CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera Ponente: Doctora MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil trece (2013)                

Expediente: 25000-23-24-000-2001-01185-01

AUTORIDADES NACIONALES

Actora: FLORES II S.A. & CIA. S.C.A. E.S.P. y otra

Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado lugar al proceso de la referencia, instaurada por las sociedades FLORES II S.A. & CIA. S.C.A. E.S.P. y FLORES III S.A. & CIA. S.C.A. E.S.P. en contra de algunas resoluciones expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

1. ANTECEDENTES

LA DEMANDA

Las sociedades FLORES II S.A. & CIA. S.C.A. E.S.P. y FLORES III S.A. & CIA. S.C.A. E.S.P., por conducto de apoderado, presentaron demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, admitida como de nulidad con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad de los siguientes actos expedidos por la Comisión de Regulación de Energía y Gas en adelante (CREG):

Resolución 034 de 13 de marzo de 2001, “Por la cual se dictan normas sobre funcionamiento del Mercado Mayorista de Energía”, en sus artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5° 6° y 7°.

Resolución 038 de 29 de marzo de 2001, “Por la cual se aclaran y modifican disposiciones de la Resolución CREG-034 de 2001”, y

Resolución 094 de 21 de junio de 2001, “Por la cual se aclaran y modifican algunas disposiciones establecidas en la Resolución CREG-034 de 2001”, en sus artículos 1°, 2° y 3°.

1.2.  Los hechos de la demanda

Ellos se refieren a antecedentes de orden legal sobre la competencia de la CREG y a consideraciones personales de la accionante, por lo cual se omite hacer referencia a las mismas.

Las normas violadas y el concepto de violación

La sociedad actora invoca como violados por los actos cuya declaratoria de nulidad pretende, los artículos 58 y 333 de la Constitución Política; 36 y 73 del  Código Contencioso Administrativo; 74 numeral 1, 87, numerales 4 y 7 de la Ley 142 de 1994; 4°, 7°, 23  literal i), 42 y 44 de la Ley 143 de 1994. Adicionalmente,  manifiesta que existe “violación de la Ley 142 de 1994 al modificar los procedimientos y sanciones identificadas en ésta”, que fueron expedidos en forma ilegal por no haberse obtenido el concepto previo del Consejo Nacional de de Operación y que incurren en falsa motivación.

El concepto de violación de dichas normas y de las causales de nulidad invocadas se resume así:

1.- Expedición del acto en forma ilegal.

Se aduce por la demandante que uno de los principales motivos por los cuales se considera que un acto es ilegal se da porque el mismo se expidió con la violación de las formalidades propias que le corresponden, lo que significa que si la ley ha previsto una formalidad específica para la formación de un acto administrativo y durante el trámite para su expedición ésta no se cumple, debe ser declarado nulo, como lo ordena el  artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

En el caso de las resoluciones demandadas, en tanto hacen parte del Reglamento de Operación, regulan el funcionamiento del Mercado Mayorista de Energía y la planificación y coordinación del mercado, como lo establece el artículo 74, literal c) de la Ley 142 de 1994, por lo cual su expedición requería el concepto previo del Consejo Nacional de Operación.

Indican que mediante comunicaciones de 3 de abril de 2001 dirigida al Ministro de Minas y Energía y de 9 de abril del mismo año dirigida a la CREG  por el Consejo Nacional de Operación, se le solicitó manifestar las razones por las cuales no se dio aplicación al literal i) del artículo 23 de la Ley 143 de 1994, a lo que dio respuesta en el sentido de que las normas referentes al funcionamiento del Mercado Mayorista no requieren la aprobación previa del mencionado Consejo, ya que la precisión hecha en el artículo 23 de la Ley 143 únicamente especifica este requisito para la planificación y la operación del Sistema Interconectado.

2.- Falsa Motivación.

Manifiesta que uno de los primeros argumentos esgrimidos por el regulador para la expedición de los actos acusados es la debilidad del sistema interconectado por los ataques terroristas, como se desprende de los siguientes considerandos de la Resolución 034 de 2001:

“Que durante el año 2000 y en lo que va corrido del año 2001, se han producido atentados terroristas, de público conocimiento, contra la estructura eléctrica del país, dejando como saldo un gran número de torres de los Sistemas de Transmisión Nacional y de Transmisión Regional fuera de servicio.

Que la situación de orden público antes descrita,  especialmente la ocurrida a partir del mes de enero de 2001, ha provocado el fraccionamiento del Sistema Interconectado Nacional y por ende del mercado eléctrico colombiano, poniendo el Sistema en riego de racionamiento y el Mercado en condiciones de ser controlado por unos pocos agentes dada la concentración de oferta provocada por dicho racionamiento.”

En cuanto a estos considerandos, señala la demandante que los atentados contra la infraestructura eléctrica empezaron desde 1997, por lo que no se entiende cómo hasta el año 2001 la CREG decidió hacer algo al respecto, y fundándose en una pretendida urgencia para proteger mejor el Sistema Interconectado, decidió arbitrariamente  no observar los lineamientos señalados por el legislador para proteger a los agentes del mercado, pues si el precio de la electricidad sube, lo lógico es proteger mejor el Sistema Interconectado y no ordenar reducciones en el precio de la energía con el supuesto fin de proteger al usuario.

Por lo tanto, afirma que el Gobierno Nacional no puede condenar a un empresario, cuya conducta es totalmente lícita, a vender por debajo de su precio de producción, cuando la misma ley le impide esto.

