Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 330 de 2020
DESCARGAS
SERVICIOS PÚBLICOS / ENERGÍA - Sancionatorio / SANCIÓN A EMPRESA PRESTADORA DEL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA POTESTAD O FACULTAD SANCIONATORIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Cómputo / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA SANCIONATORIA – Regla general prevista en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo / CADUCIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – No configuración / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
[L]a Sala concluye que el cargo de nulidad de caducidad de la facultad sancionatoria que fue formulado por la parte demandante como fundamento jurídico de las pretensiones de la demanda, no tiene mérito de prosperidad, por cuanto la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió el acto administrativo sancionatorio y lo notificó, dentro de la oportunidad legalmente establecida; por consiguiente, la Sala revocará la sentencia proferida en primera instancia, por medio de la cual el a quo declaró la nulidad de los actos acusados y accedió a las pretensiones de restablecimiento del derecho.
SENTENCIA DE PRIMERA DE INSTANCIA - Que no resuelve la totalidad de los cargos de la demanda / DEBER DEL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA – Pronunciarse sobre la totalidad de las pretensiones de la demanda / DEVOLUCIÓN DEL EXPEDIENTE AL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA – Para que se pronuncie sobre todos los cargos del concepto de la violación / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
La Sala considera que, de manera especial en el presente caso, se deberá devolver el expediente al Tribunal de origen con el propósito de garantizar el derecho fundamental de las partes al debido proceso y a la segunda instancia, para que se pronuncie sobre los demás cargos de nulidad que no fueron objeto análisis de la sentencia proferida, en primera instancia, en atención a que dicha sentencia se centró exclusivamente en uno de los cargos, sin analizar y resolver los demás fundamentos jurídicos de la demanda, especialmente, porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca únicamente resolvió el cargo primero de nulidad y se abstuvo de analizar los últimos seis cargos de nulidad. […] De conformidad con lo anterior, la Sala procederá a devolver el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que, teniendo en cuenta la fecha de radicación de la demanda y la plena observancia de los principios de economía, celeridad, eficiencia y eficacia procesal, adopte la decisión de fondo respecto de los otros cargos de nulidad de la demanda que no fueron objeto de análisis en la sentencia proferida, en primera instancia. Esa decisión de fondo deberá proferirse, conjuntamente con la orden de obedecimiento, dentro de los veinte (20) días siguientes de ingreso del expediente al Despacho según lo previsto en el artículo 211 del Código Contencioso Administrativo.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 38
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 25000-23-24-000-2003-00330-01
Actor: DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA S.A. E.S.P. DICEL S.A. E.S.P
Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – SUPERSERVICIOS
Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
Tema: Caducidad de la facultad sancionatoria de las autoridades administrativas
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.
I. ANTECEDENTES
La demanda
La Distribuidora y Comercializadora de Energía Eléctrica S.A. E.S.P. DICEL S.A. E.S.P, en adelante la parte demandante, presentó demand contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Decreto 01 de 2 de enero de 198, en adelante, Código Contencioso Administrativo.
Pretensiones
La parte demandante formuló las siguientes pretensiones:
“[…] 1. Que se declare la nulidad de los siguientes Actos Administrativos (Actos Impugnados) expedidos por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS: (i) la Resolución No. SSPD 006673 proferida el 7 de septiembre de 1999 por el Superintendente Delegado de Energía y Gas, por medio de la cual se impuso una sanción pecuniaria a la empresa COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA S.A. “DICEL S.A. E.S.P.”; (ii) la Resolución No. SSPD 009430 proferida el 7 de diciembre de 1999, por medio de la cual el Superintendente Delegado para Energía y Gas resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. SSPD 006673 y concedió el recurso de apelación ante el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios; y (iii) la Resolución No. SSPD 003434 del 3 de mayo de 2000, por medio de la cual el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. SSPD 006673 de 1999, notificada el 16 de diciembre de 2002.
2. Que, en consecuencia, se declare que COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA S.A. “DICEL S.A. E.S.P”. no está obligada a pagar la sanción pecuniaria impuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a que se refiere la Resolución No. SSPD 006673 proferida el 7 de septiembre de 1999, cuyo monto fue ajustado mediante la Resolución No. SSPD 009430 proferida el 7 de diciembre de 1999 y confirmada mediante la Resolución No. SSPD 003434 del 3 de mayo de 2000, notificada el 16 de diciembre de 2002.
3. Que, en consecuencia, ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el reembolso de la suma pagada por COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA S.A. “DICEL S.A. E.S.P”., por concepto de la sanción impuesta, junto con sus intereses, si se hubiera hecho algún pago por la época de la sentencia.
4. Que se condene en costas a la parte demandada […]".
Presupuestos fácticos
La parte demandante expuso, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones:
En el año de 1998 la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG y varias empresas prestadoras de servicios públicos entre ellas, ENERCALI, ENERCOMSA S.A Y EPSA S.A.S. E.S.P. presentaron ante la Superintendencia Delegada para Energía y Gas comunicaciones relacionadas con los usuarios residentes de Copropiedades facturados por la parte demandante en el nivel de tensión II.
La Superintendencia Delegada para Energía y Gas inició investigación contra la parte demandante, “[…] por la presunta infracción al ordenamiento de los servicios públicos domiciliarios […]" al encontrar que “[…] Ajustó el múltiplo de medida de los medidores de los usuarios Industrias Inval y Muebles Biova, a la mitad del factor correcto, provocando de esta manera, que dichos equipos no registraran la totalidad del consumo realmente consumido por los usuarios […]".
El Superintendente Delegado para Energía y Gas formuló pliego de cargos a la parte demandante mediante oficio núm. 98-529-029891-1 expedido el 24 de diciembre de 1998 con fundamento en los siguientes hechos:
“[…] 1 DICEL S.A. E.S.P. ofrece a sus usuarios potenciales, y liquida los consumos de energía de usuarios, pertenecientes a edificios de propiedad horizontal o condominios y cuyos equipos de medida se encuentran en el nivel de tensión I, tarifas de energía calculadas con los cargos por uso del Sistema de Transmisión Regional y/o Distribución Local correspondientes al nivel de tensión II. Consecuencialmente, DICEL S.A. E.S.P. liquida al Operador de Red, en cuyo STR y/o SDI se encuentran conectados sus usuarios, los cargos únicamente hasta el nivel de tensión II y no al nivel de tensión I donde realmente se encuentra el punto de entrega a cada usuario […]”.
