas copropiedades. Explicó que estos últimos no han debido asumir los costos asociados a la inversión en transformadores y redes internas necesarias
19 Folio 36 del escrito de apelación.
para reducir el nivel de tensión hasta el utilizable por los copropietarios, lo que justifica un tratamiento tarifario diferenciado.
«En relación con el SEXTO CARGO: Inexistencia de la violación del numeral 7.4 de la Resolución CREG 070 de 1998 por parte de DICEL»20
Transcribió el artículo 7.4 de la Resolución CREG 070 de 1998 y sostuvo que de dicha disposición se desprende que el operador de red tiene derecho a acceder a la información del consumo ya sea mediante la lectura directa del equipo de medida o a través de la consulta a la base de datos del comercializador. En su criterio, cualquiera de estas dos alternativas resulta suficiente para considerar garantizado el derecho de acceso del operador de red.
Acotó que interpretar la norma en el sentido de exigir simultáneamente las dos alternativas implicaría desconocer la opción regulatoria prevista por la CREG, pues vaciaría de contenido la posibilidad de que el operador de red acceda a la información por cualquiera de los dos medios.
Destacó que la Resolución CREG 070 de 1998 no impone al comercializador la obligación de habilitar simultáneamente las dos modalidades de acceso previstas para el operador de red. No obstante, afirmó que en todo momento permitió a los operadores consultar directamente la base de datos de registros de los usuarios y que una vez tuvo claridad sobre el alcance del artículo 7.4 de dicha resolución a partir del concepto emitido por el señor Palacios Mejía, remitió comunicaciones a los operadores informándoles el listado de sus clientes con el fin de que pudieran acceder de manera directa a los equipos de medida.
«En relación con el SÉPTIMO CARGO: Falsa motivación»21
«Incorrecto fundamento de los "Considerandos" de la Resolución SSPD
21 Visible a folio 38 del escrito de apelación.
No. 006673 del 7 de septiembre de 1999»22
Reiteró que los documentos citados en el inciso segundo del numeral 1º de los considerandos de la Resolución SSPD 006673 de 1999 y que sirvieron de fundamento para la apertura de la investigación, no correspondían en su totalidad a oficios emitidos por la CREG. Aseveró que incluso respecto de aquellos que sí provenían de esa Comisión, lo cierto es que no fueron remitidos a la empresa dentro del trámite sancionatorio, salvo los que reposan a folios 420 a 422 del expediente administrativo, por lo que no pudo ejercer su derecho de contradicción.
«No existió advertencia previa de la CREG a DICEL»23
Anotó que no era cierto que la empresa hubiera sido advertida de manera expresa sobre la improcedencia de los mecanismos que utilizaba para la vinculación de usuarios finales, ni sobre la supuesta creación artificiosa de usuarios intermedios. Por el contrario, afirmó que la situación evidenció tal grado de incertidumbre que incluso fue necesario solicitar un concepto a la CREG respecto de los cargos por uso aplicables a los usuarios ubicados en edificios de propiedad horizontal que se conectan a la red de uso general a través de transformadores pertenecientes a la copropiedad.
Destacó que los conceptos emitidos por la CREG sobre el tema eran contradictorios entre sí de modo que no es cierto que haya actuado con dolo en sus actuaciones.
«La conducta de DICEL no constituyó un hecho aislado»24
Mencionó que su conducta no fue un hecho aislado y no produjo una alteración sustancial en los principios jurídicos que sustentan el régimen de comercialización de energía eléctrica. Insistió en que sus actuaciones se originaron en el debate
22 Visible a folio 41 del escrito de alzada.
23 Visible en el folio 42 del escrito de apelación.
24 Visible en el folio 44 del escrito de apelación.
existente sobre la comercialización del servicio en los condominios y unidades inmobiliarias cerradas, contexto en el cual no existía una interpretación uniforme de la normativa aplicable.
Mencionó que la interpretación adoptada por la empresa no fue exclusiva, sino que también fue asumida por varios operadores, circunstancia que incluso fue reconocida por el Superintendente Delegado para Energía y Gas dentro del expediente administrativo.
«DICEL no pudo haber asesorado a los usuarios en la creación de personas jurídicas»25
Mencionó que no asesoró a sus usuarios para la creación de personas jurídicas en contravía del régimen de propiedad horizontal, pues conforme al artículo 3 de la Ley 16 de 1985, disposición replicada luego en el artículo 32 de la Ley 675 de 2001, la propiedad horizontal una vez constituida legalmente, adquiere personería jurídica independiente de la de los propietarios.
«DICEL no abusó de la confianza ni de la buena fe de los usuarios»26
Sostuvo que no era cierto que se hubiera aprovechado de la buena fe o confianza de sus usuarios, pues su actuación se ajustó al ordenamiento jurídico y observó los principios de neutralidad y proporcionalidad en la recuperación de los costos. Aseveró que la tarifa ofrecida reflejaba los valores que efectivamente se causaban por la prestación del servicio, conforme a lo previsto en los artículos 367 y 368 de la Constitución Política, el artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994, el artículo 34 del Decreto 1842 de 1991 y el artículo 3 de la Resolución CREG 099 de 1997.
Por último, reiteró en su totalidad los argumentos expuestos en la demanda.
25 Visible a folio 44 del recurso de apelación.
26 Visible a folio 45 del recurso de apelación.
ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA
El Despacho Sustanciador mediante auto de 25 de marzo de 202227, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia el 16 de septiembre de 2021, por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Ejecutoriado el auto admisorio del recurso de apelación, el Despacho Sustanciador mediante auto proferido el 5 de febrero de 202428, corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera el concepto.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA
La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda29.
La parte demandada no se pronunció en esta oportunidad procesal.
VIII.INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Agente del Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto30.
IX.CONSIDERACIONES
Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política, lo ordenado en los artículos 129 y 132 (numeral 3) del C.C.A. y en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 201931, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente
27 Cfr. índice 5 del expediente digital de Samai.
28 Cfr. índice 13 del expediente digital de Samai.
29 Cfr. índice 17 del expediente digital de Samai.
30 Cfr. índice 18 del expediente digital de Samai.
31 Reglamento Interno del Consejo de Estado.
para conocer del presente asunto, en segunda instancia.
No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, con fundamento en lo que sigue.
De la controversia sobre la competencia de la SSPD para investigar la conducta de la accionada.
En primer lugar, se tendrá que verificar si es cierto que en la sentencia enjuiciada no se estudió el cargo relacionado con el desconocimiento del artículo 111 de la Ley 142 de 1994.
Pues bien, de entrada la Sala advierte que el a quo omitió pronunciarse sobre este reparo por lo que tendrá que absolverse si son nulos por infracción de normas superiores, los actos administrativos mediante los cuales la SSPD sancionó a la empresa demandante, si entre la primera decisión emitida en ese procedimiento y la expedición del acto definitivo se superó el término de 5 meses.
La norma que se invoca como desconocida expone literalmente lo siguiente:
«Artículo 111. Oportunidad para decidir. La decisión que ponga fin a las actuaciones administrativas deberá tomarse dentro de los cinco meses siguientes al día en el que se haya hecho la primera de las citaciones o publicaciones de que trata el artículo 108 de la presente Ley».
Se desprende de lo anterior que esa normativa únicamente regula la oportunidad con la que cuenta la SSPD para decidir la actuación sancionatoria. En otras palabras, el plazo fijado en la norma en cuestión tiene un carácter meramente enunciativo o programático, orientado a optimizar el trámite y evitar dilaciones injustificadas, sin que se consagre la figura de la caducidad y mucho menos la pérdida de competencia que requieren manifestación expresa del legislador. Por tanto, la superación de ese plazo solo podría generar responsabilidad disciplinaria para los funcionarios que lo incumplan siempre que no exista una justificación razonable para la demora.
Tal ha sido el criterio de esta Sección; veamos:
« La demandante arguye que las Resoluciones demandadas fueron proferidas con falta de competencia en razón de la violación del término dado por el artículo 111 de la Ley 142 de 1994, que dispone:
(...)
Al respecto, esta Sala ha explicado en reiteradas oportunidades32 que la violación del plazo dado por la Ley 142 de 1994, no implica pérdida de competencia de la SSPD para sancionar, pues la Ley no consagra esa consecuencia para el incumplimiento.
En efecto, en sentencia de noviembre de 200933, la Sala precisó:
"Al respecto se observa que el artículo 111 de la Ley 142 de 1994 prevé un término de 5 meses para que se tome la decisión que pone fin a la actuación administrativa, pero en dicha norma no se le da a ese término el alcance de caducidad que reclama la actora, y ni siquiera carácter preclusivo alguno, de modo que ante la ausencia de cualquiera de esos alcances, sólo cabe tenerlo como un término programático o indicativo, que a lo sumo puede tener implicaciones disciplinarias por su incumplimiento. (Negritas de la Sala)
(...)
Por consiguiente, el término de caducidad que se ha de aplicar por no existir norma especial en la referida ley, es el artículo 38 del C.C.A., según el cual la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas"»34 (Negrillas dentro del texto).
A su vez, esta Corporación ha señalado lo que sigue al respecto al incumplimiento de los términos fijados en los procedimientos administrativos; veamos:
32 Expediente núm. 85001-23-31-000-2009-00099-01. 10 de septiembre de 2015. Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato. Actor: GASES DEL CUSIANA S.A. E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Expediente núm. 2004-01001-01. 23 de agosto de 2012. Consejera ponente: María Elizabeth García González. Actor: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Expediente núm. 25000-23-24- 000-2004-00344-01. 23 de febrero de 2012. Consejera ponente. María Elizabeth García González Actor: TERMOTASAJERO SA ESP. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
33 Expediente núm. 25000-23-24-000-2004-00339-01. Consejero ponente Rafael Ostau de Lafont Pianeta. Actor: URRA S.A. E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
34 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 10 de noviembre de 2016. Proceso radicado número: 25000 23 41 000 2013 01041 00. Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala.
«En cuanto al cumplimiento del término para su expedición, cabe decir que aunque el reglamento no es claro en su determinación, ya que el mismo depende de que se ordene o no la práctica de pruebas, toda vez que el literal "d" del numeral 03.03 del capítulo en comento, se debe proferir una vez concluido el término para practicar pruebas, lo cierto es que la jurisprudencia tiene dicho que el incumplimiento de los términos dentro de los procedimientos administrativos no es causal de nulidad de los actos que le pongan fin, sino que, a lo sumo, generan responsabilidad en el funcionario que los incumpla, según lo ameriten las circunstancias en que se da el incumplimiento»35 (Subrayas y negrillas de la Sala).
Por ende, el cargo no prospera.
De la controversia sobre la caducidad de la potestad sancionatoria
De otro lado, se absolverá si son nulos por violación de normas superiores, los actos administrativos por los cuales la SSPD sancionó a una empresa de servicios públicos, si ésta alega que entre la apertura de la investigación sancionatoria y la ejecutoria de los actos que resolvieron los recursos en contra de la decisión definitiva, transcurrieron más de 3 años.
Al respecto, es menester indicar que esta Sección ya resolvió el mencionado cargo en sentencia del 13 de agosto de 2020, que está debidamente ejecutoriada y por ende hizo tránsito a cosa juzgada. El discernimiento llevado a cabo en esa oportunidad fue el siguiente:
«Visto el artículo 38 del Código Contencioso administrativo36, sobre la caducidad de la facultad sancionatoria de las autoridades administrativas, que dispone lo siguiente:
"[...] Artículo 38. Caducidad respecto de las sanciones. Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas [...]".
El contenido de esta norma ha dado lugar a diferentes interpretaciones jurisprudenciales respecto a la forma cómo se debe contar el término de
35 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 17 de agosto de 2000. Proceso radicado número 6179. Consejero Ponente: Juan Alberto Polo Figueroa.
36 Normativa aplicable en este caso concreto, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 1437, teniendo en cuenta que la actuación administrativa inició el 12 de marzo de 2001 (cfr. folio 43 del cuaderno principal).
caducidad de la facultad sancionatoria, teniendo en cuenta que prevé un término de tres años, pero no discrimina si en ese interregno: i) solo se debe expedir el acto administrativo sancionatorio; ii) si adicionalmente se debe notificar la decisión, porque es a partir de ese momento que se hace oponible al administrado; o iii) si es necesario, adicionalmente a lo anterior, expedir y notificar los actos administrativos que resuelven los recursos en la vía gubernativa, en el sentido de que es en ese momento que la sanción queda en firme y ejecutoriada; so pena de que opere la caducidad de la facultad sancionatoria.
Frente a este problema jurídico, la Sala Plena de esta Corporación unificó la jurisprudencia y adoptó la segunda tesis, consistente en que, para que la Administración ejerza oportunamente su facultad sancionatoria, debe expedir el acto administrativo sancionatorio y notificarlo dentro del término establecido en la ley, sin que sea exigible que en ese mismo período se resuelvan los recursos ejercidos en vía gubernativa y se notifiquen las respectivas decisiones, con fundamento en las siguientes razones37:
"[...] Bajo este hilo conductor, y en la necesidad de unificar las posturas de las Secciones sobre el tema, asunto que precisamente constituyó el motivo para que el presente proceso fuera traído por importancia jurídica a la Sala Plena, a continuación se explicarán las razones esenciales por las cuales se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración.
Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado. Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto.
La actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por procedimientos propios. La primera, culmina cuando la administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción. La segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada.
Afirmar que la administración, además de estar en el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación administrativa sancionatoria también está obligada dentro de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto
37 "[...] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de septiembre de 2009, MP. Susana Buitrago Valencia; número único de radicación: 11001-0315000- 2003-00442-01 "[...].
que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado, a su arbitrio, la determinación de cuándo se "impone" la sanción, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de notificación de las providencias.
