COMISION DE REGULACION DE ENERGÍA Y GAS – Actuación administrativa para fijar nuevas tarifas. Aprobación de tarifas / FORMULAS TARIFARIAS – Vigencia / EMPRESAS TRANSPORTADORAS DE ENERGIA – Modificación del plazo para la presentación de los estudios para la aprobación de los cargos que se aplicarían en un siguiente período tarifario / PERIODO TARIFARIO – Vigencia. Modificación / RESOLUCIÓN 082 DE 2002 – Nulidad de la expresión "31 de diciembre de 2007" contenida en el artículo 13 / DERECHOS ADQUIRIDOS – Inexistencia respecto de un régimen legal general

Como ya se analizó, la ley previó la posibilidad de que la Comisión llegara a establecer la metodología para determinar los nuevos cargos pasados los 5 años de la vigencia de las tarifas, por ello, estableció que "Vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas"; metodología que finalmente fue definida por la Resolución acusada 082 de 2002 en la que se determinó que los operadores de red existentes, a la fecha de entrada en vigencia de dicha resolución, a más tardar el 31 de diciembre del año 2002 deberían someter a aprobación el estudio de los cargos a fin de ser aprobados. Resulta entonces evidente que las tarifas realmente no entrarían a regir el 1º de enero de 2003 sino hasta aprobar los estudios presentados por las empresas, por lo que, entre tanto, deberían regir las tarifas del anterior periodo, como lo previó el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 y la Resolución 099 de 1997, normas que conocían las actoras desde la iniciación de sus labores. Por lo anterior, el hecho de que el acto acusado haya determinado que el plazo para la presentación de los estudios fuera 31 de diciembre de 2002, es decir el último día del 5 año de vigencia de las tarifas, no hace que el período tarifario sea modificado, ya que, se repite, la propia ley prevé que la comisión podría establecer dichas tarifas después del periodo tarifario. Cosa distinta, es que la resolución acusada haya establecido que los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local que apruebe la Comisión estarían vigentes desde la fecha en que quede en firme la resolución que los apruebe y hasta 31 de diciembre del año 2007, ya que lógica y evidentemente, al establecer el 31 de diciembre de 2002 como plazo último para la entrega de los estudios por parte de las empresas distribuidoras de energía a fin de que la Comisión aprobara los cargos,  la fecha de ejecutoria de la resolución que los apruebe no sería el 1 de enero de 2003 sino una fecha posterior, luego esta decisión de señalar el 31 de diciembre de 2007 como fecha para culminación de la aplicación de los nuevos cargos, modifica el período tarifario previsto en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, que expresamente establece la vigencia por cinco años [...] Por lo anterior, al determinar como fecha de terminación de la vigencia de los cargos el 31 diciembre de 2007 se viola el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, sobre la vigencia de 5 años del periodo tarifario y, por lo tanto, se deberá declarar la nulidad de la expresión "31 de diciembre de 2007" contenida en el artículo 13 de la Resolución 082 de

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 376 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 73 NUMERAL 11 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 74 NUMERAL 1 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 124 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 126 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 127 / LEY 143 DE 1994 – ARTICULO 23 / LEY 143 DE 1994 – ARTICULO 41 / RESOLUCION CREG 099 DE 1997 – ARTICULO 8

NORMA DEMANDADA: No aplica

NOTA DE RELATORIA: Sobre la no existencia de derechos adquiridos respecto de un régimen legal general sentencia Consejo de Estado Sección Primera de 29 de abril de 2010, Radicación 11001-03-24-000-2005-00210-01, CP María Claudia Rojas Lasso

NOTA DE RELATORIA: Síntesis del caso: Electrocosta y Electricaribe presentaron demanda solicitando declarar la nulidad de la Resolución N^o. 046 del 24 de junio de 2002, por la cual la CREG dispuso que los estudios que las empresas distribuidoras de electricidad deben someter a su consideración para la aprobación de los nuevos cargos por uso de los sistemas de transmisión regional y distribución local, aplicables a partir del "primer año del siguiente período tarifario", lo sean conforme a la metodología y plazos que adopte la Comisión en desarrollo de la actuación iniciada con la Resolución CREG-080 de 2000; de las comunicaciones 2425 y 2427, ambas del 16 de julio de 2002, mediante las cuales el Director Ejecutivo de la CREG resolvió negativamente las solicitudes de aprobación de nuevos cargos por uso de los sistemas de transmisión regional y distribución local para el período 2003-2007; de los autos mediante los cuales se resolvieron negativamente los recursos de reposición; y de la Resolución N^o. 082 del 17 de diciembre de 2002, en cuanto por ella la Comisión de Regulación de Energía y Gas dispuso que los operadores de red debían presentar la información requerida para el cálculo de los cargos de STR y SDL "a más tardar el 31 de diciembre del año 2002" (artículos 3^o y 5^o y parágrafo 1^o del artículo 13), y que "Los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local que apruebe la Comisión estarán vigentes desde la fecha en que quede en firme la resolución que los apruebe y hasta el 31 de diciembre del año 2007" (artículo 13°). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda. La Sala revocó parcialmente la sentencia apelada para declarar la nulidad de la expresión "31 de diciembre de 2007" contenida en el  artículo 13 de la Resolución 082 de 2002.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil quince (2015)

Radicación número: 25000-23-24-000-2002-00991-02

Actor: ELECTROCOSTA Y ELECTRICARIBE

Demandado: COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 9 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

La parte demandante solicita declarar la nulidad de la Resolución número 046 del 24 de junio de 2002, por la cual la Comisión de Regulación de Energía y Gas dispuso que los estudios que las empresas distribuidoras de electricidad deben someter a su consideración para la aprobación de los nuevos cargos por uso de los sistemas de transmisión regional y distribución local, aplicables a partir del "primer año del siguiente período tarifario", lo sean conforme a la metodología y plazos que adopte la Comisión de Regulación de Energía y Gas en desarrollo de la actuación iniciada con la Resolución CREG-080 de 2000.

Igualmente solicita la nulidad de las comunicaciones 2425 y 2427, ambas del 16 de julio de 2002, mediante las cuales el Director Ejecutivo de lo Comisión de Regulación de Energía y Gas resolvió negativamente las solicitudes de aprobación de nuevos cargos por uso de los sistemas de transmisión regional y distribución local para el período 2003-2007 que le fueron elevadas, respectivamente, por Electrocosta y Electricaribe el 28 de junio de 2002 y de los autos del 24 de septiembre de 2002, mediante los cuales el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas resolvió negativamente los recursos de reposición interpuestos por Electrocosta y Electricaribe, contra las comunicaciones 2425 y 2427 antes mencionadas.

Solicita igualmente la nulidad de la Resolución Número 082 del 17 de diciembre de 2002, en cuanto por ella la Comisión de Regulación de Energía y Gas dispuso que los operadores de red debían presentar la información requerida para el cálculo de los cargos de STR y SDL "a más tardar el 31 de diciembre del año 2002" (artículos 3^o y 5^o y parágrafo 1^o del artículo 13), y que "Los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local que apruebe la Comisión estarán vigentes desde la fecha en que quede en firme la resolución que los apruebe y hasta el 31 de diciembre del año 2007" (artículo 13°).

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicita se declare que, habiendo sometido oportunamente Electrocosta y Electricaribe a consideración de la CREG el estudio de los cargos por uso de los sistemas de transmisión regional y distribución local para el siguiente período tarifario -como en efecto lo hicieron-, tenían derecho a que esta les aprobara dichos nuevos cargos, por el término de cinco años y a partir del 1^o de enero de 2003.

A título de restablecimiento del derecho también pide se declare que esos nuevos cargos deberían haber sido los que se indican (en precios de diciembre 2001), que son el resultado de utilizar los datos contenidos en los estudios que mis representadas le presentaron a la CREG el 28 de junio de 2002, como variables para los cálculos previstos en la Resolución 099/97, incluyendo la tasa de retorno indicada en la Resolución 013/02.

Igualmente solicita a título de restablecimiento del derecho  y como pretensión subsidiaria, se determinen esos nuevos cargos a partir de los datos contenidos en los estudios presentados por las demandantes a la CREG el 28 de junio de 2002, como variables de los cálculos que señale la nueva metodología que eventualmente adopte la CREG, incluyendo, en todo caso, los ajustes indicados en la Resolución 013/02.

Finalmente pide se condene a la Nación -Ministerio de Minas y Energía-Comisión de Regulación de Energía y Gas a reparar todos los daños que por concepto tanto de daño emergente como de lucro cesante, hubieren sufrido Electrocosta y Electricaribe como consecuencia del retardo en la aprobación o de la aprobación indebida de los nuevos cargos por uso de los sistemas de transmisión regional y distribución local correspondientes al período  y a pagar las cosas del proceso.

Hechos

De acuerdo con el texto de la demanda, se pueden resumir en los siguientes:

La regulación de las fórmulas tarifadas se encuentra prevista en los artículos 126 y 127 de la Ley 142 de 1994.

En desarrollo de las normas precedentes el CONPES 2950 párrafo introductorio adoptó determinadas pautas específicas de política a fin de "consolidar el esquema de reestructuración adoptada en el sector eléctrico" citando apartes en los cuales se describe la situación crítica del sector, por lo que era necesario adoptar políticas que atrajeran al capital privado para que invierta en el sector eléctrico.

La CREG expidió las Resoluciones 031 y 099 de 1997 en las cuales se aprueban las "formulas generales que permiten a los comercializadores de electricidad establecer los costos de prestación del servicio a usuarios regulados" y de otra "los principios generales y la metodología para el establecimiento de cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y/o Distribución Local".

Y en la Resolución 099, que regula específicamente la actividad de distribución, entre otras cosas se dispuso que:

"Los cargos remunerarán al transportador la infraestructura eléctrica necesaria para llevar el suministro desde la salida del Sistema de Transmisión Nacional, hasta el punto de entrega al usuario (artículo 3 a). "Los cargos no incluyen el costo de la generación asociada a las pérdidas de energía que se presentan en el sistema del transportador' (artículo 3

c).

"Los cargos que apruebe la Comisión por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y/o Distribución Local tendrán una vigencia de cinco (5) años, contados a partir del primero de enero de 1998, En el mes de junio del quinto año de vigencia de los cargos, los transportadores deberán someter a aprobación de la Comisión, sujetos a la metodología establecida en el Anexo No. 1 de la presente resolución, el estudio de los cargos aplicables a partir del primero de enero del primer año de la siguiente vigencia de los cargos." (artículo 8).

De modo más preciso señaló que los cargos por uso que apruebe la CREG a los transportadores, reconocerán los costos en que éstos incurren, dentro de condiciones de eficiencia, para cumplir con su propósito.

Así, entre los elementos que habrían de considerarse para dicho cálculo están tanto los activos (eléctricos y no eléctricos) utilizados para la prestación del servicio -incluyendo una tasa de retorno del 9% anual, los gastos de administración, operación y mantenimiento y los referidos pagos o costos por concepto de conexión (anexo 1, numerales 1, 2. 3 y 5), como las pérdidas sobre la energía disponible (numeral 7)

Dichas   resoluciones  constituyeron   entonces   actos   administrativos generales y definitorios de políticas, mediante los cuales se dieron las señales económicas que tanto empresas como nuevos inversionistas del sector energético habrían de tener -y en efecto tuvieron- en cuenta para las decisiones que, con miras al futuro, tomaron durante el quinquenio 1998-2002,

Esas señales económicas, para el caso específico de la distribución, buscaban inducir a los distribuidores a efectuar las inversiones necesarias para ir reduciendo las pérdidas de energía, mejorando la calidad y la confiabilidad del servicio y expandiendo la red existente.

Como consecuencia de la crítica situación en que se encontraba la mayoría de las empresas del sector eléctrico para 1997, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dispuso la intervención, entre otras, de las electrificadoras de Bolívar, Córdoba, Sucre, Magangué, Atlántico, Magdalena, Cesar y Guajira

Luego, para llevar adelante el referido proceso de Vinculación de capital privado se crearon cinco nuevas empresas para atender los mercados en la Costa Atlántica: Electrocosta, Electricaribe, Transelca, Gendeica y San Andrés Power and Light.

Electrocosta habría de asumir las actividades de distribución y comercialización (junto con los activos y mayoría de los pasivos) en los mercados que venían cubriendo las empresas electrificadoras Bolívar, Córdoba, Sucre y Magangué, mientras que Electricaribe haría lo propio con las de Atlántico, Magdalena, Cesar y Guajira.

Las empresas intervenidas celebraron entonces unos contratos con Electrocosta y Electricaribe, por virtud de los cuales las primeras se obligaron a venderles a las segundas determinados activos, a cederles determinados contratos, a transferirle determinados pasivos y a sustituirles determinado personal y determinados pasivos pensiónales. Tales contratos se sujetaron a una condición suspensiva, consistente en el hecho de que Electrocosta y Electricaribe fuesen capitalizadas en desarrollo del proceso impulsado por el Gobierno Nacional.

A finales de 1999 se hizo entonces pública la invitación a los inversionistas que podrían estar interesados en participar en el referido proceso de capitalización.

Atendiendo al llamado del Gobierno Nacional, y en consideración a las características del nuevo marco regulatorio y a las condiciones de inversión entonces ofrecidas, la sociedad estadounidense Houston Industries Inc. (hoy Reliant Energy International Inc.) y la sociedad venezolana EDC CA. obtuvieron el derecho a capitalizar a Electrocosta y Electricaribe y, a través de su filial Caribe Enerqy Holdings, adquirieron el 65% de sus acciones. A finales de 1999 se hizo entonces pública la invitación a los inversionistas que podrían estar interesados en participar en el referido proceso de capitalización.