“[…] 2 DICEL S.A. E.S.P. ofrece a sus usuarios la prestación gratuita y a precios inferiores al costo de servicios adicionales a los que contempla la tarifa […]”.
“[…] 3 DICEL S.A. E.S.P. no permite el acceso al equipo de medida al OPERADOR DE RED en cuyo Sistema de Transmisión Regional y/o Distribución Local se encuentran conectados sus usuarios […].
“[…] 4 DICEL S.A. E.S.P. ajustó el múltiplo de medida de los equipos de medida de los usuarios INDUSTRIAS INVAL y MUEBLES BIOVA, a la mitad del factor correcto, provocando de esta manera que dichos equipos no registraran la totalidad del consumo realmente consumido por los usuarios [….
El Superintendente Delegado para Energía y Gas por medio de la Resolución núm. 006673 de 7 de septiembre de 199, resolvió imponer una sanción pecuniaria de 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la parte demandante.
El Superintendente Delegado para Energía y Gas Combustible por medio de la Resolución núm. 009430 de 7 de diciembre de 199, resolvió el recurso de reposición, en el sentido de modificar la Resolución núm. 006673 de 7 de septiembre de 1999 y disminuir el monto de la sanción impuesta a la parte demandante a 676 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
El Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios mediante Resolución núm. 003434 de 3 de mayo de 2000, por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación interpuesto contra la Resolución SSPD 006673 de 7 de septiembre de 1999, confirmó los dispuesto en la Resolución núm. 009430 de 7 de diciembre de 1999.
Normas violadas y concepto de violació
La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas:
Artículos 29, 338 y 367 de la Constitución Política.
Artículo 38 del Decreto 01 de 2 de enero de 198.
Artículos 81, 81.2, 87.4 y 111 de la Ley 142 de 11 de junio de 199.
Artículo 38 del Decreto 1842 de 22 de julio de 199.
Artículo 3 de la Resolución CREG núm. 099 de 17 de junio de 199.
Artículos 7.2 y 7.4 de la Resolución CREG núm. 070 de 28 de mayo de 199.
Artículo 2 de la Resolución CREG núm. 082 de 27 de diciembre de 200.
Concepto de violación
La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación, así:
Primer cargo: violación de los artículos 111 de la Ley 142 y 38 del Código Contencioso Administrativo - caducidad de la facultad de la Superintendencia de Servicios Públicos para imponer la sanción
La parte demandante fundamentó este cargo de nulidad, con base en los siguientes argumentos:
Indicó que la parte demandada perdió competencia para pronunciarse sobre el fondo de la investigación e imponer la sanción pecuniaria a DICEL S.A. E.S.P por configurarse la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración.
Adujo que, en el caso sub examine, transcurrieron más de cinco meses entre la expedición de la primera citación a la parte demandante por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contenida en la comunicación núm. 98 – 529 - 029891- 1 de 24 de diciembre de 1998 - Pliego de Cargos - y la Resolución núm. 003434 de 3 de mayo de 2000 que puso fin a la actuación administrativa lo que infringió lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 142 de 1994.
Señaló que la conducta endilgada a la parte demandante ocurrió entre los meses de mayo, agosto y septiembre de 1998 y la Resolución núm. 003434 de 3 de mayo de 2000 que puso fin a la actuación administrativa, solo quedó en firme el 16 de diciembre de 2002, fecha en la cual se realizó la notificación, lo que demuestra que entre estas dos fechas existe un lapso superior a los tres años señalados como limite a la facultad de la administración para imponer sanciones según lo previsto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo.
Segundo cargo. violación del artículo 81 de la Ley 142 de 1994 - desproporción de la sanción impuesta
Argumentó que el valor de la sanción impuesta resulta desproporcionado en relación con la graduación de la falta y el impacto de la infracción, debido a que la conducta que asumió no ocasionó perjuicios a terceros, no afectó la prestación de los servicios públicos y no incurrió en reincidencia, lo que debería ser suficiente para disminuir el monto de la multa.
Señaló que: “[…] dado que no existía certeza por parte de la Superintendencia, de la CREG ni de los comercializadores de energía eléctrica acerca de la procedencia o improcedencia de la conducta, es claro que DICEL actuó de buena fe y además, su conducta está amparada por la presunción de inocencia, puesto que, mientras una conducta no haya sido declarado judicial o administrativamente contraria al ordenamiento jurídico, la misma se presume válida […]”.
Adujo que: “[…] dentro de la investigación adelantada por la Superintendencia no aparece prueba alguna que demuestre que la conducta de la sociedad sancionada hubiere tenido un impacto real sobre el servicio o generado una interrupción u obstáculo sobre la buena marcha de la prestación del servicio de energía eléctrica. Los argumentos utilizados arbitrariamente por la Superintendencia para justificar la imposición de una sanción tan abiertamente desproporcionada para mi representada, están basados en meras presunciones pues la Superintendencia no demostró que la supuesta liquidación irregular a los usuarios pertenecientes al nivel de tensión I que residen en edificios de propiedad horizontal o condominios tuviera efectos reales en la prestación del servicio o que haya generado una interrupción a su buena marcha, pues éste entre otras cosas, nunca tuvo que ser suspendido […]”.
Tercer cargo: violación del derecho de defensa y debido proceso
Los fundamentos jurídicos de este cargo, son los siguientes:
[…] En la actuación administrativa que culminó con los actos impugnados se evidenciaron irregularidades procesales tales como la incorporación al expediente de pruebas documentales, sin que las mismas se hubieran decretado, impidiendo al investigado (DICEL S.A. E.S.P.) controvertir su legalidad, pertinencia y eficacia. Así mismo, se decretaron pruebas no solicitadas por el investigado, que no estaban incluidas ni mencionadas en el Pliego de Cargos, imposibilitando que DICEL S.A. E.S.P. pudiera controvertir lo mismo de conformidad con la Ley […]. Se negó a DICEL S.A. E.S.P. el derecho a que se decretaran y practicaran algunas pruebas, con base en las cuales sustentaba su conducta, como lo fueron los testimonios técnicos de los doctores Fernando Lecaros, Carlos Gómez Gómez, Salin Eduardo Radi Pulido y Sofia Valencia, a pesar de haber sido solicitados oportunamente. Con estos testimonios DICEL S.A. E.S.P. procuraría demostrar la controversia que existía aún dentro de los expertos en la materia sobre el régimen tarifario aplicable a los copropietarios de condominios y unidades inmobiliarias cerradas. Tampoco se anexaron al expediente las facturas de algunos usuarios de CODENSA S.A. E.S.P. que desvirtuaban el hecho de que la conducta de DICEL S.A. E.S.P. fuese aislada […]”.