En este orden de ideas, en el sub examine es evidente que el fallo suplicado interpretó de forma errónea el artículo 12 de la Ley 25 de 1974 con las modificaciones que le introdujo el artículo 6 de la ley 13 de 1984, porque le otorgó un equivocado entendimiento al considerar el alcance del término de prescripción de la acción administrativa disciplinaria hasta comprendida la notificación del acto administrativo que resuelve el último recurso de la vía gubernativa. Por el contrario, imponer la sanción disciplinaria dentro del término de cinco (5) años contados a partir del último acto constitutivo de la falta, significa que, como máximo, dentro de dicho plazo debe la autoridad pública expedir y notificar el acto administrativo principal, es decir, el acto primigenio que resuelve y que pone fin a la actuación administrativa disciplinaria [...]" (Resalta la Sala).
Es relevante aclarar que la providencia de la Sala Plena de esta Corporación citada supra, versó sobre una sanción de carácter disciplinario que se rige por un término de caducidad especial y diferente, y no por el término previsto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo; sin embargo, esta Sección38 ha determinado de manera sistemática y reiterada que las consideraciones expuestas en la mencionada sentencia son plenamente aplicables a aquellas controversias que se rigen por la norma general del artículo 38 ibidem. Al respecto, esta Sección consideró:
"[...] Para resolver la controversia, la Sala observa que de conformidad con el artículo 38 del C.C.A., "la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas". Para contabilizar el término de caducidad de la facultad sancionatoria de la Administración, la Jurisprudencia de esta Sección tiene establecido lo siguiente: «Ante las diferentes posiciones e interpretaciones que se le ha dado al tema de la prescripción de la acción sancionatoria, acerca de cuándo debe entenderse "impuesta la sanción", la Sala Plena de esta Corporación con el fin de unificar jurisprudencia sostuvo mediante sentencia de 29 de septiembre de 2009 , que "la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa". La postura de la Sala, es pues, la de que la sanción se entiende impuesta oportunamente, si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, la Administración expide y notifica el acto que concluye la actuación administrativa
38 "[...] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 12 de septiembre de 2019; C.P. Nubia Margoth Peña Garzón; número único de radicación: 250002324000-2011-00494-01 [...]"; "[...] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 12 de septiembre de 201; C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación: 250000324000-2011-00065-00, entre otras "[...].
sancionatoria, independientemente de la interposición de los recursos [...]"39
(Resalta la Sala).
De conformidad con la tesis jurisprudencial establecida por la Sala Plena de esta Corporación, que fue acogida por esta Sección para interpretar el artículo 38 ibidem, se concluye que, en el término previsto para ejercer la facultad sancionatoria, las autoridades administrativas deben expedir y notificar el acto administrativo principal sancionatorio, sin que estén sometidas a que dentro de ese mismo plazo deban resolver los eventuales recursos que se interpongan contra dicha decisión; en ese orden de ideas, la administración únicamente pierde competencia para imponer sanciones, cuando trascurrido el término de tres años, no ha expedido y notificado el respectivo acto administrativo sancionatorio.
Análisis del caso concreto
Con el propósito de determinar, en el caso sub examine, si se configuró o no el término de caducidad de la facultad sancionatoria, es pertinente analizar los hechos y las actuaciones que se surtieron en la actuación administrativa, para efectos de contabilizar el respectivo término.
La actuación administrativa inició el 16 de octubre de 1998, cuando la empresa ENERCALI S.A. E.S.P. presentó una queja ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en la que manifestó que la parte demandante ofreció a sus usuarios potenciales y liquidó los consumos de energía a condominios, unidades residenciales y centros comerciales a tarifas de energía al nivel de tensión II cuando sus equipos de medida se encuentran en el nivel de tensión I40.
El hecho objeto de investigación ocurrió el 7 de mayo de 1998 cuando la parte demandante ofreció a los usuarios pertenecientes al Conjunto Residencial Palmar de Coomeva el suministro de energía eléctrica en el nivel de tensión II cuando dichos usuarios pertenecían al nivel I41, circunstancia que, en criterio de la parte demandada, constituyó la comisión de la conducta descrita en el artículo 18 de la Ley 256 de 15 de enero 199642, que dispone los siguiente:
"[...] ARTÍCULO 18. VIOLACIÓN DE NORMAS. Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa [...]".
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la Resolución núm. 006673 de 7 de septiembre de 1999, impuso una sanción a la parte demandante; decisión que fue notificada el 1 de octubre de 199943.
39 "[...] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia del
23 de agosto de 2012, C.P. María Elizabeth García González; número único de radicación: 250002324000-2004-01001-01 [...]".
40 Cfr. folio 144 cuaderno núm. 1 del expediente.
41 Cfr. folio 143 cuaderno núm. 1 del expediente.
42 "[...]Por la cual se dictan normas sobre competencia desleal [...]".
43 Cfr. folio 103 del cuaderno núm. 1 del expediente.
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la Resolución núm. 009430 de 7 de diciembre de 1999, resolvió un recurso de reposición, presentado contra la Resolución núm. 006673 de 7 de septiembre de 1999; decisión que fue notificada el 12 de enero de 200044.
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la Resolución núm. 003434 de 3 de mayo de 2000, resolvió un recurso de apelación, presentado contra la Resolución núm. 006673 de 7 de septiembre de 1999; decisión que fue notificada el 16 de diciembre de 200245.
Con base en esos presupuestos fácticos, la Sala considera que los hechos objetos de investigación y sanción ocurrieron el 7 de mayo de 1998, cuando la sociedad investigada ofreció a los usuarios pertenecientes al Conjunto Residencial Palmar de Coomeva el suministro de energía eléctrica en el nivel de tensión II, motivo por el cual, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tenía hasta el 7 de mayo de 2001 como término oportuno para expedir el acto administrativo sancionatorio y realizar la correspondiente notificación.
Atendiendo que el acto administrativo principal sancionatorio (Resolución núm. 006673 de 7 de septiembre de 1999) se notificó el 1 de octubre de 1999, la Sala concluye que no se configuró la caducidad de la facultad sancionatoria de la autoridad administrativa, comoquiera que, se reitera, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tenía hasta el 7 de mayo de 2001 para imponer oportunamente la sanción, sin que las fechas en que se resolvieron los recursos de reposición y de apelación sean relevantes, por las consideraciones expuestas en esta providencia»46 (Subrayas de la Sala, negrillas dentro del texto).
En ese orden, el cargo no está llamado a prosperar.
De la controversia sobre el nivel de tensión de los usuarios propietarios de transformadores en copropiedades
Se absolverá si son nulos por infracción de normas superiores, los actos administrativos mediante los cuales la SSPD sancionó a una empresa por ofrecer a los usuarios de una copropiedad el servicio de energía eléctrica en el nivel II, si se alega que los transformadores que realizaban la reducción de nivel de II a I eran de propiedad de los usuarios.
44 Cfr. folio 132 cuaderno núm. 1 del expediente
45 Cfr. folio 141 cuaderno núm. 1 del expediente.
46 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Proceso radicado número: 25000 23 24 000 2003 00330 01. Consejero ponente. Hernando Sánchez Sánchez.
Con miras a resolver dichos cargos, es pertinente aludir al artículo 367 de la Carta Política que prevé:
«Artículo 367. La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.
Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación.
La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas» (Subrayas de la Sala).
En desarrollo de lo anterior, fue expedida la Ley 142 de 1994, cuyo numeral 4 del artículo 87 se consagró el principio de suficiencia financiera para la fijación de las tarifas, en los siguientes términos:
«Artículo 87. Criterios para definir el régimen tarifario. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.
(...)
87.4. Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios» (Subrayas de la Sala).
A su turno, el artículo 39 del Decreto 1842 de 1991 dispuso que las empresas no podrán realizar cobros por servicios no prestados, ni por conceptos distintos a los autorizados, ni alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio domiciliario; así:
«Artículo 39º.- De los cobros no autorizados. La empresa no podrá cobrar servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los autorizados por la autoridad competente, ni podrá alterar la estructura tarifaría definida para cada servicio público domiciliario».
De las disposiciones transcritas se desprende que el principio de suficiencia
financiera tiene como propósito asegurar que las empresas de servicios públicos recuperen los costos y gastos que efectivamente les ocasiona la prestación del servicio, sin que ello habilite el cobro de conceptos ajenos a dicha actividad.
Ahora, en lo que respecta a las tarifas por el uso de los Sistemas de Transmisión Regional (STR) y de Distribución Local (SDL), cuyo alcance constituye el eje de la controversia, resulta pertinente señalar que el anexo de la Resolución 70 de 199847, los definió en los siguientes términos:
«Sistema de Distribución Local (SDL). Sistema de transmisión de energía eléctrica compuesto por redes de distribución municipales o distritales; conformado por el conjunto de líneas y subestaciones, con sus equipos asociados, que operan a tensiones menores de 220 kV que no pertenecen a un sistema de transmisión regional por estar dedicadas al servicio de un sistema de distribución municipal, distrital o local».
«Sistema de Transmisión Regional (STR). Sistema interconectado de transmisión de energía eléctrica compuesto por redes regionales o interregionales de transmisión; Conformado por el conjunto de líneas y subestaciones con sus equipos asociados, que operan a tensiones menores de 220 kV y que no pertenecen a un sistema de distribución local»
En otras palabras, tanto el STR como el SDL cumplen la función de transportar energía eléctrica, ya sea a través de redes de alcance regional o interregional o mediante redes de orden municipal, distrital o local.
Ahora, respecto de la tarifa que deben pagar los usuarios por la utilización de las redes que transportan y distribuyen la energía, tanto en el STR como en el SDL, el artículo 3 de la Resolución CREG 099 de 1997 dispuso:
«Artículo 3°. Cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y/o Distribución Local. Los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y/o Distribución Local estarán sujetos a las siguientes normas:
Los comercializadores de usuarios regulados, los usuarios no regulados a través del respectivo comercializador, y otros transportadores que sean usuarios de Sistemas de Transmisión Regional y/o Distribución Local, pagarán a los transportadores los cargos aprobados por la CREG por uso de los STR y/o SDL, de acuerdo con la metodología para el cálculo de estos cargos que se define en el Anexo No. 1 de la presente resolución.
47 «Por la cual se establece el Reglamento de Distribución de Energía Eléctrica, como parte del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional».
Los cargos remunerarán al transportador la infraestructura eléctrica necesaria para llevar el suministro desde la salida del Sistema de Transmisión Nacional, hasta el punto de entrega al usuario. Incluyen los costos de conexión del sistema del transportador al STN, pero no incluyen los costos de conexión del usuario al respectivo sistema.
Los cargos no incluyen el costo de la generación asociada a las pérdidas de energía que se presentan en el sistema del transportador.
En caso de que el comercializador sea una empresa diferente de la que realiza la actividad de transmisión regional y/o distribución local, y cuando el Sistema de Transmisión Regional y/o Distribución Local no esté conectado directamente al STN, las ventas de energía que haga el comercializador se referirán al nivel de tensión de 220 kV para efectos de liquidar los cargos por uso del STN y las cuentas ante el SIC, con los siguientes porcentajes de pérdidas acumuladas, referidos a la energía medida en la frontera comercial, a partir del 1o. de enero de 1998: Nivel IV: 1.5%; Nivel III: 3.0%; Nivel II: 5.0%; Nivel I: 15% para el primer año, con reducción de un punto porcentual, en este último nivel, para cada uno de los años siguientes del período regulatorio.
Cuando un transportador demuestre que una parte del Sistema de Transmisión Regional y/o Distribución Local asociado a un determinado nivel de tensión, está siendo utilizado en forma exclusiva por un grupo de usuarios, podrá solicitar a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la aprobación de cargos específicos para ese grupo de usuarios, por el uso del sistema en el respectivo nivel de tensión, mediante solicitud motivada y debidamente sustentada en un estudio técnico» (Subrayas de la Sala).
A su vez, el artículo 4 de esa resolución previó que la liquidación de los cargos por uso de los STR y SDL debe efectuarse conforme a los valores aprobados para el nivel de tensión al cual se encuentre conectado el usuario; veamos:
«Artículo 4°. Liquidación de cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional Y/O Distribución Local. Los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y/o Distribución Local se liquidarán a los usuarios de los mismos así:
Usuarios No Regulados: A través del correspondiente comercializador, mediante los cargos monomios horarios ($/kWh) aprobados para el respectivo nivel de tensión, los cuales serán aplicados al consumo horario registrado en el medidor ubicado en la frontera comercial.
Usuarios Del Mercado Regulado: A través del correspondiente comercializador, mediante el cargo monomio ($/kWh) aprobado para el respectivo nivel de tensión, aplicable a la energía facturada correspondiente al período de facturación. A partir del cuarto año de vigencia de los cargos, éstos se liquidarán sobre la energía medida en el respectivo nivel de tensión.
Otros Transportadores: Mediante el cargo monomio ($/kWh) aprobado para el respectivo nivel de tensión, aplicable a la energía mensual medida en la frontera entre los dos sistemas».
En ese sentido, el artículo 1º de la Resolución CREG 108 de 1997 contempló que la tarifa del servicio de energía debe corresponder al nivel de tensión al cual se encuentre conectado de manera directa o indirecta, el medidor del suscriptor o usuario. La norma en cuestión señala:
«Artículo 1°. Definiciones. Para los efectos de la presente resolución se aplicarán las definiciones consagradas en las Leyes 142 y 143 de 1994, en sus disposiciones reglamentarias, y en especial las siguientes:
(...)