A partir del 5 de agosto de 1998 Electrocosta y Electricaribe comenzaron a prestar los servicios de distribución y comercialización en los mercados ya mencionados. Luego, en vista de las elevadas pérdidas que registraban las dos distribuidoras y comercializadoras de energía -y pese a los grandes esfuerzos y a los resultados positivos en materia de gestión-, los inversionistas efectuaron una capitalización adicional por 90 millones de dólares, a través de la misma filial, llevando entonces sus aportes al 70.3% de Electrocosta y al 69.2% de Electricaribe.

Durante el primer semestre de 2000, Reliant Energy International Inc. y EDCC A. tomó la decisión de vender su participación en Electrocosta y Electricaribe, para lo cual entraron en conversaciones con la sociedad española Unión Fenosa Desarrollo y Acción Exterior SA. (hoy Unión Fenosa internacional S.A.).

A fin de determinar los riesgos y la rentabilidad de una inversión como la que planeaba hacer, dicha sociedad tuvo extensas discusiones con las autoridades competentes colombianas, en las cuales, en lo fundamental, se le indicó que la viabilidad de Electrocosta y Electricaribe dependía de una adecuada capacidad de gestión y de un nuevo aporte económico, así como de determinados ajustes en 10 regulación entonces vigentes.

Así, en vista del panorama que encontró -y, en particular, en consideración a las proyecciones que se seguían del marco regulatorio entonces vigente-, el 3 de noviembre de 2000 la sociedad española Unión Fenosa Desarrollo y Acción Exterior S.A. (hoy Unión Fenosa Internacional S.A.) adquirió la participación de los inversionistas originales en la referida filial y así, el 70.3% de las acciones de Electrocosta y el 69.2% de las de Electricaribe.

Posteriormente, Unión Fenosa Internacional, a través de la filial Caribe Energy Holdings, efectuó aportes adicionales a Electrocosta y a Electricaribe por un valor total aproximado de 318 millones de dólares.

La CREG, mediante Resoluciones 162, 163, 180, 249. 384 y 253 de 1997 había aprobado los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local de la Electrificadora de Córdoba, de la Electrificadora de Bolívar, de la Empresa de Energía de Magangué y de la Electrificadora de Sucre.

Mediante Resoluciones 161 de 1997 y 053 de 1998, 181, 248 y 176 de 1997 había hecho lo propio respecto de las Electrificadoras de Atlántico, Magdalena. Guajira y Cesar.

A través de la Resolución 068 de 1998, la CREG dictó disposiciones relativas a la integración de los mercados de distribución y comercialización de electricidad.

En consecuencia, mediante la Resolución 114 de 1998, la CREG fijó los cargos de distribución (cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local) y comercialización para el mercado ahora integrado de Electrocosta (Córdoba. Bolívar, Magangué y Sucre), con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2002. Lo mismo ocurrió respecto de Electricaribe (Atlántico. Magdalena, Guajira y Cesar) con la Resolución 115 de 1998.

Atendiendo a las solicitudes que formularan tanto Electrocosta como Electricaribe, la CREG, mediante las Resoluciones 118 de 2001 y 042 de 2002, revisó y recalculó los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local inicialmente aprobados a dichas empresas.

 Para iniciar los estudios que le permitieran definir una nueva metodología para determinar los cargos de distribución, la CREG por Resolución 080 de 8 de noviembre 2000 (artículo 1º) sometió a consideración de los agentes, usuarios y terceros interesados unos nuevos "Principios Generales Conceptuales sobre la Remuneración en Distribución Eléctrica".

Dichos principios generales, sin embargo, no son y no contienen "las bases sobre las cuales la CREG efectuará el estudio para determinar las fórmulas del período siguiente" (Ley 142, artículo 127), que deberían haber sido puestas en conocimiento de las empresas de servicios públicos "antes de doce meses de la fecha prevista para que termine la vigencia de las fórmulas tarifarias" (Ley 42 artículo 127)

El 29 de marzo de 2001, y a través de ANDESCO y ASOCODIS, las empresas distribuidoras de energía le remitieron a la CREG sus comentarios en relación con la citada Resolución 080 de 8 de noviembre 2000.

Entretanto, los ministros de Minas y Energía y de Hacienda y Crédito Público, así como el Jefe del Departamento Nacional de Planeación le recomendaron al CONPES, "solicitar a la CREG adoptar los mecanismos para que el régimen tarifario aplicado al negocio de distribución y comercialización cumpla con los requisitos establecidos en la ley. En particular, que se garantice la reposición de los activos y que la tarifa refleje los costos eficientes de prestación del servicio al usuario final" (documento CONPES 3122, recomendación cuarta).

Lo que vino a continuación, luego de un prolongado silencio, fue que la CREG, con el fin de aliviar la difícil situación del negocio de comercialización de energía, decidió ofrecerles a las empresas de ese sector una "primera etapa" de una "opción tarifaria" por virtud de la cual se congelaba el índice porcentual que se les reconocía a los comercializadores para compensar las pérdidas de energía y se ajustaba la forma de calcular, esto si con alcance general, las compensaciones por incumplimiento de los estándares de calidad para el 2002 (Resolución 159 de 2001).

Finalmente, la CREG por medio de la Resolución 013 de 20 de marzo 2002, estableció una nueva "metodología de cálculo y ajuste para la determinación de las tasas de retorno que se utilizarán en las fórmulas tarifarias de la actividad de distribución de energía eléctrica para el próximo período tarifario".

Así, la CREG, a 30 de junio del 2002, a la fecha de presentación de la demanda no ha puesto aún en consideración de las empresas "las bases sobre las cuales la CREG efectuará el estudio para determinar las fórmulas del periodo siguiente" (Ley 142, artículo 127), por lo que toca con la actividad de distribución, y por consiguiente, sigue lejos de adoptar una nueva metodología para el establecimiento de cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local.

Las bases solo fueron conocidas en el mes de octubre del 2002 y la nueva metodología apenas se adoptó hacia finales de diciembre de 2002.

Particularmente desde 1999, las actividades de comercialización y distribución de energía eléctrica se han venido desarrollando en unas condiciones financieras bien adversas que no les han permitido a las empresas alcanzar los niveles de rentabilidad requeridos para asegurar su sostenibilidad en el largo plazo (estudio del Comité Colombiano de a Comisión de Integración Eléctrica Regional – COCER de junio de 2000)-.

En buena medida, dichas condiciones han sido consecuencia de la regulación tarifaria vigente, como que varios de los elementos que componen las fórmulas han perdido vigencia en razón del comportamiento real del mercado.

En el mes de noviembre de este último año, las empresas llamaron la atención de la CREG acerca de las difíciles condiciones financieras bajo las cuales se venían desarrollando las actividades de distribución y comercialización de energía eléctrica (comunicación de 8 de noviembre de 2000, remitida a los miembros de la CREG).

En  consecuencia,  las  empresas  le  solicitaron  a la  CREG  la modificación de las fórmulas y tarifas que rigen para las actividades de distribución y comercialización de energía en el Sistema Interconectado Nacional.

Como puede apreciarse, de tiempo atrás era bien conocida por la CREG la imperiosa necesidad de hacerle ciertos ajustes a la metodología establecida en la Resolución 099, a fin de fijar los cargos para el periodo 2003-2007.

El curso de los acontecimientos hizo entonces evidente el retardo de la CREG en ofrecer la segunda parte de la ya mencionada "opción tarifaria", en definir unas nuevas fórmulas tarifarias y una nueva metodología para establecer cargos de distribución y en plantear una senda de incremento para amortiguar la entrada de los nuevos cargos.

Así, el 17 de junio de 2002, Electrocosta y Electricaribe llamaron la atención del Director Ejecutivo de la CREG en relación con lo anterior, y le reiteraron que solicitaron entonces "información confiable que pueda dar la certidumbre a los accionistas y acreedores sobre los ingresos esperados a partir de enero de 2003". Y le informaron, finalmente, que "como medida subsidiaria, en desarrollo de lo dispuesto en la Resolución CREG 099/97 y aplicando lo previsto en la Res. 013/02. estaremos sometiendo a aprobación de la Comisión el estudio de los nuevos cargos aplicables a partir de 1° de enero de 2003" (comunicación 017/02).

En cumplimiento de lo previsto en el artículo 8 de la Resolución 099 de 1997, en el sentido de que "En el mes de junio del quinto año de vigencia de los cargos, los transportadores deberán someter a aprobación de la Comisión ... el estudio de los cargos aplicables a partir del primero de enero del primer año de la siguiente vigencia de los cargos", el 28 de junio de 2002 Electrocosta y Electricaribe, al igual que muchas otras empresas del sector, le formularon a la CREG sendas solicitudes de aprobación de cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local para el período 2003 - 2007.

De acuerdo con lo señalado en la misma resolución, dichos estudios se sujetaron a la metodología establecida en el Anexo No. 1 de dicha resolución. (Res. 99/97, artículo 8).

El Director Ejecutivo de la CREG vino a darles respuesta a las citadas comunicaciones de 17 y 28 de junio el 16 de julio siguiente, indicando, sin mas, que "el artículo 1o. de lo Resolución CREG-046 de 2002 modificó los plazos previstos en el artículo 8^o de la Resolución CREG-099 de 1997 (comunicaciones 2425 y 2427, párrafo tercero y, en términos análogos, comunicación 2426, tercer apartado del párrafo segundo)".

En su articulo 1^o la citada resolución dispuso: 'Los empresas distribuidoras de electricidad someterán a aprobación los estudios de los Cargos por Uso del STR y/o SDL, aplicables a partir del primero año del siguiente período tarifario, de acuerdo con la metodología y plazos que adopte la Comisión de Regulación de Energía y Gas en desarrollo de la actuación iniciada con la Resolución CREG-080 de 2000". La resolución en cuestión había sido fechada el 24 de junio de 2002 y publicada en el Diario Oficial el 28 de junio de 2002.

De este modo, con su Resolución 046 de 2002, la CREG borró de un plumazo buena parte de las reglas del juego que el Gobierno Nacional había fijado años atrás a fin de, en sus propias palabras, atraer "la vinculación de capital privado en las empresas de distribución" (documento CONPES 2950, numeral II, A).

Electrocosta y Electricaribe, mediante escritos de 25 de julio, recurrieron las decisiones que el Director Ejecutivo adoptó respecto de sus solicitudes de aprobación de nuevos cargos (comunicaciones 2425 y 2427). De otro parte, la Asociación Colombiana de Distribuidores de Energía Eléctrica solicitó lo revocación directa de la referida Resolución 046.

Los recursos de reposición fueron resueltos por el mismo Director Ejecutivo de la CREG, negativamente, mediante autos de 24 de septiembre, mientras que la solicitud de revocación directa lo fue, también negativamente, a través de la Resolución 061 del 26 de septiembre de 2002.

Entretanto, el Gobierno Nacional con el objeto de que los usuarios del servicio público domiciliario de energía eléctrica no se vean sometidos a un aumento súbito respecto de las tarifas que deben sufragar en el siguiente período tarifario había señalado la siguiente directriz: "La Comisión de Regulación de Energía y Gas deberá efectuar una transición entre los dos períodos tarifarios, con el objeto de que los incrementos en las tarifas que puedan producirse, se realicen en forma gradual" (Decreto 1407 de julio 9 de 2002, articulo 1^o.)

En cumplimiento de dicha directriz, la CREG sometió a consideración de las empresas, usuarios y terceros interesados una propuesta de transición, en materia tarifaria, entre el actual y el siguiente período tarifario de la actividad de transporte en los Sistemas de Transmisión Regional y de Distribución Local del Sistema Interconectado Nacional" (Resolución 053 de 1° de agosto de 2002).

Al respecto, Electrocosta y Electricaribe le reiteraron a la CREG la necesidad que existía -tanto por mandato legal como por razones financieras- de contar con unos nuevos cargos aprobados a partir del 10 de enero de 2003, y le solicitaron efectuar algunos ajustes a la senda tarifaria propuesta para cumplir con el cronograma contenido en la Resolución 099 de 1997, permitir los niveles de incremento requeridos para asegurar una remuneración adecuada y establecer un mecanismo equitativo de compensación de los ingresos que se lleguen a recibir en forma anticipada (Comunicación 03702 de 12 de agosto).

La transición fue finalmente aprobada mediante la Resolución 063 de 2002.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, a través de la Resolución 073 del 29 de octubre de 2002, sometió "a consideración de las empresas, usuarios y demás interesados los principios generales y la metodología para el establecimiento de cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local, y les concedió un plazo de 15 días para presentar sus observaciones (encabezado y artículo 11).

En el articulo 13 de dicha Resolución se dispuso: Los cargos por uso de los sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local que apruebe la comisión estarán vigentes desde la fecha que se determine para si (sic) inicie de aplicación, y hasta 31 de diciembre del año 2007."

Al respecto, la CREG, eludiendo en forma evidente referirse al tema en cuestión, indicó que dichos cargos "estarán vigentes desde la fecha en que quede en firme la resolución que los apruebe y hasta 31 de diciembre del año 2007. Esto por cuanto, de acuerdo con las artículos 60 y 64 del C.C.A, los actos administrativos producen efectos una vez quedan en firme" (comunicación MMECREG-079 de 22 de enero de 2003).

Luego, tanto Electrocosta como Electricaribe, como muchas otras empresas del sector, transmitieron oportunamente sus observaciones respecto de la metodología planteada en la Resolución 073 de 29 octubre de 2002.