Cuarto cargo: violación de los artículos 338 y 367 de la Constitución, el artículo 87.4 de la Ley 142, el artículo 39 del Decreto 1842 y el artículo 3 de la Resolución CREG núm. 099 de 1997
Adujo que los cargos por el uso de la red de distribución involucran los costos incurridos por los operadores de red - OR, en el transporte de energía por redes de uso general, pero no incluye los activos eléctricos propiedad de los particulares. En la práctica, la administración, operación y mantenimiento - AOM y la reposición de los activos eléctricos por parte del operado de red sólo cubre hasta el dispositivo de corte y conexión a la red en el lado de alta del transformador. Los Gastos de AOM y reposición de activos eléctricos a partir del dispositivo de conexión en el lado de alta del transformador hacia las redes internas de las copropiedades, siempre han sido y son responsabilidad de los copropietarios y nunca el operador de red ha ejecutado estas actividades ni ha respondido por sus costos, aunque ha cobrado por ellas.
Indicó que: “[…] el Distribuidor no incurre en costos y gastos en las redes internas para reducir el nivel de tensión hasta el nivel de utilización de los usuarios, por lo tanto no puede cobrar por un servicio que no presta, dado que el proceso de transformación del nivel de tensión de la energía es realizada por la Copropiedad usuaria que aglutina a los usuarios internos. Lo anterior en concordancia con el artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994, y el artículo 4 de la Resolución CREG-099 de 1997 […]”.
Manifestó que las tarifas deben incluir solo los costos en que incurren las empresas prestadoras de los servicios públicos, de acuerdo con las estructuras de los costos económicos de prestación del servicio, según lo indica el criterio de eficiencia económica definido por el artículo 87.1 de la Ley 142.
Señaló que una copropiedad ocasiona al operador de la red o distribuidor los mismos costos que un usuario individual propietario de su transformador, dado que en cualquier caso los costos del OR van hasta el registro de costo general del lado de alta de transformador y no incurre en costos de transformación ni de distribución a nivel tensión 1. Por esta razón los usuarios de las copropiedades tienen legalmente derecho a que se les facture el nivel de tensión del lado de alta del transformador de igual manera que se factura a cualquier otro usuario dueño del transformador como lo dispone el artículo 87.2 de la Ley 142 de 1994.
Precisó que si dos usuarios ocasionan los mismos costos al operador de red en la prestación del servicio, no debe haber discriminación en las condiciones que ofrece ese operador según lo previsto en el artículo 87.2 de la Ley 142 y el artículo 6 de la Resolución CREG 108-97.
Alegó que: “[…] el artículo 367 de la Constitución Política sólo permite el cobro de tarifas en la medida que obedezcan a un criterio de recuperación de los costos que efectivamente se hayan causado en la prestación del servicio […]. Si la Transformación de la energía que consumen los copropietarios del condominio no demanda ningún costo para el OR, dado que son costos asumidos por los copropietarios, no debería cobrarse a estos últimos una tarifa de nivel 1 que comprenda la recuperación de costos en los que no incurre el OR. Al hacerlo los usuarios realizan un pago injustificado al OR, al imponer un cobro sobre las redes internas, en las cuales el OR no tiene derecho de propiedad o posesión alguna ni costea su sostenimiento. Además, los usuarios al cubrir en forma directa los gastos de AOM y reposición de sus redes internas estarían pagando dos veces por el mismo concepto, lo cual se constituye en una arbitrariedad contraria a la Ley […]”.
Quinto cargo: violación del artículo 7.2 de la Resolución CREG núm. 070 de 1998
Expuso que los copropietarios están conectados internamente al nivel de tensión II a través de la red interna del condominio que es de su propiedad, en consecuencia, los consumos que realicen deben facturarse a la tarifa correspondiente a ese nivel de tensión, máxime si el contador ubicado en la frontera del condominio es de su propiedad.
Sostuvo que la parte demandante no ha pretendido que los copropietarios sean considerados conjuntamente como un usuario no regulado para efecto de sustraerse de la regulación tarifaria de la CREG.
Sexto cargo: violación del artículo 7.4 de la Resolución CREG núm. 070 de 1998
Adujo que la parte demandante no vulneró la norma en mención, dado que permitió a sus operadores consultar la base de datos de registros y les envió lista de sus clientes con el fin de que ellos pudieran acceder de forma inmediata y directa a los equipos de medida, por lo que resulta erróneo que la parte demandada le impusiera una sanción a DICEL S.A. E.S.P. por ese motivo.
Séptimo cargo: falsa motivación
Manifestó que los actos administrativos acusados se encuentran indebidamente motivados, por cuanto se fundamentaron en la supuesta violación de una norma cuyo contenido y alcance no fue claro para los destinatarios ni para quien investigó la conducta de los mismos.
Adujo que: “[…] a lo largo de la investigación adelantada por la Superintendencia, quedó evidenciado que la investigación se centró en un problema de interpretación jurídica; que la Superintendencia se vio en la necesidad de consultar a la CREG y a un asesor externo en la materia, que se consultó a un experto sobre la materia, el Dr. Hugo Palacios Mejía, quien encontró que la conducta de DICEL S.A. E.S.P. estaba ajustada a derecho, y que la posición de la CREG en este punto ha sido contradictoria […]”.