Consumo facturado: Es el liquidado y cobrado al suscriptor o usuario, de acuerdo con las tarifas autorizadas por la Comisión para los usuarios regulados, o a los precios pactados con el usuario, si éste es no regulado. En el caso del servicio de energía eléctrica, la tarifa debe corresponder al nivel de tensión donde se encuentra conectado directa o indirectamente el medidor del suscriptor o usuario» (Subrayas de la Sala).
Ahora, el numeral 7.2. del anexo de la Resolución CREG 070 de 1998 fijó las condiciones generales aplicables a la medición entre usuarios, comercializadores y operadores de red, así:
« 7.2. Fronteras comerciales
El equipo de medida para un punto de conexión debe colocarse de tal forma que el punto de medición esté lo más cerca posible del punto de conexión, considerando aspectos económicos y de seguridad de la instalación.
Para efectos tarifarios, un usuario pertenece al nivel de tensión al cual está conectado el equipo de medida. Cuando un usuario se conecte al Sistema del OR mediante un transformador dedicado, tiene la opción de conectar su equipo de medida en el nivel de alta tensión del transformador y ser considerado usuario del nivel correspondiente. En este caso el usuario debe cumplir con las normas aplicables y es, además, responsable del mantenimiento del transformador y de las instalaciones y equipos de desconexión en el lado de baja tensión» (Subrayas de la Sala).
En este orden de ideas, resulta claro que la tarifa aplicable se determina a partir del nivel de tensión existente en el punto de conexión del usuario con su equipo de medida. Es decir, el parámetro relevante para efectos tarifarios es el nivel de tensión en el cual se encuentra instalado el medidor que registra el consumo del suscriptor,
pues es este punto el que define objetivamente el cargo por uso que debe liquidarse.
Partiendo de ese criterio, según el cual la tarifa depende del nivel de tensión existente en el punto de conexión del usuario con su equipo de medida, lo que se debe definir es si una copropiedad se enmarca en el concepto de usuario, tal como lo sostiene la recurrente. Para ello, resulta necesario acudir al numeral 1 del anexo de la Resolución CREG 070 de 1998, que define dicho concepto en los siguientes términos:
«Usuario: Persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde éste se presta, o como receptor directo del servicio. A este último usuario se denomina también consumidor» (Subrayas de la Sala).
Así, en criterio de la Sala un usuario es quien recibe y se beneficia directamente el servicio. Es decir, la persona a cuyo inmueble llega efectivamente la energía y consume el servicio.
,Ahora, la medición del consumo por regla general debe ser individual y se definirá de acuerdo con lo que indique el respectivo medidor. Así reza el artículo 24 de la Resolución 108 de 1997:
«Artículo 24. De la medición individual. La medición de los consumos de los suscriptores o usuarios se sujetará a las siguientes normas:
a. Con excepción de los inquilinatos, y de los usuarios incluidos en planes especiales de normalización del servicio, todo suscriptor o usuario deberá contar con equipo de medición individual de su consumo; (...)» (Subrayas de la Sala).
Lo expuesto es del todo consonante con lo previsto en el numeral 1 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, disposición que reconoce como derecho de todo usuario obtener la medición real de sus consumos.
«Artículo 9o. Derecho de los usuarios. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, [siempre que no contradigan esta ley, a:
9.1. Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley».
En otras palabras, la medición y la facturación parten de la premisa de que el usuario es siempre el receptor directo del servicio, es decir, la persona natural o jurídica a cuyo inmueble llega efectivamente la energía, la consume y que resulta individualmente beneficiada con el suministro.
Si ello es así, es claro que una copropiedad puede ser usuaria del servicio pero respecto de las zonas y bienes comunes, en tanto allí se reciben consumos propios de dichas áreas. No obstante, ello no la convierte en la receptora directa del servicio utilizado por los residentes en sus unidades privadas, pues se insiste en que la medición del consumo debe efectuarse de manera individual a cada usuario final en su respectivo inmueble.
Tal razonamiento se reafirma de la lectura del artículo 6 de la Ley 16 de 1985, norma vigente para la época en la que se desarrollaron los hechos materia de reproche, como quiera que expone que los bienes de uso común se encuentran diferenciados de manera expresa de los bienes de dominio privado dentro de la propiedad horizontal. Además, establece que la asamblea de copropietarios únicamente puede adoptar decisiones respecto de los primeros.
«Artículo 6°. Régimen de los bienes de uso o servicio común. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 182 de 1948, los bienes destinados al uso o servicio común mientras conserven este carácter son inalienables e indivisibles separadamente de los bienes privados. Sin embargo la asamblea general de propietarios, por mayoría que represente por lo menos las cuatro quintas partes de los votos que la integran, podrá desafectar de dicho uso o servicio común los bienes que no resulten necesarios para tal fin y proceder a su división o enajenación si esto conviniere. En este caso, se protocolizarán con la correspondiente escritura, la decisión de la asamblea y las autorizaciones que haya sido indispensable obtener, entre las cuales figurará necesariamente el permiso de la autoridad municipal que expidió la declaración a que se refiere el inciso segundo del artículo 19 de la Ley 182 de 1948. También son enajenables y divisibles estos bienes en los demás casos contemplados por la mencionada ley.
Parágrafo. Siempre que la asamblea general se ocupare de la desafectación de uno de los bienes de uso o servicio común, deberá examinar el perjuicio que pueda ocasionarse a cualquiera de los propietarios de los bienes privados, ordenando la correspondiente indemnización y quedando a salvo la facultad del propietario mencionado para ejercitar las acciones que le correspondan para el reconocimiento de sus derechos» (Subrayas de la Sala).
En ese orden, no es posible atribuir a la copropiedad la condición de usuario final para efectos de determinar el nivel de tensión aplicable a los consumos individuales de sus residentes. Ello porque la clasificación tarifaria depende, como ya se explicó, del nivel de tensión existente en el punto de conexión del equipo de medida que registra el consumo real y dicho consumo se materializa en cada unidad privada. Así, aun cuando la copropiedad sea titular del derecho de propiedad sobre el transformador, ello no reemplaza ni desplaza la obligación de medir de manera independiente el consumo de cada suscriptor.
En consecuencia, la sola existencia de un transformador o de redes internas de propiedad de la copropiedad no habilita a considerar que los usuarios residenciales pertenecen al nivel de tensión II, cuando su equipo de medida se encuentra conectado al nivel I.
Así, es claro que la interpretación adoptada por la demandante sí resultaba contraria a lo dispuesto en el artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994, el artículo 39 del Decreto 1842 de 1991, la Resolución CREG 070 de 1998, el artículo 3 de la
Resolución CREG 099 de 1997 y el numeral 1 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, en tanto permitió cobros del servicio de energía eléctrica con un nivel de tensión distinto del que realmente le correspondía.
De la controversia sobre la información para facturar los cargos de uso del STR y/o SDL
La Sala dilucidará si son nulos por infracción de normas superiores, los actos administrativos mediante los cuales la SSPD sancionó a una empresa distribuidora de energía por no permitir a los operadores de red acceder a la información de los equipos de medida, ya fuera mediante lectura directa o consulta a la base de datos del comercializador, necesaria para facturar los cargos por uso del STR y/o SDL, si la empresa recurrente alega que garantizó a los operadores de red al menos una de las dos opciones previstas para acceder a dicha información.
Con miras a resolver ese interrogante, es menester señalar que el numeral 7.4. del anexo de la Resolución CREG 070 de 1998, señala que los comercializadores y el operador de red del STR y/o del SDL tienen acceso a los equipos de medida el usuario para efectos de la lectura de los medidores. También se establece que el operador de red tiene derecho a obtener la información del consumo, bien mediante la lectura directa del equipo de medida o a través de la consulta a la base de datos del comercializador. La norma en contexto prevé:
« 7.4 Para efectos de la lectura de los medidores, tienen acceso a los equipos de medida el Usuario, el o los Comercializadores que lo atienden y el OR del STR y/o SDL respectivo.
El OR tiene derecho a acceder a la información, ya sea por lectura directa o por consulta directa a la base de datos de registros del Comercializador, para poder facturar los Cargos por Uso de su STR y/o SDL» (Subrayas de la Sala).
Nótese entonces que la disposición regulatoria no autoriza al distribuidor ni al comercializador a limitar la forma en que el operador de red accede a la información. Por el contrario, reconoce expresamente que es el operador de red quien puede elegir libremente el mecanismo a través del cual obtiene los datos de consumo, ya sea mediante la lectura directa del equipo de medida o mediante la consulta a la base de datos del comercializador.
Lo anterior resulta relevante, pues evidencia que la actora desconoció dicha disposición normativa al restringir de manera indebida la forma en que los operadores de red podían acceder a la información.
Bajo esa perspectiva, resulta ajustado al orden jurídico la actuación de la SSPD pues está acreditado en el expediente que DICEL inicialmente sólo permitía obtener los datos de medición a través de la consulta de sus bases de datos por tratarse de una estrategia de índole comercial.
Prueba de ello es el oficio del 25 de enero de 199, por el cual DICEL presentó sus descargos en el procedimiento sancionatorio en el que indicó:
« B. DERECHO A LA INFORMACION
Aunque el principio de la discusión debe ser determinar el derecho consagrado a favor del OPERADOR DE RED en la Resolución 070/98, solamente lo esbozaremos inicialmente, por cuanto no está consagrada una favorabilidad expresa sino una opción que ha debido decidirse de común acuerdo y con razones a la vista
El derecho del OPERADOR DE RED es a la información; el medio opcional allí. previsto obedece a otras razones.
Con relación a la solicitud de EPSA de acceder a la información de nuestra empresa únicamente por la vía directa, en escrito anexo al oficio DC-898-10- 98 remitido a la CREG, DICEL S.A.E.S.P explicó las razones por las cuales considera que la mejor opción para ella es la obtención de la información mediante consulta directa a su base de datos. Se agrega dicho soporte a esta comunicación.
La CREG mediante Oficio de diciembre 1998, respondió, entre otros aspectos, lo siguiente:
"No consideramos insalvables las razones expuestas en su comunicación para que un OR acceda a la base de datos de un comercializador que atiende a usuarios conectados a un sistema y no a la lectura directa"
C. ARGUMENTOS
La Comisión no explica por qué considera que los argumentos expuestos por DICEL S.A.E.S.P no son insalvables. Por esta razón, DICEL S.A., E.S.P. reitera ante a la Superintendencia los siguientes argumentos para que el OR acceda a nuestra base de datos y no a la lectura directa:
DICEL S.A.E.S.P está desarrollando una estrategia comercial que la diferencie de otros comercializadores como es la oferta de servicios adicionales.
Es así como la mayoría de los medidores instalados por nuestra empresa contienen, además de las bases de datos para las lecturas horarias diarias y las demandas máximas, medias y mínimas, un sistema de registro que permite recordar eventos especiales tales como los cambios de voltajes, de corriente, el número y duración de los cortes de energía y el comportamiento de los armónicos.
Adicionalmente, DICEL S.A. E.S.P en su empeño de hacer la diferencia ha concentrado gran parte de su esfuerzo y trabajo en el servicio al cliente; se ha constituido en la voz e instrumento del cliente. Por esta razón, se les ha comunicado que cuentan con siempre con el respaldo de información que da DICEL. Un buen proveedor debe proporcionar un buen producto, con el mínimo de tropiezos en los procedimientos para que el cliente se sienta satisfecho con el mismo y con quien se lo suministra. Y ese buen producto debe ser especial y distinguirse no en los asuntos generales sino en los asuntos particulares, precisamente para que haya distinción y cada agente se esfuerce por mejorar sus condiciones de competitividad.
Prueba de esta oferta de servicios adicionales son las comunicaciones remitidas por nuestra empresa a los clientes VARELA S.A. mediante oficio DCC-08-98 LMG del 28 de agosto de 1998.
C) El acceso directo a los medidores implica que el OR en este caso EPSA, que también actúa como COMERCIALIZADOR DE ENERGÍA, conozca esa información que ha implicado mayores costos y esfuerzos para DICEL S.A.
E.S.P. y que no es necesaria para los propósitos mencionados por EPSA en el oficio radicado en la Superintendencia con el número 98-529-045195-2 del 9 de noviembre de 1998:
" poder realizar un efectivo control de las pérdidas de energía en sus
redes, realizar el cobro de los cargos por uso de la red, verificar los montos de la contribución por solidaridad que le corresponde y, realizar la planeación de su sistema". Vale la pena anotar que la Resolución 70 de 1998, le establece la prerrogativa de acceder a la información para fines de la facturación de los peajes. Los demás usos que el OR haga de esta información no pueden ser usados como argumentos de Ley para reclamar un derecho ante las autoridades."
Por tratarse de una estrategia de índole comercial no considera DICEL S.A.,
E.S.P. que deba exponer su información particular, que le da ventajas competitivas, a la competencia, cuando la regulación está definiendo opciones claras para encontrarla, las dos enteramente confiables.
Si se demostrara, que no se ha podido hacer, que EPSA E.S.P. no ha tenido acceso a la información correspondiente a las lecturas de energía de.. la medición podría pensarse que no se han dado facilidades. Como ese no es el caso pareciera que se tratara simplemente de un capricho de EPSA, por cuanto esa información de que ahora dispone es la misma de que también dispone el
S.I.C. para sus operaciones comerciales y es la que, también se ha empeñado EPSA en buscar con contadores testigos"48.