De otra parte, sostiene que también constituye falsa motivación el considerando  de la Resolución 034 cuando dice “Que analizado el comportamiento de los precios en el Mercado Mayorista, se encuentra que en lo que va corrido del presente año, el Costo Marginal ha sido puesto, el 78% de las veces, por unos pocos agentes”, por cuanto con una mera consulta al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales –SIC-, se demuestra que la producción energética del país se encuentra concentrada en cabeza de unos pocos agentes, dentro de los cuales no se encuentran propiamente los generadores térmicos, quienes aparecen en el último segmento de la producción.

Igual acusación le formula al considerando de la misma resolución, cuando determina “Que analizado el comportamiento de los precios en el Mercado Mayorista, igualmente se encuentra que en lo que va corrido del presente año, en un alto porcentaje,  el precio promedio de oferta de varios agentes ha sido igual o mayor que el precio de racionamiento, sin estar en condiciones de racionamiento de energía”, pues si bien este punto es cierto, no justifica la adopción de la regulación expedida, ya que los costos de producción de los generadores térmicos es superior al de los demás generadores.

También  estima que el siguiente considerando incurre en el vicio anotado:

“Que analizado el comportamiento de los precios en el Mercado Mayorista, igualmente se encuentra que en lo que va corrido del presente año, en un alto porcentaje, el precio de oferta de varios agentes ha sido igual o mayor que el precio de racionamiento, sin estar en condiciones de racionamiento de energía.”

Sobre el anterior considerando, señala la demandante que es ilógico que la CREG, bajo suposiciones o esperanzas, cambie la estructura de mercado y ponga a los agentes a producir a pérdida, pues “esperaba” que se diera un supuesto bajo condiciones normales, cuando en los demás apartes de la misma resolución se indica que no existe esa situación y que no es posible obtener dentro del mediano plazo, por lo que no es lógico mantener a la fuerza los mismos precios de energía que existían antes de que el Sistema Interconectado fuera declarado objetivo militar, teniendo en cuenta que la situación varió y el sistema se fracturó.

De igual forma plantea el mismo cargo respecto del siguiente considerando:

“Que dada la diferencia existente entre la oferta y la demanda máxima del Sistema, en un mercado bajo condiciones de competencia perfecta, se deberían obtener precios máximos ofertados inferiores.”

Lo anterior, por cuanto no es lógico que la CREG intente igualar un mercado que de por sí es imperfecto, a un mero supuesto económico, que se desvirtúa abriendo un libro de economía básica en el cual se explica que esa condición de mercado es irrealizable, pues la competencia perfecta es un mero supuesto económico que en ninguna parte del mundo ha existido.

De la misma manera, asegura que la CREG no determina si el cálculo de los valores presentados es real o no, pues no existe un estudio verídico que determine que los precios ofertados son ciertos y, por lo tanto, las determinaciones tomadas fueron hechas al azar por la Comisión.

Así mismo plantea la falsa motivación sobre el siguiente considerando:

“Que se ha considerado que al eliminar el riesgo de los agentes en términos de cobertura de costos, se elimina explícitamente la necesidad de incorporar la variable de percepción de riesgo en la ofertas de precio.”

Lo anterior por cuanto, se pregunta la demandante, si al eliminar el riesgo de los costos por parte de los agentes es factible que el Sistema Interconectado deje de  estar fraccionado, porque según la Comisión son éstos los causantes del fraccionamiento y los generadores del riesgo en las ofertas de precios y no los grupos insurgentes, como cualquier persona podría pensar, ya que esto se obtiene de la simple lectura de este aparte de la Resolución.

Igual vicio se formula a la Resolución 034 de 2001 respecto del considerando siguiente:

“Que teniendo en cuenta el valor de las restricciones en el mes de febrero y lo que va corrido del mes de marzo, se hace necesario establecer un período de transición para la transferencia de dicho costo a los comercializadores y por ende a los usuarios del servicio.”

Sostiene que lo anterior significa que, según la CREG, es factible determinar un periodo de transición en un tiempo que ya pasó, por lo tanto la transición del nuevo sistema nunca existió realmente, pues fue desarrollada dos meses antes de que la resolución entrara en vigencia.

3.- Violación de normas de superior jerarquía.

3.1. Violación del artículo 58 de la Constitución Política.

Expresa que con la expedición de los actos acusados, la CREG atacó la propiedad de los de los agentes del mercado energético, porque obliga a generar energía a pérdida que no puede considerarse como menos que una expropiación del capital de la empresa a favor de los usuarios, la que solo es posible realizarla al legislador.

Manifiesta que las decisiones que se adoptaron en los actos sancionan el capital de los generadores, y los hacen responsables de perjuicios que no causaron, pues los precios se dispararon no por voluntad de los administrados sino por la debilidad del Sistema Interconectado y la violencia que generan los grupos al margen de la ley.

Añade que tales determinaciones tuvieron intereses particulares y populistas de ciertos funcionarios que solo buscaban comunicarle al pueblo que ellos si habían logrado reducir las tarifas de los servicios públicos domiciliarios, sin pensar en los nefastos resultados que sus decisiones producirían, argumentos éstos que no solo han sido manifestados por los agentes generadores, sino por el Consejo Nacional de Operación y la Contraloría General de la República, en párrafos de comunicaciones que transcribe.

Asegura que las resoluciones demandadas obligaron a los generadores a producir a precios inferiores de sus costos reales, como se observa del análisis de los documentos anexos, que demuestran los perjuicios reales que se derivan de la aplicación de dichos actos, sin contar que las mismas hacen responsable al agente del racionamiento que se presente en el caso de que se llegue a declarar la indisponibilidad, que implica hacerlo responsable de la misma.