Indicó que los actos acusados fueron indebidamente motivados porque: “[…] Los documentos que se citan en el inciso segundo del Numeral 1º de la Resolución SSPD 006673 de 7 de septiembre de 1999 no corresponden, en su totalidad, a oficios de la CREG. – En el Numeral 1) de los “Considerandos” de la resolución No. 006673 de 7 de septiembre de 1999 se expresa que la Superintendencia recibió los oficios de la CREG que obran a folios 219 a 221; 299; 303 a 306; 311 a 323; 345 a 348; 365 a 373; 420 a 423; 549 a 551, 558 a 561 y posteriormente, señala que es con base en esos documentos que la Superintendencia delegada consideró preciso abrir la investigación a DICEL S.A. E.S.P. Sin embargo, no es cierto que los folios arriba citados del expediente 98-210-720 que contenía la actuación administrativa correspondieran en su totalidad a oficios de la CREG y, en todo caso, los que sí provenían de esa entidad no fueron remitidos a DICEL S.A. E.S.P., excepto los que obran en los folios 420 a 422 […]”.
Señaló que no es cierto que la CREG hubiera advertido previamente a la parte demandante sobre la improcedencia de su conducta.
Precisó que no es cierto que la parte demandante: “[…] estuviera expresamente advertida por la Comisión de Regulación de Energía u Gas acerca de la improcedencia de los mecanismos que venía utilizando respecto de la vinculación de usuarios finales a través de la creación artificiosa de usuarios intermedios, tal como lo afirma la Superintendencia en los actos impugnados, por cuanto en el único oficio que se aportó al expediente de la Superintendencia dirigido por la CREG a DICEL S.A. E.S.P. (Oficio MMECREG 1642 de 2 de septiembre de 1998) la Comisión solicitó una aclaración a DICEL, pero nunca le hizo algún tipo de advertencia […]”.
Resaltó que la parte demandada solicitó concepto a la CREG sobre los cargos por uso aplicables a los usuarios pertenecientes a edificios de propiedad horizontal que se conectan a la red de uso general mediante un transformador o subestación que pertenece a la copropiedad el cual fue rendido el 21 de octubre de 1998, sin embargo, sus dudas interpretativas continuaron, por lo que se vio obligada a contratar un asesor externo para tratar de clarificar el tema.
Contestación de la demanda
La parte demandad contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas as:
Adujo que: “[…] el artículo 111 de la Ley 142 de 1994 no es una norma de contenido preclusivo, perentorio o prescriptivo de la facultad para sancionar que tiene la Superintendencia, sino que establece un término a efectos de procurar la gestión y eficiencia del proceso investigativo por parte de los encargados de tramitarlo cuyo incumplimiento solo podría generar consecuencias administrativo - disciplinarias para dichos funcionarios en los casos de negligencia, pero que como se anota no hace caducar la posibilidad de sancionar a quien es investigado “[…].
Argumentó que: “[…] Si bien es cierto que a la Superintendencia le es aplicable el artículo 38 del C.C.A., en el presente caso, la Superintendencia sancionó dentro del plazo legal, esto es, que desde las fechas en que de manera continua DICEL actuaba en contra de la normatividad hasta la fecha de suspensión de dicha conducta y la del fallo no transcurrieron los tres años que prevé la norma en cita, esto es, como lo señala el mismo demandante entre al año de 1998 y la fecha de la expedición de la Resolución SSPD 3434 del 3 de mayo de 2000, transcurrieron apenas poco más o menos 2 años […]”.
Indicó que en sede administrativa: “[…] la sanción impuesta al accionante se estableció dentro del marco de la naturaleza y gravedad de la falta. En efecto, se estableció que su conducta tuvo un profundo y negativo impacto sobre el mercado y en la buena marcha del servicio público, de allí que además de infringir la regulación a la cual estaba sujeta, con su conducta se afectaron los derechos del operador de red a acceder a la información para tener plena certeza sobre los consumos reales y cumplir de esta forma los presupuestos de la norma contenida en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994. Así mismo se afectó el principio constitucional de igualdad en tanto se dio un tratamiento diferencial a los usuarios de condominios y de unidades inmobiliarias cerradas a quienes se debía cobrar de forma individual de acuerdo a los consumos efectuados y el nivel de tensión aplicable a los usuarios finales en iguales condiciones […]”.
Manifestó que en el proceso se garantizó el debido proceso a la parte demandante, por cuanto se dio respuesta a cada uno de los oficios presentados, se analizaron todas las pruebas allegadas conforme a las reglas de la sana crítica, se practicaron todas las que resultaron pertinentes y se surtió el traslado de las pruebas que fueron incorporadas para su debida contradicción.
Señaló que: “[…] si bien las empresas deben tener en cuenta el principio de recuperación de costos, no resulta cierto que la Superintendencia haya expedido el acto administrativo objeto de la litis por vulnerar dicho principio, pues si bien las prestadoras deben recuperar sus costos, se debe efectuar dentro del régimen tarifario definido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas la recuperación de los mismos y no basadas en interpretaciones sesgadas del ordenamiento jurídico que con su actuar propició que el comercializador no pudiera tener certeza de la recuperación de los propios y que el usuario final tuviera una tarifa diferente a la aplicable de conformidad con la regulación […]”.
Precisó que los inmuebles que conforman los condominios o unidades habitacionales debían ser medidos de manera individual como usuarios del servicio y no “[…] se puede llegar a la conclusión que por tener zonas comunes privadas, todas ellas en su conjunto son usuarios finales o son un inmueble individualizado, pues solo las primeras tendrían tal características, mientras que las zonas privadas son inmuebles diferenciados cuya propiedad esta precisamente individualizada, por lo que los usuarios individuales pertenecientes a las condominios también tienen derecho a que se les cobre los consumos efectivamente causados al nivel de tensión que se les cobra a usuarios residenciales, esto es en el nivel de tensión I […]”.
Argumentó que los copropietarios de manera individual tenían contadores para sus unidades privadas y contaban con un contador general para la copropiedad, de modo que al reunir las mismas condiciones de los usuarios residenciales que no habitan un condominio se les debía cobrar el nivel de tensión I.
Alegó que la parte accionante vulneró el artículo 7.4 de la Resolución CREG núm. 070 de 28 de mayo de 199 al no permitir al operador de red el acceso a la información del consumo de energía eléctrica, debido a que se podrían presentar problemas en lo relativo a la determinación de los consumos reales, lo que impediría establecer con claridad la veracidad de los datos contenidos en las facturas.