Además, consta en el plenario, el oficio con radicado 98-529-045195-2 de 1998, en el que la empresa EPSA, señaló:
48 Visible a folios 179 a 180 del Cuaderno del Tribunal
«Desde hace más de un año, cuando DICEL S.A. E.S.P. inició sus operaciones comerciales con clientes ubicados en la red de EPSA S.A. E.S.P., en repetidas oportunidades, verbales y escritas le solicitamos a esta empresa el password para acceder directamente a la lectura de los contadores de sus nuevos clientes, sin obtener respuesta positiva a esta solicitud. Nuestra petición se fundamenta en que tal información es de gran importancia para EPSA E.S.P. para: poder realizar un efectivo control de las pérdidas de energía en sus redes, realizar el cobro de los cargos por uso de la red, verificar los montos de la contribución por solidaridad que le corresponde, y realizar la planeación de su sistema.
(...)
Una vez aprobado el Código de Distribución, EPSA E.S.P. le reiteró a DICEL
S.A. E.S.P. la solicitud formal para obtener el password, respondiendo de nuevo esta empresa en forma negativa con comunicación DCE-259-98 de fecha Julio 13 de 1998, dando a EPSA E.S.P. sólo acceso a las Bases de Datos» (Subrayas de la Sala).
En suma, el cargo no prospera.
De la controversia sobre la infracción del principio de proporcionalidad de la sanción
Tendrá que absolverse si son nulos por vulneración de normas superiores, los actos administrativos mediante los cuales la SSPD sancionó a una empresa de servicios públicos, si se alega que las normas de las que deriva la facultad correctiva no definieron con precisión las conductas reprochables ni establecieron de manera clara los criterios para la imposición de la multa.
Pues bien, es menester indicar que la potestad de corrección de la SSPD está supeditada a 2 eventos. El primero está especificado en el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, según el cual dicha entidad está habilitada para sancionar las conductas que afecten de forma directa e inmediata a los usuarios de los servicios públicos. El segundo se encuentra en el artículo 81 de la misma ley, según el cual la SSPD puede imponer multas a las empresas que desconozcan las normas a las que están sujetas
En efecto, las normas en contexto son del siguiente tenor:
«Artículo 79. Funciones de la superintendencia. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:
(...)
1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad» (Subrayas de la Sala).
«Artículo 81. Sanciones. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta: (...)» (Subrayas de la Sala).
Esta última facultad se refleja con mayor claridad en el numeral 7 del parágrafo del artículo 79 ibidem, donde se expone lo siguiente respecto a las funciones del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios:
«Artículo 79. Funciones de la Superintendencia. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:
(...)
Parágrafo 2o. Funciones del Superintendente de Servicios Públicos domiciliarios. Son funciones del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios las siguientes:
(...)
7. Imponer las sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, en los términos de los artículos 81 de la Ley 142 de 1994 y 43 de la Ley 143 de 1994». (Subrayas de la Sala).
Sobre el punto, la Sala en proveído del 1 de noviembre de 2019, al respecto de las facultades de la SSPD para sancionar a las empresas de servicios públicos que incumplan las normas que se encuentren en obligación de acatar, indicó:
«Esta Sala considera pertinente señalar que la primera instancia parte de una apreciación restringida en torno a la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos para investigar y sancionar a las empresas prestadoras de tales servicios, pues limitó su alcance al considerar que uno de los dos requisitos para investigar y sancionar es que el incumplimiento de la ley o acto administrativo que le rija, afecte de manera directa e inmediata a usuarios determinados del servicio, que si bien se encuentra dentro de sus competencias sancionatorias en el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 199449, no es la única norma que le confiere potestad sancionatoria a la Superintendencia.
Sobre el particular, en sentencia de 17 de mayo de 2018 de esta Corporación50, en un asunto similar, refiriéndose a la función establecida en el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, precisó lo siguiente:
«[...] consagra una de las principales funciones que le corresponde a la SSPD, entidad que obra como autoridad de origen constitucional por cuyo intermedio son ejercidas las atribuciones presidenciales de control, inspección y vigilancia de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, de conformidad con el artículo 370 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 75 de la Ley 142 de 199451 , las cuales, "son una de las facetas de la intervención estatal en servicios públicos y, además, una de las formas de expresión de la función de policía que en esta materia se reservó el Estado para asegurar que los servicios públicos cumplan la finalidad social que la Constitución Política les asigna, garantizando la prestación eficiente de los mismos a todos los habitantes del territorio nacional y la protección efectiva de los derechos de éstos en su calidad de usuarios de dichos servicios52."
Ahora bien, la Sala debe advertir que lo anterior no delimita el marco de atribuciones que en virtud de la Ley detenta la entidad demandada, en efecto, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional53, la Ley 142 de 1994 regula las funciones de control y vigilancia de la SSPD en materia de servicios públicos y la habilita para imponer sanciones ante las infracciones en que incurren sus vigilados, definiendo la potestad administrativa sancionatoria de dicha entidad en los artículos 79 a 83 de la Ley 142 de 1994.
49 Artículo 79. Funciones de la Superintendencia. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:
Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.
50 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 76001-23-31-000-2007- 00465-01
51 Artículo 75. Funciones presidenciales de la Superintendencia de servicios públicos. El Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que se aplica esta Ley, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del Superintendente y sus delegados.
52 Consejo de Estado – Sección primera, sentencia del 10 de octubre de febrero de 2012, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, Rad. 25000-23-24-000-2004-00523-01
53 Corte constitucional M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia C-957/14
En este sentido, el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, establece las funciones de la SSPD, dentro de las cuales cabe resaltas (sic) las siguientes que tienen relación directa con la facultad sancionatoria:
Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados, y sancionar sus violaciones;
Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y sancionar sus violaciones;
Sancionar a las empresas que no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios.
En el mismo sentido, el artículo 80-4 de la Ley 142 de 1994, habilita a la SSPD también, para sancionar a las empresas que no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios.
Por su parte el parágrafo 2 del artículo 79 de la Ley 142 de 1974, otorga a la SSPD las siguientes atribuciones: (i) sancionar, en defensa de los usuarios y para proteger la salud y bienestar de la comunidad, a los alcaldes y administradores de aquellos municipios que presten en forma directa uno o más servicios públicos cuando incumplan las normas de calidad que las Comisiones de Regulación exijan de modo general, o cuando suspendan el pago de sus obligaciones, o cuando carezcan de contabilidad adecuada o, cuando violen en forma grave las obligaciones que ella contiene. (ii) Imponer las sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, en los términos de los artículos 81 de la Ley 142 de 1994 y 43 de la Ley 143 de 1994, sobre competencia y abuso de posición dominante.
Resulta pertinente reseñar, que el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, le otorga a la SSPD la facultad de imponer a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, sanciones como amonestación, multas, cierres de inmuebles, suspensión de actividades, orden de separar administradores o empleados; solicitar el decreto de la caducidad de contratos o prohibir prestar servicios, las cuales se deben graduar de acuerdo con la naturaleza y la gravedad de la falta.
Conforme con lo anterior, es evidente que el marco de las facultades sancionatorias de la SSPD, si bien se encuentra delimitado por la Ley, esta no lo restringió a los parámetros del artículo 79.1., sino que las mismas se deben concordar con las demás normas a las que se ha venido haciendo alusión [...] En el caso objeto de estudio, la Resolución SSPD – 20063400019745 de 23 de mayo de 2006 invocó como fundamentó para imponer la sanción a UNITEL los siguientes cargos:
(...)
La Sala evidencia que no es por el incumplimiento del numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142, afectar de manera directa y determinada a usuarios determinados, el motivo por el cual la Superintendencia sancionó con multa a la sociedad actora, como fue considerado por el a quo, sino el incumplimiento de las resoluciones expedidas por la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones, actos administrativos a los que están sujetos los prestadores de servicio.
Por lo tanto, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios era competente para expedir el acto acusado, pues su competencia no se encontraba limitada a los términos del numeral 1 del artículo 79 de la ley 142 de 1994, como interpretó el a quo sino que se fundamentó en la facultades sancionatorias de dicha entidad, consagradas en los artículos
79 a 83 de la Ley 142 de 1994, específicamente en la competencia establecida en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, relacionada con la violación de las normas a las que deben estar sujetas.»"54 (Subrayas y negrillas de la Sala).
Además, es oportuno señalar que de acuerdo con el numeral 2 del artículo 81 de la Ley 142 de 1994, la SSPD puede aplicar sanciones que, dependiendo de la naturaleza y gravedad de la falta, pueden incluir multas equivalentes a 2000 salarios mínimos mensuales. Ahora, para la tasación de las multas se deben atender los siguientes criterios: (i) el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y (ii) la reincidencia en la conducta. La citada disposición prevé:
«Artículo 81. Sanciones. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta:
(...)
81.2 Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11. Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción» (Subrayas y negrillas de la Sala).
Frente a dichos criterios, esta Corporación, en sentencia del 1 de noviembre de 2019, señaló:
54 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 1 de noviembre de 2017. Proceso radicado número 76001 23 31 000 2007 00417 01. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés.
«La Sala encuentra que el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994 faculta al funcionario sancionador con el fin de imponer la sanción prevista en la norma, ateniendo los criterios que allí se establecen, esto es: i) el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y ii) el factor de reincidencia.
En relación con la discrecionalidad de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para imponer la sanción, en sentencia de 10 de junio de 2014 se señaló:
"[...] las diferentes sanciones que puede fijar la SSPD dependen de la naturaleza y gravedad de la falta cometida. Una de las sanciones que puede imponer la Superintendencia, cuando la naturaleza y gravedad de la falta lo amerite, es la multa, que tiene como límite, el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. La multa debe graduarse atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y a si el administrado es reincidente o no.
Así pues, al imponer cualquiera de las sanciones previstas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, la Administración actúa en ejercicio de su facultad discrecional, que, de acuerdo con el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, implica que la sanción sea adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.
En Concepto No. 5 de 7 de enero de 2009, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios precisó lo siguiente respecto a la gradualidad de las sanciones que puede imponer con base en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994:
"[...]
3.- ¿Cómo se mide la gravedad de la falta cometida por el prestador? ¿A qué se refiere el criterio de naturaleza de la falta? ¿Qué tipos de falta existen? ¿Cuál es la clasificación según la naturaleza de la falta, cómo se ordenan las faltas según su gravedad, entre qué rangos se mueve la superintendencia para imponer las sanciones pecuniarias para cada falta?
La Ley 142 de 1994 le otorgó en el artículo 81 a la Superintendencia la competencia de sancionar a los prestadores de servicios públicos domiciliarios o actividades complementarias de estos, que violen las normas a las que deben estar sujetas, fijando como criterios únicos de graduación sancionatoria los de la naturaleza y la gravedad de la falta. Se observa que la ley no dosifica las sanciones imponibles para cada falta, sino que faculta al funcionario competente para evaluar en cada caso particular la naturaleza de la falta y la gravedad de la misma.
Corresponde entonces al sancionador, determinar cuál es la sanción adecuada y proporcional de conformidad con las circunstancias probadas en la investigación. En otras palabras, lo que se deduce de la norma en cita es la libertad del sancionador para evaluar la naturaleza y gravedad de la falta, como factores de graduación de la sanción.
En tales condiciones, se tiene que la ley no contiene una dosificación de las sanciones acorde con los tipos de faltas, sino que confiere al funcionario competente la facultad para valorar el impacto de la conducta sobre la prestación del servicio. No obstante, el sancionador debe hacer una valoración racional con base en lo señalado y ceñirse a los esquemas sancionatorios establecidos en el mismo artículo 81.
Por lo tanto, bajo los criterios anotados, la Superintendencia puede imponer las sanciones de amonestación, multas, suspensión de actividades, cierre de inmuebles, orden de separación de administradores y toma de posesión.
(...)
En esta medida, la administración cuenta con criterios generales para la imposición de sanciones contenidos en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, y con criterios particulares para la aplicación de sanciones pecuniarias establecidos en el artículo 81.2 de la misma obra, que en cierta medida pretenden racionalizar la actividad sancionadora de la Superintendencia evitando que ésta desborde su actuación represiva, encauzándola dentro de un criterio de ponderación, mesura y equilibrio.
Por lo tanto, corresponderá al sancionador, en cada caso concreto, hacer una valoración racional para determinar cuál es la sanción adecuada y proporcional de conformidad con las circunstancias probadas en la investigación.
De acuerdo con las precisiones anteriores, toda vez que no existe una reglamentación específica respecto a la gradualidad de la sanción, la ley faculta al funcionario competente para evaluar, en cada caso, la naturaleza de la falta y la gravedad de la misma, para, de esta forma, determinar la sanción de acuerdo con los hechos y pruebas que existan en el expediente". (Destacado fuera de texto)
Revisado el plenario, para la Sala los actos demandados cumplieron con los parámetros antes analizados, pues a partir de una lectura de los mismos, es posible colegir que la Superintendencia de Energía y Gas de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios realizó un esfuerzo por describir de manera detallada la naturaleza de las infracciones en que incurrió la sociedad demandante, la afectación del servicio de energía eléctrica en atención a las circunstancias específicas de la región y el factor reincidencia de la misma.55"56 (Subrayas y negrillas del Despacho).
55 Pueden consultarse los folios 121 del cuaderno de pruebas contentito de la Resolución No. 002824 de 30 de septiembre de 2004, mediante la cual el Superintendente Delegado para Energía y Gas impuso una sanción pecuniaria a la sociedad Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P, y concedió a favor de la Asociación de Vocales de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios de la Costa Atlántica, el beneficio del incentivo consagrado en el Artículo 79.12 de la Ley 142 de 1994. También puede consultarse el análisis que efectuó la Superintendencia de Energía y Gas en la Resolución No. SSPD-20052400005615 de 31 de marzo de 2005, mediante la cual el Superintendente Delegado para Energía y Gas resolvió el recurso de reposición interpuesto por la sociedad Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P, y confirmó en su totalidad el contenido de la precitada Resolución 002824 de 30 de septiembre de 2004 a folios 161 a 162 del cuaderno de pruebas.