Los principios y la metodología indicados vinieron a ser aprobados de manera definitiva por la Comisión a través de la Resolución 082 de 17 de diciembre de  2002.

En éste último acto administrativo, la CREG hizo de nuevo explícitos los efectos de su retardo, al disponer que "Los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local que apruebe la Comisión estarán vigentes desde la fecha en que quede en firme la resolución que los apruebe y hasta 31 de diciembre del año 2007"' (artículo 13; se subraya).

Y no le quedaba entonces más remedio que indicarle a los Operadores de Red que deberían "someter a aprobación de la Comisión a más tardar el día 31 de diciembre de 2002, con base en la metodología establecida en esta Resolución, el estudio de los cargos aplicables para el periodo de cinco (5) años, que culmina el 31 de diciembre de 2007".

1. Normas violadas y concepto de la violación

La actora invoca como normas vulneradas las siguientes normas:

Constitución Política, inciso primero del articulo 367; Ley 142 de 1994, artículos 73 (numeral 11), 74 (numeral 1, ordinales d y e), 87 (inciso inicial y los numerales 1, 3, 4 y 7), 88 (numeral 1), 90, 124, 126 y 127 Ley 143 de 1994, artículo 23 (ordinales a, c, d, e y f), 44 y 45, y el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo.

El concepto de la violación  se resume de la siguiente manera:

-Las disposiciones constitucionales y legales que consagran los principios y reglas básicas del régimen tarifario de los servicios públicos en general y del de energía eléctrica en particular, contienen el mandato expreso de que las tarifas deben fijarse en función de los "costos" (artículo 367 de la Constitución Política) y siguiendo, entre otros, los criterios de "eficiencia y suficiencia financiera" (artículo 87 de la Ley 142). De conformidad con dichos criterios, las tarifas deben "tener en cuenta no solo los costos sino los aumentos de productividad esperados", garantizar "la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento" y "remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable" (ordinales 1 y 4 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994).

En las Resoluciones 031 y 099 de 1997 se definieron las señales económicas que tanto empresas como nuevos inversionistas del sector energético habrían de tener en cuenta para las decisiones que, con miras al futuro, tomaron durante el quinquenio 1998-2002. Esas señales económicas, para el caso específico de la distribución, buscaban inducir a los distribuidores, como las demandadas, a efectuar las cuantiosas inversiones necesarias para ir reduciendo las pérdidas de energía, mejorando la calidad y la contabilidad del servicio y expandiendo la red existente, y que ellas les serían remuneradas adecuada y oportunamente en el período tarifario siguiente.

Es por eso que Electrocosta y Ectricaribe, en desarrollo de los mandatos constitucionales y legales indicados y en cumplimiento de una muy clara regla establecida desde el comienzo del anterior período tarifario (Resolución 099 de 1997), el 28 de junio de 2002 le formularon a la CREG sendas solicitudes de aprobación de cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local para el período 2003 - 2007.

En efecto la Resolución 099 de 1997 establece que en el mes de junio del quinto año de vigencia de los cargos, los transportadores deberán someter a aprobación de la Comisión "... el estudio de los cargos aplicables a partir del primero de enero del primer año de la siguiente vigencia de los cargos", es decir el 1º de enero de 2003.

La CREG,  ha entendido que bien puede aprobar los referidos cargos en cualquier momento, como quiera que afirma que en la propia Resolución 099 está previsto que "vencido el período de vigencia de los cargos ..., continuarán rigiendo hasta tanto la Comisión no apruebe los nuevos" (parágrafo cuarto del artículo 8). Y fue eso, precisamente lo que consignó en los actos censurados, al modificar los plazos que ella misma había fijado desde 1997 para el estudio y la aprobación de los nuevos cargos.

En efecto, según la Resolución 046 de 24 de junio de 2002 "Las empresas distribuidoras de electricidad someterán a aprobación los estudios de los Cargos por uso del STR y/o SDL, aplicables a partir del primer año del siguiente periodo tarifario, de acuerdo con la metodología y plazos que adopte la Comisión de Regulación de Energía y Gas en desarrollo de la actuación iniciada con la Resolución CREG-080 de 2000" (se subraya; artículo 1).

Así lo ratificó en la Resolución 082 de 17 de diciembre de 2002, al disponer que los operadores de red debían presentar la información requerida para el cálculo de los cargos de los STR y SDL a más tardar el 31 de diciembre del año 2002 (artículos 3 y 5 y parágrafo 1º del artículo 13), y que "Los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local que apruebe la Comisión estarán vigentes desde la fecha en que quede en firme la resolución que los apruebe y hasta 31 de diciembre del año 2007 artículo 13°).

Según la  CREG de acuerdo con lo que quedó consignado en los actos acusados, está completamente en sus manos la decisión acerca del momento a partir del cual las demandantes pueden empezar a recibir la remuneración correspondiente a las cuantiosas inversiones que hicieron durante el período tarifario que termina.

A la CREG no parece importarle dejar para más adelante la remuneración de aquellas inversiones que ella misma buscó que se hicieran para elevar la calidad y el cubrimiento del servicio público de energía eléctrica en varios de los departamentos de la Costa Atlántica, poniendo en evidente riesgo la viabilidad y subsistencia de Electrocosta y Electricaríbe.

Independientemente de las razones que la CREG pudiere tener para querer hacerle ajustes de fondo a la metodología que estableció en la Resolución 099, y de las que la pudieren haber llevado a no cumplir tan importante tarea en forma oportuna, lo cierto es que las empresas distribuidoras de energía no tienen por qué ver dilatada en el tiempo -sin que hasta ahora se pueda saber siquiera en qué medida- la aprobación de sus nuevos cargos.

En lo que tiene que ver con la metodología establecida en la Resolución 099 de 1997, las demandantes simplemente formularon su solicitud para la aprobación de nuevos cargos estrictamente de conformidad con aquella resolución,  en el sentido de que en el mes de junio del quinto año de vigencia de los cargos, los transportadores debían someter a aprobación de la Comisión y sujetos a la metodología establecida en el Anexo No. 1 de dicha resolución, el estudio de los cargos aplicables a partir del primero de enero del primer año de la siguiente vigencia de los cargos.

No quiere eso decir que la metodología en cuestión fuere inmodíficable, sino que existen reglas para su modificación. Como se indicó, lo que ocurrió en la práctica fue que la CREG no adoptó una nueva metodología en forma oportuna -como podía y debía haberlo hecho-, y pretende entonces desplazar en el tiempo la aprobación de los nuevos cargos y que los considerables efectos financieros de la situación sean asumidos por las demandantes.

En el punto de si están en juego "derechos adquiridos" o son "meras expectativas", recordemos que las señales claramente le indicaron a los distribuidores la importancia de efectuar inversiones para elevar la calidad y confiabilidad del sistema y para ampliar la cobertura de sus redes -como en efecto lo hicieron las demandantes - a fin de optimizar la prestación del servicio; podría ahora pensarse que se hicieron a cambio de una mera expectativa de obtener una remuneración en algún momento del período tarifario siguiente? No, esas inversiones se hicieron a cambio de recibir la remuneración adecuada y en forma oportuna, 13 como lo mandan las normas constitucionales, legales y reglamentarias vigentes.

Además, las tesis jurídicas construidas alrededor del cambio general de una disposición legal respecto de "derechos adquiridos" (ibídem) no pueden simplemente extrapolarse a la modificación de condiciones preestablecidas para generar conductas de parte de los agentes en el marco de una actividad regulada por el Estado.

En relación con la capacidad de la CREG de modificar, a través de una nueva resolución (la 046 párrafo segundo de la página 9 de los "autos"), los plazos establecidos en una anterior (la 099) hay que señalar que dichos plazos provienen de disposiciones legales y, además, que son parte fundamental de las reglas del juego inicialmente establecidas y con base en las cuales Electrocosta y Electricaribe ajustaron su conducta durante el período tarifario que termina.

Finalmente, en cuanto al desconocimiento del principio de la "confianza legítima", hay que reiterar que la "confianza" de la demandantes se predica, no respecto de la inamovilidad de la metodología establecida en la Resolución 099, como lo entendió la CREG (páginas 14 a 17 de los "autos"), sino de la existencia de unas reglas claras que aseguren una remuneración adecuada y oportuna de las inversiones que efectuaron.

Finalmente, hay que tener en cuenta que, al dejar de lado las reglas relativas a la remuneración adecuada (fruto del principio de suficiencia financiera y de la vigencia de las tarifas), la CREG está poniendo en riesgo no solo la viabilidad financiera de Electrocosta y Electricaribe, sino comprometiendo la seguridad de la prestación del servicio público en los mercados por ellas atendidos.

- Desviación de poder

La CREG expidió la Resolución 046 en consideración a que "está terminando los respectivos análisis para la adopción de una nueva metodología para el siguiente período de cargos por uso del STR y SDL" y que "ha considerado conveniente modificar el plazo establecido en el artículo 8o, de la Resolución CREG-099 de 1997, con el fin de que las empresas puedan presentar los estudios de cargos dando aplicación a la metodología que finalmente se apruebe para la definición de los cargos por Uso del STR y SDL" (consideraciones tercera y quinta).

Resulta, sin embargo, que dichas consideraciones no se ajustan a la realidad y que al parecer existen otras que, en mayor medida, fueron determinantes de las decisiones adoptadas por la CREG en la referida Resolución 046.

En efecto, por expreso mandato legal contenido en el artículo 127 de la Ley 142 de 1994, "antes de doce meses de la fecha prevista para que termine la vigencia de las fórmulas tarifarias, la comisión deberá poner en conocimiento de las empresas de servicios públicos las bases sobre las cuales efectuará el estudio para determinar las fórmulas del período siguiente...", este mandato fue repetido en términos casi idénticos en la Resolución 099 (parágrafo tercero del artículo 8). Y también por expreso mandato legal, contenido el artículo 126 ibídem, vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas.

Así las cosas, y puesto que para el mes de junio de 2002 la CREG no había siquiera puesto en conocimiento las aludidas "bases sobre las cuales efectuará el estudio para determinar los cargos del período siguiente" y, por ende, se encontraba bien lejos de adoptar una nueva metodología que reemplazara la establecida en la Resolución 099, Electrocosta y Electricaribe  al igual que muchas otras empresas del sector le formularon a la CREG sendas solicitudes de aprobación de cargos.

Lo hicieron siguiendo mandatos legales y, específicamente, aquella disposición de la misma Resolución 099 a cuyo tenor "En el mes de junio del quinto año de vigencia de los caraos, los transportadores deberán someter a aprobación de la Comisión, sujetos a la metodología establecida en el Anexo No. 1 de la presente resolución, el estudio de los cargos aplicables a partir del primero de enero del primer año de la siguiente vigencia de los cargos".

Resulta de lo anterior que las demandantes tenían plazo hasta finales del mes de junio de 2002 para presentarle a la Comisión "el estudio de los cargos aplicables a partir del primero de enero del primer año de la siguiente vigencia''; que tenían que hacerlo "sujetos a !a metodología establecida en el Anexo No. 1" de la Resolución 099"; que, para finales del mes de junio de 2002 no existía metodología diferente a la mencionada, como que no existían siquiera ''bases sobre las cuales efectuará el estudio para determinar los cargos del período siguiente"; y que, por ende, continúan rigiendo "las fórmulas tarifarias" establecidas en la Resolución 099, con la nueva tasa de retorno fijada en la Resolución 013 de 2002.

Así pues, según se indicó también, lo que ocurrió en la práctica fue que la CREG no adoptó dicha nueva metodología en forma oportuna y, sin razón, pretende ahora retardar igualmente la aprobación de los nuevos cargos a que las actoras tienen derecho. No cabe duda de que por razones asociadas al cumplimiento de metas macroeconómicas, o por muy justificados postulados de política social, el Gobierno Nacional desea mantener las tarifas de energía en los niveles más bajos que le sea posible.

Tales razones, la realización de dichos postulados, o cualesquiera otras posibles consideraciones que las demandantes naturalmente desconocen, parecen ser las que han llevado a la CREG a modificar los plazos que ella misma había establecido de tiempo atrás y como elemento fundamental de las reglas del juego bajo las cuales se desarrolló la distribución de energía eléctrica en el país durante los últimos cinco años.

Falta de competencia

A la CREG, por disposición legal, se le atribuyó la función tanto de adoptar el régimen y las fórmulas tarifarias, como la de aprobar las tarifas propiamente tales (artículos 73, 11, 74.1 ordinales d y e, 88.1 y 124 do la Ley 142 de 1994 y del artículo 23 ordinales a, d, e y f de la Ley 143 de 1994).

Ocurre, sin embargo, que las solicitudes de aprobación de cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local para el período 2003 - 2007 que las actoras le formularon a la CREG el 28 de junio de 2002 fueron resueltas por su Director Ejecutivo (comunicaciones 2425 y 2427 y "autos".

1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La CREG tiene la competencia para definir la metodología en el cálculo de las tarifas por el acceso y uso de redes eléctricas, así como aprobar las tarifas, según el artículo 23 de la Ley 143.

La CREG expidió la Resolución 099 de 1997, mediante la cual aprobó los principios generales y la metodología para el establecimiento de cargos por el uso de los Sistemas de Transmisión Regional y/o Distribución Local. Allí se señaló expresamente que los cargos regirían por cinco años, al cabo de los cuales se aplicarían unos nuevos, y si vencido el período, la CREG no había aprobado los nuevos, continuarían rigiendo los vigentes.