Manifestó que la parte accionante aceptó que su conducta fue contraria al ordenamiento jurídico cuando dirigió varias comunicaciones a los operadores de red dándoles a conocer un listado de sus clientes para efectos de que pudieran acceder de forma directa a sus respectivos equipos de medida.
Señaló que la parte demandante adujo en la demanda que el error interpretativo se enmendó, lo que reflejó que efectivamente se vulneró el ordenamiento jurídico; y además, que la parte demandante valoró que han existido diversas interpretaciones equivocadas en lo atinente a la entrada al mercado de nuevos comercializadores, por lo que al resolver el recurso de reposición en sede administrativa redujo el monto de la multa.
Manifestó que “[…] las personas jurídicas no tienen capacidad de cometer dolo o culpa en cuanto tal expresión de la voluntad es meramente subjetiva por lo que no se puede afirmar como lo hace el demandante que su poderdante no actuó de manera premeditada o con conocimiento de causa de que su conducta contravenía la regulación […]”.
Señaló que en el debate en la vía gubernativa se encontraron argumentos contradictorios pero la parte demandada fue clara desde el inicio sobre el sentido correcto de la interpretación sobre el usuario final.
Sentencia apelad
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en Descongestión, mediante sentencia proferida el 6 de febrero de 2012, resolvió lo siguiente:
“[…] PRIMERO: DECLARASE la nulidad de las resoluciones números SSPD 006673 de 7 de septiembre de 1999, SSPD 009430 de 7 de diciembre de 1999 y SSPD 003434 de 3 de mayo de 2000 expedidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante las cuales se impuso sanción pecuniaria a la empresa DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA S.A. E.S.P. DICEL S.A. E.S.P.
SEGUNDO: DECLARASE como restablecimiento del derecho, que la parte demandante no está obligada a cancelar la suma de $159.832.088, impuesta como multa pecuniaria, en los actos administrativos impugnados, expedidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
TERCERO: Reconócese personería a la doctora María Patricia Buenahora Ochoa, como apoderada de la parte demandada, en los términos del poder obrante a folio 525 a 527 del cuaderno principal.
CUARTO: SE ABSTIENE de condenar en costas en esta instancia.
QUINTO: DEVUELVASE a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso, si hubiere lugar a ello.
SEXTO: En firme esta providencia, archívese la presente actuación […]”.
Consideraciones expuestas en la sentencia proferida en primera instancia
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió declarar la nulidad de los actos administrativos acusados, al considerar que se configuró la caducidad de la facultad sancionatoria prevista en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, por las siguientes razones:
Consideró que: “[…] es de recibo para esta Sala, que la caducidad de la facultad sancionadora de la administración apunta a que no es suficiente con que ésta, dentro del lapso que establecen las normas legales que se comentan, decida de fondo la respectiva investigación administrativa, sino que es necesario además, que tal decisión se encuentre debidamente ejecutoriada y sea dada conocer al interesado o administrado, criterio jurisprudencia éste que ha sido invocado y aplicado por esta Sala de Decisión en forma sistemática y profusamente reiterado desde muchos años atrás […]”.
El a quo consideró que la administración cuenta con un término de tres años contados a partir de la ocurrencia del hecho que da origen a la sanción, para iniciar la correspondiente investigación administrativa, proferir la decisión de fondo, resolver los recursos en la vía gubernativa y para notificar cada una de las decisiones que se dicten en el procedimiento administrativo.
Adujo que: “[…] el plazo de tres (3) años previsto en el artículo 38 del C.C.A., comprende, no sólo la expedición y notificación del acto administrativo inicial que decida la respectiva actuación, sino también, cada una de las decisiones que resuelvan los recursos de la vía gubernativa, pues, de lo contrario, la situación jurídica del administrado quedaría en el limbo jurídico, esto es, sin definición real y efectiva, por cuanto, hasta tanto no sean resueltos los recursos procedentes y notificadas las decisiones de éstos, no puede predicarse la firmeza del acto administrativo que concluya el procedimiento, y por ende, en modo alguno le puede ser oponible o exigible al administrado dicha decisión, por la sencilla pero suficiente razón de no estar ejecutoriada […]. En este orden de ideas, en el sub examine, es evidente que la tercera resolución, es decir la SSPD 003434 de 3 de mayo de 2000 que resolvió el recurso de apelación, quedó debidamente ejecutoriada el día 16 de diciembre de 2002, fecha en que se desfijó el edicto No. 0228 (fl.141 cdno.ppal), que agotó la vía gubernativa, es decir, cuando la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se encontraba caducada. […]”.
En cuanto al restablecimiento del derecho, el a quo determinó que la parte demandante no tiene la obligación de pagar la sanción pecuniaria impuesta en los actos administrativos acusados.
Es relevante señalar que el a quo, ante la prosperidad del cargo primero de nulidad fundamentado en la caducidad de la facultad sancionatoria, se abstuvo de resolver los últimos seis cargos de nulidad que fueron formulados por la parte demandante.
Recurso de Apelació
Parte demandada
La parte demandada interpuso y sustentó oportunamente, recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia; reiterando los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la demanda y en sus alegatos de conclusión, y añade los siguientes argumentos:
Adujo que el a quo en la motivación de su decisión desconoció el precedente jurisprudencial unificado de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sustentado en la sentencia dictada en el expediente 11001031500020030044201 de 29 de septiembre de 2009 en la que se señaló: “[…] la tesis de recibo y la que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario […]”.
Manifestó que el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia y determinó que el acto sancionatorio debe expedirse y notificarse dentro del término de caducidad de tres años fijado en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo.
Indicó que el fallo recurrido desconoció el precedente jurisprudencial de la Sala Plena del Consejo de Estado al considerar que la facultad que tiene la administración para sancionar se entiende ejercida una vez se haya expedido y notificado no solamente el acto sancionador sino también todos los actos que resuelven los recursos en vía gubernativa.
Señaló que: “[…] desde la fecha de ocurrencia de los hechos en mayo de 1998 y la fecha en la cual se expidió el acto sancionatorio y posterior ejecutoria 1 de octubre de 1999, transcurrió un (1) año y cinco (5) meses, lo que a todas luces demuestra que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios actuó dentro del marco legal […]”.