56 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 1 de noviembre de 2019. Proceso radicado número: 080001 23 31 000 2006 00873 01. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés.
En consecuencia, es diáfano que la Ley 142 de 1994 sí determina de manera precisa las conductas susceptibles de sanción por parte de la SSPD, así como los criterios para graduar las multas. Por lo tanto, el cargo no prospera.
De otro lado, se determinará si son nulos por infracción de normas superiores, los actos mediante los cuales se sancionó a la entidad por ofrecer a los usuarios de una copropiedad el servicio de energía eléctrica en el nivel II, si se alega que la multa impuesta resulta desproporcionada, por cuanto no existía certeza sobre la infracción atribuida ni se evidenciaba afectación en la prestación del servicio ni la reincidencia en sus actuaciones.
Para resolver ese reproche, es altamente útil señalar que en el acto definitivo, esto es la Resolución 6673 de 1999, se expuso sobre la dosimetría de la sanción:
«DOSIMETRÍA DE LA SANCIÓN
Teniendo en cuenta que conforme con las circunstancias de modo, tiempo y lugar y a la naturaleza de los hechos las faltas han sido calificada como gravísimas, esto es, que violentan intensamente el ordenamiento jurídico colombiano en la materia, sin que existan razones o móviles que justifiquen la conducta, todo lo contrario la intención de violar las normas superiores por razones particulares, el Despacho considera que de acuerdo con el listado de sanciones establecidas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 y con el fin de ser proporcional con los hechos demostrados que motivaron la presente investigación, DICEL SA. E.S.P. debe hacerse acreedora a la sanción pecuniaria establecida en el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994, consistente en multa equivalente hasta 2.000 salarios mínimos mensuales, Ahora bien conforme a los criterios de la dosimetría de la sanción señalados en la misma disposición es decir sobre previa consideración del impacto que la infracción ha tenido sobre la buena marcha del servicio público, la reincidencia y la reiteración de la conducta por varios años, el Despacho considera que la multa a imponer debe ser de 2.000 salarios mínimos mensuales
Lo anterior si se tiene en cuenta que el impacto de la actitud de DICEL S.A.
E.S.P. se da principalmente en un desconocimiento radical y absoluto al principio jurídico rector de la comercialización de energía domiciliaria, consistente en alterar las bases normativas del concepto de usuario final, de medición individual, de respeto a la comercialización regulada de energia, a la creación artificiosa de mecanismos para aplicar erróneamente disposiciones inadecuadas como en el caso de los centros comerciales, edificios, conjuntos cerrados, condominios, a la instauración como regla general del sistema, de lo que legalmente constituye una excepción (Vease concepto Dr. Santofimio). Por lo anterior no se trata de un simple impacto accidental el suscitado por DICEL
S.A. E.S.P. sobre el régimen jurídico, sino de un impacto sustancial que modificó en lo material los sustentos normativos diseñados en Colombia para estos efectos.
Por otra parte la investigación demuestra que no obstante las advertencias hechas por la CREG la vigilada ha venido durante varios años incurriendo en este tipo de conductas razón suficiente para imponer el máximo de la sanción establecida por el legislador». (Subrayas de la Sala).
Por su parte, en la Resolución 3434 de 2000, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación presentado por la actora contra el acto definitivo, se indicó:
« 2.1. Usuario final. De conformidad con el artículo 9.1 de la Ley 142 de 1994, es derecho de los usuarios o suscriptores el obtener de una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios la medición de sus consumos reales. Así mismo, el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994 define el servicio público domiciliario de energía como el transporte de energía eléctrica hasta el domicilio del usuario final.
Ahora bien, cuando un usuario pertenece a un nivel de tensión I es en ese nivel en el cual se le debe facturar y no, como lo manifiesta el recurrente, en el nivel de tensión II, argumentando que en los condominios y unidades inmobiliarias los copropietarios están conectados a un nivel de tensión II a través del transformador de la copropiedad.
Por lo demás, cuando el artículo 1º de la Resolución CREG 108 de 1997 hace referencia al consumo facturado, es importante tener en cuenta que la norma se predica del usuario final, como aquel receptor real y efectivo del servicio, dejando en claro que la facturación se realiza con fundamento en la medición individual y además la misma debe corresponder al nivel de tensión al que corresponda el usuario, tal y como lo advirtió el acto administrativo atacado. Por consiguiente, cada usuario deberá poseer un equipo de medición individual.
En cuanto hace relación al artículo 4º de la Resolución CREG 099 de 1997, es preciso señalar que se refiere al cobro de los cargos por uso de los sistemas de distribución local, el cual se remunera en el momento en el cual se establece la propiedad de los activos hasta el registro de corte, entendiéndose este como el medidor individual del usuario final. En consecuencia, el cargo en mención debe cobrarse a los usuarios finales de las unidades inmobiliarias cerradas, merced a que dicho cobro se encuentra previsto en una resolución CREG de obligatorio cumplimiento para las prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
Es importante subrayar que la propia Comisión de Regulación para Energía y Gas en varias oportunidades le puso de presente al recurrente la violación del marco regulatorio, al crear artificialmente una categoría inexistente en el régimen de servicios públicos que bien podría denominarse: "usuarios intermedios". Este Despacho coincide con el a quo al advertir que con dicha conducta se da un tratamiento discriminatorio y preferencial a los usuarios de las unidades inmobiliarias y condominios respecto de otros usuarios, circunstancia que no se encuentra prevista en el ordenamiento jurídico.
En ese orden de ideas habrá de confirmarse la decisión adoptada, como quiera
que con la conducta desplegada por el impugnante se violaron entre otras normas las siguientes: artículo 7.2 de la Resolución CREG 070 de 1998, artículo 1º de la Resolución CREG 108 de 1997, artículo 4 de la Resolución CREG 099 de 1997.
2.2. Violación del artículo 7.4 de la Resolución CREG 070 de 1998.
Al analizar el contenido de esta norma se observa que el operador de red tiene el derecho de acceder a la información ya sea por lectura directa o por consulta directa a la base de datos, de lo que se establece que esta opción la tiene claramente el operador y no, como alega el apelante, el comercializador.
En efecto, al no permitir el comercializador el acceso al operador de red a la información se podrían presentar problemas en lo relativo a los consumos reales generados e igualmente no se podría establecer con claridad los datos contenidos en la factura expedida por aquel»57
De este modo, en lo que atañe a la certeza de la infracción, la Sala advierte que la SSPD fue enfática en señalar que la demandante desarrolló sus actividades comerciales con fundamento en una interpretación del ordenamiento jurídico que no correspondía a la prevista en las normas superiores del sector eléctrico. En particular, la actora contrarió los presupuestos fijados en el artículo 1º de la Resolución CREG 108 de 1997, el numeral 7.2 de la Resolución CREG 070 de 1998 y el artículo 4º de la Resolución CREG 099 de 1997.
Adicionalmente, es oportuno señalar que esta Sección ha sostenido que en los procesos sancionatorios adelantados contra empresas de servicios públicos, no resulta necesario acreditar si la conducta se ejecutó con dolo o culpa. Basta con verificar si, a partir de su actuación, se desconoció alguna de las normas superiores que integran el ordenamiento aplicable. En ese sentido, en sentencia del 18 de julio de 2024, esta Corporación precisó:
« En ese sentido, y atendiendo los expresos mandatos Superiores, el Legislador previó el alcance de la potestad sancionatoria en servicios públicos, diferenciando, como era del caso, la relación usuario – empresa y empresa – Estado (SSPD). Para el primer vínculo indicó que los procedimientos que adelante deben sopesar la "culpa" del presunto infractor, lo cual ubica ese tipo de actuaciones en el plano de la responsabilidad subjetiva, en tanto que debe ser examinada la conducta del investigado.
No se aplica el mismo rasero en tratándose del nexo que surge entre el Estado y la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios. A tal discernimiento llegó esta
57 Visible a folios 137 a 138 del Cuaderno del Tribunal.
Sección en sentencia del 22 de octubre de 2015, en el proceso número 25000 2324 000 2010 00654 01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, en el que se discutía precisamente si en un procedimiento sancionatorio adelantado contra Gas Natural debía ponderarse su negligencia a fin de determinar si era procedente la imposición de la multa:
"La sociedad GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A. E.S.P. estima que si en gracia de discusión se aceptara que del artículo 37 de la Resolución CREG 011 de 2003, surgía la obligación de contar con contratos de suministro y transporte de gas natural bajo la modalidad en firme, el estudio relacionado con el cumplimiento de dicha obligación implicaba el análisis de la conducta desplegada por la empresa que determinara si adelantó las gestiones que estaban a su alcance para la consecución del suministro y transporte bajo dicha modalidad contractual o si por el contrario, incurrió en una falta de diligencia que ameritara la imposición de una sanción pecuniaria como aquella de la cual fue objeto GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A. E.S.P., por cuanto del artículo 37 de la Resolución CREG 011 de 2003 no se deriva un régimen de responsabilidad objetiva.
La Resolución No. SSPD – 2012400009205 del 24 de marzo de 2010, indicó expresamente frente a este cuestionamiento que "(...) Más aún, cuando la indagación no está dirigida a establecer negligencia o culpa, porque ese no es el sentido de la sanción impuesta, ya que la función de vigilancia se da en el campo de la objetividad de la investigación, toda vez que en las actuaciones administrativas se establece una responsabilidad plenamente objetiva, resaltando la existencia de una conducta o hecho que da lugar a una intervención administrativa de carácter sancionatorio o fiscalizador, ejerciendo el poder sancionatorio que le asiste a la administración (...)". (Resaltado fuera de texto)
Para desatar la acusación no puede olvidarse el contenido del artículo 81 de la Ley 142 de 1994, el cual sustenta la imposición de la sanción a la sociedad GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A. E.S.P. y en el que se indica que solo las sanciones que se apliquen a personas naturales contarán con el respectivo análisis de la culpa del eventual responsable y no podrán fundarse en criterios de responsabilidad objetiva, lo cual conlleva, entonces, a que la imposición de sanciones a las personas jurídicas pueden fundarse en criterios de responsabilidad objetiva sin que se requiera el análisis de la culpa. Dicho artículo 81 indica:"
Ciertamente, se trata de uno de los casos excepcionales en los que se habilita la atribución sancionadora despojada de valoraciones subjetivas58, que consulta los cometidos constitucionales en tanto que
58 Sentencia C-616 de 2002: "(i) En un extremo, el legislador puede disponer iguales exigencias a las que rigen el derecho penal para la imposición de ciertas sanciones administrativas; no obstante, también puede (ii) prescribir que la administración cumpla con una carga probatoria inicial predeterminada y suficiente, sin que sea necesario demostrar de manera específica la culpa, la cual se deduce de lo ya probado, y permitir que el investigado demuestre que obró diligentemente o de buena fe; (iii) concluir que el comportamiento del que cometió un error es prueba de un grado de imprudencia como la simple inobservancia, pero suficiente para imponer la sanción; (iv) presumir la
debe ser precedida del agotamiento de etapas que supongan una garantía del derecho de defensa y contradicción y por supuesto la aplicación del principio de legalidad, en el que se "exige que una norma con fuerza material de ley contemple una descripción genérica de las conductas sancionables, las clases y cuantía de las sanciones, pero con posibilidad de remitir a los actos administrativos la descripción pormenorizada de las conductas reprochables, sin que pueda decirse en este caso que las normas de carácter reglamentario complementan los enunciados legales, pues se trata de una remisión normativa contemplada específicamente por la disposición legal de carácter sancionador"59.
Incumbe de manera prioritaria y ligada al derrotero ya expuesto el principio de tipicidad, según el cual "el legislador debe establecer expresamente los elementos fundamentales del tipo, lo que implica que se efectúe: (i) la descripción de la conducta o del comportamiento que da lugar a la aplicación de la sanción; (ii) la determinación de la sanción, lo que implica la descripción de todos los aspectos relativos a ella, esto es, el tipo de sanción a imponer, el término o la cuantía de la misma, la autoridad competente para aplicarla y (iii) el procedimiento que debe seguirse para proceder a su imposición."60.
Correlato de lo anterior es que el procedimiento sancionatorio que adelanta la SSPD contra una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, debe atender las formas previstas en el orden jurídico para el efecto, de tal suerte que asegure el debido proceso y atienda el principio de legalidad y de suyo el de tipicidad, en la manera que ha sido decantado, sin que para ello requiera examinar la diligencia de la investigada»61 (Subrayas de la Sala)
En cuanto a la reincidencia, aunque la actora sostuvo que no existía una posición precisa sobre el nivel de tensión aplicable a los propietarios de transformadores en los condominios, tal circunstancia sí fue considerada por la SSPD. En efecto, en la Resolución núm. 009430 del 7 de diciembre de 1999, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición contra el acto definitivo, se decidió disminuir el valor de la multa justamente con fundamento en esa situación; veamos:
«[...] 1.6. En lo relativo a la interpretación de las normas relacionadas con el objeto de la investigación
No obstante, todo lo anteriormente expuesto este despacho ha observado que
culpabilidad respecto de la comisión de ciertas infracciones y reglamentar las condiciones en las que se puede presentar prueba en contrario; y (v) en el otro extremo, el legislador puede permitir la imposición excepcional, bajo estrictas condiciones, de sanciones por responsabilidad objetiva, caso en el cual no cabe que el investigado pruebe su diligencia ni su buena fe." (Subrayas de la Sala).