Sostiene que la forma de pago de las restricciones por parte de los comercializadores dispuesta en los actos acusados es una modificación a situaciones jurídicas ya consolidadas, pues la venta de energía se hacía hora por hora y actualmente día a día, es decir, que se celebra por cada transacción de energía un contrato de compraventa, dentro del cual está incorporada la forma de pago, lo que implica que el vendedor adquirió el derecho a que la energía suministrada le sea pagada al precio pactado y en un forma determinada, por lo que al modificar la forma de pago de las restricciones por el mes de febrero y hasta el 13 de marzo viola el principio del derecho adquirido.

Indica que la Resolución 094  de 2001 aclara el alcance de las variables utilizadas en la determinación del precio de reconciliación, lo que no es anormal si ella tuviera efectos retrospectivos, pero solo aplica hacia el futuro, según la Constitución y la ley. Expresa que, sin embargo, las señales dadas por la CREG al mercado indican que esta resolución tiene efectos retroactivos y que se deben reliquidar todos los negocios realizados bajo la vigencia de las Resoluciones 034 y 038 lo cual, si bien es innegable que beneficia al generador, la carga económica que ello genera será trasladada a los usuarios del servicio, haciéndolos responsables de los errores de regulación de la administración.

Afirma que de lo anterior resulta que la CREG ordena deshacer situaciones jurídicas consolidadas, resultando grave y criticable para la certeza jurídica del país.

3.2. Violación del artículo 333 de la Carta Política.

Expone que la regulación de la libertad económica supone que ésta no puede establecer obstáculos para la realización de actividades y se debe circunscribir a la defensa del bien común, pero las resoluciones expedidas no generan un mejor ambiente para el desarrollo de dicho bien, sino que, por el contrario, buscan una respuesta populista a las alzas en las tarifas del servicio de energía, lo que finalmente desembocó en una inestabilidad del Sistema al obligarlo a producir a pérdida y de esta manera quebrantar la que de por si es una estructura frágil debido a los costos y riesgos.

Manifiesta que aquello que se deriva de los actos acusados es que el administrador, en lugar de respetar y reconocer los principios que sustentan la prestación de los servicios públicos, determinó arbitrariamente que los prestadores ejecuten sus actividades sin siquiera poder pagar los gastos de producción de los mismos, ya que de acuerdo con las pruebas anexadas los valores indicados en la normativa no corresponden a su valor real.

Sostiene que las resoluciones demandadas violan la actividad económica de los generadores de energía en tanto no les reconoce los costos mínimos de su actividad en relación con la Generación por Fuera de Mérito, lo que trae como consecuencia que se limita su actividad económica de generación de energía al no poder recuperar los costos en que incurren en su proceso productivo.

3.3. Violación del artículo 36 del C.C.A.

Indica que la violación de dicha norma se produce en la medida en que los actos acusados se expidieron sin observar criterios mínimos de razonabilidad y adecuación a las normas superiores que autorizan el ejercicio de la competencia discrecional.

Sostiene que la irracionalidad de los actos acusados se manifiesta en cuanto  afectan el derecho a la igualdad de las empresas frente a los demás administrados e implica la desproporción causada por la incorrecta valoración del valor de generación de energía.

Aduce que dicha irracionalidad normativa que presentan los actos acusados vulneran el derecho a la igualdad en cabeza de las empresas generadoras de energía, puesto que conlleva a una distorsión en las cargas impuestas a los asociados. En ese sentido, expresa que las cargas impuestas a los asociados no se pueden determinar por el mero arbitrio del administrador, ya que las mismas deben fundamentarse en hechos reales, lo cual no ocurre en el presenta caso, pues la carga impuesta a los mencionados generadores es superior a la que pueden soportar.

Añade que la regulación demandada, que castiga injustamente a los generadores de energía, significa no menos que debilitar aún más el Sistema, pues determina que el producir esta clase de energía deje de ser atractiva para el inversionista y, en consecuencia, ocurran fenómenos como los que se están presentando en la actualidad, pues por culpa de la regulación ya se están presentado distintas solicitudes de retiro de plantas de generación de energía.

3.4. Violación del artículo 73 del C.C.A.

Manifiesta que los actos demandados modificaron relaciones particulares de los generadores de energía eléctrica que existían a la fecha de expedición de los mismos, sin haber mediado su consentimiento.

Agrega que no puede pretenderse que la mentada norma no tenga aplicación alguna respecto de la regulación demandada, con el argumento de que son de carácter general, pues los afectados con la regulación son un grupo determinado de personas jurídicas conocidas por el regulador y que los actos en cuestión modifican derechos por ellos adquiridos.

3.5. Violación del principio de suficiencia financiera y económica consagrado en las Leyes 142 y 143 de 1994.

Plantea que con las resoluciones demandadas la CREG eliminó la posibilidad de que los generadores fijen libremente sus precios, conforme lo establecen los artículos 7 y 42 de la Ley 143 de 1991 y los artículos 87.4 y 87.7 de la Ley 142 de 1994, los cuales fueron violados, pues establecen unos criterios únicos para todos los generadores, evitando de esta manera una tarifa que permitiera la recuperación de  la integridad de los costos y gastos propios de la operación de una empresa.

De tal manera que, señalan las demandantes, al intervenir el Estado en la economía mediante los actos acusados, en contravención del artículo 42 de la Ley 143 de 1994, en el que se indica que las transacciones de electricidad entre empresas generadoras, entre distribuidoras, entre aquellas y éstas y entre todas ellas y las empresas dedicadas a la comercialización de electricidad y los usuarios son libres y serán remuneradas mediante los precios que acuerdan las partes, incurrió en su violación, pues obliga a los generadores de energía a venderla por debajo de los costos reales, desconociendo al mismo tiempo los principios económicos de viabilidad y suficiencia financiera de que tratan los artículos 4° y 23 de la Ley 143 de 1994 y 87 numerales 4 y 7 de la Ley 142 del mismo año.