Así las cosas, las empresas no se ven afectadas, pues si no se han establecido los nuevos cargos, se seguirán aplicando los vigentes. La posibilidad de unos nuevos cargos al término de cinco años, esto es, a 31 de diciembre de 2002, no entraña un derecho para las empresas.

De conformidad con la Resolución 099 de 1997, artículo 8, las empresas deben someter a la CREG, un estudio de cargos, con la metodología contenida en el anexo 1. Así mismo, dicha resolución prevé, que doce meses antes de que termine la vigencia de los cargos, la CREG ponga en conocimiento de los transportadores las bases sobre las cuales efectuará el estudio para determinar los cargos del período siguiente. Así, se expidió la Resolución 080 de 8 de noviembre de 2000, de conformidad con el artículo 127 de la Ley 142, nótese, que se hizo con antelación superior a doce meses.

La Resolución 046 de 2002, lo único que hace es reiterar los mandatos legales. Así, establece que las empresas someterán a la GREG el estudio de cargos, para el siguiente período, de acuerdo con la metodología y plazos que adopte, en desarrollo de la Resolución 080 de 2000. Está claro que la CREG tiene la competencia para definir la metodología (artículos 23 y 41 de la Ley 143), que debe anunciar las bases con doce meses de anticipación al vencimiento del término (31 de diciembre de 2002) lo que hizo con suficiente anticipación el 8 de noviembre de 2000 por medio de la resolución 80 de 2000.

La Ley no establece un límite en el tiempo para que la CREC; defina las metodologías (artículos 23 y 41 de la Ley 143). La única limitante, consiste en que doce meses antes del término de vigencia de la fórmula de las tarifas, se ponga en conocimiento de las empresas las bases sobre las cuales se efectuará el estudio para determinar la fórmula. Todo lo cual se cumplió como ya se explicó

Las empresas no tienen derecho adquirido a una metodología determinada para el cálculo de las tarifas por acceso y uso de las redes eléctricas. En síntesis, las tarifas por el uso de redes reflejan los costos y demás requisitos establecidos por el artículo 87 de la Ley 142 y los artículos 39, 40 y 41 de la ley 143. La CREG, en desarrollo de sus competencias modificó la metodología para el cálculo de dichas tarifas, para lo cual puso en conocimiento de las empresas las bases sobre las cuales efectuaría el estudio, con la suficiente antelación (Resolución 80 de 2000). Finalmente, la nueva metodología se adoptó mediante la Resolución 082 de 2002, antes de que finalizar el periodo de cinco años de los cargos vigentes. Por lo tanto, no hay infracción a ninguno de los preceptos señalados en la demanda.

Las inversiones hechas en obras para recuperar pérdidas, benefician a las empresas pues precisamente, al reducir sus pérdidas, incrementan sus ingresos por un mayor volumen de energía facturada. Como ya se dijo, cada empresa decide libremente si, en términos económicos, le es más benéfico asumir las pérdidas o hacer inversiones para reducirlas. En otras palabras, corresponde a las empresas hacer sus análisis para determinar si los beneficios que obtienen al reducir pérdidas son suficientes para remunerar las inversiones que hacen para tal fin. En todo caso como está expresamente dispuesto en la Resolución 099 de 1997, los cargos aprobados por la CREG son el resultado de dividir el valor de la inversión en activos utilizados para la prestación del servicio, aplicándole una tasa de rentabilidad del 9%, entre la cantidad de energía transportada (inversión/demanda). Para el efecto, los activos se valoraron como si fueran nuevos, es decir, a precio de reposición a nuevo, independientemente del estado en que se encuentren.

Por tal razón, la reposición de activos por nuevos para reducir pérdidas o para mejorar la calidad y confiabilidad del servicio no es un acto de mera liberalidad de la empresa, ni un hecho que por sí solo implique la modificación de las tarifas aprobadas, sino que se trata precisamente de la contraprestación que debe cumplir la empresa por el hecho estar cobrando una tarifa aprobada por la CREG que le garantiza la remuneración de un servicio prestado con activos nuevos o en óptimas condiciones de operación. Téngase en cuenta que según la ley 142 de 1994, articulo 87.8, "Toda tarifa tendrá un carácter integral, en el sentido de que supondrá una calidad y grado de cobertura del servicio, cuyas características definirán las comisiones reguladoras. Un cambio en estas características se considerará como un cambio en la tarifa"

Los cargos de distribución aprobados a las sociedades demandantes y que se encuentran actualmente vigentes por disposición del artículo 8, parágrafo 4, de la Resolución 099 de 1997, remuneran los activos que dichas empresas utilizan para la prestación del servicio, como si fueran nuevos, independientemente del estado en que se encuentren, tal como lo ordena dicha Resolución. Por tal razón, si la empresa ha hecho inversiones para reponer activos en mal estado, con el fin de mejorar la calidad y confiabilidad del servicio, tales inversiones ya se le están reconociendo en los cargos vigentes.

Situación similar se presenta con las inversiones hechas para ampliar la cobertura. Dado que los cargos están aprobados como el resultado de dividir inversión sobre demanda, metodología que se conoce como de Costo Medio Histórico, esto significa que si la demanda se incrementa, esto es, la empresa distribuye más energía, la tarifa debería disminuir, pues aumenta el valor del denominador. Pero si la demanda se incrementa y la tarifa sigue igual, la empresa obtiene mayores ingresos, precisamente porque distribuye una mayor cantidad de energía, mayores ingresos que corresponden a la remuneración de las nuevas inversiones.

Como se ha explicado, los cargos aprobados a las sociedades demandantes valoran sus activos a costo de reposición a nuevo: por tal razón, si las empresas aplican a los nuevos usuarios dichos cargos, tales cargos le están remunerando los nuevos activos hechos para ampliar cobertura. Lo contrario sería suponer que las empresas no están cobrando el servicio a los nuevos usuarios que son atendidos con los activos con los que se amplía la cobertura. Ahora bien, la racionalidad económica indica que las empresas expanden cobertura cuando el valor de la expansión, lo que se conoce como el costo marginal de la expansión, es igual o inferior al costo medio histórico reconocido, lo que garantiza que las nuevas inversiones sean remuneradas con el costo medio histórico reconocido en el cargo aprobado.

Finalmente, como ya se ha dicho, la CREG mediante la Resolución 082 de 2002 estableció la nueva metodología para la remuneración de la actividad de distribución de energía eléctrica, en cuyo artículo 13, dispuso que "los Operadores de Red deberán someter a aprobación de /a Comisión, a más tardar el día 31 de diciembre de 2002, con base en la metodología, establecida en esta Resolución, el estudio de los cargos aplicables para el período de cinco (5) años, que culmina el 31 de diciembre de 2007", Actualmente se encuentra adelantando las actuaciones tendientes a aprobar dichos cargos, con base en los estudios presentados por la empresas, y con sujeción a las reglas previstas en los artículos 106 y siguientes de la ley 142 de 1994.

Por las anteriores razones resultan infundados los argumentos de las sociedades demandantes en el sentido de que la prórroga del plazo para la presentación de los estudios orientados a la aprobación de nuevos cargos, les haya violado el principio de la confianza legítima y les impida remunerar las inversiones en los activos que utilizan para la prestación del servicio.

En cuanto al argumento propuesto por las actoras respecto de vicio de desviación de poder el demandado manifiesta que no es cierto que en el mes de junio de 2002 no se hubieran puesto en conocimiento de las empresas las bases sobre las cuales se efectuaría el estudio para determinar las fórmulas del período siguiente. Como ya se ha mencionado, se expidió la Resolución 080 de 8 de noviembre de 2000.

La adopción de una metodología por parte de la CREG, no está sujeta a término legal alguno. Como ya se ha mencionado, sí al término de cinco años fijados en la  Resolución 090 de 1997, no se ha adoptado unos nuevos cargos, seguirán rigiendo los anteriores (artículo 8).

La Resolución 046 de 28 de junio de 2002, permite a la CREG fijar los plazos para que las empresas presenten sus estudios de cargos con la metodología que se adopte según la citada Resolución 080 de 2000. Por lo tanto, la obligación de las empresas de presentar el estudio en el mes de junio, quedó prorrogada.

Así las cosas, no hay desviación de poder, sino el cumplimiento de las disposiciones a que se debía sujetar la CREG,

Finalmente en cuanto a la falta de competencia aducida por las demandadas para resolver la solicitud de aprobación de cargo que realizarán el 28 de junio de 2002, y que fuera resuelta por el Director Ejecutivo de la CREC la demandada señala que es claro que la comisión aprueba los cargos de uso de los STR y/o STL, en virtud de la Resolución 099 de 1997, artículo 8. Por lo tanto, existe competencia para tal fin.

Mediante la Resolución 046 de 2002, la CRFG en pleno, decidió prorrogar el plazo para la presentación de los estudios para aprobación de cargos. Por tal razón, cuando las sociedades demandantes presentaron sus estudios de cargos ya la Comisión había decidido prorrogar dicho plazo. Por tanto, correspondía al Director Ejecutivo dar cumplimiento a dicha decisión de la Comisión, igualmente, correspondía al Director Ejecutivo tomar todas las medidas para que dicha decisión se cumpliera, tal como lo dispone el artículo 9 del Reglamento Interno de la CRCG (Decreto 2461 de 1999), así como adoptar las decisiones administrativas a que hubiera lugar, en cumplimiento de la Resolución 046 de 2002, tal como lo dispone el artículo 3, numeral 1, del Decreto 1894 de 1999 por el cual se adopta la estructura interna de la CRFG.

SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de fecha 9 de junio de 2011 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con fundamento en las siguientes consideraciones:

El Tribunal, acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado, señala que es procedente demandar los actos administrativos de contenido general, bien sea a través de la acción de nulidad simple (para la cual, en el caso concreto el Tribunal tiene competencia), como a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, si el propósito es obtener es el restablecimiento como ocurre en el presente caso.

Siendo que el actor pretende derivar un perjuicio de un acto administrativo de carácter general, cuya aplicación no deviene de otros actos administrativos de contenido particular, sino su aplicación en forma directa, es posible demandarlo en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad, como sucedió en el presente caso.

Luego del anterior análisis el Tribunal pasó a realizar el estudio de los cargos aducidos por el actor tomando en consideración las estrictas causales de nulidad formuladas por las actoras, esto es la falta de competencia, violación de las normas invocadas en la demanda y desviación de poder.

Falta de Competencia

El Tribunal señala que  la CREG ha expedido la Resolución No. 099 de 1997 así como la Resolución 046 del 2002 (acto demandado), con base en precisas atribuciones señaladas por las Leyes 142 y 143 y los Decretos 1524 y 2523 de 1994.

Definida la delegación del señor Presidente de la República en la CREG para la regulación del servicio público de energía eléctrica, se encuentra que la citada entidad tiene competencia para el ejercicio de las especiales atribuciones señaladas en el artículo 23 de la Ley 143 de 1994, en cuya ejecución se han expedido los actos administrativos demandados.

Con base en lo anterior, afirma el a quo, que la autoridad demandada tiene competencia para la expedición de los actos administrativos demandados, tal como ha sido debidamente citado en las disposiciones legales que le sirven de fundamento para su expedición.

Violación directa de la ley

Señala el Tribunal que le asiste razón al actor cuando afirma que el período tarifario es de cinco (5) años, y sólo puede ser modificado por las razones señaladas por el artículo 126 de la ley 142 de 1994, por lo que corresponde determinar si en el presente caso existió o no, desconocimiento de la citada disposición jurídica.

-La Resolución CREG 046 del 2002 no ha modificado el contenido del artículo 126 de la ley 142 de 1994, sino que por el contrario, de su texto se infiere lo siguiente: (1) Partiendo del mandato legal de que los períodos tarifarios son de cinco años, la CREG dispuso que las empresas distribuidoras de electricidad sometieran a aprobación los estudios de los Cargos por Uso del STR y/o SDL; (2) Vencido el "período tarifario" se inicia uno nuevo; (3) En el caso sometido a examen, lo que la Resolución 046 de 24 de junio de 2002 impuso fue unas reglas distintas para la fijación de las tarifas, en el período comprendido entre el 1 de agosto del 2003 y a 31 de diciembre de 2007 (cinco años); (4) la carga impuesta a cada empresa es distinta a la que tenían para el período 1997 - 2002, y la misma se encuentra de acuerdo con el artículo 126 de la ley 142 de 1994.

-En cuanto a las comunicaciones 2425 y 2427 del 16 de julio del 2002 emanadas del Director Ejecutivo de la CREG dieron respuestas a las solicitudes de 5917 y 5918 del 28 de junio del 2002 formuladas por ELECTROCOSTA y ELECTRICARIBE en la siguiente forma: "Por lo anterior nos permitimos comunicarle que la actuación administrativa por usted solicitada, se llevará a cabo en los plazos y con la metodología aprobada por la CREG en desarrollo de la actuación iniciada con la Resolución CREG 080 de 2000, tal como se previo en la Resolución CREG 046 de 2002."

Las decisiones anteriores fueron confirmadas mediante los "autos" de 24 de septiembre de 2002, por los cuales el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas resolvió negativamente los recursos de reposición interpuestos por Electrocosta y Electricaríbe, respectivamente, contra las comunicaciones 2425 y 2427 antes mencionadas.

Del contenido de las dos comunicaciones el Tribunal encuentra que el DIRECTOR EJECUTIVO DE LA CREG lo que hizo fue poner en conocimiento de los actores del contenido normativo previsto en las Resoluciones 80 del 2000 y 46 del 2002, en las que precisamente se habría modificado la metodología para la fijación de las tarifas de uso de las REDES que forman parte del STR y del SDL.