61 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 18 de julio de 2024. Proceso radicado número 52001 23 33 000 2013 00319 01. Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López.
efectivamente han existido diversas interpretaciones en lo relativo a la entrada al mercado de los nuevos comercializadores así como en lo pertinente a la facturación efectuada en los condominios, locales comerciales y en general a los usuarios que habitan propiedades horizontales.
Por lo tanto al existir confusión o diversas interpretaciones es claro para este despacho que la conducta del sancionado no puede calificarse como gravísima razón por la cual debe atenuarse la sanción impuesta.
Igualmente una vez fijada la posición de esta Superintendencia DICEL deberá adecuar su facturación así como la interpretación de las normas a lo establecido tanto en la resolución que sanciona la sociedad como en el presente acto administrativo expedidos por esta Superintendencia de Servicios Públicos». (Subrayas de la Sala).
Además, del examen de la actuación administrativa se desprende que, mediante los oficios MMECREG 857 del 15 de mayo de 199862, 1642 del 2 de septiembre de 199863 y 1942 del 22 de octubre del mismo año64, la CREG respondió los escritos radicados por la demandante (núm. 0901 de 1998, 4561 del 26 de agosto y 5195 del 30 de septiembre de 1998), advirtiéndole de manera reiterada que no era posible establecer cargos diferenciales dentro del nivel de tensión I; esto es, un cargo para quienes utilizaban activos del operador y otro para usuarios con infraestructura propia. Además, le indicó que conforme a la regulación vigente todos los usuarios medidos en nivel de tensión I debían pagar el cargo correspondiente a ese nivel. No obstante, pese a dichas advertencias, la demandante continuó ofreciendo a potenciales clientes el servicio de energía a un costo inferior al legalmente previsto.
En el oficio MMECREG 1642 del 2 de septiembre de 1998, se indició:
«[...] Hemos recibido copia de la carta de la referencia en donde usted afirma: "Nuestro servicio resulta significativamente más económico por dos razones fundamentales: la una por el manejo de los costos de compra de energía que redundan "en tarifas más favorables y la segunda por la opción que tenemos de entregar energía según los costos del nivel de tensión del suministro total".
Es importante que usted nos aclare el sentido de la frase que hemos subrayado.
62 Cfr. índice núm. 3 del expediente digital de Samai. Archivo denominado: "PROCESO DIGITALIZADO(.ZIP)". "20030033001C5". Págs. 307-315.
63 Cfr. índice núm. 3 del expediente digital de Samai. Archivo denominado: "PROCESO DIGITALIZADO(.ZIP)". "20030033001C5". Págs. 209-210.
64 Cfr. índice núm. 3 del expediente digital de Samai. Archivo denominado: "PROCESO DIGITALIZADO(.ZIP)". "20030033001C5". Págs. 94-96.
Para su información, de acuerdo con lo establecido en la Resolución CREG 108 de 1997 "CONSUMO FACTURADO: Es el liquidado y cobrado al suscriptor o usuario, de acuerdo con las tarifas autorizadas por la Comisión para los usuarios regulados, o a los precios pactados con el usuario, si éste es no regulado. En el caso del servicio de energía eléctrica, la tarifa debe corresponder al nivel de tensión donde se encuentra conectado directa o indirectamente el medidor del suscriptor o usuario"; el usuario pertenece al nivel de tensión donde tiene conectado su equipo de medida. Por lo tanto, al aplicar la fórmula tarifaria de la resolución CREG 031 de 1997, a estos usuarios se les debe cobrar el cargo de distribución correspondiente al nivel de tensión donde se realiza la medida individual.
Los comercializadores son los encargados de cobrar este cargo y entregarlo al distribuidor que corresponda. A partir de la expedición de la Resolución CREG 070 de 1997 se dio la siguiente opción "Cuando un Usuario se conecte al Sistema del OR mediante un transformador dedicado, tiene la opción de conectar su equipo de medida en el nivel de alta tensión del transformador y ser considerado Usuario del nivel correspondiente. En este caso el Usuario debe cumplir con las normas aplicables y es, además, responsable del mantenimiento del transformador y de las instalaciones y equipos de desconexión en el lado de baja tensión"
Esta norma se aplica exclusivamente a un solo usuario que tiene un transformador dedicado, y no, cuando hay dos o más usuarios. Es importante aclarar que los transformadores de distribución de los privados no fueron considerados dentro de los activos del Nivel de Tensión I de las empresas distribuidoras y, por lo tanto, estos activos no son remunerados a las distribuidoras a través de los cargos por uso como algunas personas creen [...]». (Subrayas de la Sala).
En el Oficio MMECREG 1942 del 22 de octubre de 1998, se explicó:
«[...] Apreciado doctor:
Mediante la Resolución CREG 004 de 1994 se establecieron los cargos de uso que los comercializadores y grandes consumidores a través de los primeros, debían pagar a los distribuidores por el uso de sus sistemas de Transmisión Regional y/o Distribución Local. Estos cargos se calcularon. exclusivamente para tensiones iguales o superiores al nivel II.
Con la expedición de las fórmulas tarifarias, fue necesario establecer los cargos de referencia asociados al nivel de tensión I (Ver resolución CREG 133 de 1996). Posteriormente, mediante la Resolución CREG 099 de 1997 se adoptó la metodología de costo medio para el cálculo del cargo en este último nivel de tensión. Dicha metodología sustituyó la metodología que había sido establecida mediante las resoluciones CREG 003 y GREG 004 de 1994.
Como se sabía de antemano que las empresas distribuidoras no tenían inventarios detallados de las redes de baja tensión, en la Resolución CREG 099 de 1997 se estableció que mediante un muestreo se estimaran los activos en
dicho nivel, en el cual, como es natural, no podrían quedar incluidos los transformadores y redes internas de los particulares.
Si no se tenía el inventario de las redes del nivel 1, mucho menos se podía tener la información detallada de los flujos de energía que se entrega a los usuarios a través de los transformadores propios y de los privados, Por tanto, no era posible establecer cargos diferenciales para el nivel I, esto es, un cargo para quienes usan activos de la empresa en ese nivel y, otro, para quienes tienen infraestructura propia. De ahí la necesidad de establecer un cargo tipo estampilla, en donde las empresas distribuidoras recuperan solamente el valor de sus activos en dicho nivel.
Por lo tanto, de acuerdo con la regulación vigente todos los usuarios medidos en el nivel de tensión I pagan el cargo de dicho nivel dado que la suma de las energías de todos esos usuarios es la que se utilizó como denominador para calcular dicho cargo. Ello quiere decir que tales usuarios pagan un único cargo por distribución, correspondiente al nivel en el cual se efectúa la medición individual de cada usuario, como se le expresó en la comunicación MMECREG- 1642 de 1998, y no que a dichos usuarios se les pueda desagregar el cargo, para cobrarles únicamente el o los correspondientes a un nivel o niveles superiores.
El Reglamento de Distribución (Resolución CREG 070/de 1998) estableció una excepción a la regla anterior, y es que cuando un usuario (una sola persona) tenga un transformador dedicado, dicho usuario puede conectar su equipo de medida individual en el lado de alta tensión del transformador, y pertenecer al nivel de tensión correspondiente, para lo cual debe cumplir con las exigencias establecidas en el citado Reglamento, que hace alusión principalmente es a la precisión en la medida de los consumos correspondientes. Sin embargo, no puede pretenderse que de acuerdo con esta norma un comercializador tenga la "opción legal" de "entregar energía según los costos del nivel de tensión del suministro total", entendida como la opción de aplicar al usuario final el cargo correspondiente al nivel de tensión donde se recibe la energía total que luego se distribuye y comercializa a un conjunto residencial, llámese éste, legal o comúnmente "unidad inmobiliaria cerrada", conjunto residencial, o edificio multifamiliar, etc., pues ni la excepción consagrada en el Reglamento de Distribución, ni la demás regulación vigente permiten dicha opción y por el contrario, contradice la normatividad consagrada en las Leyes 142 y 428, y en la regulación vigente (Resoluciones CREG 108 de 1997 y 070 de 1998, sobre medición individual del consumo facturable al usuario final.
En ese sentido no es cierto lo afirmado por ustedes en el literal (f) de la comunicación que enviaron a la Comisión, cuando afirman que los cargos por uso de las empresas distribuidoras llegan hasta el punto de corte, donde comienza la red interna. Lo que se aprobó desde la publicación de la resolución CREG 108 de 1997 es que el usuario pertenece al nivel de tensión donde se le mide el consumo, y el cargo por distribución que se debe aplicar en la fórmula para calcular la tarifa respectiva es el correspondiente al nivel 1, el cual debe ser recaudado por el comercializador que atiende al usuario y pagado al respectivo distribuidor.
De acuerdo con lo anterior, es claro que las empresas distribuidoras al aplicar a los usuarios finales el cargo por distribución correspondiente al nivel de tensión donde cada usuario tiene su punto de medición individual no están cobrando por servicios no prestados, como lo sugiere su comunicación, sino
que está aplicando el cargo a que tienen derecho para recuperar su inversión a través del costo medio que se les aprobó. Por tanto, una empresa comercializadora que establece una frontera comercial en el nivel II o III para atender usuarios finales que pertenecen al nivel de tensión I no puede pretender pagar los cargos de distribución correspondientes a esa frontera porque estaría creando un desequilibrio financiero al distribuidor.
Las reglas actuales son comunes a todas las comercializadoras de energía y no hay discriminación o ventajas para unas respecto al cobro de cargos por uso de STR y/o SDL. El cobro de tarifas que no cubran los gastos de operación de un servicio constituye restricción indebida de la competencia, expresamente prohibida por la Ley 142 de 1994, Articulo 34 [...]». (Subrayas de la Sala).
De otro lado, en lo que hace al impacto sobre el servicio, se advierte que la SSPD reprochó a la actora que hubiere desconocido las normas sobre la comercialización del servicio de energía al alterar el concepto de usuario final en la medición individual de ese servicio.
En consecuencia, para la Sala la multa impuesta a la recurrente no resulta desproporcionada, pues en el acto enjuiciado se analizaron los criterios de dosificación de la sanción, sin que la actora hubiera controvertido en la alzada de manera específica lo allí señalado.
Además, lo expuesto permite descartar uno de los reproches formulados en el cargo de falsa motivación, pues no es cierto que la CREG no hubiera advertido la improcedencia de las actuaciones de la actora. En efecto, tal como se detalló en los numerales 154 y 155 de esta providencia, dicha entidad sí le informó de manera expresa que sus conductas contrariaban la normatividad aplicable, de modo que dicho reparo parte de un fundamento erróneo y desconoce la responsabilidad con la que debe actuar una sociedad cuya especialidad implica conocer adecuada y suficientemente la normatividad que disciplina el desarrollo de su objeto social.
De la controversia sobre el derecho al debido proceso
De manera previa a resolver el problema que corresponda, advierte la Sala que el recurrente cuestiona la incorporación en el expediente administrativo de pruebas que no fueron decretadas, así como la práctica de otros elementos probatorios que no solicitó durante la actuación administrativa. No obstante, no
precisó cuáles serían dichas actuaciones irregulares.
Además, aunque reprochó la negativa a decretar los testimonios de los señores Fernando Lecaros, Carlos Gómez Gómez, Salin Eduardo Radi Pardo y Sofía Valencia, lo cierto es que no explicó por qué dichos medios de prueba resultaban útiles, pertinentes o conducentes. Asimismo, no especificó cuáles eran las facturas de usuarios de Codensa que no fueron incorporadas al expediente.
Al respecto en la alzada, se dijo textualmente:
« C. En relación con el TERCER CARGO: Existió violación al debido proceso de DICEL
No puede afirmarse que la Superintendencia haya observado a cabalidad el principio del debido proceso durante la investigación administrativa adelantada en contra de mi representada por solamente haber practicado y enlistado el número de pruebas solicitadas por DICEL, con fundamento en los artículos 34 del CCA y 108 de la Ley 142 de 1994.
Como obra en el expediente, la actuación administrativa culminó con irregularidades tales como la incorporación al expediente de pruebas documentales, sin que las mismas se hubieran decretado, lo cual conllevó a mi representada a no poder controvertir su pertinencia, conducencia y utilidad. Así mismo, se decretaron pruebas no solicitadas por el investigado y que no se enlistaron en el Pliego de Cargos, imposibilitando, nuevamente, su oposición por mi representada.
El Tribunal decidió negar este cargo ya que consideró que el debate respecto a las irregularidades probatorias se limitó a que, por un lado, "las pruebas solicitadas por la sociedad investigada fueron tenidas en cuenta y evaluadas dada su pertinencia, conducencia y necesidad para esclarecer los hechos objeto de investigación", y, por el otro, que las pruebas que no fueron practicadas pero sí solicitadas, fueron válidamente rechazadas por la Superintendencia.
A pesar de lo planteado por el Tribunal, es necesario reiterar que las autoridades administrativas deben observar a cabalidad el derecho al debido proceso, el cual no solo constituye un principio rector de toda autoridad estatal, sino que es también una garantía para el administrado.
Al respecto ha dicho la Corte Constitucional lo siguiente:
(...)
De lo anterior, resulta claro que en los procedimientos administrativos sancionadores en los que o bien no se surte la notificación conforme a los requisitos legales, o no se tienen en cuenta los argumentos y defensas del investigado no puede afirmarse que se dio un debate o una contradicción en los
términos de la Corte Constitucional, por el contrario, en estos supuestos es claro que existió imposición arbitraria de la administración desprovista del respeto al derecho a la defensa y el debido proceso.