Por lo anterior, sostiene que la CREG no puede imponer a los agentes un criterio de remuneración de la generación de energía eléctrica por restricciones o por Fuera de Mérito que no reconozca los costos variables de la operación, como ocurrió con los actos acusados.

3.6. Violación de la Ley 142 al modificar los procedimientos y sanciones en ella identificados.

Manifiesta que en el artículo 4° de la Resolución 034 de 2001, en lo referente a los procedimientos sancionatorios, definió que la sanción para un generador cuyo precio de oferta fuera superior al costo del primer segmento de racionamiento era inflexiblemente la toma de posesión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con lo cual se arrogó una competencia propia de legislador para el señalamiento de los efectos jurídicos de las conductas de los administrados.

Expresa que de igual forma, en los actos acusados se establecieron dos nuevas causales de toma de posesión de una empresa de servicios públicos, como son la oferta superior al costo de racionamiento y la declaratoria de disponibilidad igual a 0, las cuales no están consagradas en la ley.

LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El apoderado judicial del Ministerio de Minas y Energía y de la CREG compareció oportunamente el proceso para oponerse a las pretensiones de la demanda, y en la contestación de la demanda manifiesta, en resumen, lo siguient:

2.1. En relación con la supuesta expedición irregular del acto.

Indica que en el artículo 23, literal i) de la Ley 143 de 1994, en concordancia con el artículo 74, numeral 74.1, literal c) de la Ley 142 del mismo año, se atribuye competencia a la CREG para establecer los aspectos del Reglamento de Operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del Sistema Interconectado Nacional, después de haber oído el concepto del Consejo  Nacional de Operación.

Sostiene que la Resolución 034 de 2001, “por la cual se dictan normas sobre el funcionamiento del Mercado mayorista de Energía”, no trata del planeamiento y la coordinación del Sistema Interconectado Nacional, sino que versa única y exclusivamente sobre el funcionamiento del Mercado Mayorista de Energía, en razón de lo cual, por la materia que trata, el trámite de expedición de dicho acto no estaba sujeto al concepto previo del Consejo Nacional de Operación.

Arguye que en cuanto a la competencia para expedir las normas del Reglamento de Operación relativas al funcionamiento del Mercado Mayorista, el literal i) del artículo 23 de la Ley 143 de 1994 nada dijo sobre la competencia de la CREG, razón por la cual resulta complementario el literal c) del numeral 74.1 de la Ley 142 de 1994, que atribuye dicha competencia a la CREG, pero sin el requisito de oír el concepto previo del Consejo Nacional de Operación.

Plantea que en el caso de la Resolución 034 de 2001, tal como está señalado en los considerandos del acto, la CREG invocó el ejercicio de un conjunto de facultades, distintas de las señaladas en el literal i), artículo 23, de la Ley 143 de 1994, por cuanto materialmente no se trataba de expedir normas sobre la planeación y coordinación de la operación del Sistema Interconectado Nacional, sino de establecer topes máximos al precio de Generación de Seguridad Fuera de Mérito bajo las condiciones en que fue puesto el Sistema Interconectado Nacional ((arts. 1°, 2° y 3° de la Resolución) y prevenir que quienes se encontraran en posición dominante dada la situación provocada por la voladura de torres no abusaran de dicha posición (arts. 1°, 2°, 3° y 4°), así como regular los aspectos relativos a la facturación y pago de las restricciones causadas bajo dicha situación (arts. 5°, 6° y 7°); promover la competencia entre generadores y crear las condiciones que la hagan posible pues, en general, la Resolución tuvo como fin que los agentes generadores que estaban siendo requeridos por la Generación de Seguridad, compitieran en la Bolsa.

2.2. En relación con la falsa motivación.

Manifiesta que de lo expuesto en las consideraciones de la Resolución 034 de 2001 y de lo señalado en la Resolución 099 del mismo año, se concluye que existen motivos legales que respaldan las decisiones contenidas en la primera de dichas resoluciones; que tales motivos no son falsos ni inexactos y que no ha habido una defectuosa calificación de los motivos invocados.

Sostiene que la argumentación de las demandantes incurre en graves errores, cuando afirma que los atentados contra la infraestructura eléctrica del país empezaron a presentarse en 1997, pero que la CREG solo actuó en 2001, fundamentándose falsamente en una pretendida urgencia para proteger mejor el Sistema Interconectado, pero que en realidad el acto no protegió mejor el Sistema, sino que ordenó que el precio de la energía fuese menor, por las siguientes razones:

En ninguna parte de la Resolución 034 de 2001, ni de los antecedentes que le sirven de soporte, la CREG invocó razones de “urgencia” para adoptar las medidas contenidas en dicho acto, púes lo que allí se expuso es que el fraccionamiento del Sistema Interconectado Nacional introdujo distorsiones en el Mercado Mayorista, que estaban afectando sustancialmente el funcionamiento de dicho mercado, y que debían adoptarse medidas para tratar de corregirlas, pues este es una de las funciones principales que le corresponde cumplir a la CREG a través de la función de regulación.

Las demás consideraciones contenidas en dicha resolución dan cuenta de las diversas distorsiones o fallas que estaba presentando el Mercado, que ameritaban decisiones regulatorias tendientes a corregirlas.

La Resolución 034 de 2001 en parte alguna señala como uno de su objetivos “proteger mejor el sistema interconectado”, en primer lugar, porque claramente este no era el objetivo y, en segundo lugar, porque resultaría no solo absurdo sino además irresponsable tratar de proteger el Sistema Interconectado Nacional de los ataques terroristas mediante una resolución que regula los costos variables de la Generación de Seguridad Fuera de Mérito, como lo afirma la demandante.