Para el Tribunal, si el acto administrativo demandado contenido en la Resolución 046 del 2002 no es contrario a las normas invocadas por el actor, tampoco lo son las comunicaciones demandadas en la medida en que el Director Ejecutivo lo que hizo fue anunciarles a los actores que el procedimiento para solicitar la modificación de las tarifas había cambiado y que además, las solicitudes habrían de formularse dentro de los plazos que al efecto habrían señalado las nuevas reglas.

ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. y ELECTRICARIBE en sus idénticas peticiones radicadas con el número 5917 y 5918 concurrieron ante la CREC con el propósito de solicitar la aprobación de los cargos por uso de las STR y de la SDL para el período 2003 a 2007. Las peticiones se radicaron el 28 de junio del 2002. Las reglas vigentes al momento de la petición son: La Resolución 080 del 2000 que no ha sido cuestionada en su legalidad, y la Resolución 046 del 2002 que al efecto habría modificado el artículo 8^o de la Resolución 099 de 1997, tal como ha quedado transcrito. La Resolución 046 del 2002 estableció:

"ARTÍCULO 1o. Las empresas distribuidoras de electricidad someterán a aprobación los estudios de los Cargos por Uso del STR y/o SDL, aplicables a partir del primer año del siguiente periodo tarifario, de acuerdo con la metodología y plazos que adopte la Comisión de Regulación de Energía y Gas en desarrollo de la actuación iniciada con la Resolución CREG-080 de 2000.

ARTÍCULO 2o. La presente resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial, y modifica, en lo pertinente, el artículo 8o. de la Resolución CREG-099 de 1997"

El nuevo período tarifario comenzó el 1 de enero del 2003, por lo que de suyo la petición resultaba atemporal, esto es, presentada antes del plazo señalado por la ley. Se suma a lo anterior que la petición habría de ser formulada en el año siguiente, pero dentro de los plazos y metodología que adopte la CREG, lo que conlleva a afirmar que al Director Ejecutivo no le quedada otra alternativa que adoptar la decisión que comunicó a ELECTROCOSTA.

La autoridad demandada además dio respuesta oportuna a los recursos de reposición interpuestos por las dos electrificadoras demandantes. Como los actos mencionados no hacen cosa distinta que confirmar las decisiones impugnadas, para la Sala resulta claro que los argumentos traídos por los actores en el recurso de reposición no son lo suficientemente sólidos como para que la autoridad demandada, por vía de la impugnación tenga la obligación de revocarlos. Por el contrario, la autoridad demandada dio sobradas razones para confirmar la decisión inicial.

Se cuestiona el a quo si ¿Era posible entonces, modificar los plazos y metodología contenida en la Resolución 099 de 1997, tal como ocurrió con la expedición de la Resolución 046 del 2002? La respuesta fue positiva por las siguientes razones:

La autoridad con competencia para fijar las tarifas la tiene la CREG y así fue ejercida dentro de la órbita de la competencia señalada por las Leyes 142 de 1994 y 143 de 1994.

La Resolución 099 de 1997 en su artículo 8^o dispuso:

"... En el mes de junio del quinto año de vigencia de los cargos, los transportadores deberán someter a aprobación de la Comisión, sujetos a la metodología establecida en el Anexo No 1 de la presente resolución, el estudio de los cargos aplicables a partir del primero de enero del primer año de la siguiente vigencia de los cargos."

La CREG en virtud de la Resolución 099 de 1997 se encontraba en la obligación de respetar los cargos por el término de cinco años, esto es a 31 de diciembre de 2002, pero en momento alguno podría someterse a que las reglas para su determinación se mantengan vigentes, y es por ello por lo que, si bien es cierto, en el aparte anotado se señala que en el mes de junio de 2002 debía someterse a aprobación de la CREG los nuevos cargos, con base en la Metodología contenida en el Anexo 1 de la citada Resolución, eso no la hacía inmodificable.

Por el contrario, la Resolución 080 del 2000 habría previsto:

"ARTICULO 1o. Someter a consideración de los agentes, usuarios y terceros interesados los Principios Generales Conceptuales sobre la Remuneración en Distribución Eléctrica contenidos en el Anexo General de la presente Resolución.

ARTICULO 2o. Los agentes, usuarios y terceros interesados tendrán un plazo de noventa (90) días calendario para enviar a la Comisión comentarios, observaciones y sugerencias a los principios generales conceptuales mencionados en el Artículo Primero de la presente Resolución."

En forma por demás anticipada se sabía que la metodología sería sometida a variaciones y por ello se hizo un llamado a los interesados para que hagan las observaciones correspondientes, de manera que la Resolución CREG 046 del 2002 no surgió por la mera discrecionalidad u ocurrencia de la CREG, y por el contrario, los estudios y justificación para su expedición así lo comprueban.

La Resolución CREG 46 del 24 de junio del 2002 fue publicada el 28 de junio del 2002 en el Diario Oficial 44849 y por ser acto administrativo de carácter general produce efectos generales inmediatos desde la misma fecha, en los términos del artículo 43 del C.C.A. Las peticiones fueron radicadas cuando las normas habían sido derogadas.

Los actores no pueden deducir la existencia de derechos adquiridos originados en normas procesales. La metodología es el procedimiento que deben seguir las entidades para la formulación de peticiones y el plazo se refiere a las oportunidades fijadas por la ley para su ejercicio. Unas y otras bien pueden ser modificadas, y siendo que las reglas de procedimiento son de orden público, las mismas bien pueden ser modificadas y son de obligatorio cumplimiento, con la excepción prevista en el artículo 40 de la ley 153 de 1887, que no se da en el caso sometido a examen, Los derechos de petición se formularon en vigencia de la Resolución CREG 046 del 24 de junio del 2002 y con base en dichas reglas fueron resueltos por las autoridades demandadas.

Los actores no pueden inferir la nulidad de actos administrativos so pretexto del desconocimiento de la fijación de la política económica en los Documentos CONPES: No obstante que en el concepto de la violación, el actor nada dijo sobre la violación del Documento CONPES 2950 con la expedición de los actos administrativos, en los hechos de la demanda aduce que la política económica para el sector eléctrico fue fijada por el gobierno mediante documentos CONPES, en los cuales se reconoce como alternativa viable para la recuperación del sector eléctrico, la participación local y la vinculación de inversionistas u operadores privados, o inclusive públicos con larga y demostrada trayectoria de eficiencia. Como todo negocio, busca crecimiento económico para el inversionista privado y retorno razonable anual de la inversión al tesoro público. Sin embargo, es claro para la Sala que los actos administrativos demandados lejos de desconocer la participación de los inversionistas privados, lo que hace, es escucharlos, como se hizo con la Resolución 080 de 2000, para la fijación de una metodología que favorezca a todos, por lo que no existe razón alguna para considerar que los actos administrativos demandados desconocen la política económica para el sector eléctrico fijada en el Documento CONPES 2950.

- En cuanto a la solicitud de nulidad de la Resolución CREG 082 del 2002, por la cual se aprueban los principios generales y la metodología para el establecimiento de los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local, la cual fue demandada en el escrito de corrección de la demanda, el Tribunal reitera que la CREG no tenía limitada su competencia en virtud de la Resolución CREG 099 de 1997 para la regulación de la metodología para la fijación de cargos por el uso del STR y SDL para los períodos futuros, esto es, los derechos derivados de la Resolución CREG 099 de 1997 sólo podrían ser predicados respecto del período 1997 a 2002. Desde la Resolución 080 ya se había anunciado la necesidad de modificar la metodología hacia el futuro, lo que imponía saber que el período 2003 a 2007 sería sometido a nuevas reglas y por ello se solicitó la participación de los actores en el negocio. En la Resolución CREG 082 de 2002 se dejó constancia de la participación de los actores, anunciado que la Comisión de Regulación de Energía y Gas analizó los comentarios y observaciones presentadas a la propuesta contenida en la Resolución CREG-073 de 2002, e introdujo los ajustes que estimó pertinentes.

Finalmente, concluye el Tribunal que la Resolución CREG 082 de 1982 se encuentra amparada de presunción de legalidad y por el contrario es claro que la nueva metodología no sólo fue consultada, sino además se expidió por organismo con competencia.

Desviación de Poder

Manifiesta el Tribunal que el actor reclama que los actos administrativos demandados sean anulados por desviación del poder. Significa lo anterior entonces que para el actor, la motivación de los actos administrativos no es cierta, y por lo tanto, la motivación de la misma es distinta a la plasmada en los actos demandados.

Para el a quo, los actos administrativos demandados se encuentran debidamente motivados, esto es, se han expresado razones de hecho y de derecho que justifican su expedición.

La motivación de la Resolución CREG 046 del 2002 es la siguiente:

"Que la Resolución CREG-099 de 1997, por la cual se aprobaron los principios generales y la metodología para el establecimiento de cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y/o Distribución Local, actualmente vigentes, estableció, en su artículo 8º, que en el mes de junio del quinto año de vigencia de los cargos, las empresas deberán someter a aprobación de la Comisión, sujetos a lo establecido en el Anexo número 1 de dicha resolución, el estudio de los cargos aplicables a partir del primero de enero del año de la siguiente vigencia de los cargos;

Que mediante la Resolución CREG-080 de noviembre 8 de 2000, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 127 de la Ley 142 de 1994 y a la previsión contenida en el parágrafo 3º de la norma transcrita, sometió a consideración de los agentes, usuarios y terceros interesados los principios generales conceptuales sobre la remuneración en distribución eléctrica que permitan establecer con posterioridad la metodología para determinar los cargos en dicha actividad;

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, está terminando los respectivos análisis para la adopción de una nueva metodología para el siguiente periodo de cargos por uso del STR y SDL;

Que mediante la Resolución CREG-013 de 2002, se estableció la metodología de cálculo y ajuste para la determinación de las tasas de retorno que se utilizarán en las fórmulas tarifarias de la actividad de distribución de energía eléctrica para el próximo período tarifario; Que la Comisión ha considerado conveniente modificar el plazo establecido en el artículo 8º de la Resolución CREG-099 de 1997, con el fin de que las empresas puedan presentar los estudios de cargos dando aplicación a la metodología que finalmente se apruebe para la definición de los Cargos por uso del STR y/o SDL;

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su Sesión número 187 del 24 de junio de 2002, aprobó el contenido de la presente resolución,"

Los motivos expresados en los actos de contenido particular y en sus recursos, en los cuales la CREG se negó a dar aplicación a las reglas señaladas en la Resolución 099 de 1997, no son otros que los de afirmar que existían nuevas reglas que serían aplicables al período tarifario 2003 a 2007.

Para el Tribunal, también los motivos de la Resolución CREG 082 del 2002 ya han sido analizados.

Al actor no le bastaba con afirmar que las consideraciones de los actos administrativos no se ajustan a la realidad. Al actor le correspondía probar en este proceso que la autoridad tenía finalidades distintas a las que busca el Estado Social de Derecho para adoptar la decisión. Esto es, obrar en forma abusiva y contraria a la ley.

La desviación del poder es una causal de nulidad de los actos administrativos que busca hacer efectivo los fines del Estado Social de Derecho previstos en el artículo 2^o de la Carta Política y como tal, es un mecanismo idóneo para combatir la corrupción administrativa. Sin embargo, para declararla, se hace necesario que el actor traiga al proceso, los medios de prueba necesarios para determinar que la motivación de los actos es contraria a la ley.

La modificación de la metodología para la fijación de cargos no podría ser anulada so pretexto de afirmar que el propósito de las autoridades es mantener las tarifas de energía en los niveles más bajos como sea posible, como se señala en la formulación de cargo. La política macroeconómica del país la fija el gobierno nacional, consultando los distintos organismos de carácter económico que forman parte de la estructura del Estado Colombiano. Sin embargo, el Tribunal consideró que mal podría anular un acto administrativo, so pretexto de darle valor, sin prueba, a una mera conjetura del actor.

APELACIÓN

Solicita la parte actora la revocatoria de la sentencia argumentando lo siguiente:

- En primer lugar, y en punto de las consideraciones que llevaron a desestimar por completo el cargo relacionado con la falta de competencia, manifiesta el apelante que lo dicho en la sentencia impugnada indica que el Tribunal no comprendió su verdadero sentido y alcance.

En efecto, en la demanda se afirmó que se había configurado un vicio de falta de competencia en tanto "las solicitudes de aprobación de cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local para el período 2003 - 2007 que las actoras le formularon a la CREG el 28 de junio de 2002 fueron resueltas por su Director Ejecutivo (comunicaciones 2425 y 2427 y "autos" demandados), y no por la Comisión en pleno, quien era el órgano que tenía la competencia para estos efectos, por lo tanto es un reproche dirigido a cuestionar la legalidad específicamente de estos actos demandados.

Sin embargo, al analizar este reproche el despacho identificó como problema jurídico el de establecer si "la CREG obró sin competencia, al modificar el artículo 8 de la Resolución CREG 099 de 1997"². Y, como conclusión, decidió entonces negar la procedencia del cargo.

Fruto de esta confusión, el a quo terminó analizando un tema que no fue propuesto por las actoras, omitiendo el estudio de uno que sí estaba en el deber de considerar y rechazando infundadamente el cargo que había sido planteado en debida forma.

- En cuanto al cargo relativo a la infracción de norma superior, el a quo concluyó que con las resoluciones y comunicaciones acusadas la CREG no infringió las normas legales que establecen la vigencia máxima de los períodos tarifarios sino que simplemente se limitó a establecer unas "reglas distintas para la fijación de las tarifas".

No obstante, lo cierto es que los actos expedidos por la Comisión tienen un alcance mucho mayor al que pretendió dárseles en la sentencia apelada.