En la actuación adelantada por la Superintendencia, como se demostró, se vulneró de manera flagrante el derecho al debido proceso, esto en la medida en que se negó a DICEL el derecho a que se decretaran y practicaran algunas pruebas, con base en las cuales se sustentaba su conducta, y a pesar de haber sido solicitadas oportunamente, y de que las mismas eran útiles, pertinentes y conducentes para el proceso sancionatorio65.
Igualmente, tampoco se anexaron al expediente facturas de algunos usuarios de Codensa S.A. E.S.P que desvirtuaban que la conducta de DICEL hubiese sido aislada, esto aun cuando las mismas cumplían con todos los requisitos exigidos para que fuese decretadas.
Por lo tanto, las Resoluciones expedidas por la Superintendencia violan el derecho de defensa y debido proceso de mi representada, generando con esto que los referidos actos administrativos estén viciados de nulidad»66 (Subrayas de la Sala).
Por ende, no es posible abordar los argumentos expuestos contra la sentencia recurrida sobre este punto, ya que la actora incumplió lo previsto en los artículos 320 y 328 del CGP, según el cual, la apelación tiene como fin que el superior examine la materia respecto de los reparos concretos formulados en contra de la providencia recurrida.
Los artículos en cuestión se transcriben enseguida:
«Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.
Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71» (Subrayas de la Sala).
«Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
65 Testimonios técnicos de Fernando Lecaros, Carlos Gómez Gómez, Salin Eduardo Radi Pulido y Sofía Valencia
66 Visible a folios 23 a 25 del escrito de apelación.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.
El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» (Subrayas de la Sala).
Del cargo de falsa motivación
La Sala deberá dilucidar si son nulos por falsa motivación los actos administrativos mediante los cuales la SSPD sancionó a la demandante que alega que los documentos citados en la parte motiva del acto sancionatorio no correspondían en su totalidad a oficios emitidos por la CREG y que aquellos que sí provenían de esa entidad no fueron remitidos a la empresa investigada.
A efectos, de absolver dicho problema, la Sala observa que la controversia se dirige específicamente en contra de lo dicho en el numeral 1º de los considerandos de la Resolución SSPD 006673 de 1999, en el cual se indicó lo siguiente:
« CONSIDERANDO:
? Que ante esta Superintendencia, prestadores de servicios públicos como ENERCALI, y EPSA S.A. E.S.P. presentaron diferentes comunicaciones relacionadas con los usuarios facturados por DICEL
S.A. E.S.P. en el nivel de tensión II. (Folios 223 a 225; 295; 296; 297 a
302; 356 a 364; 435 a 439; 465; 466; 479 a 481; 603; 604).
Que también se recibieron en esta Superintendencia oficios CREG relacionados con el tema mencionado anteriormente. (Folios 219 a 221; 299; 303 a 306; 311 a 323; 345 a 348; 365 a 373; 420 a 423; 549 a 551;
558 a 561).
Que igualmente se recibieron facturas de diferentes usuarios de DICEL
S.A. E.S.P. relacionadas con la facturación en nivel de Tensión. (Folios 934 al 1354).
Que con fundamento en todos los documentos anteriormente
mencionados esta Superintendencia Delegada consideró preciso abrir investigación a la empresa DICEL S.A. E.S.P.» (Subrayas de la Sala)67
En ese orden de ideas, lo que observa la Sala es que en el numeral en cuestión no se hizo referencia exclusiva a documentos emitidos por la CREG como fundamento para la apertura de la investigación sancionatoria. Por el contrario, allí también se mencionaron quejas presentadas por distintos operadores de red, así como facturas expedidas por DICEL a sus usuarios, elementos que igualmente fueron considerados por la SSPD para iniciar la actuación administrativa.
Adicionalmente, es pertinente señalar que en el auto mediante el cual se dispuso la apertura de la investigación sancionatoria contra DICEL, la SSPD identificó de manera expresa los elementos probatorios que justificaban el inicio del procedimiento:
«HECHO 1 DICEL S.A. E.S.P. ofrece a sus usuarios potenciales, y liquida los consumos de energía de usuarios, pertenecientes a edificios de propiedad horizontal o condominios y cuyos equipos de medida se encuentran en el nivel de tensión I, tarifas de energía calculadas con los cargos por uso del Sistema de Transmisión Regional y/o Distribución Local correspondientes al nivel de tensión II. Consecuencialmente, DICEL
S.A. E.S.P. liquida al Operador de Red, en cuyo STR y/o SDI se encuentran conectados sus usuarios, los cargos únicamente hasta el nivel de tensión II y no al nivel de tensión I donde realmente se encuentra el punto de entrega a cada usuario.
El hecho descrito se fundamenta en lo siguiente:
1. (...)
VIOLACIÓN NORMATIVA
De acuerdo con lo anterior, la DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA - DICEL S.A. E.S.P., presuntamente incurre en una violación de las siguientes normas:
Artículo 3 de la Resolución CREG 031 de 1997 (...)
Artículo 1 de la Resolución CREG 108 de 1997 (...)
Numeral 7.2. Reglamento de Distribución Resolución CREG 070 de 1998 (...)
Artículo 4 de la Resolución CREG 099 de 1997 (...)
67 Visible en el índice 39 del Cuaderno del Tribunal
Artículo 34 de la Resolución CREG 099 de 1997 (...) (...)".
PRUEBAS
El hecho anteriormente descrito se soporta en las siguientes pruebas:
Comunicación de DICEL DC-440-08-98-LMG, del 18 de agosto de 1998.
comunicación de DICEL DC-459-08-98-LMG, del 20 de agosto de 1998.
comunicación de DICEL DC-636-09-98-LMGC, del 16 de Septiembre de 1998.
Comunicación de DICEL JECH-618-09-98-LMGC, del 21 de Septiembre de 1998.
Comunicación de ENERCALI S.A. E.S.P. radicada internamente en esta superintendencia bajo el No. 98-529-042228-2 del 16 de octubre de 1998.
Comunicación de EPSA E.S.P. radicada internamente en esta superintendencia bajo el No. 98-529-045195-2 del 9 de noviembre de 1998.
Comunicación de DICEL DCE-1066-11-98-SV/GP del 9 de noviembre de 1998.
ACTA DE REUNION No. 1 entre representantes de la PARCELACIÓN SOLARES DE LA MORADA Y EPSA E.S.P. del día 3 de septiembre de 1998.
Comunicación de ENERCALI S.A. E.S.P. No. 1571-1928 del 19 de noviembre de 1998.
Diario EL PAIS del domingo 6 de diciembre de 1998
HECHO 2 DICEL S.A. E.S.P. ofrece a sus usuarios la prestación gratuita y a precios inferiores al costo de servicios adicionales a los que contempla la tarifa.
El hecho descrito se fundamenta en lo siguiente:
(...)
VIOLACIÓN NORMATIVA
De acuerdo con lo anterior, la DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA - DICEL S.A. E.S.P., presuntamente incurre en una violación de las siguientes normas:
Artículo 34 de la Resolución CREG 099 de 1997
"ARTICULO 34. Prohibición de prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas. Las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados, y abstenerse de toda
práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia.
Se consideran restricciones indebidas a la competencia, entre otras, las siguientes:
(...)
34.2.- La prestación gratuita o a precios o tarifas inferiores al costo, de servicios adicionales a los que contempla la tarifa;
(...)"
PRUEBAS
El hecho anteriormente descrito se soporta en las siguientes pruebas:
Comunicación de DICEL JECH-018-05-98-LMGC, del 7 de mayo de 1998
HECHO 3 DICEL S.A. E.S.P. no permite el acceso al equipo de medida al OPERADOR DE RED en cuyo Sistema de Transmisión Regional y/o Distribución Local se encuentran conectados sus usuarios.
El hecho descrito se fundamenta en lo siguiente:
(...)
VIOLACIÓN NORMATIVA
De acuerdo con lo anterior, la DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA - DICEL S.A. E.S.P., presuntamente incurre en una violación de las siguientes normas:
Numeral 7.4 del Reglamento de Distribución - Resolución CREG 070 de 1998
"7.4 ACCESO A LOS EQUIPOS DE MEDIDA
Para efectos de la lectura de los medidores, tienen acceso a los equipos de medida el Usuario, el o Ios Comercializadores que lo atienden y el OR del STR y/o SDL respectivo.
EI OR tiene derecho a acceder a la información, ya sea por lectura directa o por consulta directa a la base de datos de registros del Comercializador, para poder facturar los Cargos por Uso de su STR y/o SDL."
PRUEBAS
El hecho anteriormente descrito se soporta en las siguientes pruebas:
Comunicación de EPSA E.S.P. radicada internamente en esta Superintendencia bajo el No. 98-529-045195-2 el 9 de noviembre de 1998.
Comunicación de EPSA E.S.P. radicada internamente en esta Superintendencia bajo el No. 98-529-041961-2 el 15 de octubre de 1998.
Comunicación de DICEL DCE-898-10-98 del 15 de octubre de 1998
HECHO 4 DICEL S.A. E.S.P. ajustó el múltiplo de medida de los equipos de medida de los usuarios INDUSTRIAS INVAL y MUEBLES BIOVA, a la mitad del factor correcto, provocando de esta manera que dichos equipos no registraran la totalidad del consumo realmente consumido por los usuarios
El hecho descrito se fundamenta en lo siguiente:
(...)
VIOLACIÓN NORMATIVA
De acuerdo con lo anterior, la DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA - DICEL S.A. E.S.P., presuntamente incurre en una violación de las siguientes normas:
Artículo 146 de la Ley 142 de 1994.
"ARTICULO 146. La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para que técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario".
Numeral 7.5.2 del Reglamento de Distribución - Resolución CREG 070 de 1998
"7.5.2 PRUEBAS DE LOS EQUIPOS DE MEDIDA
Antes de su instalación en el punto de medición, el equipo de medida deberá ser revisado, calibrado y programado por el Comercializador o un tercero debidamente acreditado ante la autoridad nacional competente. El OR tiene derecho a estar presente en esta calibración o exigir el protocolo de pruebas correspondiente".
Artículo 6 Resolución CREG 024 de 1995
"ARTICULO 10. CUMPLIMIENTO DE CONDICIONES MINIMAS. Los agentes
que participan en el mercado mayorista deben cumplir las siguientes condiciones mínimas:
(...)
Suministrar la información de generación y demanda con la periodicidad que se indique en la presente resolución y en la forma que lo define el Código de Redes.
(...)".
Numeral 2 del CODIGO DE MEDIDA, Resolución CREG 025 de 1995, por la cual se establece el Código de Redes, como parte del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional.
"2. PROPIEDAD Y OPERACIÓN DE LOS EQUIPOS DE MEDIDA,
TELECOMUNICACIONES Y ALMACENAMIENTO DE INFORMACIÓN
(...)
Si cualquiera de las empresas o agentes mencionados en el Código realiza, encubre o promueve acciones que atenten contra la veracidad o fidelidad de las lecturas y registros de los equipos de medición y comunicaciones, se le aplicarán las sanciones que sobre fraudes contempla la Ley, sin perjuicio de las sanciones que aplique la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Superintendencia de Industria y Comercio, según el caso.
(...)".
PRUEBAS
El hecho anteriormente descrito se soporta en las siguientes pruebas:
Comunicación de EPSA E.S.P. radicada internamente en esta Superintendencia bajo el No. 98-529-045195-2 el 9 de noviembre de 1998.
Acta de revisión de instalación No. 17164 del 29 de septiembre de 1998, realizada al usuario INDUSTRIAS INVAL.
Acta de revisión de instalación No. 17165 del 29 de septiembre de 1998, realizada al usuario MUEBLES BIOVA,
Oficio de DICEL radicado internamente en esta Superintendencia bajo el No. 98-529-047451-2 el 23 de noviembre de 1998
Facturación de mayo 1 a noviembre 30 de 1998 y curvas de carga para el usuario INDUSTRIAS INVAL
Facturación de mayo 1 a noviembre 30 de 1998 y curvas de carga para el usuario MUEBLES BIOVA»68. (Subrayas de la Sala).
Ahora, aunque la recurrente afirma que en el numeral primero del acto definitivo se mencionaron documentos respecto de los cuales no se surtió el traslado correspondiente, lo cierto es que no precisó cuáles eran esos documentos. En consecuencia, incumplió con la carga argumentativa establecida en los artículos 320 y 328 del CGP, lo cual impide a la Sala efectuar un análisis de fondo sobre tales cuestionamientos.
De otro lado, se resolverá si son nulos por falsa motivación, los actos administrativos mediante los cuales la SSPD sancionó a la actora por ofrecer a los
68 Cfr. índice núm. 3 del expediente digital de Samai. Archivo denominado: "PROCESO DIGITALIZADO(.ZIP)". "20030033001C2". Págs. 181-200.
usuarios de una copropiedad el servicio de energía eléctrica en el nivel II, si la recurrente sostiene que dicha conducta constituía un hecho aislado de esa empresa, sino que fue adoptada por más empresas de servicios públicos.