La mencionada Resolución 034 no “ordenó que el precio de la energía fuera menor”, sobre todo porque en el Mercado Mayorista se transa la energía, la cual se remunera a precio de Bolsa y a los precios pactados libremente entre las partes a través de contratos de suministro de energía en bloque a largo plazo. Dicha resolución no ordenó que se redujeran los precios de la Bolsa de Energía, ni los precios a los cuales las partes transan a través del contrato de largo plazo. Lo que la Resolución 034 hizo fue establecer unos topes máximos para remunerar los costos variables económicamente eficientes de la Generación de Seguridad Fuera de Mérito.

Afirma que es cierto, veraz y además un hecho público notorio que no requiere prueba, que se han producido atentados terroristas de público conocimiento contra la estructura eléctrica del país, los cuales han dejado como resultado un gran número de torres de los Sistemas de Transmisión Nacional y de Transmisión Regional fuera de Servicio, y es también cierto y veraz que dicha situación ha provocado el fraccionamiento del Sistema Interconectado Nacional y por ende del mercado eléctrico colombiano, poniendo el Sistema en riego de racionamiento y el Mercado en condiciones de ser controlado por unos pocos agentes, dada la concentración de la oferta provocada por dicho fraccionamiento; así como también lo es que con la Resolución CREG-026 no se logró mejorar las fallas que venía presentando el Mercado como consecuencia de la situación antes descrita.

En relación con la argumentación consistente en que la CREG no puede presumir el abuso de la posición dominante, y a partir de dicha presunción adoptar medidas como las establecidas en la Resolución 034 de 2001, sostiene que dicho argumento resulta sin sustento, por cuanto la CREG en manera alguna señaló mediante dicha resolución que hubiera existido abuso de la posición dominante y que dicha resolución tuviera como fin controlar tales conductas.

Es decir, asegura, lo que la CREG hizo fue reconocer la existencia de factores externos que introdujeron fallas en el mercado, a tal punto que existía la posibilidad de que dicho mercado fuera controlado por unos pocos agentes, y en consecuencia adoptó decisiones tendientes a corregir tales externalidades, precisamente con el fin de evitar que como resultado de esa situación se pudieran presentar abusos.

De otra parte, manifiesta que una cosa es advertir sobre la base de hechos ciertos que el mercado esté presentando fallas, distorsiones o ineficiencias y adoptar medidas tendientes a corregir tal situación, como lo hizo la CREG, y otra bien distinta es controlar y castigar el abuso de la posición dominante en que hayan podido incurrir los agentes prevaleciéndose de tal situación, pues en este caso corresponde a las autoridades que ejercen las funciones de inspección, control y vigilancia actuar sobre las conductas realizadas por los agentes, para determinar si las mismas efectivamente constituyen abuso de posición dominante y aplicar las medidas a que haya lugar.

Tampoco comparte las razones expuestas por las demandantes en relación con el hecho de que el Costo Marginal que ha sido puesto, el 78% de las veces, por unos pocos agentes no constituya una razón suficiente para adoptar medidas como las contenidas en la Resolución 034 de 2001, pues, en primer lugar, esa no fue la única razón que invocó la Comisión y, en segundo término,  bajo las condiciones de indisponibilidad del Sistema de Transmisión Nacional ocasionada por la voladura de torres, y dada la magnitud de la Generación por Fuera de Mérito, la posibilidad de que algunos agentes pudieran poner permanentemente el precio en la Bolsa de Energía no se debía a una sobre oferta ni a un esquema de tomadores de precio, sino que por el contrario, podía ser el resultado de la baja participación de la oferta de Generación de Mérito que se estaba dando. En este sentido, dice, dicha resolución tiene como fin incentivar tal participación o, en otros términos, promover la competencia en ese campo.

Por lo anterior, para la Comisión, el hecho de que en alto porcentaje el precio de oferta de varios agentes sea igual o mayor que el precio de racionamiento, sin estar en condiciones de racionamiento de energía, es considerado una distorsión o ineficiencia del mercado, por cuanto el Costo de Racionamiento busca dar una señal económica que refleje una condición de escasez con el fin de hacer uso racional de los recursos disponibles en el SIN, escasez que no se estaba prestando.

En cuanto al argumento relacionado con el hecho de que el despacho de los recursos se ha vuelto predecible en muchos casos por el fraccionamiento del Sistema, se considera que bajo condiciones normales de operación, la despachabilidad de algunos recursos de generación puede ser predicha con anticipación debido a las restricciones normales del sistema de transporte, las cuales son marginales. Por el contrario, la condición de fraccionamiento presentada en el Sistema nacional por la voladura de torres, permitía que la certidumbre de que el despacho se extendiera a la casi totalidad de los recurso de generación, alcanzando una Generación de Seguridad Fuera de Mérito cercana al 60% de la demanda total del sistema. Lo anterior compromete seriamente la libre competencia que debería darse en la Bolsa de Energía con las consecuencias que esto trae sobre la operación misma del mercado. Sin embargo, dicha certidumbre no se veía reflejada en una reducción de los precios de oferta, como era de esperarse.

En cuanto a la afirmación de que “el valor de la generación forzada en un mercado estacional como el colombiano, se espera que en condiciones normales sea mayor durante el inverno y menor durante el verano; sin embargo durante la estación actual de verano  el valor de tal generación, principalmente en los meses de febrero y marzo de 2001, ha alcanzado máximos históricos”, se expresa que precisamente lo que indica es que las medidas adoptadas en la Resolución 034 de 2001 buscan normalizar la operación del mercado de energía, distorsionada por condiciones de fraccionamiento de la red de transporte.