En efecto, la ley tiene claramente establecidos para la actividad de distribución de energía eléctrica períodos tarifarios de cinco años, lapso durante el cual deben regir unos mismos cargos para remunerar a los agentes del mercado. Y, evidentemente, los actos administrativos acusados tuvieron como efecto práctico la modificación –por la vía del reglamento– de la extensión de tales periodos.

No otra conclusión puede derivarse del hecho de que, aun cuando la aplicación estricta de la voluntad del legislador implicaba que estos períodos se cumplieran entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2002 y el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007, las decisiones adoptadas por la CREG en los actos administrativos acusados hicieron que ellos en realidad corrieran entre el 1 de enero de 1998 y el 30 de julio de 2003 y el 1 de agosto de 2003 y el 31 de diciembre de 2007.

Ocurre además que el hecho de que el legislador haya señalado de manera precisa la duración de los períodos tarifarios no es, ciertamente, fruto de un capricho suyo. Proviene de razones técnicas y financieras muy concretas y que están dirigidas a lograr un mejoramiento de las condiciones del servicio y la sostenibilidad de las empresas encargadas de prestarlo.

La postura de la CREG, específicamente la de extender la duración de un período tarifario o, en todo caso, de dilatar la aprobación de unos nuevos cargos, provocó la distorsión de los delicados balances que estableció el legislador, rompió las reglas del juego que él mismo señaló y, por ende, le alteró a los agentes del mercado los presupuestos que ellos tuvieron en consideración para tomar sus decisiones. No puede perderse de vista que, como se indicó durante el trámite de este asunto, con los muy elevados montos de las inversiones y de los costos financieros que demanda este mercado, a la luz de unos márgenes de rentabilidad muy estrechos, un par de meses en la entrada en vigencia de unos nuevos cargos pueden determinar la inviabilidad absoluta e irremediable de una empresa.

A pesar de lo que se afirma en la sentencia apelada, las actoras jamás han considerado que la CREG no pudiera modificar la metodología para la aprobación de los cargos. Lo que se ha alegado a lo largo de este asunto, es que existen reglas específicas previstas tanto en la Constitución como en la ley para efectuar dicha modificación, reglas que fueron completamente ignoradas por la Comisión.

Y es que, bajo la interpretación que se consigna en la sentencia acusada bien puede entonces la CREG aprobar los referidos cargos en cualquier momento –sin consideración alguna de las normas que establecen la extensión que deben tener los periodos tarifarios– y decidir por sí y ante sí el momento a partir del cual deben tanto las demandantes como las demás empresas electrificadoras empezar a recibir la remuneración correspondiente a las cuantiosas inversiones que se efectúen durante tales periodos.

De otra parte, los argumentos expuestos en la providencia apelada muestran que el juicio de legalidad efectuado por el a quo tuvo como fundamento las reglas para la aprobación de cargos previstas en las Resoluciones 099 de 1997 y 046 de 2002 de la CREG –cuya nulidad también fue solicitada en el presente asunto–, y no las normas legales que fijan el marco dentro del cual debe desarrollarse dicho procedimiento, en particular, aquellas que se indicaron en el escrito de demanda [inciso primero del artículo 367 de la Constitución Política, los artículos 73 (numeral 11), 74 (numeral 1, ordinales d y e), 87 (inciso inicial y los numerales 1, 3, 4 y 7), 88 (numeral 1), 90, 124, 126 y 127 de la Ley 142 de 1994, 23 (ordinales a, c, d, e y f), 44 y 45 de la Ley 143 de 1994 y el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo].

Por esa vía, el Tribunal concluyó que el procedimiento que siguió la Comisión se ajustaba a las reglas que había fijado ella misma para estos efectos. Sin embargo, al rompe se echa de menos el análisis de la consideración de las normas legales especiales que regulan el tema y que fueron expresamente indicadas en la demanda.

Para las apelantes tampoco resultan admisibles los asertos de la sentencia apelada según los cuales en este caso el debate gira en torno a una alegada o pretendida "existencia de derechos adquiridos originados en normas procesales".

De un lado, porque las señales que el propio órgano regulador había enviado al mercado indicaban que las inversiones que se efectuaran con el fin de elevar la calidad y confiabilidad del sistema y de ampliar la cobertura de sus redes –como las que realizaron las empresas actoras– recibirían una remuneración adecuada y oportuna, como lo mandan las normas constitucionales, legales y reglamentarias vigentes, señales que constituyen condiciones preestablecidas para generar conductas de parte de los agentes en el marco de una actividad regulada por el Estado. Y, del otro, porque no se trata de la aplicación de normas de naturaleza procesal sino ciertamente sustancial en tanto establecen los criterios y la forma cómo debe remunerarse el servicio prestado por las empresas transportadoras de energía, disposiciones que, por lo demás, son parte fundamental de las reglas del juego inicialmente establecidas y con base en las cuales Electrocosta y Electricaribe ajustaron su conducta durante el período tarifario 1998-2002.

Finalmente, y en cuanto al cargo de la demanda relacionado con la desviación de poder, en la providencia apelada el a quo se limitó a señalar que los actos administrativos demandados se encontraban "debidamente motivados".

Sin embargo, no efectuó un análisis de los hechos en los que se fundó la solicitud de nulidad impetrada, hechos que claramente demostraban que fueron razones asociadas al cumplimiento de metas macroeconómicas o de política social las que llevaron a mantener las tarifas de energía en los niveles más bajos posibles. De haber analizado la realidad de lo que aconteció, y la forma como esa realidad prueba lo dicho como sustento de este cargo, otra y muy distinta hubiera sido la conclusión a la que habría llegado el a quo.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Por auto de 10 de agosto de 2012, en esta instancia se corrió traslado para alegar a las partes y al Procurador Delegado.

Al respecto tanto la parte actora como la demandada presentaron sus escritos de alegatos de conclusión indicando básicamente los mismos argumentos presentados en la demanda y la contestación a la demanda.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Procede la Sala a examinar las argumentaciones expuestas por la parte actora en el recurso de apelación, pues de conformidad el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 320 del Código General del Proceso, ésta providencia conocerá solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, pues los mismos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia.

-La recurrente manifiesta en su escrito de inconformidad con la sentencia de primera instancia, que el Tribunal en relación con del cargo conexo con la falta de competencia del Director Ejecutivo de la CREG, funcionario que expidió las comunicaciones 2425 y 2427, ambas del 16 de julio de 2002 y los autos del 24 de septiembre de 2002, no entendió su verdadero alcance ya que se limitó a establecer que la CREG obró con competencia al modificar el artículo 8 de la Resolución 099 de 1997, rechazando un cargo que no había sido planteado por la parte actora.

-Manifiesta igualmente el recurrente que el a quo concluyó que los actos demandados no infringieron la vigencia máxima de los períodos tarifarios sino que simplemente se limitó a establecer unas "reglas distintas para la fijación de tarifas", sin embargo, los actos acusados tienen un alcance mucho mayor al que pretendió dárseles en la sentencia apelada ya que ellos tuvieron como efecto práctico la modificación –por vía del reglamento- de la extensión de tales períodos, pues los actos administrativos acusados hicieron que ellos en realidad corrieran entre el 1 de enero de 1998 y el 30 de julio de 2003 y el 1 de agosto de 2003 y el 31 de diciembre de 2007, con los elevados costos financieros que demanda este mercado y los estrechos márgenes de rentabilidad dilatar la aprobación de los nuevos cargos puede determinar la inviabilidad absoluta e irremediable de la empresa.

-Añade que el Tribunal concluyó que el procedimiento que siguió la Comisión se ajustaba a las reglas que fijaba ella misma, sin hacer una análisis de las normas legales especiales que regulan la materia.

-De otro lado manifestó que respecto de la afirmación del Tribunal en el sentido de que el debate gira en torno a "la existencia de derechos adquiridos originados de en normas procesales", las señales que el órgano regulador envió, indicaban que las inversiones efectuadas por las actoras recibirían una remuneración adecuada y oportuna, señales que constituyen situaciones preestablecidas (en las normas constitucionales, legales y reglamentarias vigentes) para generar conductas por parte de los agentes del mercado y además no se trata de normas de naturaleza procesal sino sustancial en tanto establecen los criterios y la forma como debía remunerarse el servicio prestado, y eran parte fundamental de las reglas de juego inicialmente establecidas y con base en las cuales Electrocosta y Electricaribe ajustaron su conducta durante el período 1998 – 2002.

- Finalmente el recurrente señala que, respecto del cargo de la desviación de poder, el a quo se limitó a considerar que los actos administrativos se encontraban debidamente motivados, sin embargo no efectuó un análisis de los hechos en los que se demostraban que fueron las razones asociadas al cumplimiento de metas macroeconómicas o de política social "las que llevaron a mantener las tarifas de energía en los niveles más bajos que sea posible".

Los actos acusados

1.- RESOLUCIÓN No. 046 DE 24 DE JUNIO DE 2002

"RESOLUCIÓN No. 046
( 24 JUN. 2002 )

Por la cual se modifica el Artículo 8o. de la Resolución CREG-099 de 1997.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

en ejercicio de las atribuciones legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y los decretos 1524 y 2253 de 1994.

CONSIDERANDO:

Que la Resolución CREG-099 de 1997, por la cual se aprobaron los principios generales y la metodología para el establecimiento de cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y/o Distribución Local, actualmente vigentes, estableció, en su artículo 8o, que en el mes de junio del quinto año de vigencia de los cargos, las empresas deberán someter a aprobación de la Comisión, sujetos a lo establecido en el Anexo No. 1 de dicha resolución, el estudio de los cargos aplicables a partir del primero de enero del año de la siguiente vigencia de los cargos;
Que mediante la Resolución CREG-080 de noviembre 8 de 2000, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 127 de la Ley 142 de 1994 y a la previsión contenida en el parágrafo 3o. de la norma trascrita, sometió a consideración de los agentes, usuarios y terceros interesados los principios generales conceptuales sobre la remuneración en distribución eléctrica que permitan establecer con posterioridad la metodología para determinar los cargos en dicha actividad;

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, está terminando los respectivos análisis para la adopción de una nueva metodología para el siguiente periodo de cargos por Uso del STR y SDL;

Que mediante la Resolución CREG-013 de 2002, se estableció la metodología de cálculo y ajuste para la determinación de las tasas de retorno que se utilizarán en las fórmulas tarifarias de la actividad de distribución de energía eléctrica para el próximo período tarifario;

Que la Comisión ha considerado conveniente modificar el plazo establecido en el Artículo 8o. de la Resolución CREG-099 de 1997, con el fin de que las empresas puedan presentar los estudios de cargos dando aplicación a la metodología que finalmente se apruebe para la definición de los Cargos por Uso del STR y/o SDL;

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su Sesión No. 187 del 24 de junio de 2002, aprobó el contenido de la presente Resolución;

R E S U E L V E:

Artículo 1o. Las empresas distribuidoras de electricidad someterán a aprobación los estudios de los Cargos por Uso del STR y/o SDL, aplicables a partir del primer año del siguiente periodo tarifario, de acuerdo con la metodología y plazos que adopte la Comisión de Regulación de Energía y Gas en desarrollo de la actuación iniciada con la Resolución CREG-080 de 2000.

Artículo 2o. La presente Resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial, y modifica, en lo pertinente, el Artículo 8o. de la Resolución CREG-099 de 1997. 

Publicada en el Diario Oficial No. 44.849 de 28 de junio de 2002

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D. C., el día 24 JUN. 2002"

2.- COMUNICACIÓN DE LA CREG 2425 DE 16 DE JULIO DE 2002

Bogotá D.C. 16 de julio de 2002

MMECREG-2425

Doctora

NANCY ABDALA TARUD

Apoderada General

ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P.

Carrera 7 No. 71- 21- Torre B – Piso 10

Ref. Su comunicación con radicación CREG No. 005917 del 28 de junio de 2002.

Apreciada doctora:

En atención a la comunicación de la referencia en la cual solicita con fundamento en lo dispuesto en el artículo 8 de la Resolución GRAG-099 de 1997, adelantar el proceso de fijar los nuevos cargos por uso del STR y/o SDL de la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. para el periodo 2003 – 2007, siguiendo la metodología prevista en la citada resolución, no permitimos manifestarle lo siguiente:

Como es de conocimiento, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, mediante la Resolución CREG 080 de noviembre 8 de 2000, sometió a consideración de los agentes, usuarios y terceros los principios generales conceptuales sobre la remuneración en distribución eléctrica que permitan establecer la metodología para determinar los cargos en dicha actividad que regirán para el siguiente periodo tarifario, Actualmente la Comisión se encuentra terminando los análisis de los estudios realizados y de las observaciones recibidas al respecto, con el fin de someter a aprobación la mencionada metodología.

En desarrollo de dicho trámite, la CREG mediante el artículo 1º de la Resolución CREG-046 DE 2002, modificó los plazos previstos en el artículo 8º de la Resolución CREG-099 de 1997, mencionada en su solicitud para presentación de los estudios de cargos, con el fin de que en los mismos se puedan incluir tanto las disposiciones que ha adoptado la CREG este año como las demás que se prevé adoptar como resultado de la Resolución GREG-080 DE 2000.

El texto de la mencionada disposición es del siguiente tenor:

"Artículo 1o. Las empresas distribuidoras de electricidad someterán a aprobación los estudios de los Cargos por Uso del STR y/o SDL, aplicables a partir del primer año del siguiente periodo tarifario, de acuerdo con la metodología y plazos que adopte la Comisión de Regulación de Energía y Gas en desarrollo de la actuación iniciada con la Resolución CREG-080 de 2000."