Actuación en segunda instancia
El Despacho sustanciador de la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto proferido 6 de febrero de 201, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 6 de febrero de 2012 por la Subsección C de Descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Alegatos de conclusión en segunda instancia
El Despacho sustanciador, atendiendo a que no se solicitaron pruebas, en segunda instancia, mediante auto de 31 de mayo de 2016, surtió traslado por el término de diez (10) días a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto.
Dentro del término concedido el Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto y las partes presentaron sus alegatos, en los que expusieron los siguientes argumentos:
Parte demandant
La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación.
Parte demandad
La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.
Concepto del Ministerio Público
El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
Competencia
Vistos: i) el artículo 129 del Código Contencioso Administrativ, sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia, aplicable en los términos del artículo 30 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201, sobre el régimen de transición y vigencia; y ii) el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 201 sobre la distribución de los procesos entre las Secciones de esta Corporación, esta Sección es competente para conocer del presente asunto.
La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) los actos administrativos acusados; ii) el problema jurídico; iii) el análisis del caso concreto y valoración las pruebas allegadas al proceso; y iv) conclusión.
La Sala procederá a examinar las argumentaciones expuestas por la parte demandada en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 6 de febrero de 2012 por la Subsección C de Descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civi , norma aplicable al presente caso, en virtud de lo dispuesto el artículo 267 del Código Contencioso Administrativ se limitará a conocer de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, puesto que los mismos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que habrá de adoptarse en la segunda instancia.
La Sala no observa en el presente proceso la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, por lo que se procede a decidir el caso sub lite.
Actos administrativos acusados
Los actos administrativos acusado son los siguientes:
La Resolución núm. 006673 de 7 de septiembre de 199, “[…] Por la cual se impone una sanción a una empresa prestadora de Servicios Públicos Domiciliarios […]” expedida por el Superintendente Delegado para Energía y Gas, en su parte resolutiva señaló:
“[…] ARTICULO PRIMERO: Imponer una sanción pecuniaria a la sociedad denominada DICEL S.A. E.S.P. en favor de la Nación, pagadera por consignación en efectivo o cheque de Gerencia en el Banco del Estado, cuenta No. 012-081477 a nombre de “Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”, por un valor equivalente a Dos Mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes , o sea la suma de Cuatrocientos Setenta y Dos Millones Ochocientos Setenta y Seis Mil Pesos Moneda Legal Colombiana ($472.876.000), la cual se hará efectiva en el término de 10 días hábiles para su pago, contados a partir de la ejecutoria de esta Resolución. Por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. […]”.
La Resolución núm. 009430 de 7 de diciembre de 199, “[…] Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por la empresa denominada DICEL S.A. E.S.P. en contra de la Resolución SSPD No. 006673 del 7 de septiembre de 1999 […]” expedida por el Superintendente Delegado para Energía y Gas Combustible:
“[…] ARTICULO PRIMERO. MODIFICAR la Resolución No. 006673 del 7 de septiembre de 1999 en el sentido de que la multa será el valor equivalente a 676 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes o sea la suma de Ciento Cincuenta y Nueve Millones Ochocientos treinta y Dos Mil Ochenta y Ocho Pesos Moneda Legal Colombiana ($ 159.832.088) y no la Dos Mil Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes equivalentes a Cuatrocientos Setenta y Dos Millones Ochocientos Setenta y Seis Pesos Moneda Legal Colombiana ($472.876.000) como se había manifestado en la Resolución No. 006673 […]”.
La Resolución núm. 003434 de 3 de mayo de 200, “[…] Por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución SSPD 006673 del 7 de septiembre de 1999 […]” expedida por el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios:
“[…] ARTÍCULO PRIMERO. – CONFÍRMESE la Resolución SSPD 006673 del 7 de septiembre de 1999, por medio de la cual se sancionó a la sociedad denominada Comercializadora y Distribuidora de Energía Eléctrica S.A. “ DICEL S.A. E.S.P.” con la modificación que se efectuó por el a quo mediante Resolución SSPD 009430 del 7 de diciembre de 1999, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente Resolución […].
El problema jurídico
Con base en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala, en el caso sub examine, consisten en determinar: i) si se configuró o no la caducidad de la facultad sancionatoria de las autoridades administrativas.
Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará los siguientes aspectos: i) el marco normativo y jurisprudencial de la caducidad de la facultad sancionatoria de las autoridades administrativas; y ii) análisis del cargo de nulidad de caducidad de la facultad sancionatoria de las autoridades administrativas en el caso concreto.
Marco normativo y jurisprudencial de la caducidad de la facultad sancionatoria de las autoridades administrativas
Visto el artículo 38 del Código Contencioso administrativ, sobre la caducidad de la facultad sancionatoria de las autoridades administrativas, que dispone lo siguiente:
“[…] Artículo 38. Caducidad respecto de las sanciones. Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas […]”.
El contenido de esta norma ha dado lugar a diferentes interpretaciones jurisprudenciales respecto a la forma cómo se debe contar el término de caducidad de la facultad sancionatoria, teniendo en cuenta que prevé un término de tres años, pero no discrimina si en ese interregno: i) solo se debe expedir el acto administrativo sancionatorio; ii) si adicionalmente se debe notificar la decisión, porque es a partir de ese momento que se hace oponible al administrado; o iii) si es necesario, adicionalmente a lo anterior, expedir y notificar los actos administrativos que resuelven los recursos en la vía gubernativa, en el sentido de que es en ese momento que la sanción queda en firme y ejecutoriada; so pena de que opere la caducidad de la facultad sancionatoria.
Frente a este problema jurídico, la Sala Plena de esta Corporación unificó la jurisprudencia y adoptó la segunda tesis, consistente en que, para que la Administración ejerza oportunamente su facultad sancionatoria, debe expedir el acto administrativo sancionatorio y notificarlo dentro del término establecido en la ley, sin que sea exigible que en ese mismo período se resuelvan los recursos ejercidos en vía gubernativa y se notifiquen las respectivas decisiones, con fundamento en las siguientes razone:
“[…] Bajo este hilo conductor, y en la necesidad de unificar las posturas de las Secciones sobre el tema, asunto que precisamente constituyó el motivo para que el presente proceso fuera traído por importancia jurídica a la Sala Plena, a continuación se explicarán las razones esenciales por las cuales se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración.
Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado. Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto.
La actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por procedimientos propios. La primera, culmina cuando la administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción. La segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada.