Por lo que tiene que ver con los argumentos relacionados con el considerando en el cual se señaló que “dada la diferencia existente entre la oferta y la demanda máxima del sistema, en un mercado de bajas condiciones de competencia perfecta, se debería obtener precios máximos ofertado inferiores”, se precisa que es un fundamento del mercado mayorista que para efectos del Despacho Ideal se suponen condiciones de competencia, las cuales no se deben ver afectadas por la indisponibilidad de la red de transporte. La posición de un generador en un Despacho Ideal debería responder a la eficiencia relativa del mismo frente a los demás, y no a la disponibilidad de la red de transporte ni a la ubicación geográfica del mismo. Adicionalmente, para efectos del Despacho Ideal, la indisponibilidad de la red se transporte no se ve reflejada como una disminución de la oferta, dada la consideración de un sistema uninodal para el esquema comercial..

Por lo anterior, manifiesta que las anteriores razones muestran que efectivamente los hechos señalados en las consideraciones de la Resolución 034 de 2001, reflejan distorsiones y señales ineficientes en el Mercado Mayorista, que justificaban la adopción de medidas tendientes a corregirlas, ajustando las nuevas reglas a la nueva topología de red.

Por último, respecto del cargo formulado, sostiene que lo que las demandantes presentan es una discrepancia con los motivos expuestos por la CREG, lo cual se explica en el hecho de que los objetivos legales que le corresponde cumplir a la entidad se fundamentan en el interés general de la comunidad, el cual necesariamente no coincide con los intereses particulares, al punto que, precisamente la función de la regulación que le corresponde cumplir, de acuerdo con el artículo 14.18 de la Ley 142 de 1994, se concreta en la facultad de expedir normas de alcance general o particular, mediante las cuales se establezcan reglas de comportamiento para que los distintos intereses de los prestadores del servicio se enderecen hacia el cumplimiento de los intereses sociales generales definidos por la Constitución y la ley.

2.3.- En relación con el cargo de violación de las normas de superior jerarquía.

2.3.1 Sobre la alegada violación del artículo 58 de la Carta Política.

Sostiene que no les asiste razón a las demandantes sobre esta acusación, pues el derecho a la propiedad, ni siquiera como derecho adquirido, es absoluto, en la medida en que la misma norma le establece los límites derivados de la función social que le atribuye, y en cuanto a la protección de los derechos adquiridos, la Constitución solamente los garantiza cuando se han adquirido con arreglo a la ley, por lo que no puede un generador ejercer su derecho contrariando la función social que la Constitución y las Leyes 142 y 143 de 1994 atribuyen a los bienes necesarios para el desarrollo de las actividades relacionadas con los servicios públicos domiciliarios.

Expresa que tampoco se puede alegar un derecho adquirido a cobrar las tarifas que el generador desee, máxime si este se encuentra en una situación en que pueda cobrar el precio que quiera ante los requerimientos del Sistema provocados por la voladura de torres que ha venido sufriendo el mismo, por lo que lo previsto en los artículos 87.1 y 90 de la Ley 142 de 1994 obligan a impedir tal situación.

En cuanto a la alegada aplicación retroactiva de las Resoluciones 034 y 094 de 2001, manifiesta que la comunicación MMECREG-2064 DE 2001, no es un instructivo como lo afirma la demandante, sino que, como allí se indica, es un concepto mediante el cual se absuelve la consulta formulada por la ASIC sobre la aplicación de las normas de la Resolución 034 de 2001, aclarada por la Resolución 094 del mismo año.

En ese sentido, dice que de la lectura del concepto mencionado se deduce que la conclusión a la que llegó la CREG  es que si en las liquidaciones efectuadas por la ASIC no se incluyeron todos los costos reconocidos por la citada Resolución 034, éstas deben ser corregidas. Es decir, mediante la indicada comunicación la CREG no ordenó la aplicación retroactiva de sus normas, sino que conceptuó en el sentido que las liquidaciones efectuadas que no hubieran incluido todos los costos reconocidos, debían ser corregidas. Por ello, dicha corrección no tenía como finalidad desconocer derechos adquiridos, como se afirma, sino por el contrario que se diera correcta aplicación a sus actos, no para perjudicar a los agentes, sino precisamente para reconocerles efectivamente los costos que la Resolución 034 les reconoce y que no habían sido incluidos en las respectivas liquidaciones.

2.3.2  Sobre la alegada violación del artículo 333 de la Constitución Política.

Manifiesta  que son las propias Leyes 142 y 143 de 1994 las que establecen límites a la recuperación de costos por parte de las empresas, pues el artículo 87 de la primera y el artículo 44 de la segunda, establecen que las empresas solamente  pueden recuperar los costos económicamente eficientes, y que tales costos deben aproximarse a lo que serían los precios en un mercado competitivo, por lo que específicamente señala el artículo 90 de la Ley 142 de 1994 que los cargos que se cobren a los usuarios en ningún caso podrán contradecir el principio de la eficiencia, ni trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente o extraer beneficios de posiciones dominantes o monopólicas , de tal suerte que lo que lo ha hecho la CREG es dar aplicación a esas normas.

Expresa que la Resolución 034 de 2001 en manera alguna establece límites o restricciones para que los agentes generadores puedan acceder al Mercado Mayorista de Energía y ofrecer y vender su energía, así como tampoco para establecer y mantener la clientela. Dicha Resolución no modificó las condiciones de libre competencia que rigen las principales transacciones del Mercado Mayorista, como son las ventas en la Bolsa de Energía y los contratos a largo plazo. Por el contrario, lo que se busca con la mencionada Resolución es promover y preservar condiciones que hagan posible la competencia, dado que de una parte promueve que los generadores compitan por la generación en mérito sin tener en cuenta el estado de la red, esto es, el Despacho Ideal, y de otra, busca corregir las distorsiones presentadas con ocasión del fraccionamiento del sistema causado por la voladura de torres, lo cual, como se dijo en la citada Resolución, puso al mercado en condiciones de ser controlado por unos pocos agentes.