Al respecto, se evidencia que en el acto sancionatorio se expresó que la conducta de DICEL no constituía un hecho aislado por las razones que se transcriben a continuación:
« ANALISIS,DE RESPONSABILIDAD RESPECTO AL TERCER CARGO
El tercer cargo formulado conforme con lo expuesto también debe prosperar. DICEL S.A. E.S.P. interpretó igualmente de manera errónea, el régimen jurídico aplicable para efectos del libre acceso a los equipos de medida desconociendo el alcance literal indudable e indiscutible del artículo 7.4. de la Resolución 070 de 1998, colocándose en rebeldía frente al ordenamiento jurídico, perturbando reiteradamente la actividad de los distribuidores con todas las consecuencias jurídicas y patrimoniales que esto puede significar en un ámbito de comercialización, donde la medición constituye el referente objetivo y lógico para la determinación de cantidades y valores de la energía suministrada. Se trata de un hecho peligroso para la actividad de comercialización del sistema, que implicó indudablemente actitud cómplice por parte de directivos y subalternos de la empresa, y que a no dudarlo proporciona un mal ejemplo a los demás comercializadores del país en cuanto podría eventualmente orientarlos a que se colocaran en, posición arbitraria y desconocedora de ordenamiento jurídico. Lo anterior tiene fundamento probatorio además de los documentos mencionados como fundamento al primer cargo se encuentran las pruebas documentales obrantes a folios 899 al 1465 recopiladasen la visita efectuada a la ciudad de Cali el día 21 de abril de 1999.
Al igual que lo expresado en el hecho anterior no puede pensarse que estemos frente a un hecho aislado, fundado eventualmente en una accidental interpretación errónea del ordenamiento jurídico. Todo lo contrario, se trata de una premeditada actitud de desobedecimiento de las normas superiores que perturbó indiscutiblemente el servicio al crear situaciones en detrimentos de la facturación de los cargos por uso, colocando a los distribuidores en situación de inferioridad y seguramente si las investigaciones sobre competencia desleal prosperan ante la autoridad competente, con grave detrimento en los intereses por ellos representados.
Tan cierto resulta ser lo anterior que ante las advertencias del consultor contratado por la investigada Dr. HUGO PALACIOS MEJIA, esta entidad no tuvo otra alternativa que la de aceptar su violación al ordenamiento jurídico, consecuentemente de estar afectando de manera gravísima el funcionamiento de la comercialización domiciliaria de energía eléctrica. Esta interpretación igualmente había sido puesta en conocimiento de la investigada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, lo cual reitera la posición de este Despacho, que más que una violación al ordenamiento jurídico nos encontramos ante una posición de rebeldía de la investigada frente a las bases sustentadoras del
régimen del servicio públicos de energía domiciliaria en Colombia, por lo cual se insiste en que la presente conducta es de carácter gravísimo»69
En ese orden, la Sala advierte que la expresión «hecho aislado» utilizada en los actos acusados no se empleó en el sentido que le atribuye la recurrente, pues en esas decisiones la SSPD no afirmó que la conducta reprochada fuera exclusiva de DICEL frente a otros agentes del mercado. Lo que en realidad consideró la demandada es que las acciones de la recurrente no se trataban de un episodio accidental, sino de una práctica reiterada y sostenida en el tiempo por los directivos y empleados de esa empresa.
Por ende, es evidente que el cargo parte de un fundamento erróneo de modo que no prospera.
A su vez, se absolverá si son nulos por falsa motivación, los actos administrativos mediante los cuales la SSPD sancionó a una empresa por ofrecer a los usuarios de una copropiedad el servicio de energía eléctrica en el nivel II, si la actora refiere que no asesoró a los usuarios en la creación de personas jurídicas.
En el acto sancionatorio se indicó:
«14.1 ANALISIS DE RESPONSABILIDAD RESPECTO DEL PRIMER CARGO
Frente a este fenómeno, que conforme con la evaluación de las normas jurídicas pertinentes, se concluye que está sujeto a una precisa regla general según la cual el usuario es siempre un sujeto final, receptor real, efectivo y directo del servicio público de energía eléctrica, donde no se aceptan usuarios intermedios de ninguna naturaleza, donde necesariamente se debe respetar conforme con la ley la regla general de la condición de usuario individual, luego su derecho a medición y cobro individual, y sobre todo a la imposibilidad de crear artificialmente usuarios finales que no reúna las expectativas del legislador en el sentido de su consideración individual, el Despacho considera que la empresa DICEL S.A. E.S.P. no obstante el conocimiento que debe tener del ordenamiento jurídico aplicable, y la indiscutible claridad de las normas jurídicas en esta materia procedió a operarla de manera contraria al ordenamiento jurídico, creando situaciones jurídicas por fuera de los presupuestos establecidos en el artículo 1º. De la Resolución CREG 108 de 1997, numeral
7.2 de la Resolución 070 de 1998 expedida por la CREG y el artículo 4º. De la Resolución 099 de 1997 también expedida por la CREG. Lo anterior tiene pleno fundamento probatorio en documentos CREG 1041 (folios 201 a203); 1642
69 Visible a folios 98 a 99 del Cuaderno del Tribunal.
(folio 204-205); 2404 (folios 303 a 306); 1929 (folios 311 a 314); 1942 (folios 315
a 317); 1518 (folio 423) oficio GE EMCALI (folios 223 a 225); oficio EPSA (folios
365 a 373) entre otros.
A lo anterior debemos agregar, tal y como se acreditó en el expediente que DICEL S.A. E.S.P. expresamente estaba advertida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, esto es por la autoridad natural para la regulación e interpretación del ordenamiento jurídico para energía eléctrica de la improcedencia de los mecanismos que venía utilizando respecto de la vinculación de usuarios finales a través de la creación artificiosa de usuarios intermedios. Luego no se puede pensar que DICEL S.A. E.S.P. actuó de manera desprevenida y posiblemente sumida en error sobre el alcance de las disposiciones aplicables. Todo lo contrario, del expediente se deduce que actuó plenamente con conocimiento de causa, que quiso voluntariamente desarrollar sus actividades comercializadoras conforme con una interpretación del ordenamiento jurídico que no era ni ha sido la establecida en las normas superiores en materia de energía., ni la que se deduce de la claridad misma de las normas aplicables, como se derivan del Oficio MMECREG 1942 del 22 de octubre de 1998 (folios 315 a 317) y el oficio MMECREG 1882 del 13 de octubre
de 1998 (folio 515).
Desde esta perspectiva siendo indiscutible la violación al ordenamiento jurídico, para el Despacho no cabe la menor duda, de que DICEL S.A. E.S.P. viene brindando dentro del medio mal ejemplo a las demás empresas comercializadoras de energía, causando indiscutiblemente repercusiones de carácter social y económico que no es este el momento de entrar a juzgar pero que de todas maneras hacen que su falta tenga repercusiones en la totalidad del territorio nacional. No se trata de una simple transgresión de la Ley y el ordenamiento jurídico. Se trata de una transgresión que lleva de por sí un cambio sustancial en los principios jurídicos sustentadores del régimen de la comercialización de energía eléctrica en el territorio nacional, y que de contera afecta otros regímenes jurídicos como el de la propiedad horizontal y el de las unidades inmobiliarias cerradas, el cual resulta manipulado sofisticadamente para desfigurar las bases del régimen de la comercialización de la energía eléctrica en Colombia. Para el Despacho la actitud de DICEL no resulta ajena a la actividad desarrollada por sus directivos y subalternos los cuales indudablemente resultan con complicidad inevitable en el presente asunto.
Si se analiza con detenimiento las modalidades y circunstancias que rodearon los hechos que nos ocupan y se tiene en cuenta que no obstante las advertencias de la Comisión de Regulación de Energía y Gas la vigilada insistió en su conducta, luego se puede afirmar sin discusión alguna que actuó de manera premeditada, preparó cada uno de sus actos, asesoró a los usuarios para la creación de personas jurídicas con desconocimiento del régimen de propiedad horizontal, se aprovechó de la confianza y de la buena fe de los habitantes de barrios, edificios, conjuntos residenciales, centros comerciales ofreciendo tarifas eventualmente atractivas diferentes a las que legalmente correspondían al usuario final dentro de un mercado de regulación, lo anterior no precisamente por motivos nobles y altruistas sino como está perfectamente determinado dentro de una carrera desbocada para obtener mayores usuarios, al Despacho no le cabe la menor duda entonces que la falta cometida por DICEL
S.A. E.S.P. consistente en desconocer el ordenamiento jurídico no puede ser calificada sino de gravísima.
No se observan causales de atenuación o hechos que puedan dar pie al juzgador de que DICEL actuó por consideración con los usuarios o que no perturbó el servicio. Obsérvese que la Superintendencia comenzó la presente actuación con fundamento en quejas presentadas por otros sujetos del mercado que consideraron ilegal la actuación de DICEL S.A. E.S.P., por la anterior razón este Despacho habrá de imponer sanción pecuniaria a la vigilada una vez se evalúe la responsabilidad del otro cargo que prospera en la presente investigación»70 (Subrayas de la Sala)
Así, advierte la Sala que asiste razón a la recurrente en cuanto a que no obra en el expediente prueba alguna que demuestre que la accionante hubiera asesorado a sus usuarios para infringir el régimen de propiedad horizontal. No obstante, dicha circunstancia no resulta suficiente para enervar la legalidad de los actos acusados puesto que ese argumento no constituyó el fundamento determinante de la sanción. Por el contrario, fue una consideración accesoria dentro del análisis de las circunstancias fácticas que la SSPD, rodearon la falta cometida por DICEL.
Por último, se absolverá si son nulos por falsa motivación los actos administrativos mediante los cuales la SSPD sancionó a una empresa por ofrecer a los usuarios de una copropiedad el servicio de energía eléctrica en el nivel II, pese a que estos lo recibían en el nivel I, si la recurrente sostiene que con esa interpretación no abusó de la confianza ni de la buena fe de los usuarios.
Con miras a resolver ese reproche, es pertinente señalar que en el expediente obra el oficio de 21 de 1998, mediante el cual la demandante presentó ofertas de servicio a clientes potenciales en los siguientes términos:
«Una tarifa equivalente de $106.91/KWH, leídas y facturadas con contador al nivel de 13.200 Voltios. Su tarifa en el mes de Agosto /98 será de $150.54/KWH, que con un consumo de 16422.6/KWH/mes para la totalidad de las oficinas o locales, tendrían un ahorro anual total cercano a los $8.598.006.
Para tener acceso a nuestro servicio, requerimos de la instalación de un sistema de medición en alta tensión, con dos transformadores de corriente y dos transformadores de potencial, contador con registro horario y telemedida, precisión 05, por exigencias del Código de Medida.
Los equipos pueden ser suministrados e instalados por DICEL, a un costo
70 Visible a folios 96 a 98 del Cuaderno del Tribunal.
aproximado de $9.000.000 a $10.000.000, es asumido por el edificio y puede ser financiado hasta en doce (13) meses, con financiación del 3% sobre saldos. Que serían cancelados con los ahorros de los doce (13) meses siguientes al inicio del suministro [...]»71. (Subrayas de la Sala).
Mientras que, en Oficio de 21 de agosto de 1998, se dijo:72
«Con el fin de hacer claridad acerca de nuestra propuesta tenemos para precisarle lo siguiente:
Nuestro servicio resulta significativamente más económico por dos razones fundamentales: la una por el manejo de los costos de compra de energía que redunda en tarifas más favorables y la segunda por la opción que tenemos de entregar energía según los costos del nivel de tensión de suministro total. Esto hace que aún en niveles inferiores de suministro, la tarifa no se recargue, pues siendo los activos de transformación de propiedad privada, no infieren en costos adicionales en la prestación del servicio, como puede estar siendo afectada la tarifa que recibe actualmente del Distribuidor - Comercializador anterior; por consiguiente, el nivel final de suministro no afecta el precio por kilovatiohora, permitiéndonos mantener precios razonables y justos [...]». (Subrayas de la Sala).
Se deriva de lo anotado que la actora sí abusó de la confianza y de la buena fe de los usuarios en tanto les ofreció reducciones significativas en la tarifa a cambio de que estos realizaran o financiaran inversiones en infraestructura, particularmente la instalación de equipos de medida en alta tensión, pese a que tales beneficios no podían concretarse sin desconocer abiertamente las normas que regulan el régimen tarifario.
En otras palabras, dichas ofertas se apoyaban en el presupuesto equivocado de que era jurídicamente viable facturar a nivel II a usuarios cuyo punto de conexión y equipo de medida correspondían al nivel I de tensión, induciendo a los potenciales suscriptores a creer que tales condiciones eran posibles. Dicha conducta no solo contrariaba el ordenamiento aplicable, sino que generaba en los usuarios una
71 Cfr. índice núm. 3 del expediente digital de Samai. Archivo denominado: "PROCESO DIGITALIZADO(.ZIP)". "20030033001C5". Págs. 199-201.
72 Cfr. índice núm. 3 del expediente digital de Samai. Archivo denominado: "PROCESO DIGITALIZADO(.ZIP)". "20030033001C5". Págs. 261-262.
expectativa de ahorro fundada en comunicaciones que, como se vio, no tenían respaldo normativo.
- En ese sentido, resulta claro para la Sala que las propuestas comerciales de DICEL sí implicaron un abuso de la confianza y de la buena fe de los usuarios, al ofrecer ventajas económicas que se sustentaban en una interpretación abiertamente contraria al marco regulatorio.
- En atención a lo dispuesto por el artículo 171 del CCA, sobre condena en costas, y atendiendo la conducta asumida por las partes, la Sala considera que no se configuran los presupuestos previstos en la norma, por lo que se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada.
8.4. Condena en costas
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida, en primera instancia, por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de septiembre de 2021, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase.
Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA
Presidenta Consejero de Estado
Consejera de Estado
CARLOS FERNANDO MANTILLA NAVARRO GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES
Consejero de Estado Consejero de Estado
La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial Samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.
2
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