Adicionalmente, me permito recordarle que las normas contenidas en el artículo 8º de la Resolución CREG-099 de 1997, sobre la vigencia de los actuales cargos continúan rigiendo.

Por lo anterior nos permitimos manifestarle que la actuación administrativa por Usted solicitada, se llevará a cabo en los plazos y con la metodología aprobada por la CREG en desarrollo de la actuación iniciada con la Resolución CREG-080 de 2000, tal como se previó en la Resolución GREG-046 de 2000.

"...

Director Ejecutivo (e)"

3.- AUTO DE 24 DE SEPTIEMBRE DE 2002 POR EL CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA LA COMUNICACIÓN DE LA CREG 2425 DE 16 DE JULIO DE 2002

"COMISIÓN DE REGULACION DE ENERGÍA Y GAS – CREG

Bogotá D.C. veinticuatro (24) de septiembre del año dos mil dos (2002)

AUTO POR EL CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO POR LA ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁTICA S.A. E.S.P., CONTRA EL ACTO ADMINISTRATIVO CONTENIDO EN LA COMUNICACIÓN MMECR3E-2425 DEL 16 DE JULIO DE 2002

El Director Ejecutivo de la CREG en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 142 de 1994 y el artículo 27 del Decreto 2461 de 1999, procede a decidir, el referido recurso de reposición previas las siguientes.

CONSIDERACIONES:

"...

"Procedencia del recurso

Aun cuando la decisión impugnada es de trámite, al hacer imposible continuar la actuación administrativa, contra ella procede el recurso en los términos del inciso final del artículo 50 del C.C.A.

"...

"RESUELVE

Artículo 1º No reponer la decisión contenida en la comunicación MMECREG-2425 del 16 de julio de 2002 dirigida a la ECTRIFICADORA DE LA COSTRA ATLÁTICA S.A. E.S.P."

4.- COMUNICACIÓN DE LA CREG 2427 DE 16 DE JULIO DE 2002 y el AUTO DE 24 DE SEPTIEMBRE DE 2002 POR EL CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA LA COMUNICACIÓN DE LA CREG 2427 DE 16 DE JULIO DE 2002, LOS TEXTOS SON IDÉNICOS A LOS TRANSCRITOS EN LOS PUTOS 2 Y 3 SOLO QUE, DIRIGIDOS A ELECTIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. – ELECTRICARIBE.

5.- RESOLUCIÓN No. 082 DE 17 DE DICIEMBRE DE 2002

"RESOLUCIÓN No.082
( 17 DIC. 2002 )
Por la cual se aprueban los principios generales y la metodología para el establecimiento de los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

en ejercicio de las atribuciones legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y los decretos 1524 y 2253 de 1994.

C O N S I D E R A N D O:

"...

"R E S U E L V E:

"...

Artículo 3º. Información requerida para el cálculo de los cargos de los STR. Los Operadores de Red existentes a la fecha de entrada en vigencia de la presente Resolución, a más tardar el 31 de diciembre del año 2002, y los Operadores de Red de nuevos sistemas que se constituyan con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente Resolución, previamente a la entrada en operación comercial, deberán someter a aprobación de la CREG la siguiente información:

"...

Artículo 5º. Cálculo de los cargos máximos de los SDL. Los Operadores de Red existentes a la fecha de entrada en vigencia de la presente Resolución, a más tardar el 31 de diciembre del año 2002, y los Operadores de Red de nuevos sistemas que se constituyan con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente Resolución, previamente a la entrada en operación comercial, deberán someter a aprobación de la CREG los siguientes cargos máximos:

Artículo 13º. Vigencia de los cargos. Los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local que apruebe la Comisión estarán vigentes desde la fecha en que quede en firme la resolución que los apruebe y hasta 31 de diciembre del año 2007.

Parágrafo 1º. Los Operadores de Red deberán someter a aprobación de la Comisión, a más tardar el día 31 de diciembre de 2002, con base en la metodología establecida en esta Resolución, el estudio de los cargos aplicables para el período de cinco (5) años, que culmina el 31 de diciembre de 2007. Si con posterioridad al 1º de enero de 2003 se da una de las siguientes situaciones:

 
- Que un Operador de Red solicite a la Comisión aprobar cargos por uso para un nuevo STR o SDL,

- Que la Comisión en aplicación del Artículo 126 de la Ley 142 de 1994, modifique los cargos vigentes de un OR, o

- Que la Comisión haya fijado de oficio los cargos y posteriormente obtenga mejor información que le permita revisarlos,

Los nuevos cargos resultantes estarán vigentes por el lapso entre la aprobación y el 31 de diciembre del año 2007." 

Marco Jurídico

Constitución Política - Inciso primero del artículo 376

"CAPITULO 5.

DE LA FINALIDAD SOCIAL DEL ESTADO Y DE LOS SERVICIOS PUBLICOS.

ARTICULO   367. La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.

"(...)"

Ley 142 de 1994

Artículo 73 numeral 11

"ARTÍCULO 73. FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales:

"...

73.11. Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88; y señalar cuándo hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre."

Artículo 74, numeral 1, ordinales d y e)

"ARTÍCULO 74. FUNCIONES ESPECIALES DE LAS COMISIONES DE REGULACIÓN. Con sujeción a lo dispuesto en esta ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes:

"...

d. Fijar las tarifas de venta de electricidad y gas combustible; o delegar en las empresas distribuidoras, cuando sea conveniente dentro de los propósitos de esta ley, bajo el régimen que ella disponga, la facultad de fijar estas tarifas

e. Definir las metodologías y regular las tarifas por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales y por el centro nacional de despacho.

"(...)".

Artículo 124

"CAPITULO V

LAS FORMULAS TARIFARIAS

ARTÍCULO 124. ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA. Para determinar las fórmulas tarifarias se aplicarán las normas sobre régimen tarifario de las empresas de servicios públicos previstas en esta Ley, las normas del Código Contencioso Administrativo, y las siguientes reglas especiales:..."

Artículo 126

"ARTÍCULO  126.  VIGENCIA DE LAS FÓRMULAS DE TARIAS. Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

Vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas."

Artículo 127

"ARTÍCULO 127. INICIO DE LA ACTUACION ADMINISTRATIVA PARA FIJAR NUEVAS TARIFAS. Antes de doce meses de la fecha prevista para que termine la vigencia de las fórmulas tarifarias, la comisión deberá poner en conocimiento de las empresas de servicios públicos las bases sobre las cuales efectuará el estudio para determinar las fórmulas del período siguiente. Después, se aplicará lo previsto en el artículo 124."

Ley 143 de 1994

Artículo 23, ordinales a, c, d, e y f

"ARTÍCULO 23. Para el cumplimiento del objetivo definido en el artículo 20 de la presente ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas con relación al servicio de electricidad tendrá las siguientes funciones generales:

a) Crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera, promover y preservar la competencia.

En el sector eléctrico, la oferta eficiente tendrá en cuenta la capacidad de generación de respaldo, la cual será valorada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, según los criterios que establezca la Unidad de Planeación Minero-Energética en el plan de expansión;

"...

c) Definir la metodología para el cálculo de las tarifas por el acceso y uso de las redes eléctricas, y los cargos por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales de despacho y el centro nacional de despacho;

d) Aprobar las tarifas que deban sufragarse por el acceso y uso de las redes eléctricas y los cargos por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales de despacho y Centro Nacional de Despacho;

e) Definir la metodología para el cálculo de las tarifas aplicables a los usuarios regulados del servicio de electricidad;

f) Fijar las tarifas de venta de electricidad para los usuarios finales regulados. Esta facultad podrá ser delegada en las empresas distribuidoras, en cumplimiento de sus funciones de comercialización bajo el régimen de libertad regulada;

"(...)".

Artículo 41

"Artículo 41. La Comisión de Regulación de Energía y Gas definirá la metodología del cálculo y aprobará las tarifas por el acceso y uso de las redes del sistema interconectado nacional y el procedimiento para hacer efectivo su pago.

A pesar del orden en que plantea el recurrente su inconformidad con la sentencia de primera instancia, esta Sala abordará el análisis de los cargos en el orden cronológico de los actos acusados ya que las comunicaciones 2425 y 2427 de 16 de julio de 2002 y de los autos del 24 de septiembre de 2002 confirmatorios de las mencionadas comunicaciones, como se observa de su texto, están fundamentados en la Resolución 046 de 24 de junio de 2002 también acusada, por lo que obliga en primer lugar el análisis los cargos contra dicha resolución.

Manifiesta el recurrente que a quo se limitó a establecer que los actos acusados no infringieron la vigencia máxima de los periodos tarifarios sino que se limitaron a establecer unas reglas distintas para la fijación de las tarifas, cuando en realidad los actos tuvieron un efecto práctico diferente que modificó el período tarifario de 5 años establecido en la ley ya que la vigencia de los cargos para el período 2003 y 2007 finalmente correría desde 30 de julio de 2003 al 31 de diciembre de 2007.

- La Resolución 046 de 2002, acto acusado arriba transcrito, resolvió modificar el artículo 8 de la Resolución CREG-099 de 1997, resolución esta última que  aprobó para aquella época los principios generales y la metodología para el establecimiento de cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y/o Distribución Local; el mencionado artículo establecía:

"Artículo 8º. Vigencia de los cargos. Los cargos que apruebe la Comisión por uso de los Sistema de Transmisión Regional y/o Distribución Local tendrán una vigencia de cinco (5) años, contados a partir del primero de enero de 1998. En el mes de junio del quinto año de vigencia de los cargos, los transportadores deberán someter a aprobación de la Comisión, sujetos a la metodología establecida en el Anexo No 1 de la presente resolución, el estudio de los cargos aplicables a partir del primero de enero del primer año de la siguiente vigencia de los cargos."

"...

Parágrafo 4º. Vencido el período de vigencia de los cargos por uso que apruebe la Comisión, continuarán rigiendo hasta tanto la Comisión no apruebe los nuevos."

La modificación realizada por el acto acusado se hizo en el sentido de que las empresas distribuidoras de electricidad someterían a aprobación los estudios para la fijación de los cargos, ya no en el plazo establecido en el artículo 8 de la Resolución 099 de 1997, sino en el que regule la metodología y plazos que adopte la Comisión de Regulación de Energía y Gas en desarrollo de la actuación iniciada con la Resolución CREG-080 de 2000, es decir, que en el acto administrativo en el que se definiera la metodología para la aprobación de cargos, se establecería el plazo para la presentación de dichos estudios.

En efecto la Resolución 080 de 2000 "por la cual se somete a consideración de los agentes, usuarios y terceros interesados los principios generales conceptuales sobre la remuneración en distribución eléctrica que permitan establecer con posterioridad la metodología para determinar los cargos en dicha actividad", fue la actuación expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas por medio de la que se inició el trámite previsto en el artículo 127 de la Ley 142 de 1994; que dice:

"ARTÍCULO 127. INICIO DE LA ACTUACION ADMINISTRATIVA PARA FIJAR NUEVAS TARIFAS. Antes de doce meses de la fecha prevista para que termine la vigencia de las fórmulas tarifarias, la comisión deberá poner en conocimiento de las empresas de servicios públicos las bases sobre las cuales efectuará el estudio para determinar las fórmulas del período siguiente. Después, se aplicará lo previsto en el artículo 124."

Este artículo fue reproducido en la Resolución CREG 099 de 1997, en el parágrafo 3º del artículo 8º así:

"Parágrafo 3º. Antes de doce meses de la fecha prevista para que termine la vigencia de los cargos, la Comisión de Regulación de Energía y Gas pondrá en conocimiento de los transportadores las bases sobre las cuales efectuará el estudio para determinar los cargos del período siguiente.

En efecto la Resolución 080 de 2000 puso en conocimiento de las empresas distribuidoras de energía, antes de los doce meses de la fecha prevista para la terminación del período de la vigencia de los cargos 1998 – 2002, "los principios generales conceptuales sobre la remuneración en distribución eléctrica" dando cumplimiento tanto a la ley como a la Resolución 099 de 1997.

Igualmente la Ley 142 de 1994 previó en su artículo 126:

"ARTÍCULO  126.  VIGENCIA DE LAS FÓRMULAS DE TARIFARIAS. Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

Vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas."

Al respecto la Resolución CTRG 099 de 1997 en el parágrafo 4 del artículo 8 previó:

"Parágrafo 4º. Vencido el período de vigencia de los cargos por uso que apruebe la Comisión, continuarán rigiendo hasta tanto la Comisión no apruebe los nuevos."

El legislador, previó que mientras las CREG no hubiera fijado las nuevas fórmulas tarifarias continuarán rigiendo las del periodo anterior, establecendo así la posibilidad de que la Comisión no alcance a determinar las nuevas formulas antes de la terminación del período tarifario, como ocurrio en el presente caso, por lo que resulta lógico, que ante el trámite que se estaba llevando a cabo para fijar la metodología para determinar los cargos y la realidad de que, a junio del año 2002, aún no se habían terminado se realizar los estudios necesarios para decidir sobre la nueva metodología, y, dado que la resolución 099 de 1997 preveía la obligación para las empresas de energía de presentar en el mes de junio del quito año de vigencia de los cargos, el estudio para la aprobación de nuevos cargos aplicables para el siguiente periodo, era indispensable relevar de dicha obligación a las empresas e informarles que el plazo para presentar dichos estudios se fijaría en el acto administrativo que adoptara la CREG para fijar la metodología a fin de establecer los cargos, lo que hizo la Resolución acusada 046 de 2002:

"Artículo 1o. Las empresas distribuidoras de electricidad someterán a aprobación los estudios de los Cargos por Uso del STR y/o SDL, aplicables a partir del primer año del siguiente periodo tarifario, de acuerdo con la metodología y plazos que adopte la Comisión de Regulación de Energía y Gas en desarrollo de la actuación iniciada con la Resolución CREG-080 de 2000."