2.3.3  Sobre la alegada violación del artículo 36 del C.C.A.

En este punto, reitera que las medidas adoptadas reconocen los costos eficientes en que se incurre por la generación de seguridad fuera de mérito, y que las decisiones adoptadas en la Resolución 034 son adecuadas a los fines que las Leyes 142 y 143 de 1994 atribuyen a la facultad de intervenir en la prestación de los servicios mediante la regulación por parte de la CREG, y además son proporcionales a los hechos invocados para la adopción de las mismas, por lo cual resulta improcedente dicho cargo.

Señala que, por las mismas razones, tampoco son válidos los argumentos de las demandantes en el sentido de que la CREG les haya impuesto mayores cargas a los generadores y los haya obligado a asumir los costos de las voladuras de torres, o que la Comisión les haya desconocido el derecho de propiedad, pues, como se ha dicho, la Resolución 034 no establece que la Generación de Seguridad Fuera de Mérito deba ser gratuita y, de otra parte, la citada Resolución permite que si un generador tiene razones justificadas que le impidan generar, no genere electricidad.

2.3.4  Sobre la alegada violación del artículo 73 del C.C.A.

Al respecto indica que dicha norma se refiere a la revocación de actos administrativos que hayan creado una situación jurídica particular y concreta o reconocido un derecho de igual categoría, pero resulta que los actos acusados no dispusieron la revocatoria de acto administrativo alguno.

De otra parte, señala que el cargo  señala que se modificaron “relaciones particulares existentes”, pero no señala  cuáles fueron los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas de carácter particular y concreto que fueron revocados mediante los actos acusados.

2.3.5  Sobre la alegada violación de los principios de eficiencia económica y suficiencia financiera consagrados en las Leyes 142 y 143 de 1994.

Sobre tal cargo, reitera que la Resolución 034 de 2001 no tiene como finalidad sumar los costos de una empresa para proceder a reconocérselos, como pretenden las demandantes, sino determinar cuáles son los costos variables económicamente eficientes que se deben reconocer por Generación de Seguridad Fuera de Mérito, dependiendo de la tecnología que se utiliza para generar, pues las indicadas leyes, entre otros criterios de obligatorio cumplimiento por parte de la CREG, establecen que la Comisión debe procurar que las tarifas se aproximen a lo que serían los precios en un mercado competitivo (art. 87.1 Ley 142); que a los usuarios no se les trasladen costos de gestiones ineficientes (arts. 87.1 y 90 ibídem); que al definir los costos y gastos típicos de operación las Comisiones utilizarán no solo la información propia de la empresa, sino la de otras empresa que operen en condiciones similares pero que sean más eficientes (art. 92 ib.); que dado el deber legal de lograr un adecuado equilibrio entre los principios de eficiencia y suficiencia financiera, no se permitirán alzas destinadas a recuperar pérdidas patrimoniales (art. 92 ib.) y que las empresas no pueden extraer beneficios de posiciones dominantes o de monopolio.

De otro lado, manifiesta que los análisis de la CREG, cuyos resultados están contenidos en los documentos CREG-055 y CREG-087 de 2001, reconocen suficientemente los costos variables económicamente eficientes de la Generación de Seguridad Fuera de Mérito, e indica que este cargo fue propuesto por las demandantes en la solicitud de revocatoria directa de la Resolución 034 de 2001, la cual se decidió mediante la Resolución CREG-099 de 2001.

2.3.6  Sobre la alegada “violación de la Ley 142 al modificar los procedimientos y sanciones identificadas en estas”.

Al respecto, expresa que no es cierto que la CREG haya establecido sanciones mediante los actos acusados, pues el artículo 4° de la Resolución 034 de 2001 se basa en principios económicos que indican que más allá del costo de racionamiento no es económicamente justificable contar con un recurso de generación, puesto que no existe, desde el punto de vista de racionalidad económica, disposición a pagar por parte de los consumidores. Es decir, la fundamentación de dicha disposición se basa en principios económicos ampliamente aceptados y no en la utilización de una función sancionatoria que no le pertenece.

En relación con la toma de posesión a que se refiere la parte actora, lo que dicha norma prevé  es que “…sin perjuicio de que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios pueda tomar posesión de la empresa, de conformidad con el artículo 59.1 de la Ley 142 de 1994”. Como se observa, esta norma no tiene el alcance que les atribuyen las demandantes, por cuanto no ordena la toma de posesión sino que simplemente reconoce que es una potestad de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y de otra, no constituye una nueva causal, sino que se refiere a una de las previstas en la ley.

1. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

El apoderado de la parte demandada reitera, básicamente, los argumentos de la contestación de la demand.

La parte actora no presentó escrito alguno y el señor agente del Ministerios Público ante esta Corporación se abstuvo de rendir concepto.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

En primer término, la Sala observa que mediante sentencia de 23 de agosto de 201, de la cual fue ponente el Consejero de Estado doctor MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, esta Sección denegó las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio de la acción de nulidad por el ciudadano Libardo Rodríguez Rodríguez contra las Resoluciones 034 de 13 de marzo de 2001, 038 de 29 de marzo de 2001, 094 de 29 de junio de 2001 y 099 de 21 de junio de 2001, ésta última mediante la cual no se accedió a la revocatoria directa de las anteriores resoluciones, proferidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG.

En cuanto se refiere al fenómeno jurídico de la cosa juzgada, el artículo 175 inciso segundo del C.C.A. señala, en lo pertinente:

“La (sentencia) que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada”.