Afirmar que la administración, además de estar en el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación administrativa sancionatoria también está obligada dentro de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado, a su arbitrio, la determinación de cuándo se "impone" la sanción, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de notificación de las providencias.
En este orden de ideas, en el sub examine es evidente que el fallo suplicado interpretó de forma errónea el artículo 12 de la Ley 25 de 1974 con las modificaciones que le introdujo el artículo 6 de la ley 13 de 1984, porque le otorgó un equivocado entendimiento al considerar el alcance del término de prescripción de la acción administrativa disciplinaria hasta comprendida la notificación del acto administrativo que resuelve el último recurso de la vía gubernativa. Por el contrario, imponer la sanción disciplinaria dentro del término de cinco (5) años contados a partir del último acto constitutivo de la falta, significa que, como máximo, dentro de dicho plazo debe la autoridad pública expedir y notificar el acto administrativo principal, es decir, el acto primigenio que resuelve y que pone fin a la actuación administrativa disciplinaria […]” (Resalta la Sala).
Es relevante aclarar que la providencia de la Sala Plena de esta Corporación citada supra, versó sobre una sanción de carácter disciplinario que se rige por un término de caducidad especial y diferente, y no por el término previsto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo; sin embargo, esta Secció ha determinado de manera sistemática y reiterada que las consideraciones expuestas en la mencionada sentencia son plenamente aplicables a aquellas controversias que se rigen por la norma general del artículo 38 ibidem. Al respecto, esta Sección consideró:
“[…] Para resolver la controversia, la Sala observa que de conformidad con el artículo 38 del C.C.A., “la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas”. Para contabilizar el término de caducidad de la facultad sancionatoria de la Administración, la Jurisprudencia de esta Sección tiene establecido lo siguiente: «Ante las diferentes posiciones e interpretaciones que se le ha dado al tema de la prescripción de la acción sancionatoria, acerca de cuándo debe entenderse “impuesta la sanción”, la Sala Plena de esta Corporación con el fin de unificar jurisprudencia sostuvo mediante sentencia de 29 de septiembre de 2009 , que “la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa”. La postura de la Sala, es pues, la de que la sanción se entiende impuesta oportunamente, si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, la Administración expide y notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, independientemente de la interposición de los recursos […] (Resalta la Sala).
De conformidad con la tesis jurisprudencial establecida por la Sala Plena de esta Corporación, que fue acogida por esta Sección para interpretar el artículo 38 ibidem, se concluye que, en el término previsto para ejercer la facultad sancionatoria, las autoridades administrativas deben expedir y notificar el acto administrativo principal sancionatorio, sin que estén sometidas a que dentro de ese mismo plazo deban resolver los eventuales recursos que se interpongan contra dicha decisión; en ese orden de ideas, la administración únicamente pierde competencia para imponer sanciones, cuando trascurrido el término de tres años, no ha expedido y notificado el respectivo acto administrativo sancionatorio.
Análisis del caso concreto
Con el propósito de determinar, en el caso sub examine, si se configuró o no el término de caducidad de la facultad sancionatoria, es pertinente analizar los hechos y las actuaciones que se surtieron en la actuación administrativa, para efectos de contabilizar el respectivo término.
La actuación administrativa inició el 16 de octubre de 1998, cuando la empresa ENERCALI S.A. E.S.P. presentó una queja ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en la que manifestó que la parte demandante ofreció a sus usuarios potenciales y liquidó los consumos de energía a condominios, unidades residenciales y centros comerciales a tarifas de energía al nivel de tensión II cuando sus equipos de medida se encuentran en el nivel de tensión .
El hecho objeto de investigación ocurrió el 7 de mayo de 1998 cuando la parte demandante ofreció a los usuarios pertenecientes al Conjunto Residencial Palmar de Coomeva el suministro de energía eléctrica en el nivel de tensión II cuando dichos usuarios pertenecían al nivel , circunstancia que, en criterio de la parte demandada, constituyó la comisión de la conducta descrita en el artículo 18 de la Ley 256 de 15 de enero 199, que dispone los siguiente:
“[…] ARTÍCULO 18. VIOLACIÓN DE NORMAS. Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa […]”.
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la Resolución núm. 006673 de 7 de septiembre de 1999, impuso una sanción a la parte demandante; decisión que fue notificada el 1 de octubre de 199.
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la Resolución núm. 009430 de 7 de diciembre de 1999, resolvió un recurso de reposición, presentado contra la Resolución núm. 006673 de 7 de septiembre de 1999; decisión que fue notificada el 12 de enero de 200.
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la Resolución núm. 003434 de 3 de mayo de 2000, resolvió un recurso de apelación, presentado contra la Resolución núm. 006673 de 7 de septiembre de 1999; decisión que fue notificada el 16 de diciembre de 200.
Con base en esos presupuestos fácticos, la Sala considera que los hechos objetos de investigación y sanción ocurrieron el 7 de mayo de 1998, cuando la sociedad investigada ofreció a los usuarios pertenecientes al Conjunto Residencial Palmar de Coomeva el suministro de energía eléctrica en el nivel de tensión II, motivo por el cual, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tenía hasta el 7 de mayo de 2001 como término oportuno para expedir el acto administrativo sancionatorio y realizar la correspondiente notificación.
Atendiendo que el acto administrativo principal sancionatorio (Resolución núm. 006673 de 7 de septiembre de 1999) se notificó el 1 de octubre de 1999, la Sala concluye que no se configuró la caducidad de la facultad sancionatoria de la autoridad administrativa, comoquiera que, se reitera, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tenía hasta el 7 de mayo de 2001 para imponer oportunamente la sanción, sin que las fechas en que se resolvieron los recursos de reposición y de apelación sean relevantes, por las consideraciones expuestas en esta providencia.
Conclusión
En síntesis de todo lo expuesto, la Sala concluye que el cargo de nulidad de caducidad de la facultad sancionatoria que fue formulado por la parte demandante como fundamento jurídico de las pretensiones de la demanda, no tiene mérito de prosperidad, por cuanto la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió el acto administrativo sancionatorio y lo notificó, dentro de la oportunidad legalmente establecida; por consiguiente, la Sala revocará la sentencia proferida en primera instancia, por medio de la cual el a quo declaró la nulidad de los actos acusados y accedió a las pretensiones de restablecimiento del derecho.