Todas estas circunstancias y posibilidades respecto del establecimiento de las nuevas fórmulas para determinar y aprobar los cargos, previtas tanto en la ley como en la Resolución 0099 de 1997, las conocian desde el principio las actoras o, como ellas manifiestan en la demanda, conocían esta regla del juego y con base en ella podían tomar las decisiones y realizar las proyecciones necesarias para el funcionamiento de la empresa, por lo que existía la posibilidad de que la vigencia de las tarifas fuera más allá de los 5 años establecidos en la ley, en tanto la comisión no fijara las formulas para el nuevo periodo tarifario.

Por lo anterior la Resolución 046 de 2002 no va en contravía de la ley al modificar el plazo para la presentación, por parte de las empresas prestadoras del servicio de energía, de los estudios para la aprobación de los cargos que se aplicarían en un siguiente periodo tarifario.

- Ahora bien, respecto de las solicitudes de las demandadas Electrocosta y Electricaribe de 28 de junio de 2002, mencionadas anteriormente y contenidas en oficios 005917 y 005918, respectivamente[1], estas fueron resueltas por comunicaciones 2425 y 2427 de 16 de julio de 2002 (acusadas), suscritas por el Director Ejecutivo de la CREG; en las que se hizo la siguiente petición:

Bogotá, 28 de junio de 2002      005917

Doctor

RICARDO RAMÍREZ

Director Ejecutivo

Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG

Ref. Solicitud de aprobación de cargos por uso del STR y/o SDL de ELECTROCOSTA – Nuevo Período Tarifario (2003 – 2007)

"NANCY ABDALA TARUD, identificada como aparece al pie de mi firma, obrando en mi calidad de apoderada general para asuntos administrativos y judiciales de la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA ESP – ELECTROCOSTA, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal anexo, con el presente escrito me permito solicitar a usted la aprobación de los cargos por uso del STR y/o SDL de ELCTROCOSTA, para el período tarifario 2003 – 2007, con carácter subsidiario, en los términos que más adelante expongo:

"...

4.- PETICIÓN

En consecuencia con lo anterior, me permito solicitar a la Comisión de Regulación de Energía y Gas adelantar el proceso para la fijación de nuevos cargos por uso del STR y/o SDL de ELECTROCOSTA para el período 2003 -2007 siguiendo la metodología prevista en la Resolución 099 de 1997, con las revisiones anotadas bajo el capítulo de Fundamentos Jurídicos. Esta solicitud se hace con fundamento en lo dispuesto en el artículo 8 de la Resolución CREG 099 de 1997, para aplicar de forma subsidiaria en el evento en que no se expida un nuevo marco tarifario o su expedición tardía impida a las empresas y a la Comisión adelantar los estudios necesarios para asegurar su implementación a partir del 1º de enero de 2003. En este sentido, la empresa manifiesta expresamente que deja a salvo su derecho a participar en la definición de las tarifas que resulten de la aplicación de un nuevo marco tarifario, si llegare a expedirse."

"(...)".

Exactamente en la misma fecha, de la misma forma y por intermedio de la misma apoderada Electricaribe eleva petición de aprobación de cargos, por intermedio de oficio 005918.

Cuando las demandadas solicitarion la aprobación de los cargos (28 de junio de 2002), la obligación de las empresas de presentar los estudios para la aprobación de cargos en el mes de junio del quinto año de vigencia de las tarifias, contenida en el artículo 8 la Resolución 099 de 1997, ya estaba derogada por la Resolución 046 de 2002 y, dado que se encontraba en curso el trámite iniciado por Resolución 080 de 2000 para establecer la nueva metodología a fin de determinar las tarifas 2003 – 2007, no correspondía a la Comisión en ese momento dar respuesta sobre la aprobación de los cargos que estarian vigentes desde el año 2003, porque la solicitud de aprobación no podía ser presentada hasta que estuviera definida la metodologia para la fijación de cargos.

En efecto, en el artículo 23 de la Ley 143 de 1994, se determinan las funciones de la  CREG con relación al servicio de electricidad y en su literal d) se prevé:

 "Ley 143 de 1994

Artículo 23. Para el cumplimiento del objetivo definido en el artículo 20 de la presente ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas con relación al servicio de electricidad tendrá las siguientes funciones generales:

a) Crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera, promover y preservar la competencia.

En el sector eléctrico, la oferta eficiente tendrá en cuenta la capacidad de generación de respaldo, la cual será valorada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, según los criterios que establezca la Unidad de Planeación Minero-Energética en el plan de expansión;

b) Determinar las condiciones para la liberación gradual del mercado hacia la libre competencia;

c) Definir la metodología para el cálculo de las tarifas por el acceso y uso de las redes eléctricas, y los cargos por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales de despacho y el centro nacional de despacho;

d) Aprobar las tarifas que deban sufragarse por el acceso y uso de las redes eléctricas y los cargos por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales de despacho y Centro Nacional de Despacho;

e) Definir la metodología para el cálculo de las tarifas aplicables a los usuarios regulados del servicio de electricidad;

f) Fijar las tarifas de venta de electricidad para los usuarios finales regulados. Esta facultad podrá ser delegada en las empresas distribuidoras, en cumplimiento de sus funciones de comercialización bajo el régimen de libertad regulada;

g) Definir, con base en criterios técnicos, las condiciones que deben reunir los usuarios regulados y no regulados del servicio de electricidad;

h) Definir los factores que deban aplicarse a las tarifas de cada sector de consumo con destino a cubrir los subsidios a los consumos de subsistencia de los usuarios de menores ingresos. Estos factores deben tener en cuenta la capacidad de pago de los usuarios de menores ingresos, los costos de la prestación del servicio y el consumo de subsistencia que deberá ser establecido de acuerdo a las regiones;..."

En el presente caso la nueva metodología para la fijación de cargos se encontraba en trámite por lo que no correspondía a la Comisión, en ese momento, decidir por resolución la aprobación de cargos para el periodo 2003-2007.

El Director Ejecutivo, con la competencia conferida en el reglamento interno de la CREG, resolvió las solicitudes de las demandadas, informando sobre la existencia de las resoluciones de las resoluciones 080 de 2000 y 046 de 2002 y su contenido, e indicándole a las demandadas, que en consecuencia, la actuación administrativa solicitada, se llevaría a cabo en los plazos y con la metodología aprobada por la CREG en desarrollo de la actuación iniciada con la Resolución CREG-080 de 2000, tal como se previó en la Resolución GREG-046 de 2002 y resolviendo las cuestiones planteadas por las demandantes en los autos confirmatorios.

- Ahora bien en cuanto a la nulidad de la Resolución 082 de 17 de diciembre de 2002,  esta solicitud se hace específicamente respecto de los apartes por los que la Comisión de Regulación de Energía y Gas dispuso que los operadores de la red debían presentar la información requerida para el cálculo de los cargos de STR y SDL "a más tardar el 31 de diciembre del año 2002" (artículos 3^o y 5^o y parágrafo 1^o del artículo 13), y que "Los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local que apruebe la Comisión estarán vigentes desde la fecha en que quede en firme la resolución que los apruebe y hasta el 31 de diciembre del año 2007" (artículo 13°).

Como ya se analizó, la ley previó la posibilidad de que la Comisión llegara a establecer la metodología para determinar los nuevos cargos pasados los 5 años de la vigencia de las tarifas, por ello, estableció que "Vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas";  metodología que finalmente fue definida por la Resolución acusada 082 de 2002 en la que se determinó que los operadores de red existentes, a la fecha de entrada en vigencia de dicha resolución, a más tardar el 31 de diciembre del año 2002 deberían someter a aprobación el estudio de los cargos a fin de ser aprobados. Resulta entonces evidente que las tarifas realmente no entrarían a regir el 1º de enero de 2003 sino hasta aprobar los estudios presentados por las empresas, por lo que, entre tanto, deberían regir las tarifas del anterior periodo, como lo previó el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 y la Resolución 099 de 1997, normas que conocían las actoras desde la iniciación de sus labores. Por lo anterior, el hecho de que el acto acusado haya determinado que el plazo para la presentación de los estudios fuera 31 de diciembre de 2002, es decir el último día del 5 año de vigencia de las tarifas, no hace que el período tarifario sea modificado, ya que, se repite, la propia ley prevé que la comisión podría establecer dichas tarifas después del periodo tarifario.

Cosa distinta, es que la resolución acusada haya establecido que los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local que apruebe la Comisión estarían vigentes desde la fecha en que quede en firme la resolución que los apruebe y hasta 31 de diciembre del año 2007, ya que lógica y evidentemente, al establecer el 31 de diciembre de 2002 como plazo último para la entrega de los estudios por parte de las empresas distribuidoras de energía a fin de que la Comisión aprobara los cargos,  la fecha de ejecutoria de la resolución que los apruebe no sería el 1 de enero de 2003 sino una fecha posterior, luego esta decisión de señalar el 31 de diciembre de 2007 como fecha para culminación de la aplicación de los nuevos cargos, modifica el período tarifario previsto en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, que expresamente establece la vigencia por cinco años, así:

"ARTÍCULO  126.  VIGENCIA DE LAS FÓRMULAS DE TARIAS. Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas"

Por lo anterior, al determinar como fecha de terminación de la vigencia de los cargos el 31 diciembre de 2007 se viola el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, sobre la vigencia de 5 años del periodo tarifario y, por lo tanto, se deberá declarar la nulidad de la expresión "31 de diciembre de 2007" contenida en el artículo 13 de la Resolución 082 de 2002.

- En cuanto a los derechos  adquiridos reclamados por las actoras, esta Corporación y en especial ésta Sala[2] en reiteradas ocasiones  ha establecido que no existen derechos adquiridos respecto de un régimen legal general.

"Con respecto al señalamiento en el sentido de que se están conculcando derechos adquiridos, la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional ha sido consistente en expresar que los derechos adquiridos a título individual y en virtud de un acto administrativo son los que gozan de tal naturaleza, mientras que los derivados de actos de carácter general conservan la característica de la intangibilidad del derecho, siendo susceptibles de ser modificados con el transcurso del tiempo, pues no existe derecho adquirido a la estabilidad de un régimen legal;..."

Esto sin perder de vista el pleno conocimiento que las actoras tenían del contenido de las normas legales que regulan el regimen de servicios publicos y en específico el régimen para la generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional en materia energética,  en especial de los artículos 126 y 127 de la Ley 142 de 1994 que disponen la vigencia de las formulas tarifarias y que prevén la posibilidad de continuar rigiendo las mismas fórmulas hasta tanto la Comisión fije las nuevas fórmulas para el siguiente periodo tarifario y  los artículos 23 y 41 de la Ley 143 de 1994 que definen la competencia de la Comisión para determinar la metodología para el cálculo de tarifas.

- Finalmente, respecto de la desviación de poder, la Sala comparte el criterio expresado por el a quo relativo a la inexistencia de este vicio, pues no aparece acreditado en el proceso, ya que, para que se configure la desviación de poder es necesario que quien alega aporte la prueba que demuestren el interés inspirado en fines o intereses ilegítimos distintos de los señalados por el ordenamiento jurídico que determine la expedición del acto, pero en este caso las actoras no allegan prueba alguna que así lo permita deducir.

En efecto, el recurrente manifiesta que el Tribunal no efectuó un análisis de los hechos en los que se demostrara que fueron razones asociadas al cumplimiento de metas macroeconómicas o de política social las que llevaron a mantener las tarifas de energía en los niveles más bajos posibles.

Sin embargo, dentro de los hechos aducidos en la demanda se manifiesta que "lo que ocurrió en la práctica fue que la CREG no adoptó dicha nueva metodología en forma oportuna y, sin razón, pretende ahora retardar igualmente la aprobación de los nuevos cargos a que las actoras tienen derecho. No cabe duda que por razones asociadas al cumplimiento de metas macroeconómicas, o por muy justificados postulados de política social, el Gobierno Nacional desea mantener las tarifas de energía en los niveles más bajos que le sea posible", señalamientos de los que no aporta prueba en el expediente para ser demostrados.

En consecuencia, la Sala considera que se deberá declarar la nulidad de la expresión "31 de diciembre de 2007" contenida en el artículo 13 de la Resolución 082 de 2002, ya que las demas expresiones acusadas de la mencionada resolucion y los demás actos acusados se ajustaron a derecho, por lo que deberá confirmarse la sentencia de primera instancia respecto de ellos.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA

PRIMERO.- REVÓCASE PARCIALMENTE el fallo de 9 de julio de 2011 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en su lugar DECLÁRASE la nulidad de la expresión "31 de diciembre de 2007" contenida  en el  artículo 13 de la Resolución 082 de 17 de diciembre de 2002.

SEGUNDO.- CONFÍRMASE en todo lo demás el fallo de 9 de julio de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

 MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO         MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ               

                    Presidenta

ROBERTO AUTOSTO SERRATO VALDÉS      GUILLERMO VARGAS AYALA          

[1] Folios 524 (Electrocosta)  y 538 (Electricaribe) del cuaderno  "anexos de la demanda"

[2] Sentencia de abril 29 de 2010, expediente 11001-03-24-000-2005-00210-01  Consejera Ponente: Doctora María Claudia Rojas Lasso.