Ahora bien, para determinar si en este asunto se presenta la cosa juzgada, la Sala considera que ella debe evaluarse de acuerdo con los requisitos que para tal efecto consagra el artículo 332 del C. de P.C., cuales son:

a) Que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto.

b) Que se funde en la misma causa que el anterior.

c) Que en los procesos haya identidad jurídica de partes.

Por consiguiente, a continuación se examinará el presente proceso a la luz de lo dispuesto en el citado artículo 332 del C. de P.C., teniendo presente que ha tenido origen en la acción de nulidad consagrada en el art 84 del C.C.A.

a) En cuanto al primero de los requisitos mencionados, es decir, la identidad de objeto, resulta evidente que tanto en el proceso radicado bajo el No. 2002-00070, como en el que ahora es objeto de decisión, cabe predicar que las peticiones de la demanda son las mismas, pues en ambos se pretende la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 034 de 13 de marzo de 2001, 038 de 29 de marzo de 2001 y 094 de 29 de junio de 2001, entre otras, proferidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG

b) Por lo que concierne al requisito de la identidad de causa, o “causa petendi juzgada”, como lo denomina el artículo 175 del C.C.A., la cual consiste en que los motivos de nulidad alegados en ambos procesos sean los mismos, la Sala constata que las razones que sirvieron de fundamento para solicitar la nulidad del decreto acusado en el primer proceso bajo los cargos de violación de los artículos 58 y 333 de la Carta Política, coinciden en esencia con los expuestos en el asunto sub examine, pues ellos consisten, básicamente, en que mediante los actos acusados la CREG desconoció la propiedad privada de los agentes del mercado energético al obligarlos a generar energía a precios inferiores de sus costos reales y modificar situaciones jurídicas consolidadas y constituyen un atentado contra la libertad de la actividad económica y la iniciativa privada, en la medida en que no se les reconoce los costos mínimos de su actividad en relación con la Generación de Energía Fuera de Mérito, que les impide recuperar los costos en que incurren en su proceso productivo.

De otro lado, también se constata que también son coincidentes los cargos de violación y el concepto de violación de los artículos 74 numeral 1, 87, numerales 87.4 y 87.7 de la Ley 142 de 1994; 4°, 7°, 23 literal i), 42 y 44 inciso tercero de la Ley 143 de 1994, 36 del Código Contencioso Administrativo, y las acusaciones de “violación de la Ley 142 al modificar los procedimientos y sanciones en ella identificados”, expedición en forma irregular y falsa motivación.

c) En lo referente a la presencia del tercer requisito, identidad jurídica de las partes, ésta no tiene aplicación en los procesos contencioso administrativos de nulidad, pues en estos la parte actora no promueve la acción en interés particular sino que lo hace en interés de la preservación del orden jurídico.

Las consideraciones que anteceden son suficientes para que la Sala, en ejercicio del poder que le reconoce el artículo 164 inciso segundo del C.C.A., estime que frente a las acusaciones de violación de los artículos 58, 333 de la Carta Política; 74 numeral 1, 87, numerales 87.4 y 87.7 de la Ley 142 de 1994; 4°, 7°, 23 literal i), 42 y 44 inciso tercero de la Ley 143 de 1994, 36 del Código Contencioso Administrativo, “violación de la Ley 142 al modificar los procedimientos y sanciones en ella identificados”, expedición en forma irregular y con falsa motivación, declare que se configura plenamente el fenómeno jurídico de la cosa juzgada y, en consecuencia, se declare probada tal excepción en la parte dispositiva de esta sentencia.

En esta acusación, la Sala avala los planteamientos expresados en esa ocasión en la sentencia proferida el 23 de agosto de 2012 en el expediente radicado con el número 11001-03-24-000-2002-00070-01.

De consiguiente, se procede al análisis de la restante acusación formulada en la demanda.

En relación con el cargo de violación del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, con el argumento de que los actos acusados “entraron a modificar relaciones particulares existentes a la fecha de expedición de los mismos” sin haber seguido el procedimiento que dicha norma contempla cuando se trata de actos que crean situaciones particulares y concretas, la Sala considera que adolece en absoluto de vocación de prosperar pues, de una parte, se trata de actos de contenido general que en parte alguna hacen referencia o de ellos pueda inferirse que impliquen la revocatoria de actos de carácter subjetivo y, de la otra, las demandantes no indican o singularizan los presuntos actos administrativos que hubieren creado o modificado una situación de carácter particular y concreto  o reconocido un derecho de igual categoría, y que implicara una revocatoria directa de los mismos por los actos enjuiciados.

En consecuencia, el cargo no prospera.

En mérito de lo  expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

PRIMERO.- Declárase oficiosamente probada la excepción de cosa juzgada respecto de las Resoluciones 034 de 13 de marzo de 2001, 038 de 29 de marzo de 2001 y 094 de 29 de junio de 2001, proferidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG, en relación con los cargos de violación de los artículos 58, 333 de la Carta Política; 74 numeral 1, 87 numerales 4 y 7 de la Ley 142 de 1994; 4°, 7°, 23 literal i), 42 y 44 inciso tercero de la Ley 143 de 1994, 36 del Código Contencioso Administrativo, “violación de la Ley 142 al modificar los procedimientos y sanciones en ella identificados”, expedición en forma irregular y falsa motivación. En consecuencia, estése a lo resuelto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la Sentencia de 23 de agosto de 2012, con ponencia del Consejero doctor MARCO EMILIO VELILLA MORENO, dentro del proceso radicado con el número 11001-03-24-000-2002-00070-01.

SEGUNDO.- Niégase la solicitud de nulidad de las resoluciones mencionadas en el ordinal anterior respecto de la violación del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.

En firme esta providencia, previas las anotaciones de rigor, archívese el expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

 MARCO ANTONIO VELILLA MORENO     MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

                      Presidente

  MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO                  GUILLERMO VARGAS AYALA