Garantía de la doble instancia respecto de los demás cargos de nulidad que no fueron objeto de análisis en la sentencia de primera instancia
La Sala considera que, de manera especial en el presente caso, se deberá devolver el expediente al Tribunal de origen con el propósito de garantizar el derecho fundamental de las partes al debido proceso y a la segunda instancia, para que se pronuncie sobre los demás cargos de nulidad que no fueron objeto análisis de la sentencia proferida, en primera instancia, en atención a que dicha sentencia se centró exclusivamente en uno de los cargos, sin analizar y resolver los demás fundamentos jurídicos de la demanda, especialmente, porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca únicamente resolvió el cargo primero de nulidad y se abstuvo de analizar los últimos seis cargos de nulidad.
Para ello, la Sala se hace extensivo, en lo pertinente al caso sub examine, lo considerado por esta Sección en sentencia de 26 de abril de 201
:
“[…] Cabe advertir que esta Corporación, al estudiar en segunda instancia los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera por los Tribunales Contencioso Administrativos, en las cuales no se ha resuelto el fondo del asunto -ello ha sido considerado injustificado-, en su lugar, ha procedido a proferir la providencia de mérito que corresponda, en aplicación del ultimo inciso del artículo 357 del C. de P.C., el cual prevé:
“[…] Sin embargo, la Sala observa que esta norma resulta incompatible con el texto de los artículos 29 y 31 de la Carta Política, que consagran el principio de la doble instancia. […]
Dicho principio no sólo se encuentra previsto en los artículos 29 y 31 de la Carta Fundamental, sino que también aparece consagrado en las normas de derecho internacional humanitario, concretamente, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales le otorgan el carácter de garantía judicial y de mecanismo de protección, destinado a hacer efectivos los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico y a velar por la recta actuación de la administración, máxime en aquellos casos en los cuales a partir del ejercicio de sus funciones puede imponer sanciones (v.gr. en los procesos penales).
Así, en torno al desarrollo del procedimiento penal, el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), dispone que: "Garantías judiciales. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: h) Derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior". A su vez, el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que: " (...)5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.
Luego, la misma Convención Americana sobre Derechos Humanos, de manera genérica y en relación con todo tipo de procedimientos, determina que: "Artículo 25. Protección judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. […]
Es claro que a partir de la interpretación armónica y sistemática de la Constitución Política y de los tratados internacionales de derechos humanos, el principio de la doble instancia se erige en una garantía esencial para preservar el debido proceso y, además, para mantener incólume la integridad de los derechos e intereses de los asociados.
En esta medida, el principio de la doble instancia se convierte en una garantía constitucional que informa el ejercicio del ius puniendi del Estado en todas sus manifestaciones, no sólo cuando se trata de la aplicación del derecho penal por los órganos judiciales sino también en el derecho administrativo sancionatorio y, específicamente, en tratándose del desarrollo y práctica del derecho disciplinario.
Es, entonces, indudable que en el origen de la institución de la doble instancia subyacen los derechos de impugnación y de contradicción. En efecto, la garantía del derecho de impugnación y la posibilidad de controvertir una decisión, exigen la presencia de una estructura jerárquica que permita la participación de una autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa, sea porque los interesados interpusieron el recurso de apelación o resulte forzosa la consulta. […]
Como quiera que el asunto a que se contrae la sentencia dictada en el proceso de la referencia, no está considerado dentro de los casos que deban ventilarse en única instancia, resolver de fondo la controversia en la segunda instancia, implica reemplazar al a quo en el estudio de los cargos de la demanda que no realizó y equivale a convertirla en única instancia, privando a la parte desfavorecida del derecho fundamental de ejercer legítimamente su defensa, íntimamente ligado al debido proceso y al acceso a la Administración de Justicia […]” (Destacado de la Sala).
De conformidad con lo anterior, la Sala procederá a devolver el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que, teniendo en cuenta la fecha de radicación de la demanda y la plena observancia de los principios de economía, celeridad, eficiencia y eficacia procesal, adopte la decisión de fondo respecto de los otros cargos de nulidad de la demanda que no fueron objeto de análisis en la sentencia proferida, en primera instancia. Esa decisión de fondo deberá proferirse, conjuntamente con la orden de obedecimiento, dentro de los veinte (20) días siguientes de ingreso del expediente al Despacho según lo previsto en el artículo 211 del Código Contencioso Administrativo.
Consideraciones sobre el recurso de apelación presentado por la parte demandada
Atendiendo que se revocará integralmente la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de los actos acusados, la Sala considera que por sustracción de materia, no hay lugar al reconocimiento de restablecimiento de derecho alguno; sin perjuicio de que eventualmente el a quo, en la posterior sentencia que deberá proferir, declare la nulidad de los actos por la eventual prosperidad de otro cargo de nulidad, en cuyo caso, el Tribunal de primera instancia deberá pronunciarse nuevamente sobre las pretensiones de restablecimiento del derecho.
Condena en costas
La Sala considera que no hay lugar a condenar en costas en segunda instancia en razón a que el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo establece que, en los juicios que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo esta condena procederá “[…] teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes […]”, es decir, corresponde al juzgador valorar el comportamiento de las partes, dentro del marco de su arbitrio juris.
Bajo ese panorama, a juicio de la Sala, el comportamiento de la parte demandante no estuvo precedido de la mala fe ni de la intención de entorpecer el proceso, en atención a que, aunque resultó vencida en juicio, ello no conlleva automáticamente la condena en costas, comoquiera que la actuación se enmarcó en los principios y obligaciones que gobiernan la actividad judicial.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 6 de febrero de 2012 por la Subsección C de Descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para los fines señalados en el ordinal anterior y para que, teniendo en cuenta la plena observancia de los principios de economía, celeridad, eficiencia y eficacia procesal, adopte la decisión de fondo respecto de los otros cargos de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Esa decisión de fondo deberá proferirse, conjuntamente con la orden de obedecimiento, dentro de los veinte (20) días siguientes de ingreso del expediente al Despacho según lo previsto en el artículo 211 del Código Contencioso Administrativo.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Consejera de Estado Consejero de Estado
Presidenta
HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Consejero de Estado Consejero de Estado
